Справа № П/811/1226/17
Суддя: Л.І. Хилько
Дата ухвалення: 2018-09-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2018 року м. Кропивницький Справа № П/811/1226/17

Кіровоградський окружний адміністративний суд, у складі судді Хилько Л.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовом:
ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 )
до відповідачів:
відповідач 1 - Військова частина НОМЕР_1 (Командування військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 ) (адреса: АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ),
відповідач 2 - Військової частини - польова пошта НОМЕР_3 / В 2830 (адреса: АДРЕСА_3 )
про визнання протиправним наказу про звільнення в частині підстав звільнення, зміну підстав звільнення зі служби та зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду до відповідач 1 - Військова частина НОМЕР_1 (Командування військ Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 ), відповідач 2 - Військової частини - польова пошта НОМЕР_3 / В 2830 з позовом в якому просить суд, з урахуванням уточнень до позовних вимог (від 22.08.2017 р.):
1) визнати протиправним п. 35 наказу Командування військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) №43 від 26.03.16 р. стосовно звільнення капітана ОСОБА_1 з військової служби в запас відповідно до п. п. 1 Указу Президента України від 25.03.2016р. № 115/206 Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, в частині підстав звільнення;
2) змінити підставу звільнення з військової служби капітана ОСОБА_1 - за станом здоров`я на підставі пп. б) п.1 ч.8 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу;
3) зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 (Командування військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 ) внести зміни до п. 35 наказу Командування військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 № 43 від 26.03.2016 р. в частині підстав звільнення з військової служби - за станом здоров`я на підставі пп. б) п.1 ч.8 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу;
4) визнати протиправною бездіяльність Військової частини-польова пошта НОМЕР_4 , яка виявилась у не направленні рапорту про звільнення та постанови ВЛК про непридатність до військової служби до кадрового органу Військової частини НОМЕР_1 , та не виключенні капітана ОСОБА_1 з списків особового складу військової частини;
5) зобов`язати Військову частину польова пошта НОМЕР_4 виключити капітана ОСОБА_1 з списків особового складу військової частини, шляхом видання відповідного наказу.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що спірний наказ не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості, дотримання необхідного балансу між буд-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Наказ прийнятий всупереч Закону України «Про Збройні сили України», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міноборони від 10.04.2009 №170. При цьому, позивач вважає, підставу його звільнення з військової служби необґрунтованою, оскільки вважає, що підставою його звільнення повинна бути п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за станом здоров`я.
У судовому засіданні позивачем та його законним представником вимоги адміністративного позову підтримано у повному обсязі з підстав, зазначених у позовній заяві.
Представником відповідача 2 (Військової частини - польова пошта НОМЕР_3 / В 2830) подано до суду письмові заперечення проти позову, наголошено, на тому, що спірний наказ прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, вважає адміністративний позов необґрунтованим та наголошує на відмові в його задоволенні (т.1,а.с.47-49).
Представник відповідача 1 (Військова частина НОМЕР_1 (Командування військ Оперативного командування Схід) подано до суду відзив на адміністративний позов, в якому наголошено на відмові в задоволенні вимог ОСОБА_1 , наголошено на дотримані процедури видання спірного наказу, його чинності та правомірності дій відповідача при його виданні (т.1,а.с.177-178).
Згідно до вимог пункту 10 ч. 1 Розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
На підставі відповідної ухвали від 06.09.2018 року, керуючись приписами Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішив здійснити подальший розгляд справи у порядку письмового провадження.
Письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом (пункт 10 частини першої статті 4 КАС України).
Дослідивши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.
Предметом розгляду даної справи є правомірність дій Командування військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 при винесенні наказу, а саме: виданні п. 35 наказу (по особовому складу) №43 від 26.03.16 р. стосовно звільнення капітана ОСОБА_1 з військової служби в запас відповідно до п. п. 1 Указу Президента України від 25.03.2016р. № 115/206 Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, в частині підстав звільнення.
При вирішенні даного спору суд враховує наступні фактичні обставини справи.
ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець міста Кіровоград, є військовослужбовцем (т.2,а.с.21-22).
Наказом т.в.о. начальника штабу військової частини польова пошта НОМЕР_4 (по стройовій частині) від 03.04.2015 року, капітана ОСОБА_1 , який прибув із військової частини польова пошта НОМЕР_5 , призначеного наказом начальника Генерального штабу Головнокомандуючого Збройних Сил України від 31.03.2015 року №147 на посаду командира зенітного артилерійського взводу механізованого батальйону з 03.04.2015 року зарахувати до списків особового складу частини на всі види забезпечення і вважати таким, що з 03.04.2015 року приступив до прийому справ та посад (т.2,а.с.20).
