Справа № 824/26/18-а
Суддя: Мельник-Томенко Ж. М.
Дата ухвалення: 2018-08-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/26/18-а

Головуючий у 1-й інстанції: Брезіна Т.М.

Суддя-доповідач: Мельник-Томенко Ж. М.

23 серпня 2018 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мельник-Томенко Ж. М.

суддів: Ватаманюка Р.В. Сторчака В. Ю. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 16 березня 2018 року (головуючий суддя Брезіна Т.М.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :
В січні 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом в якому просила:

- визнати неправомірними та скасувати накази командира Військової частини НОМЕР_1 від 30.10.2017 р. №65-РС (по особовому складу) та від 12.12.2017 р. №151 (по стройовій частині);

- зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на військовій службі на попередній або рівнозначній посаді, шляхом укладення нового контракту;

- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 13.12.2017 року по день поновлення її на військовій службі (укладення нового контракту).

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на допущенні відповідачем порушення норм чинного законодавства, що регулюють питання проходження військової служби за контрактом. Зокрема, позивач зазначила про відсутність факту надання їй відповідачем повідомлення про відмову в укладенні нового контракту, контрольного списку, службової характеристики, скороченої оцінної картки, витягу з протоколу атестаційної комісії, висновків спеціальної комісії та інших документів передбачених вимогами чинного законодавства, що обов`язково складаються та надаються особі під час звільнення, у зв`язку із закінченням контракту. Крім того, позивач зазначила, що оголошення наказу про звільнення відбулось на час її перебування на лікарняному, під час самого звільнення мало місце порушення порядку здачі справ та посади, а виключення її зі списків особового складу військової частини всупереч вимогам чинного законодавства здійснено без повного забезпечення грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 16 березня 2018 року адміністративний позов задоволено частково.

А саме:

- визнано неправомірними та скасовані накази командира Військової частини НОМЕР_1 від 30.10.2017 р. №65-РС (по особовому складу) та від 12.12.2017 р. №151 (по стройовій частині) про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за п. а ч. 6 ст. 26, з урахуванням пп. і п. 1 ч. 8 ст. 26, Закону України Про військовий обов`язок і військову службу;

- поновлено ОСОБА_1 у Військовій частині НОМЕР_1 м. Чернівці на посаді провідного бухгалтера фінансово-економічної служби, продовжено строк дії контракту військовослужбовця з 13.12.2017 р. до вирішення питання щодо укладення нового контракту про проходження військової служби в Збройних Силах України;

- зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути питання щодо укладення нового контракту з ОСОБА_1 про проходження військової служби в Збройних Силах України;

- стягнуто на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 18892,44 гривень.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Апелянт, покликаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, допущені в результаті неповного з`ясуванням всіх обставин, просить скасувати прийняте Чернівецьким окружним адміністративним судом рішення та ухвалити нове про відмову в задоволені позову в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначив про бездіяльність позивача у питаннях проходження військової служби за контрактом, а саме необхідності вчинення відповідних дій, які мали бути здійсненні у встановлений законом строк. Зокрема, Військова частина у власних запереченнях посилається на факт порушення позивачем вимог пункту 2.12 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170 та наполягає на дотримані відповідачем під час звільнення позивача норм чинного законодавства України щодо проходження публічної служби.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечила наведені доводи апеляційної скарги, зазначивши про їх необгрунтованість та повне спростування в ході розгляду даної справи судом першої інстанції.

В силу положень п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Судова колегія заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та наявні у справі докази, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, вважає, що остання задоволенню не підлягає, з врахуванням наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та віднайшло своє підтвердження в ході апеляційного перегляду справи, 07.11.2014 року між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, строком на 3 роки (а.с. 18-20).

11.10.2017 року позивачем складено рапорт начальнику фінансово-економічної служби Військової частини НОМЕР_1 , в якому вказано про намір укласти новий контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України з 07.11.2017 року строком на п`ять років.

Начальником фінансово-економічної служби Військової частини НОМЕР_1 13.10.2017 року проставлено на поданому позивачем рапорті резолюцію про недоцільність укладення нового контракту з ОСОБА_1 та подано вказаний документ командиру військової частини НОМЕР_1 .

З резолюцією про недоцільність укладення нового контракту позивач була ознайомлена 18.10.2017 року, що підтверджується відміткою на рапорті від 11.10.2017 року (а.с. 31, 32).

