Справа № 815/2499/18
Суддя: Потоцька Н. В.
Дата ухвалення: 2018-09-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/2499/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2018 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Потоцької Н.В.

за участю секретаря Сердюк І.С.

сторін:

представника позивача Приміч Д.В.

представника відповідачів Коперсак М.С.

розглянувши у загальному позовному провадженні (у відкритому судовому засіданні) справу за позовом приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "Остра" (, вул. Пушкінська, 13, м. Одеса, 65026, телефон: )

до: Головного управління ДФС України в Одеській області (адреса: 65044, Одеська область, м. Одеса, вул. Семінарська, 5, , телефон: , електронна пошта: )

Державної фіскальної служби України (, адреса: 04053, м. Київ, Львівська площа, 8, телефони служби діловодства: тел. +38 , тел. +38 , тел. +38 , електронна пошта: , www.minrd.gov.uа; e-mail: .uа, .uа

про: визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень,-

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за позовом приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "Остра" до Головного управління ДФС України в Одеській області, Державної фіскальної служби України в якому позивач просить:

визнати протиправною бездіяльність Державної фіскальної служби України щодо неприйняття рішення по скарзі Приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "Остра" від 04 січня 2018 року за вихідним №04;

визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС в Одеській області № від 22.12.2017 року;

визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС в Одеській області № від 22.12.2017 року;

визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС в Одеській області № від 22.12.2017 року.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

Щодо виплати доходів нерезидентам із джерелом походження з України у вигляді комісійної винагороди, а також виплат у вигляді премій перестрахування, згідно укладених договорів, позивач зазначає, що дійсно до перевірки щодо взаємовідносин з нерезидентами СЗАО СК «Аріон» (Молдова) та ЗАТ «ПСК «Страховий Дім» (Молдова) були надані наступні документи: договір з додатками, акти виконаних робіт та виписки банків. Але фактичні дані договорів та актів виконаних робіт, з незрозумілих причин, не було перевіряючими взято до уваги.

Згідно укладеного договору доручення №12-8-09/705 від 02.06.2008 року (агентська угода) укладений CAT «Остра» , в особі голови правління Магдієва Х.Г. і СЗАО «Аріон» (Агент) в особі голови правління Бирни А.І. страховик надав Агенту право представляти інтереси Страховика по видам (програмах) страхування, які надані у додатку 1. Відповідно до додаткової угоди від 03 січня 2015 року до договору Доручення №12-8-09//705 від 02.06.2008 року внесено зміни до розмірів комісійної винагороди а відповідно до чого : За виконання агентських обов'язків з обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів сплачується - 4,0% ; - за рекламу, агітаційну і організаційну роботу з продажу полісів обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів -36,5%.

Відповідно до додаткової угоди від 01 листопада 2016 року до договору Доручення №12-8-09//705 від 02.06.2008 року внесено зміни до розмірів комісійної винагороди, згідно до чого: За виконання агентських обов'язків - з обов'язкового страхування цивільно - правової відповідальності власників наземних транспортних засобів сплачується - 3,5% ; - за рекламу, агітаційну і організаційну роботу з продажу полісів обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів -36,5%.

Перевіряючими не взято до уваги пояснення щодо надходження коштів по видах наданих послуг зі страхування та помилково розраховано комісійну винагороду не лише за фактично надані послуги по страхуванню цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, а й за рекламу, агітаційну і організаційну роботу по продажу полісів обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, хоча за цей вид послуг кошти не нараховувалися та не надходили.

Отже, спростовується факт, що СК «Остра» при виплаті доходів за агентською угодою №12-8-09/705 від 02.06.2008 року занижено податок на прибуток іноземних юридичних осіб у сумі 156066,64грн., в т.ч. 2015 на суму -73117,35 грн., 2016- на суму 81444,58 грн., 2017 на суму 1504,71 грн.

Згідно Субагентського договору №01/03/15/20 від 10.03.2015 року укладеного між ПАТ «СК ОСТРА» в особі голови правління Магдієва Х.Г. та ЗАТ «ПСК «Страховий дім» (Субагент) в особі генерального директора Кройтман В.М. передбачено здійснення Субагентом дій, направлених на укладення договорів обов'язкового страхування цивільно - правової відповідальності власників наземних транспортних засобів на території України.

