Справа № 813/3198/17
Суддя: Судова-Хомюк Наталія Михайлівна
Дата ухвалення: 2018-06-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2018 рокуЛьвів№ 876/478/18

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.,
суддів Гудима Л.Я., Коваля Р.Й.
за участі секретаря судового засідання Гром І.І.,
представник позивача : Чубик Б.Г.
відповідач: ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2017 року (головуючий суддя Карп`як О.О., м. Львів, повний текст постанови складено 12.12.2017 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Західного територіального управління Національної гвардії України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

15 вересня 2017 року позивач, ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача - Західного територіального управління Національної гвардії України та просив:
- визнати незаконним та скасувати наказ №19 о/с від 13.04.2017 року начальника Західного територіального управління Національної гвардії України генерал майора Гордійчука В.І. про припинення (розірвання) контракту та звільнення, старшого прапорщика ОСОБА_2 (Г-013097), старшини роти бойового забезпечення військової частини НОМЕР_1 з військової служби за контрактом в запас Збройних сил України за п. «и» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем);
- визнати протиправним та скасувати наказ №186 від 21.07.2017 року т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 Західного оперативно територіального об`єднання Національної гвардії України, підполковника ОСОБА_3 про виключення старшого прапорщика ОСОБА_2 (Г-013097), старшини роти бойового забезпечення військової частини НОМЕР_1 зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення;
- поновити старшого прапорщика ОСОБА_2 (Г-013097) на посаді старшини роти бойового забезпечення військової частини НОМЕР_1 , Західного оперативно територіального об`єднання Національної гвардії України, або на іншій рівнозначній посаді з 21.07.2017 року;
- стягнути з Західного територіального управління Національної гвардії України на користь старшого прапорщика ОСОБА_2 (Г-013097) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;
- постанову в частині поновлення на посаді старшого прапорщика ОСОБА_2 (Г-013097) та стягнення на його користь грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць звернути до негайного виконання.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 23.08.2017 року позивачу надали витяг з наказу №186 від 21.07.2017 року, з якого йому стало відомо, що його звільнено на підставі наказу №19 о/с від 13.04.2017 року. Самого наказу №19 о/с від 13.04.2017 року йому не надали, як і трудової книжки та військового квитка, що позбавляє його можливості працевлаштуватися. Вважає оскаржувані накази незаконними, необґрунтованими, такими, що не відображають дійсних обставин справи, складені за відсутності належних доказів, з грубим порушенням вимог чинного законодавства, відтак підлягають скасуванню. Серед підстав незаконності наказів зазначає, що видача командиром в один день двох наказів за один і той самий дисциплінарний проступок не може вважатися систематичним невиконанням умов контракту. Вказує, що наказ № 186 від 21.07.2017 року є незаконним також і з тих підстав, що був виданий в той час коли він знаходився на лікуванні в період з 21.07.2017 року по 30.07.2017 року у ДУ «ТМО» МВС України. Просить поновити строк на звернення до суду, оскільки такий пропущений з поважних причин, у зв`язку з перебуванням на лікуванні протягом тривалого часу.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2017 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Постанову в апеляційному порядку оскаржив позивач ОСОБА_2 , вважає дану постанову прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права. Просить постанову скасувати та прийняти нову про задоволення позовних вимог.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що оскаржувані наказ №19 о/с від 13.04.2017 року та наказ №186 від 21.07.2017 року є незаконні, необґрунтовані, не відображають дійсних обставин справи, складені за відсутності належних доказів та з грубим порушенням вимог чинного законодавства, оскільки він не ознайомлений з більшістю документів на підставі яких його було звільнено з військової служби. Крім того зазначає, що наказ №186 від 21.07.2017 року був виданий під час перебування на лікуванні в період з 21.07.2017 року по 30.07.2017 року у ДУ «ТМО» МВС України. Вважає, що видача відповідачем в один день двох наказів за один і той самий дисциплінарний проступок не може розглядатись як систематичне невиконання умов контракту.