19.10.2017 року позивач звернулась з рапортом до командира Військової частини НОМЕР_1 щодо повідомлення про укладення (не укладення) контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України. На вказаному рапорті міститься резолюція про проведення бесіди та складення аркуша бесіди від 19.10.2017 року з позивачем, який додано до матеріалів справи (а.с. 36-38).

В матеріалах справи міститься копія медичної книжки ОСОБА_1 , виписний епікриз №253 Чернівецького військового госпіталю (в/ч НОМЕР_2 ), наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 10.11.2017 р. №128 про вибуття ОСОБА_1 до військового госпіталю з 10.11.2017 р. та копія виписки із медичної карти стаціонарного хворого №1280, відповідно до яких позивач з 10.11.2017 року по 20.11.2017 року, з 20.11.2017 року по 12.12.2017 року перебувала на стаціонарному лікуванні в Чернівецькому військовому госпіталі та Міській комунальній медичній установі Клінічний пологовий будинок №2 (а.с. 12-14, 16, 60, 104-106).

30.10.2017 року наказом командира Військової частини НОМЕР_1 №65-РС прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставі п. а ч. 6 ст. 26, з урахуванням пп. і п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу. Однак, у зв`язку із хворобою ОСОБА_1 , позивачу продовжено військову службу за контрактом з 07.11.2017 р., у зв`язку із чим було прийнято наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 08.11.2017 р. №126 (а.с. 59, 61).

Після виходу позивача на службу, що мало місце 12.12.2017 р., командиром Військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ №151 від 12.12.2017 р. про звільнення сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 , провідного бухгалтера фінансово-економічної служби, у запас на підставі наказу командира Військової частини НОМЕР_1 №65-РС від 30.10.2017 р. на підставі п. а ч. 6 ст. 26 з урахуванням пп. і п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із закінченням строку контракту) (а.с. 7).

12.12.2017 р. командиром Військової частини НОМЕР_1 видано позивачу припис №10-П з пропозицією 12.12.2017 р. вибути до Чернівецького МВК м. Чернівці для постановки на військовий облік (а.с. 8).

Інформацію про звільнення позивача на підставі наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 12.12.2017 р. №151 внесено до військового квитка ОСОБА_1 (а.с. 9-11).

Надаючи правову оцінку виниклим правовідносинам суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Наведені в апеляційній скарзі доводи скаржника зводяться виключно до того, що на думку Військової частини позивачем порушено механізм проходження військової служби в Збройних Силах України за контрактом.

Судова колегія звертає увагу, що зазначені аргументи повністю дублюють позицію відповідача, викладену в запереченнях на позовну заяву позивача, та в даному випадку були ретельно перевірені та проаналізовані судом першої інстанції.

Відносини щодо звільненням з військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Нормами спеціального законодавства є, зокрема, Закон України від 25.03.1992 р. №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008.

Відповідно до ч.4 ст.2 Закону №2232-XII від 25.03.1992 р., порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Так, згідно ч.1 ст.2 цього Закону (тут і надалі в редакції на час розглядуваних правовідносин), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Пунктом «а» ч.6 ст.26 вказаного Закону передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту.

Підпунктом «ї» п.1 ч.8 ст.26 вказаного Закону передбачено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці, з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

Пунктом 6 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (далі Положення 1153/2008)передбачено, що початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно п.12 цього Положення, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Пункт 31-1 далі Положення 1153/2008 встановлює, що дія контракту про проходження військової служби з військовослужбовцями під час звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту продовжується на час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі чи у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою. Дія контракту з військовослужбовцями під час звільнення продовжується наказом командира військової частини по стройовій частині.

Пунктом 34 далі Положення 1153/2008 передбачено, що контракт припиняється (розривається): у день закінчення строку контракту; у день набрання чинності новим контрактом - у разі зміни військовослужбовцем одного виду військової служби на інший; у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України); у день набрання чинності контрактом про навчання у разі вступу особи рядового складу, сержантського та старшинського складу, яка проходить військову службу за контрактом, до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу; у день, що настає після дня смерті (загибелі) військовослужбовця або дня визнання його судом безвісно відсутнім чи оголошення померлим.

Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби: 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж», «и», «і», «ї», «й» та «л» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; 2) за рішенням військовослужбовця за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «д», «з», «к» та «м» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (п.35 Положення).