12.02.2015 року начальником 4 курсів перепідготовки та підвищення кваліфікації Харківського університету повітряних сил видано наказ (по стройовій частині) №36 за змістом якого, відповідно до мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом капітана ОСОБА_1 вважати призначеним слухачем 4 курсів перепідготовки та підвищення кваліфікації, ВОС-042000 (т.2,а.с.24).
В свою чергу, 02.04.2015 року командиром військової частини польова пошта НОМЕР_5 видано наказ (по стройовій частині) №107, за яким, капітана ОСОБА_1 , слухача курсів військової частини польова пошта НОМЕР_5 , вважати таким, що справи та посаду здав та вибув до нового місця служби, як призначений командиром зенітного артилерійського взводу механізованого батальйону військової частини НОМЕР_3 ( АДРЕСА_4 ) (т.2,а.с.25).
Поряд з тим, в матеріалах справи наявне також свідоцтво про хворобу №3423 затверджене постановою Військово-лікарської комісії Південного регіону 04.01.2016 року, за яким захворювання виявлені у ОСОБА_1 не пов`язані з проходженням військової служби, на підставі статтей 36-б, 41-в, 42-в, 49-в граф ІІІ Розклад хвороб непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час (т.1,а.с.13).
При цьому, 26.02.2016 року ОСОБА_1 на ім`я командира 2МБ 93 ОМБр подано рапорт, яким останній просить порушити клопотання про звільнення його з військової служби в запас відповідно до статті 26 пункту 8 підпункту «б» Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за станом здоров`я на підставі постанови військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби у мирний час, обмежену придатність у воєнний час (т.1,а.с.15).
Крім того, командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » 23.03.2016 року видано наказ (по особовому складу) №43, яким звільнено з військової служби у запас капітана ОСОБА_1 , командира зенітно-ракетного взводу механізованого батальйону, який перебуває в розпорядженні командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (т.2,а.с.52).
Так, як встановлено з вказаного наказу, він винесений відповідно до пункту 1 Указу Президента України від 25.03.2016 року №115/2016 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних відповідно до Указу Президента України від 21.07.2014 року №607 та під час першої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14.01.2015 року №15.
Вважаючи вищевказаний наказ виданий командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » 23.03.2016 року (по особовому складу) №43, та підстави його видання протиправними, такими, що прийняті в супереч діючому законодавству, позивач звернувся за захистом свого порушеного, на його думку, права.
З`ясовуючи при вирішенні даної справи характер спірних правовідносин (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб, надаючи правову оцінку обставинам справи, суд враховує наступне.
За змістом положень статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Частиною 1 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин, тобто для відновлення порушеного права в зв`язку із прийняттям рішення суб`єктом владних повноважень особа повинна довести, яким чином відбулось порушення її прав. Порушення вимог Закону рішенням чи діями суб`єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов`язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушених його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями чи рішенням.
Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси (ч.1 ст. 5 КАС України).
Тобто, виходячи з аналізу вищезазначеної правової норми, суд захищає лише порушені, невизнані або оспорювані права, свободи та інтереси учасників адміністративних правовідносин.
Визнання протиправними дій суб`єкта владних повноважень можливе лише за позовом особи, право або законний інтерес якої порушені цією дією.
Конституція України має найвищу юридичну силу, закони та інші нормативно-правові акти повинні відповідати їй (ст. 8). На ці обставини неодноразово вказував Конституційний Суд України у своїх рішеннях, зокрема, рішенні №7-рп/2003 від 10.04.2003 року, рішенні №9-рп/2004 від 07.04.2004 року, рішенні №1-рп/2007, рішенні №19-рп/2008 від 02.10.2008 року.
Відповідно до статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.
Позивач обґрунтовує свої позовні вимоги тим, що спірний наказ від 23.03.2016 року (по особовому складу) №43, стосовно звільнення капітана ОСОБА_1 з військової служби в запас відповідно до п. п. 1 Указу Президента України від 25.03.2016р. № 115/206 Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, в частині підстав звільнення, виданий неправомірно з порушенням норм діючого законодавства, оскільки підставою звільнення повинна бути - за станом здоров`я на підставі пп. б) п.1 ч.8 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, посилаючись на свідоцтво про хворобу №3423 від 04.01.2016 року та рапорт від 26.02.2016 року (т.1,а.с.13,15).