Відповідно до п.3.5 вищезазначеного договору комісійна винагорода за виконану Субагентом роботу встановлюється в розмірі 3,5 % від суми отриманих страхових премій.

Щодо порушень пп.141.4 ст. 141 ПКУ, викладених в Акті перевірки позивач вважає, це доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, які оподатковуються і порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є пункт:

з) брокерська, комісійна або агентська винагорода, отримана від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів»

Резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Відповідно до п.1 статті 11 Конвенції між Урядом України та Урядом Республіки Молдова про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень ( дата підписання 29.08.1995 року, дата ратифікації 23.04.1996 року, дата набрання чинності для України 27.05.1996 року, далі - Конвеція) проценти, що виникають в одній Договорній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної держави , будуть оподатковуватись у цій другій Державі, якщо такий резидент має фактичне право на ці проценти.

Однак, згідно п.2 ст. 11 Конвенції такі проценти можуть також оподатковуватись у тій Договорній державі, в якій вони виникають і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач має фактичне право на проценти, податок, що стягується не повинен перевищувати 10 % від загальної суми процентів.

Отже, країна, в якій виникають проценти, має право на оподаткування таких процентів, але це право обмежується ставкою 10% загальної суми процентів, а не 15%, як це визначено в акті перевірки, оскільки положення п.2 ст. 11 Конвенції дозволяють Україні відповідно до її податкового законодавства оподатковувати проценти, що виникають в Україні і виплачуються резиденту Молдови за ставкою встановленою Конвенцією -10 %.

ПАТ «СК «Остра» вважає, що повністю виконане вимоги п. 103.8 ст. 103 ПКУ.

Крім того, діюче законодавство (п. 103.7. ст. 103 ПКУ) дозволяє при здійсненні операцій з іноземними банками додатково не підтверджувати факт, що такий іноземний банк є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, якщо це підтверджується витягом з міжнародного каталогу "International Bank Identifier Code" (видання S.W.I.F.T., Веlgium International Organization for Standardization, Switzerland).

Ухвалою суду від 19.06.2018 року провадження по справі відкрито у загальному позовному провадженні.

На виконання ухвали суду відповідачем (Головним управлінням ДФС України в Одеській області) подано відзив за вхід. № 19915/18 від 11.07.2018 р, який вмотивований наступним.

По перше: в підтвердження відсутності порушення в частині завищено від'ємне значення об'єкта оподаткування з податку на прибуток та заниження податку на прибуток, позивач послався на приписи ч. 2 ст. 12 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» в редакції чинній на момент вчинення порушень, відповідно до якої публічні акціонерні товариства, банки, страховики, а також підприємства, які провадять господарську діяльність за видами, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України, складають фінансову звітність та консолідовану фінансову звітність за міжнародними стандартами.

ПАТ «СК» ОСТРА» не застосовує національні стандарти бухгалтерського обліку, а отже і не могло порушити приписи даних актів.

По друге: проведеною перевіркою за період з 01.01.2014 по 24.07.2017 року встановлено здійснення позивачем виплат доходів нерезидентам із джерелом походження з України у вигляді комісійної винагороди, а також виплат у вигляді премій перестрахування, щодо передачі ризиків у перестрахування компаніям - нерезидентам через страхових брокерів нерезидентів, що діють через свої представництва на території України, зареєстровано відповідно до законодавства України і внесено до Державного реєстру страхових брокерів.

Перевіркою повноти визначення суми податку з доходу нерезидента за період з 01.01.2014 по 24.07.2017 встановлено його заниження на суму 334 373,71 грн., в т.ч. за 2015 рік в сумі 122 392,78 грн., 2016 рік - 169 773, 55 грн., 2017 рік - 42 207,38 грн.

До перевірки, ПАТ «ОСТРА» щодо взаємовідносин з нерезидентами СЗАО СК «АРІОН» (Молдова) та ЗАТ «ПСК «Страховий дім» (Молдова) були надані наступні документи: договір з додатками, акти виконаних робіт та виписки банків.