Згідно п.37 далі Положення 1153/2008, у разі припинення (розірвання) контракту, а також продовження його строку у випадках, визначених цим Положенням, у примірнику, що зберігається в особовій справі, робиться запис із зазначенням підстав та дати припинення (розірвання), продовження строку контракту, який завіряється підписом командира (начальника) військової частини та скріплюється відповідною гербовою печаткою. Військовослужбовець подає за бажанням до служби персоналу військової частини другий примірник контракту, де робиться відповідний запис із зазначенням підстав припинення (розірвання) контракту та дати виключення військовослужбовця зі списків особового складу, а також про продовження строку контракту. У разі неподання військовослужбовцем примірника контракту в першому примірнику робиться відповідний запис.

Порядок звільнення військовослужбовців визначений пунктами 233-243 вказаного вище Положення № 1153/2008 від 10.12.2008 року.

Так, згідно п.233 цього Положення, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця. При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

Пунктом 236 цього ж Положення передбачено, що з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення. Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.

Пункт 237 Положення встановлює, що у разі звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту видання наказу про звільнення та здача посади військовослужбовцем повинні бути здійснені не пізніше дня закінчення строку контракту, якщо інше не передбачено законодавством.

Пункт 243 Положення передбачає, що після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження недоцільності укладення з позивачем нового контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України відповідачем надано службову характеристику ОСОБА_1 провідного бухгалтера військової частини НОМЕР_1 , складену помічником командира з фінансово-економічної роботи начальника служби військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_2 , де зазначено про непрофесійне виконання посадових обов`язків ОСОБА_1 та про негативні її якості, виявлені під час проходження служби на займаній посаді (а.с. 58).

Також матеріали справи містять доповідну бухгалтера фінансово-економічної служби працівника Збройних Сил України ОСОБА_3 про помилки і недоліки, допущені при складанні і подані звіту щодо сум нарахованого єдиного соціального внеску та податкового розрахунку від 23.08.2017 р.; аудиторський звіт №234/5/51 від 22.09.2017 р.; книгу грошових стягнень і нарахувань Військової частини НОМЕР_1 за 2017 рік, наказ командувача високомобільних десантних військ Збройних Сил України від 20.10.2017 р. №548 Про результати внутрішнього аудиту військової частини НОМЕР_1 , відповідно до п. 5 якого ОСОБА_1 оголошено догану за неналежне виконання службових обов`язків; наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 03.07.2017 р. №127 про відшкодування переплати позивачем грошового забезпечення солдату ОСОБА_4 у сумі 25021,96 грн.; прибуткові касові ордери про відшкодування ОСОБА_1 переплати грошового забезпечення; матеріали службового розслідування розпочатого наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01.07.2017 р. №118 по факту переплати грошового забезпечення солдату ОСОБА_5 , за результатами якого позивачу оголошено догану. ( а.с. 33, 34, 39-52, 55-57, 107-111, 115-155)

Разом з тим, судом першої інстанції встановлено та не спростовано відповідачем під час розгляду справи, що 20.06.2017 р. Першотравневим районним судом м. Чернівці розглянуто матеріали, які надійшли від Військової прокуратури Чернівецького гарнізону про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за безпідставно нараховане грошове забезпечення військовослужбовцям військової частини НОМЕР_1 за квітень 2017 року. (справа №725/2641/17). Постановою Першотравневого районного суду м. Чернівці від 20.06.2017 р. провадження у вказаній справі закрито, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. (а.с. 112)

Відповідно до постанови Першотравневого районного суду м. Чернівці від 01.08.2017 р. у справі №725/3085/17 про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 внаслідок безпідставного нарахування та виплати військовослужбовцям військової частини НОМЕР_1 заробітної плати, провадження у вказаній справі закрито, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. (а.с. 113-114).