У преамбулі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що цей Закон здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно зі ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
В силу приписів частини 2 статті 2 Закону №2232-XII проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями (ч. 3 ст. 2 вказаного Закону).
Частиною четвертою згаданої статті Закону №2232-XII визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
За змістом ч. 13 ст. 2 Закону № 2232-XII, виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 19 Закону №2232-XII, військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону. Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.
При цьому, поняття особливого періоду визначено у статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», яким передбачено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Отже, особливий період починається з моменту оголошення рішення про мобілізацію, охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізацією, згідно зі статтею 3 Закону № 3543 є комплекс заходів, здійснюваних, серед іншого, з метою переведення Збройних Сил України на організацію і штати воєнного часу. Закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду. Законом не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду. Також, ст.1 Закону України № 3543 визначено поняття демобілізації, як комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати мирного часу.
Зі змісту наведених правових норм слідує, що особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію. При цьому закінчення мобілізації не припиняє існування особливого періоду, оскільки його закінчення пов`язано виключно з виданням Президентом України Указу про демобілізацію.
Встановлено, що у зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі та відповідно до пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106, статті 112 Конституції України указом Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» було оголошено та проведено часткову мобілізацію (далі - мобілізація) протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.
Також, проведення часткової мобілізації було оголошено указами Президента України "Про часткову мобілізацію" від 06.05.2014 № 454/2014, від 22.07.2014 607/2014 та від 14.01.2015 № 15/2015.
Так, зі спірного наказу (в частині) командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 23.03.2016 року №43 вбачається, що він винесений відповідно до пункту 1 Указу Президента України від 25.03.2016 року №115/2016 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року №607 та під час першої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14.01.2015 року №15 (т.2,а.с.52).
Як встановлено з Указу Президента України від 25.03.2016 року №115/2016 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року №607 та під час першої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14.01.2015 року №15, він винесений відповідно до пункту 17 частини першої статті 106 Конституції України та на підставі підпункту «є» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».
Міністерство оборони України надало роз`яснення, що вiдповiдно до статтi 1 Закону України «Про оборону України» з моменту оголошення Указу Президента України «Про часткову мобiлiзацiю» вiд 17 березня 2014 року № 302/2014 в України настав особливий перiод. Скасування особливого перiоду буде здiйснено окремим Указом Президента України «Про демобiлiзацiю» пiсля стабiлiзацiї обстановки на сходi України.
За змістом підпункту «є» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у редакції чинній на час винесення Указу Президента України від 25.03.2016 року №115/2016) під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України.
Відтак, з огляду на вказані законодавчі положення та встановленні обставини справи, суд приходить до висновку, що оскільки ОСОБА_1 був призваний на військову службу під час дії мобілізації на підставі відповідного Указу Президента України, та під час несення відповідача військової служби позивача тривав особливий період, то позивача правомірно звільнено з військової служби на підставі підпункту «є» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» за наявності відповідного Указу Президента України.
З огляду на вказані законодавчі положення, суд вважає, що відповідачем 1 в межах наданих чинним законодавством повноважень, було видано наказ 23.03.2016 року (по особовому складу) №4, а саме: пункт 35 даного наказу, що стосується конкретно позивача.
Отже, суд не встановив порушень спеціального законодавства при виданні спірного наказу.
Поряд з тим, суд вважає за необхідне звернути увагу позивача на те, що відповідно до нормативно правового акту, а саме статті 12 розділу 1 ч. 1 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові про все, що з ним сталося і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Вирішуючи даний спір, одночасно суд зазначає, що алгоритм дій щодо звільнення військовослужбовців з військової служби за станом здоров`я врегульований правовими нормами Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1153/2008, та Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 р. N 402.
Безспірно за приписами п.260 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 названого Закону.
Військовослужбовці, які перебувають на військовій службі та визнані військово-лікарською комісією непридатними до неї з виключенням з військового обліку, підлягають звільненню у відставку за станом здоров`я, а визнані тимчасово непридатними до військової служби з повторним медичним обстеженням через 6 або 12 місяців - звільненню в запас за станом здоров`я із зазначенням у наказі про звільнення, що ці особи підлягають повторному медичному обстеженню після закінчення відповідного строку.