До перевірки не надано документи, які підтверджують, що компанія СЗАО СК «АРІОН» (Молдова) є резидентом країни, з якою Україною укладено міжнародний договір - не надало довідку (або її нотаріально засвідчену копію), з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 ст.103 ПКУ, яка б підтверджувала що компанія СЗАО СК «АРІОН» (Молдова) є резидентом Республіки Молдова у 2015, 2016 та 2017 роках, відповідно до умов Конвенції між Урядом України та Урядом Республіки Молдова про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень.

Доходи із джерелом їх походження з України отримані компанією СЗАО СК «АРІОН» (Молдова) підлягають оподаткуванню відповідно вимог п.п. 141.4.2. п. 141.4. ст. 141 ПК України за ставкою 15 відсотків їх суми та за їх рахунок.

На виконання ухвали суду відповідачем (Державною фіскальною службою України) подано відзив за вхід. № 20585/18 від 17.07.2018 р, який вмотивований наступним.

Позивач подав до ДФС України скаргу на акт № 1777/15-32-14- 02/14288111 від 04.12.2017 року про результати документальної позапланової виїзної перевірки ПАТ «СК» ОСТРА».

Надалі, відповідно до п. 56.8 ст. 58 ПК України контролюючий орган, який розглядає скаргу платника податків, зобов'язаний прийняти вмотивоване рішення та надіслати його протягом 20 календарних днів, наступних за днем отримання скарги, на адресу платника податків поштою з повідомленням про вручення або надати йому під розписку.

Керівник (його заступник або уповноважена особа) контролюючого органу може прийняти рішення про продовження строку розгляду скарги платника податків понад 20- денний строк, визначений у пункті 56.8 цієї статті, але не більше 60 календарних днів, та письмово повідомити про це платника податків до закінчення строку, визначеного у пункті 56.8 цієї статті.

Якщо вмотивоване рішення за скаргою платника податків не надсилається платнику податків протягом 20-денного строку або протягом строку, продовженого за рішенням керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, така скарга вважається повністю задоволеною на користь платника податків з дня, наступного за останнім днем зазначених строків.

Тотожна правова позиція закріплена в Порядку оформлення і подання скарг платниками податків та їх розгляду контролюючими органами (затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 21.10.15 №916 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 23.12.15 за №1617/28062).

Між тим, Позивач стверджує, що ДФС України в супереч вимогам п. 56.8, п. 56.9.ст. 58 ПК України не було направлено вмотивоване рішення за скаргою платника податків.

Але, Відповідач не може погодитись з цим в зв'язку із тим, що ПАТ «СК» ОСТРА» подано до ДФС України скаргу на акт перевірки, а не податкові повідомлення - рішення Головного управління ДФС в Одеській області.

Так, листом від 30.01.2018 року № 3069/6/99-99-14-06-01-15 ДФС України повідомила ПАТ «СК «ОСТРА» про вищезазначені обставини.

При цьому слід зазначити, що неодмінною ознакою порушення права особи є зміна стану суб'єктивних прав та обов'язків, тобто припинення можливості чи неможливість реалізації її законного права та/або виникнення додаткового обов'язку.

А тому рішення (дії або бездіяльність) суб'єкта владних повноважень є такими що порушують права і свободи особи в тому разі, якщо воно, по-перше, прийняті (вчинені) з перевищенням визначених законом повноважень, та, по-друге, є юридично значимим, тобто мають безпосередній вплив та стан суб'єктивних прав та обов'язків особи.

