Справа № 823/783/18
Суддя: Парінов А.Б.
Дата ухвалення: 2018-09-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 823/783/18 Суддя (судді) першої інстанції: Гаврилюк В.О.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 вересня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Парінова А.Б.,

суддів: Беспалова О.О., Губської О.А.,

при секретарі судового засідання Гужві К.М.,

за участю представників учасників справи:

від позивача ОСОБА_1 ,

від відповідача Кравченко Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 02 липня 2018 року (повний текст складено 02 липня 2018 року) у справі за позовом ОСОБА_2 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про скасування наказів та зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі по тексту позивач) звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач), в якому просив суд:

- скасувати накази командира військової частини НОМЕР_1 № 484 від 06.09.2017 про результати службового розслідування і № 28-РС від 03.10.2017;

- скасувати пункт 3 наказу № 209 від 04.10.2017;

- зобов`язати відповідача відновити виплату грошового забезпечення (заробітної плати) як військовослужбовця на попередньому рівні до прийняття оскаржуваних наказів.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 02 липня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове, яким позов задовольнити.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 18 травня 2016 року між Міністерством оборони України та громадянином ОСОБА_2 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського та старшинського складу строком на три роки.

22 липня 2016 року, відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по строковій частині) № 168 солдата військової служби за контрактом ОСОБА_2 , який прибув із військової частини НОМЕР_2 , з 22 липня 2016 року зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та на всі види забезпечення.

03 серпня 2017 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України № 432 призначено службове розслідування по факту неприбуття на службу для заступу в добовий наряд військовослужбовця військової служби за контрактом ОСОБА_2 .

За результатами службового розслідування складено акт службового розслідування, який затверджений командиром військової частини НОМЕР_1 28 серпня 2017 року.

В ході проведення службового розслідування встановлено, що 31.07.2017 року о 07 год. 50 хв. військовослужбовець військової служби за контрактом солдат ОСОБА_2 з особистої недисциплінованості та безвідповідальності не прибув на службу військової частини та був відсутній більше трьох годин, свої службові обов`язки не виконував.

За висновками службового розслідування, такими діями солдат ОСОБА_2 порушив вимоги статей 12, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, цим самим вчинив дисциплінарне правопорушення.

06 вересня 2017 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 784 за систематичне невиконання обов`язків військової служби, порушення статей 12, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та відповідно до пункту ж статті 49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на солдата ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

03 жовтня 2017 року відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) № 28-РС на підставі статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» розірвано контракт про проходження військової служби з позивачем за пунктом «е» частини 8 (через службову невідповідність) та відповідно до пункту 195 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України направлено для проходження строкової військової служби до військової частини НОМЕР_1 .

04 жовтня 2017 року відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по строковій службі) № 209 солдату військової служби за контрактом ОСОБА_2 , номера обслуги зенітного відділення бойового управління військової частини НОМЕР_3 , ВОС-103533А, з яким розірвано контракт про проходження військової служби наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 03.10.2017 № 28-РС за пунктом «е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність) та відповідно до пункту 195 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України зараховано строкову службу за контрактом за один місяць строкової військової служби за період з 18.05.2016 по 03.10.2017.

З 04 жовтня 2017 року позивача переведено на строкову військову службу, зараховано всі види забезпечення за нормами строкової військової служби, призначено на посаду номера обслуги зенітного відділення бойового управління військової частини НОМЕР_3 , ВОС-103533А.

Також, відповідно вказаного наказу вирішено не виплачувати надбавку за виконання особливо важливих завдань в повному розмірі згідно пункту 15.2 наказу Міністра оборони України від 11.06.2008 № 260 в розмір 50 % посадового окладу за військовим званням та надбавка за вислугу років за період з 01 по 03 жовтня 2017 року.

Вважаючи розірвання контракту, переведення на строкову службу та виплату грошового забезпечення у зменшеному розмірі протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані накази та дії

Вчинені відповідачем на підставі, у спосіб та в межах повноважень, передбачених законодавством, оскільки відповідачем було встановлено систематичне невиконання позивачем своїх обов`язків військової служби.