Військово-лікарська експертиза визначає придатність за станом здоров`я до військової служби призовників, військовослужбовців та військовозобов`язаних, установлює причинний зв`язок захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) та визначає необхідність і умови застосування медико-соціальної реабілітації та допомоги військовослужбовцям (п. 1.1. розділу I Положення).
Під придатністю до військової служби у цьому Положенні розуміється такий стан здоров`я і фізичного розвитку громадян, який дозволяє їм виконувати передбачені статутами, інструкціями службові обов`язки з конкретної військової спеціальності у виді Збройних Сил України та інших військових формуваннях у мирний та воєнний час.
Медичний огляд включає в себе вивчення та оцінку стану здоров`я і фізичного розвитку громадян на момент огляду в цілях визначення ступеня придатності до військової служби, навчання за військово-обліковими спеціальностями, вирішення інших питань, передбачених цим Положенням, з винесенням письмового висновку (постанови) (п. 1.1 розділу 2 Положення).
Згідно п. 1.2. розділу 2 Положення, постанови ВЛК приймаються на підставі Розкладу хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби (далі - Розклад хвороб) (додаток 1), пояснень щодо застосування статей Розкладу хвороб (додаток 2) та таблиць додаткових вимог до стану здоров`я (далі - ТДВ) (додаток 3).
Згідно п. 2 п. п. 2.1. глави 2 розділу I Положення, штатні та позаштатні (постійно і тимчасово діючі) ВЛК приймають постанови. Постанови ВЛК (ЛЛК) оформлюються свідоцтвом про хворобу, довідкою військово-лікарської комісії, протоколом засідання військово-лікарської комісії з визначення причинного зв`язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв у колишнього військовослужбовця.
Постанова ВЛК регіонів може бути оскаржена у ЦВЛК або у судовому порядку (п. 2.4.10 розділу I Положення).
Відповідно до п. б. ч.8 ст. 26 ст. Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.
Згідно із пунктом 240 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10 грудня 2008 року, військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я.
Рішення про подальше проходження військової служби військовослужбовцями, які визнані обмежено придатними до проходження військової служби в мирний час, приймає посадова особа, до чиєї номенклатури призначення належить посада, яку займає військовослужбовець на підставі відповідних клопотань.
Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформляються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.
Звільнення з військової служби проводиться тільки на підставі наказу та після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я.
Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень у відповідності закріпленим статтею 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Відповідно до Рекомендацій №R (80) 2 щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами, прийнята Комітетом Міністрів Ради Європи 11.03.1980 р. термін дискреційне повноваження означає повноваження, яке надає адміністративному органу певний ступінь свободи під час прийняття рішення, таким чином даючи йому змогу вибрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке буде найбільш прийнятним.
Таким чином, дискреційними є повноваження, які залишають державному органу чи його посадовій особі свободу розсуду після з`ясування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Відповідно до ч. 1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких гуртуються її вимоги та заперечення.
В супереч вищевказаних положень чинного законодавства, позивач не надав суду доказів на підтвердження його позовної вимоги щодо бездіяльність Військової частини-польова пошта НОМЕР_4 , яка виявилась у не направленні рапорту про звільнення та постанови ВЛК про непридатність до військової служби до кадрового органу Військової частини НОМЕР_1 , та не виключенні капітана ОСОБА_1 з списків особового складу військової частини.
Оскільки встановлення наслідкової причини захворювання належить до виключної компетенції Військово-лікарської комісії, а процедурні моменти та питання звільнення військовослужбовця та виключення його із списків особового складу військової частини відповідно належить до керівництва військової частини, то зобов`язуючи відповідачів внести відповідні зміни до наказу та виключити позивача зі списків військової частини шляхом видання відповідного наказу, суд фактично перебере на себе дискреційні повноваження відповідача, що відповідно до чинного законодавства не вправі робити.
Відтак, не підлягають до задоволення вимоги в частині зобов`язання ВЧ НОМЕР_1 (Командування військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 ) внести зміни до п. 35 наказу Командування військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 № 43 від 26.03.2016 р. в частині підстав звільнення з військової служби - за станом здоров`я на підставі пп. б) п.1 ч.8 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу та Військову частину польова пошта НОМЕР_4 виключити капітана ОСОБА_1 з списків особового складу військової частини, шляхом видання відповідного наказу.