Отже, позовні вимоги не підлягають задоволенню.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

У період з 31 жовтня 2017 року по 20 листопада 2017 року на підставі направлень від 26.10.2017 року №8313/14-02,8312/14-02, 8311/14-02, 8310/14-02, 8314/14-02, виданих ГУ ДФС в Одеській області Єфремовою Оленою Володимирівною головним державним ревізором-інспектором відділу перевірок фінансових операцій управління аудиту ГУ ДФС в Одеській області, Івановою Ларисою Іванівною головним державним ревізором - інспектором відділу перевірок фінансових операцій управління аудиту ГУ ДФС в Одеській області, Тітовою Іриною Анатоліївною головним державним ревізором - інспектором відділу контрольно - перевірочної роботи юридичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС в Одеській області, Шукаєвим Дмитром Сергійовичем головним державним ревізором - інспектором відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС в Одеській області, відповідно до пп.20.1.4 п.20.1 ст.20 пп.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового Кодексу України, Ухвали Печерського районного суду м. Києва від 24 липня 2017 року ( справа №757/42429/17-к), на підставі наказу ГУ ДФС в Одеській області від 24.10.2017 року №5338, проведена позапланова виїзна документальна перевірка Приватного акціонерного товариства «Страхова компанія «Остра», на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, в цілому, у тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Сервіс Контракт» (код за ), ТОВ «Скайт Трейд Груп» ( код за ), а також дотримання валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 по 24.07.2017 роки, відповідно до затвердженого плану ( переліку питань) документальної перевірки.

За результатами перевірки ГУ ДФС в Одеській області складено Акт №1777/15- 32-14-02/14288111 від 04 грудня 2017 року про результати документальної позапланової виїзної перевірки Приватного акціонерного товариства «Страхової компанії «Остра» (код за ) на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, в цілому, у тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Сервіс Контракт» (код за ), ТОВ «Скайт Трейд Груп» (код за ), а також дотримання валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 року по 24.07.2017 роки.

Висновками перевірки СК «Остра», встановлено порушення:

1) п.44.1, п.44.2, ст.44, пп.134.1.1., п.134.1 ст.134, п.п.141.1.3 п.141.1. ст.141, пп.141.2.1. п.141.2 ст.141 Податкового Кодексу України, п. 2 ст. 3 Закону України від 16.07.1999 №996-ХІV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (із змінами та доповненнями, п.29, П (С)БО 7 «Основні засоби, П (С)БО 17 «Податок на прибуток», затвердженого Наказом Міністерства Фінансів України від 29 листопада 1999 року № 290, зареєстрованого у Мінюсті України 14 грудня 1999 р. за №860/4153 (із змінами та доповненнями ), в результаті чого:

- завищено від'ємне значення об'єкту оподаткування всього на суму 1910987грн., у т.ч. за 2015 рік на суму 1 910 987 грн.,

занижено податок на прибуток підприємств всього на суму 2517731 грн., у т.ч. за 2015 рік на суму 530767 грн., 2016 рік на суму 1986964 грн.

2) пп.141.4.2 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України, в частині неперерахування до бюджету податку за ставкою 15% від суми отриманих доходів нерезидентом, в результаті чого занижено податок на прибуток іноземних юридичних осіб в сумі 334 373, 71 грн., в тому числі за 2015 рік в сумі 122 392,78 грн., 2016 рік - 169773,55 грн., 2017 рік - 42 207,38 грн.

Приватне акціонерне товариство «Страхова компанія «Остра» користуючись своїм правом, яке зазначено в п. 86.7 ст. 86 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року та «Порядку оформлення результатів документальних перевірок законодавства України з питань державної митної справи, податкового валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами» звернулось до Головного Управління ДФС в Одеській області із запереченням на Акт перевірки №1777/15-32-14-02/14288111 від 04.12.2017 року та додала додаткові документи які перераховані у вигляді додатків до заперечення на Акт.

Зокрема, було надано первині документи, які наданні скаржником із Запереченням на акт, спростовують припущення податкового органу стосовно порушень податкового кодексу України.

За результатом розгляду заперечення на Акт перевірки №1777/15-32-14-02/14288111 від 04.12.2017 року Головне управління ДФС в Одеській області відмовило в вимогах Приватного акціонерного товариства «Страхова компанія «Остра». Під час розгляду заперечення в приміщенні ГУ ДФС в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Семінарська, 5 документи, які були надані у вигляді додатків до Заперечення не приймались до уваги, які є доказом правомірності та законності ПАТ «Страхової компанії «Остра», що порушує права та законні інтереси платника податків.