Окрім того, судом першої інстанції було досліджено матеріали особової справи ОСОБА_1 , де окрім іншого наявне подання від 05.05.2016 р., підписане начальником 161 топогеодезичного центру ОСОБА_6 , яким позивачу надано позитивну характеристику службової діяльності та складено висновок про призначення ОСОБА_1 на вищу посаду у порядку просування по службі, що було реалізовано наказом ПЗНГШ ЗСУ №172-РС 13.06.2016 р. яким позивача призначено на вищу посаду з шпк старший солдат на старший сержант. Згідно послужного списку ОСОБА_1 відсутні відомості про стягнення та заохочення. Під час проходження служби з 2009 р. по 2013 р. у військовій частині НОМЕР_3 матеріали особової справи ОСОБА_1 містять позитивні характеристики, оцінки якості та службової відповідності позивача. За період проходження позивачем служби на посаді бухгалтера фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_3 неодноразово провадилась атестація ОСОБА_1 , за результатами яких надано висновки про відповідність займаній посаді.

На переконання судової колегії суд першої інстанції доцільно зазначив, що хоч наведені обставини і не стали підставою для звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас (звільнення у зв`язку із закінченням строку контракту), проте слугували підставою для визнання недоцільним укладення з нею нового контракту.

Крім того, наведені відповідачем обгрунтування власної позиції спростовані наданими позивачем судовими рішеннями про оскарження рішень про притягнення до адміністративної та матеріальної відповідальності до Першотравневого районного суду м. Чернівці, провадження в яких закрито, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, документи, наявні в матеріалах справи та подані відповідачем на підтвердження неналежного виконання позивачем службових обов`язків, не є належними та допустимими доказами, оскільки фактів систематичного порушення службових обов`язків ОСОБА_1 не містять та спростовуються рішеннями про закриття провадження у зв`язку із відсутністю складу правопорушення.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153, визначено Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджену наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 р. №170 (далі Інструкція №170).

У відповідності до абз. 3 п. 2.12 Інструкції №170 не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби. Військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт. Якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту. У цьому разі посадовою особою, визначеною в пункті 12.7 розділу XII цієї Інструкції, з військовослужбовцем проводиться бесіда, про що оформлюється Аркуш бесіди.

Суд звертає увагу, що відповідно до вимог абз. 3 п. 2.12 Інструкції №170 та п. 4 контракту сторони контракту зобов`язувались не пізніш як за три місяці до закінчення строку контракту укласти новий контракт або повідомити одна одну про небажання укладати контракт чи відмову в його укладанні з повідомленням причин, визначених нормативно-правовими актами.

З матеріалів справи встановлено, що позивач зверталась з відповідним рапортом від 11.10.2017 р. до відповідача, де зазначила про бажання продовжувати службу за контрактом в Збройних Силах України.

З ОСОБА_1 проведено бесіду та складено аркуш бесіди від 19.10.2017 р., в якому позивач вказала про свою незгоду зі звільненням та зазначила про бажання продовжити військову службу в Збройних Силах України.

Відповідач, обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, як на одну із підстав скасування рішення про задоволення позовних вимог позивача, зазначив про порушення ОСОБА_1 строку повідомлення командування Військової частини НОМЕР_1 про намір укладати новий контракт та продовжувати службу в Збройних Силах України.

В свою чергу, колегія суддів звертає увагу і на той факт, що і самим відповідачем жодних обгрунтувань власної бездіяльності у вказаному питанні суду не надано. Зокрема, матеріали справи не містять доказів повідомлення Військовою частиною ОСОБА_1 , у строк не пізніш як за три місяці до закінчення строку контракту, про відмову в укладені нового контракту з нею.

В розрізі викладеного, судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що абз. 3 п. 2.12 Інструкції №170 визначає першочерговий обов`язок командування військової частини попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби, що в даному випадку відповідачем не виконано.

Згідно з абз. 4 п. 2.12 Інструкції №170 у разі відсутності рішення командування військової частини щодо укладення нового контракту з військовослужбовцем, а також відсутності згоди сторін щодо фактів систематичного невиконання умов контракту питання про укладення нового контракту або розірвання чинного контракту може бути вирішено спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав (у випадку, коли однією зі сторін є командир військової частини, який має право звільнення військовослужбовця з військової служби, комісія утворюється рішенням наступного прямого командира (начальника)).

Абзацом 6 п. 2.12 Інструкції №170 визначено, що систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами атестування, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією про надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 28 липня 2016 року N 388, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18 серпня 2016 року за N 1141/29271 (далі - Інструкція про надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік), чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність, якщо він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі.

Таким чином, у випадку, якщо командування військової частини НОМЕР_1 та ОСОБА_1 не дійшли згоди щодо укладення контракту, питання про укладення нового контракту з наведених підстав повинно було вирішуватись спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав.