При цьому, суд вважає, звернути увагу сторін, на положення вимог абзацу другого пункту 2.1 глави 2 розділу І та пункту 22.3.глави 22 розділу ІІ Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, за змістом яких постанови ВЛК (ЛЛК) оформлюються свідоцтвом про хворобу. Таке свідоцтво про хворобу (довідка ВЛК) з постановою, які підлягають затвердженню (контролю) штатною ВЛК, направляються на затвердження (контроль) не пізніше 5-денного терміну після медичного огляду. Свідоцтво про хворобу, довідка ВЛК із затвердженою постановою не пізніше ніж через два дні після їх затвердження та одержання із штатної ВЛК висилаються командиру військової частини, у якій проходить службу військовослужбовець, що пройшов медичний огляд, або начальнику, який направив його на медичний огляд, або видаються на руки представникам військових частин за наявності у них підтверджуючих документів.
Як зазначено в пункті 22.12.глави 22 розділу ІІ Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, постанова ВЛК про ступінь придатності військовослужбовця до військової служби чинна протягом 12 місяців з моменту проведення медичного огляду.
Постанови ВЛК щодо військовослужбовців, які визнані непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку або непридатними до військової служби у мирний час, обмежено придатними у воєнний час, повинні бути реалізовані негайно.
Аналогічно в п.240 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України прямо зазначено, що після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформляються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог.
Позивач всупереч ст.77 КАС України не обґрунтував суду протиправність оскаржуваного наказу про його звільнення з військової служби в частині підстав звільнення.
За таких обставин, позов задоволенню не підлягає, оскільки звільнення позивача відбулось відповідно до вимог чинного законодавства та судом не встановлено інших порушень спеціального законодавства в даних правовідносинах. Одним із головних принципів адміністративного судочинства, відповідно до ст. 6 КАС України є принцип верховенства права. Відповідно до ст. 3 Конституції України та ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права.
В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.
Як передбачає ч. 2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Обов`язковою для застосування в Україні є практика Європейського суду з прав людини, яка статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визнана джерелом права.
Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковано Україною 17.07.1997 року, набула чинності для України 11.09.1997 року) "Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження".
Вирішуючи питання про застосування ст.13 Конвенції, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Аманн проти Швейцарії» (Заява N 27798/95 п.88) зазначено, що стаття 13 Конвенції вимагає, щоб кожен, хто вважає себе потерпілим внаслідок заходу, який, на його думку, суперечив Конвенції, мав право на засіб правового захисту у відповідному національному органі для вирішення свого спору, а в разі позитивного вирішення - для одержання відшкодування шкоди. Однак це положення не вимагає безумовного досягнення вирішення спору на користь заявника.
Разом з тим, сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок («Лелас проти Хорватії» і «Тошкуце та інші проти Румунії») і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах («Онер`їлдіз проти Туреччини»).
Як зазначено у справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.
Крім того, суд враховує, що принцип презумпції невинуватості перш за все є гарантією процесуального характеру по кримінальних справах, але за висновками ЄСПЛ його сфера застосування є значно ширшою: він є обов`язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для віх інших державних органів. Так, на думку ЄСПЛ замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад.
При цьому, принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. В рішенні № 37801/97 від 1 липня 2003 р. по справі «Суомінен проти Фінляндії» Європейський суд вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Системний аналіз наведених правових норм при застосуванні до правовідносин, що є предметом судового дослідження, вказує на те, що відповідачі, які в даному випадку виступають суб`єктом владних повноважень при вчиненні спірних дій, діяли з урахуванням усіх обставин, що мають значення для вчинення дій (прийняття рішення), з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), та з дотримання принципу верховенства права.
Оцінка поданих особами, які беруть участь в адміністративній справі та самостійно зібраних судом в порядку доказів в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, здійснюється судом за правилами ст. 90 КАС України в порядку, що встановлений законодавчими приписами цього кодексу.
Частиною 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На думку суду, позивачем не надано достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його позовні вимоги, а відповідач довів, що діяв з урахуванням вимог встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та вимог законодавства України.
За сукупністю наведених обставин, з огляду на вказане, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову в повному обсязі.
Відтак, судові витрати, відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, стягненню не підлягають.
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 90, 139, 242 246, 250, 251, 255, 257-263, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини - польова пошта НОМЕР_3 / В 2830 про визнання протиправним наказу про звільнення в частині підстав звільнення, зміну підстав звільнення зі служби та зобов`язання вчинити дії - відмовити повністю.
Копію рішення надіслати учасникам справи.
Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтями 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення суду може бути оскаржене до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції в 30-денний строк з дня отримання його копії.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Кіровоградський окружний адміністративний суд.

Суддя Кіровоградського окружного
адміністративного суду Л.І. Хилько