26.12.2017 р. року Приватне акціонерне товариство «Страхова компанія «Остра» отримало податкові повідомлення - рішення: № від 22.12.2017 року; № від 22.12.2017 року; № від 22.12.2017 року; № від 22.12.2017 року; № від 22.12.2017 року; від 22.12.2017 року; № від 22.12.2017 року; № від 22.12.2017 року; № від 22.12.2017 року, які винесені на підставі акта перевірки №1777/15-32-14-02/14288111 від 04.12.2017 року.

Рішення про розгляд заперечення Головного управління ДФС в Одеській області за №13595/10/15-32-14-02-03 від 19.12.2017 року отримано ПАТ «СК «ОСТРА» 26.12.2017 року (вхід. №630).

Не погоджуючись з прийнятими рішеннями, ПАТ «Страхова компанія «Остра» звернулось до ДФС України із скаргою від 04.01.18. №04 (вх. ДФС №3896/6 від 09.01.18) в порядку та строки, встановлені ст. 56 ПКУ, у прохальній частині якої просило скасувати податкові повідомлення-рішення від 22.12.2017 року за № , №, прийнятих на підставі акту перевірки ГУ ДФС в Одеській області від 04.12.17 №1777/15-32-14-02/142888111.

30.01.2018 року ДФС України листом №3069/6/99-99-14-06-01-15 «Про розгляд скарги» повідомило позивача про можливість оскарження рішення контролюючого органу в адміністративному або судовому порядку.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й ВИСНОВКИ СУДУ.

Згідно з п. 56.2 ст. 56 ПКУ, у разі коли платник податків вважає, що контролюючий орган неправильно визначив суму грошового зобов'язання або прийняв будь-яке інше рішення, що суперечить законодавству або виходить за межі повноважень контролюючого органу, встановлених цим Кодексом або іншими законами України, що має право звернутися до контролюючого органу вищого рівня із скаргою про перегляд цього рішення.

Пунктом 56.3 ст.56 ПКУ встановлено, що скарга подається до контролюючого органу вищого рівня у письмовій формі (за потреби - з належним чином засвідченими копіями документів, розрахунками та доказами, які платник податків вважає за потрібне надати з урахуванням вимог пункту 44.6 статті 44 цього Кодексу ) протягом 10 календарних днів, що настають за днем отримання платником податків податкового повідомлення-рішення або іншого рішення контролюючого органу, що оскаржується.

Порядок оформлення і подання скарг платниками податків та їх розгляд контролюючими органами, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 21.10.2015 № 916 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 23.12.15 за 1617/28062 (далі - Порядок № 916). Вказаним порядком передбачено, що відмова у прийнятті скарги платника податків забороняється.

Як встановлено судом, ПАТ «Страхова компанія «Остра» звернулось до ДФС України із скаргою від 04.01.18. №04 (вх. ДФС №3896/6 від 09.01.18) в порядку та строки, встановлені ст. 56 ПКУ, у прохальній частині якої просило скасувати податкові повідомлення-рішення від 22.12.2017 року за № , №, прийнятих на підставі акту перевірки ГУ ДФС в Одеській області від 04.12.17 №1777/15-32-14-02/142888111.

30.01.2018 року ДФС України листом №3069/6/99-99-14-06-01-15 «Про розгляд скарги» повідомило позивача про можливість оскарження рішення контролюючого органу в адміністративному або судовому порядку.

Суд вважає, що в спірних правовідносинах має місце бездіяльність ДФС України, яка призвела до не розгляду скарги позивача по суті.

Так, дійсно на титульному аркуші скарги міститься посилання на те, що скарга подається на акт перевірки, однак прохальна частина цієї скарги містить вимогу скасувати податкові повідомлення-рішення.

Терміну «спір» (французькою мовою «contestation») необхідно надавати основного, а не формального значення (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium (Ле Комт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії), § 45). Важливо також не звертати уваги на форму та мовні засоби, що використовуються, а спиратися на реалії події відповідно до обставин кожної справи (Gorou v. Greece (no. 2) [GC] (Гору проти Греції №2) [ВП], § 29; і Boulois v. Luxembourg (Boulois проти Люксембургу) [ВП], § 92).

Вказані критерії напрацьовані ЄСПЛ, рішення якого є частиною національного законодавства.