В даному випадку, судова колегія апеляційної інстанції критично ставиться до посилань відповідача на телеграму Міністра оборони України від 08.12.2014 р., в якій вказується про те, що у 2014 році оцінювання професійного рівня військовослужбовців не проводитиметься у зв`язку із настанням особливого періоду, оскільки остання носить виключно інформаційний характер і на переконання судової колегії, не поширюється на всі правовідносини з проходження військової служби без виключення.

Так, відповідно до п. 7.1 Інструкції №170 процес атестування військовослужбовців передбачає проведення комплексного та періодичного оцінювання військовослужбовців. Комплексне оцінювання включає щорічне оцінювання, здійснене прямими командирами (начальниками), та незалежне оцінювання військовослужбовців, здійснене визначеним представником Головної інспекції Міністерства оборони України або комісій з перевірки військ (сил), утворених наказами Міністерства оборони України, у випадках, визначених пунктом 7.5 цього розділу. Періодичне оцінювання проводиться посадовими особами, у підпорядкуванні яких перебувають військовослужбовці, у випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу.

Згідно з абз. 1 п. 7.6 та абз. 2 п. 7.7 Інструкції №170 визначено, що періодичне оцінювання проводиться військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - перед закінченням строку дії контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення (крім військовослужбовців, які досягають граничного віку перебування на військовій службі), а також у разі невиконання умов контракту військовослужбовцем.

За результатами періодичного оцінювання складається службова характеристика.

Перед закінченням строку дії контракту періодичне оцінювання позивача ОСОБА_1 не було організовано та проведено відповідачем.

В розрізі викладеного вище обставин, судова колегія робить висновок, що звільнення позивача з військової служби в Збройних Силах України на підставі п. а ч. 6 ст. 26 з урахуванням пп. і п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із закінченням строку контракту) є необґрунтованим та незаконним, а тому висновок суду першої інстанції про доцільність скасування наказів командира військової частини НОМЕР_1 від 30.10.2017 р. №65-РС (по особовому складу) та від 12.12.2017 р. №151 (по стройовій частині) є правомірним.

Отже, з метою належного захисту прав позивача, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 розглянути питання щодо укладення нового контракту про проходження військової служби в Збройних Силах України з ОСОБА_1 , з урахуванням вищевказаних висновків суду, за результатом проведення атестування позивача щодо службової відповідності займаній посаді, та поновлення ОСОБА_1 у військовій частині НОМЕР_1 м. Чернівці на посаді провідного бухгалтера фінансово-економічної служби, продовжити строк дії контракту військовослужбовця з 13.12.2017 р. до вирішення питання щодо укладення з нею нового контракту про проходження військової служби в Збройних Силах України.

Факт поновлення позивача на раніше займаній посаді свідчить про обгрунтованість задоволення судом першої інстанції вимог стосовно компенсації позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що також передбачено положеннями ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України.

В даному випадку, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на рішення Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України", в п. 23 якого зазначено, що "п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення".

З огляду на це, колегія суддів вважає недоцільним надавати правову оцінку іншим аргументам сторін, які не мають вирішального значення для вирішення спору.

Згідно із частиною другою ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, вимоги якої відповідачем не виконано та не доведено.

Доводи апеляційної скарги були предметом дослідження в суді першої інстанції та не знайшли свого належного підтвердження. В порушення вимог статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України позивач не довів ті обставини, на яких ґрунтувались його вимоги, разом з цим відповідач надав докази правомірності та обґрунтованості своїх дій.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що позовні вимоги обґрунтовані та підлягають задоволенню.

При цьому апеляційна скарга не містить посилання на обставини, передбачені статтями 202 - 204 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.

Доводи викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції про задоволення позову. Натомість оскаржувана постанова суду ухвалена у відповідності до вимог чинного законодавства України, враховуючи всі фактичні обставини справи, в межах наданих суду повноважень, та вірно застосовано судом як норми процесуального так і матеріального права, в повному обсязі з`ясовано обставини, що мають значення для правильного вирішення адміністративного спору, доведено та всебічно обґрунтовано їх в своєму рішенні, надано належну оцінку всім доказам, ґрунтуючись на повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 16 березня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 23 серпня 2018 року.

Головуючий Мельник-Томенко Ж. М.

Судді Ватаманюк Р.В. Сторчак В. Ю.