В апеляційній скарзі позивач вказує про те, що невихід на службу 31.07.2017 мав місце з поважних причин, оскільки ОСОБА_2 в цей час перебував у стані тимчасової непрацездатності.

Перевіряючи законність та обґрунтованість такого висновку суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

З матеріалів справи вбачається, що позивач проходив військову службу за контрактом та обіймав посаду номера обслуги зенітного відділення бойового управління військової частини НОМЕР_3 .

Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно з п. «ж» ст. 49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на солдатів (матросів) (крім військовослужбовців строкової військової служби), може бути накладене таке стягнення як звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Відповідно до статті 83, абзацу 1 статті 84, абзацу 1 та 3 статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення.

В силу підпункту «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.

Згідно з частиною третьою статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:

- на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);

- на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;

- поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);

- під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;

- під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

За такого правового врегулювання, невиконання службових обов`язків - це дія чи бездіяльність військовослужбовця вчинення або невчинення якої прямо передбачено відповідними нормативно-правовими актами під випадків коли особа вважається такою, що виконує обов`язки військової служби передбачених статтею 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами службового розслідування, 31.07.2017 о 07 год. 50 хв. під час перевірки особового складу відділення бойового управління начальником розвідки - начальником обслуги станції виявлення цілей військової частини НОМЕР_3 старшим лейтенантом ОСОБА_3 було виявлено відсутність військовослужбовця військової служби за контрактом номера обслуги зенітного відділення бойового управління військової частини НОМЕР_3 солдата ОСОБА_2 . Про відсутність на військовій службі солдата ОСОБА_2 старший лейтенант ОСОБА_3 доповів командиру військової частини НОМЕР_3 підполковнику ОСОБА_4 . За наказом підполковника ОСОБА_4 старший лейтенант ОСОБА_3 вжив заходів щодо розшуку військовослужбовця військової служби за контрактом номера обслуги зенітного відділення відділення бойового управління військової частини НОМЕР_3 солдата ОСОБА_2 , а саме: намагався зв`язатися з солдатом ОСОБА_2 по мобільному телефону, але останній не відповідав. За місцем проживання солдата не було, тому поїхали до місця проживання дівчини, де він й знаходився.

Згідно пояснень, які були відібрані у позивача 31.07.2017 у військовій частині НОМЕР_1 , ОСОБА_2 зазначив, що 31.07.2017 не прибув на службу в зв`язку з тим, що 30.07.2017 приблизно о 20 год. 00 хв. потрапив у ДТП у с. Софіївка та не відповідав на дзвінки, бо загубив телефон та доповідав про даний випадок штабу, в 11 год. 00 хв. 31.07.2017 старший лейтенант ОСОБА_3 та підполковник ОСОБА_4 приїхали до позивача та забрали його до розташування військової частини НОМЕР_1 .

Як пояснили свідки, допитані в судовому засіданні при розгляді справи судом першої інстанції, а саме: старший лейтенант ОСОБА_3 та підполковник ОСОБА_4 пояснили, що 31.07.2017 о 07 год. 50 хв. під час перевірки особового складу відділення бойового управління виявлено відсутність солдата ОСОБА_2 . Про відсутність на військовій службі позивача старший лейтенант ОСОБА_3 доповів підполковнику ОСОБА_4 . За наказом підполковника ОСОБА_4 старший лейтенант ОСОБА_3 вжив заходів щодо розшуку військовослужбовця військової служби за контрактом номера обслуги зенітного відділення відділення бойового управління військової частини НОМЕР_3 солдата ОСОБА_2 , а саме: намагався зв`язатися з позивачем по мобільному телефону, але позивач не відповідав, тому зателефонував до дівчини з якою солдат проживає. Зі слів дівчини 30.07.2017 приблизно о 20 год.00 хв. вона з солдатом ОСОБА_2 потрапила в ДТП, про що свідчить протокол та зараз вони збираються до лікарні. Старший лейтенант ОСОБА_5 попросив, щоб позивач зателефонував йому протягом пів години. Солдат ОСОБА_2 на зв`язок не вийшов, на дзвінки не відповідав, його телефон був вимкнений.