В даній справі відповідач використав формальний підхід до розгляду скарги.

Відповідно до п.56.9 ст.56 ПКУ, якщо вмотивоване рішення за скаргою платника податків не надсилається платнику податків протягом 20-денного строку або протягом строку, продовженого за рішенням керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, така скарга вважається повністю задоволеною на користь платника податків з дня, наступного за останнім днем зазначених строків.

З огляду на викладене, суд вважає, що у спірних правовідносинах слід прийняти до уваги визначені приписами Податкового кодексу України, основні засади, а саме: Презумпцію правомірності рішення.

Презумпція правомірності рішень платника податку в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно - правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно - правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обовґязків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь, як платника податків так і контролюючого органу

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що за встановлених обставин скарга позивача вважається задоволеною.

Крім того, окремо слід звернути увагу на підставу проведення перевірки - ухвалу слідчого судді про проведення перевірки в світлі позиції Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду, яка знайшла своє відображення в Ухвалі від 06.03.2018 року по справі №243/6674/17-к:

«Варто зазначити, що позапланові перевірки можуть потенційно призвести до порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенції) і статті 1 Першого протоколу до Конвенції.

72. В судовій практиці зустрічається довід, з посиланням на частину третю статті 109 КПК, що питання законності рішень слідчого судді може бути вирішеним під час підготовчого провадження в суді.[7] Однак, зазначене провадження не буде ефективним засобом захисту від можливого порушення.

73. По-перше, не у всіх випадках кримінальні справи, в яких були здійснені позапланові перевірки, будуть передані до суду з обвинувальним актом. По-друге, підготовче засідання у суді першої інстанції, навіть якщо обвинувальний акт переданий до суду, може відбутися запізно для того, щоб бути здатним виправити порушення. По-третє, під час підготовчого судового засідання суддя не має повноважень вчиняти дії і приймати рішення, які можуть призвести до виправлення порушення Конвенції, спричиненого таким втручанням з боку держави.

74. Тут доречно згадати рішення ЄСПЛ у справі Котія проти України (5 березня 2015 року, заява № 28718/09), у якому йшлося про тривале застосування підписки про невиїзд, що призвело до порушення права заявника, гарантованого статтею 8 Конвенції. Суд зазначив (параграфи 69-70):

«… зазначене втручання мало місце у зв'язку з відібранням від заявника підписки про невиїзд та вилученням його закордонних паспортів. Цих заходів було вжито слідчим під час кримінального провадження щодо заявника. Відповідно до положень статті 234 КПК дії слідчого можуть бути оскаржені прокурору або до суду. Суд не вважає, що скарга прокурору може забезпечити адекватні гарантії належного розгляду питання. Щодо судового засобу правового захисту, зазначеного у статті 234 КПК, дії слідчого можуть бути оскаржені до суду лише на етапі попереднього розгляду кримінальної справи або розгляду її по суті. Такий судовий розгляд був недоступним під час розслідування, а тому не міг забезпечити вчасне вирішення порушеного питання. Більше того, не видається, що під час розслідування, яке тривало понад три роки та сім місяців, заявникові було забезпечено інший судовий засіб правового захисту, за допомогою якого він міг би звернутися до суду за розглядом питання щодо законності та пропорційності оскаржуваного заходу або його скасування.

Тому Суд доходить висновку, що національне законодавство не забезпечило при застосуванні вищезазначених заходів достатніх гарантій від свавілля і воно не відповідає вимогам щодо якості законодавства у розумінні Конвенції. За цих обставин не можна стверджувати, що зазначене втручання здійснювалося «згідно із законом», як цього вимагає пункт 2 статті 8 Конвенції».

75. Аналогічні висновки щодо ефективності підготовчого засідання висловлені у справах Zosymov v. Ukraine, 7 July 2016, no. 4322/06[9] та Kuzmenko v. Ukraine, 9 March 2017, no. 49526/07.

76. Хоча у цьому рішенні йде мова про слідчого, а у ситуації, що розглядається цим судом, - про слідчого суддю, це не впливає на застосовність такого підходу ЄСПЛ до цієї справи, зважаючи на подібність ситуації. Ще більшої схожості ситуаціям надає та обставина, що надаючи дозвіл на проведення позапланової перевірки, слідчий суддя діє не як судовий орган, що запобігає можливим порушенням з боку органів розслідування, а як орган розслідування, оскільки фактично ініціює цю перевірку, надаючи слідчому або прокурору повноваження, яких вони за законом позбавлені.

77. Ще одна риса, яка свідчить про подібність цих ситуацій: у значній кількості випадків, як і у справі, що розглядається цим судом, дозвіл на позапланову перевірку надається слідчим суддею за відсутності зацікавленої особи без змагальної процедури. Таким чином, особа, в права якої відбувається втручання держави за допомогою слідчого судді, не має жодних шансів навіть бути вислуханою. Це також мало нагадує «панування права» в державі.

78. Крім того, перевірка на підставі ухвали слідчого судді не може бути оскаржена в порядку адміністративної юрисдикції в силу пункту 2 частини другої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України, на відміну від інших перевірок з боку контролюючих органів. Таким чином, особа, чиї права та інтереси зазнають втручання за допомогою ухвали слідчого судді, повністю позбавляється ефективних засобів захисту від порушеного права.

4.4. Роль судової системи у забезпеченні прав і свобод

79. Стаття 36 Закону «Про судоустрій та статус суддів» передбачає, що «Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом» та « 6) забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом».

80. Колегія суддів вважає, що процесуальне законодавство надає можливість Верховному Суду і апеляційним судам виконувати ці завдання із забезпечення цілісності та інтегрованості судової системи.

81. У своїй постанові від 12 жовтня 2017 року Верховний Суд України (див. пункт 66 вище), сформулював процесуальні підстави для перегляду рішень слідчого судді, постановлених поза межами його повноважень, ґрунтуючи свої висновки на праві на оскарження.

82. Однак право апеляційного та касаційного судів здійснити повноваження з перегляду рішень, постановлених за межами повноважень відповідних суб'єктів кримінального процесу, випливають із самої ролі вищих судів в системі судочинства.

83. Стаття 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачає, що «суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України».

84. Стаття 19 Конституції України в першому реченні закріплює автономію особистості в її різноманітній життєдіяльності, а у другому реченні містить її королларій, передбачаючи, що держава не може виходити за межі повноважень, що передбачені Конституцією та законами України.

85. Саме Конституція і закони визначають ту межу, за яку держава не має переступати, і умови, за яких держава може втручатися у автономію особи і суспільства. Однак, найдосконаліша система законодавства залишиться без жодного впливу на суспільне життя, якщо судова система не забезпечує дієвість цього законодавства. Якщо судова система в цілому не виявляє такої здатності, то виконання завдань судочинства в кожному окремому випадку стає проблематичним.

86. Одне з основних завдань судової системи в демократичному суспільстві полягає у практичному забезпеченні гарантій автономії суспільства у найширшому розумінні цього слова: автономії думки, автономії громадської активності, приватних справ, автономії науки і бізнесу. Якщо судова система не забезпечує захист суспільства від втручання держави, суспільство залишається беззахисним, і межі його свободи залежать лише від бажання і здатності уряду їх порушувати.»

Судом встановлено, що на підставі п.78.1.11 ст.78 ПК України, ухвали Печерського районного суду м. Києва від 24.07.2017 року по справі № 757/42429/17-к, наказу Головного управління ДФС в Одеській області від 24.10.2017 року № 5338, направлень на проведення перевірки від 26.10.2017 № 8313/14-02, 8312/14-02, 8311/14-02, 8310/14-02, 8314/14-02 проведена документальна позапланова виїзна перевірка «СК» ОСТРА», на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, в цілому, у тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Сервіс Контракт» ( код за ), ТОВ «Скайт Трейд Груп» (код за ), а також дотримання валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 по 24.07.2017 роки.

З урахуванням правової позиції Верховного Суду, докази, отримані в результаті проведення перевірки на підставі ухвали слідчого судді, вважаються недопустимими і не можуть бути покладені в основу рішення суб'єкта владних повноважень.