Приблизно о 08 год. 30 хв. старший лейтенант ОСОБА_3 отримав усний наказ від підполковника ОСОБА_4 дізнатися причини ДТП та номер протоколу, проїхати з полковником ОСОБА_4 до місця проживання солдата ОСОБА_2 . За місцем проживання солдата не було, тому проїхали до місця проживання його дівчини, де він і знаходився. Після бесіди з солдатом ОСОБА_2 було з`ясовано, що протокол не складався і до лікарні він не збирається.

Приблизно о 10 год. 30 хв. старший лейтенант ОСОБА_6 забрав позивача з місця його перебування та доправив до військової частини НОМЕР_1 , де відвів до медичного пункту військової частини НОМЕР_1 . В медичному пункті військової частини НОМЕР_1 солдат звернувся із скаргою на відкриту рану ліктьового суглобу. Солдату ОСОБА_2 проведено попередній огляд та надана медична допомога і направлено до центральної районної лікарні м. Золотоноша.

Вказані обставини відображені у висновку службового розслідування та учасниками справи не оспорюються.

Позивач лише зазначає про те, що він був відсутній на службі з поважних причин, оскільки перебував в стані тимчасової непрацездатності, на підтвердження чого надав лікарняні листки. Факт неповідомлення про хворобу безпосередньому керівнику не заперечує.

Відповідно до пунктами 254, 255 Дисциплінарного статуту військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини.

Військовослужбовці, які захворіли раптово або дістали травму, направляються до медичного пункту частини негайно, у будь-який час доби.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в діях позивача мало місце порушення вимог службової дисципліни, що проявилося у нез`явлення на службу та неповідомлення про причини неявки.

Вказаний факт підтверджений в ході проведеного службового розслідування, дотримання порядку проведення якого учасниками справи не оспорюється.

Приписами частини другої статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України обумовлено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Отже, під час прийняття рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності керівництво військової частини зобов`язано оцінити ситуацію за такими критеріями, як наявність вини, характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, а саме розмір завданих державі та іншим особам збитків, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби в сукупності із повним доведенням вини військовослужбовця.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивач систематично не виконував обов`язки військової служби, що підтверджується службовою характеристикою від 20.03.2018 (а.с. 66), з якої вбачається, що за час проходження військової служби ОСОБА_2 зарекомендував себе як недисциплінований військовослужбовець, мав випадки несвоєчасного прибуття на службу та вживання спиртних напоїв, що впливало на виконання службових обов`язків, допускає порушення військової дисципліни.

Наведені обставини були враховані при здійсненні застосування дисциплінарного стягнення.

В силу підпункту «е» пункту 1 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Відповідно до п. 195 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1153/2008, у випадках, передбачених частиною шостою статті 23 та частиною одинадцятою статті 25 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», строкову військову службу проходять військовослужбовці, прийняті на військову службу за контрактом із числа військовослужбовців строкової військової служби та громадян призовного віку, які не проходили строкову військову службу, в разі розірвання контракту про проходження військової служби, а також військовослужбовці чоловічої статі, відраховані з вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів в разі розірвання контракту про навчання.

З огляду на викладене, переведення позивача на строкову військову службу є законним та обґрунтованим.

Як наслідок, застосування до позивача після переведення на строкову службу п. 5.4 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року № 260 (далі Інструкція № 260), яким встановлено, що особам рядового, сержантського та старшинського складу, направленим для проходження строкової військової служби у зв`язку з розірванням контракту, із дня розірвання контракту виплачуються посадові оклади військовослужбовців строкової військової служби за займаними посадами та припиняється виплата грошового забезпечення, установленого для осіб рядового, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, є законним та обґрунтованим.

З урахуванням викладеного, після детального з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються у зв`язку з тим, що такі не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись статтями ст.ст. 312, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 02 липня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А.Б. Парінов
Судді О.О. Беспалов
О.А. Губська

Повний текст постанови складено 06.09.2018