Так у рішенні «Волохи проти України» п. 49 Суд зазначає, що верховенство права передбачає, що втручання органів виконавчої влади в права осіб має підлягати ефектному контролю, який зазвичай має здійснюватись судовими органом, щонайменш як останню інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

Таким чином «згідно із законом» вимагає:

щоб відповідний захід мав певну підставу в національному законодавстві;

він також стосується якості відповідного законодавства;

щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна бути здатна перебачити його наслідки для себе;

це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права.

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно з ч.1 та ч.2 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Європейський суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що в разі коли йдеться про питання загального інтересу, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000, «Онер'їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryэldэz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Також, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20.05.2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25.11.2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах.

Крім того, Європейський суд з прав людини у своєму рішення по справі Yvonne van Duyn v.Home Office зазначив, що «принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться в законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії». З огляду на принцип юридичної визначеності, держава не може посилатись на відсутність певного нормативного акта, який би визначав механізм реалізації прав та свобод громадян, закріплених у конституції чи інших актах. Така дія названого принципу пов'язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності. Захист принципу обґрунтованих сподівань та юридичної визначеності є досить важливим у сфері державного управління та соціального захисту. Так, якщо держава чи орган публічної влади схвалили певну концепцію своєї політики чи поведінки, така держава чи такий орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки щодо фізичних та юридичних осіб на власний розсуд та без завчасного повідомлення про зміни у такій політиці чи поведінці, позаяк схвалення названої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у названих осіб стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

Суд у своїх рішеннях нагадує, що незважаючи на те, що держави мають широкі рамки розсуду при визначенні умов і порядку, за яких приватна особа може бути позбавлена своєї власності, позбавлення останньої, навіть, якщо воно переслідує законну мету в інтересах суспільства, буде розглядатися як порушення ст.1 Протоколу № 1, якщо не була дотримана розумна пропорційність між втручанням у права фізичної чи юридичної особи й інтересами суспільства. Також, буде мати місце порушення ст.1 Протоколу № 1 й у випадку, коли наявний істотний дисбаланс між тягарем, що довелося понести приватній особі, і переслідуваними цілями інтересів суспільства.

Згідно п.50 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «ЩОКІН ПРОТИ УКРАЇНИ» (CASE OF SHCHOKIN v.UKRAINE) (Заяви №№ 23759/03 та 37943/06) судом констатовано, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним.

При обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права ст.1 Протоколу № 1 до Європейської Конвенції з прав людини, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Керуючись ст. ст. ст.2, 5-7, 139, 242, 246, 250, 251, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "Остра" до Головного управління ДФС України в Одеській області, Державної фіскальної служби України про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень - задовольнити повністю.

Визнати протиправною бездіяльність Державної фіскальної служби України щодо неприйняття рішення по скарзі Приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "Остра" від 04 січня 2018 року за вихідним №04.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС в Одеській області № від 22.12.2017 року.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС в Одеській області № від 22.12.2017 року.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС в Одеській області № від 22.12.2017 року.

Стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби України в Одеській області на користь приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "Остра" суму судового збору за подання адміністративного позову за:

- платіжним дорученням № 1569 від 13.06.2018 р. у сумі 52 473, 59 грн. (п'ятдесят дві тисячі чотириста сімдесят три гривні 59 копійок).

Стягнути з Державної фіскальної служби України на користь приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "Остра" суму судового збору за подання адміністративного позову за:

- платіжним дорученням № 1568 від 13.06.2018 р. у сумі 1 762, 00 грн. (одна тисяча сімсот шістдесят дві гривні 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII "Перехідні положення" КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Приватне акціонерне товариство "Страхова компанія "Остра" - , вул. Пушкінська, 13, м. Одеса, 65026, телефон:

Головне управління ДФС України в Одеській області - адреса: 65044, Одеська область, м. Одеса, вул. Семінарська, 5, , телефон: , електронна пошта:

Державна фіскальна служба України - , адреса: 04053, м. Київ, Львівська площа, 8, телефони служби діловодства: тел. +38 , тел. +38 , тел. +38 , електронна пошта: , www.minrd.gov.uа; e-mail: .uа, .uа

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.