Від відповідача відзив на апеляційну скаргу не надходив. Відповідно до ч. 4 ст. 304 КАС України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Заслухавши суддю - доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 №86 від 21.02.2017 року т.в.о. заступника командира військової частини по роботі з особовим складом майором ОСОБА_4 проведено службове розслідування по факту вживання алкогольних напоїв та порушення правил несення служби черговим від керівного складу роти бойового забезпечення військової частини НОМЕР_1 старшим прапорщиком ОСОБА_2 .. За результатами службового розслідування винесено наказ №94 від 24.02.2017 року «Про завершення службового розслідування по факту вживання спиртних напоїв та порушення правил несення служби будучи 20 лютого 2017 року черговим від керівного складу роти бойового забезпечення військової частини НОМЕР_1 старшим прапорщиком ОСОБА_2 » (далі наказ від 24.02.2017 року №94). Відповідно до вказаного наказу вирішено: оголосити старшині роти бойового забезпечення старшому прапорщику ОСОБА_2 «сувору догану» за порушення статутних правил несення внутрішньої служби; за вживання алкогольних напоїв в службовий час скласти на даного військовослужбовця адміністративний протокол та передати матеріали для прийняття рішення судом; облікувати дані правопорушення в військовій частині у відповідності до наказу командувача Національної гвардії України №100 від 26.02.2015 року; наказ довести до особового складу частини, що його стосується.
Як вказано у наказі від 24.02.2017 року №94, під час проведення службового розслідування встановлено, що 20.02.2017 року старшина роти бойового забезпечення військової частини НОМЕР_1 старший прапорщик ОСОБА_2 заступив черговим від керівного складу роти бойового забезпечення, згідно наказу командира військової частини №47 від 17.02.2017 року. Близько 13:00 год. Старший прапорщик ОСОБА_2 нехтуючи обов`язками та інструкціями щодо чергувань від керівного складу роти нікого не проінформувавши вийшов за межі військової частини. Зі слів старшого прапорщика ОСОБА_2 під час перебування у місті вжив зі своїм знайомим горілчані вироби в кількості 300 грам. Під час шикування підрозділів військової частини на обід, черговий від керівного складу частини майор ОСОБА_5 помітив відсутність старшого прапорщика ОСОБА_2 та дав вказівку т.в.о. командира роти бойового забезпечення старшому лейтенанту ОСОБА_6 щодо встановлення його місця знаходження. Близько 14:20 старший лейтенант ОСОБА_6 зробив телефонний дзвінок старшому прапорщику ОСОБА_2 .. При спілкуванні останній повідомив, що перебуває на речовому складі і затримається на невизначений час, бо начебто отримує майно. Після ще одного дзвінка близько 15:20 старший прапорщик ОСОБА_2 не відповів на телефонний дзвінок. Приблизно о 16:20 черговий від керівного складу військової частини т.в.о. заступника командира частини майор ОСОБА_5 з вікна свого службового кабінету помітив як старший прапорщик ОСОБА_2 підійшов до свого власного автомобіля, відкрив двері, зайняв місце водія та увімкнув двигун. Як стверджує майор ОСОБА_5 під час слідування до автомобіля старшого прапорщика ОСОБА_2 вбачалися явні ознаки алкогольного сп`яніння, що виражалось у порушенні координації руху. Про даний випадок майор ОСОБА_5 доповів командиру військової частини та разом з т.в.о. начальника медичної служби капітаном медичної служби ОСОБА_7 , т.в.о. командира роти бойового забезпечення старшим лейтенантом ОСОБА_6 підійшли до автомобіля, в якому перебував старший прапорщик ОСОБА_2 .. Під час спілкування встановлено, що старший прапорщик ОСОБА_2 перебував з явними ознаками алкогольного сп`яніння, що виражалося в почервонінні обличчя та різкому запаху алкоголю з ротової порожнини. На вимогу чергового від командування частини та дотриманням порядку дня майора ОСОБА_5 вийти з автомобіля старший прапорщик ОСОБА_2 не відреагував та намагався здійснити рух транспортним засобом. Після даного випадку у старшого прапорщика ОСОБА_2 було відібрано ключі від транспортного засобу, знято з чергування, складено акт медичного огляду та залишено у власному транспортному засобі. Свою вину старший прапорщик ОСОБА_2 визнає повністю, але причину такого вчинку пояснити не може. За час проходження служби у військовій частині НОМЕР_1 зарекомендував себе з позитивної сторони, але були випадки зловживання спиртними напоями. Протягом 2016 року стягнень не отримував. Аналіз вищевказаного показує, що старший прапорщик ОСОБА_2 своїми діями допустив два дисциплінарних проступки, а саме: «вживання спиртних напоїв у службовий час, перебування на військовій службі у нетверезому стані» та «порушення статутних правил несення внутрішньої служби, що не спричинило тяжких наслідків, та за відсутності ознак кримінального правопорушення» згідно додатку 8 п.4 та 15 «Про організацію роботи із забезпечення військової дисципліни та профілактики правопорушень у Національній гвардії України», затвердженого наказом Командувача Національної гвардії України №100 від 26.02.2015 року.
Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 №87 від 21.02.2017 року заступником командира роти бойового забезпечення по роботі з особовим складом старшим лейтенантом ОСОБА_6 проведено службове розслідування по факту перебування на військовій службі в нетверезому стані 21.02.2017 року старшиною роти бойового забезпечення старшим прапорщиком ОСОБА_2 .. За результатами службового розслідування винесено наказ №95 від 24.02.2017 року «Про завершення службового розслідування по факту перебування на військовій службі в нетверезому стані 21 лютого 2017 року старшини роти бойового забезпечення старшим прапорщиком ОСОБА_2 » (далі наказ від 24.02.2017 року №95). Відповідно до вказаного наказу вирішено: розглянути на засіданні атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 старшину роти бойового забезпечення старшого прапорщика ОСОБА_2 щодо подальшого проходження військової служби у лавах Національної гвардії України та попередити про неповну службову відповідність; облікувати дані правопорушення в військовій частині у відповідності до наказу командувача Національної гвардії України №100 від 26.02.2015 року; наказ довести до особового складу частини, що його стосується.
За результатами розгляду матеріалів про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч.1 ст.172-20 КпАП України, постановою Франківського районного суду м. Львова від 17.03.2017 року ОСОБА_2 визнано винним за ч.1 ст.172-20 КпАП України та накладено на нього стягнення у вигляду арешту з утриманням на гауптвахті на три доби. У рішенні суду вказано, що правопорушник ОСОБА_2 в суді свою вину визнав у вчиненому адміністративному правопорушенні.
Як вказано у наказі від 24.02.2017 року № 95, під час проведення службового розслідування встановлено, що 21.02.2017 року старшина роти бойового забезпечення прибув на службу о 07 год 30 хв. Під час спілкування з старшим прапорщиком ОСОБА_2 було помічено явні ознаки алкогольного сп`яніння, що виявилося характерним запахом алкоголю з ротової порожнини, нечіткою вимовою, поганою координацією рухів та почервонінням обличчя. Після виявлення даного випадку було повідомлено командира військової частини НОМЕР_1 про вищезазначений факт. За рішенням командира військової частини НОМЕР_1 старшого прапорщика ОСОБА_2 було відправлено на медичний огляд для встановлення факту вживання спиртних напоїв та стану сп`яніння (акт медичного огляду №210 від 22.02.2017 року). З акту медичного огляду було виявлено 0,6 проміле етанолу, що свідчить про факт алкогольного сп`яніння. Також в наказі вказано, що старший прапорщик ОСОБА_2 не заперечує вживання ним алкогольних напоїв та пояснює, що через вживання алкогольних напоїв 20.02.2017 року у нього залишились ознаки алкогольного сп`яніння. Також в ході розслідування встановлено, що за час проходження служби в роті бойового забезпечення військової частини НОМЕР_1 старший прапорщик ОСОБА_2 впродовж останнього часу зарекомендував себе з негативної сторони. Даний військовослужбовець схильний до вживання спиртних напоїв. З старшим прапорщиком ОСОБА_2 неодноразово проводились індивідуальні бесіди по недопущенню вживання спиртних напоїв у службовий та позаслужбовий час та відповідальності за порушення вимог несення військової служби.
За результатами атестації комісія надала висновок за період з серпня 2014 року по березень 2017 року на старшого прапорщика ОСОБА_2 : за своїми професійними, діловими та моральними якостями старший прапорщик ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, доцільно звільнити з військової служби за контрактом в запас ЗСУ за п. «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Рішення атестаційної комісії затверджено командиром військової частини НОМЕР_1 22.02.2017 року.
Викладені в наказах обставини підтверджуються наявними в матеріалах справи копіями пояснень, рапортів. Крім того, викладені в наказах від 24.02.2017 року №95 та №94 обставини, в тому числі і перебування позивача у стані алкогольного сп`яніння ним не заперечуються.
13.04.2017 року начальником Західного територіального управління Національної гвардії України видано наказ №19 о/с «По особовому складу», відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» припинити (розірвати) контракт та звільнити з військової служби у Національній гвардії України у запас Збройних Сил України за пп. «и» ч.6 (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) старшого прапорщика ОСОБА_2 (Г-013097), старшину роти бойового забезпечення військової частини НОМЕР_1 , вислуга років станом на 01.04.2017 року становить в календарному обчисленні 19 років 02 місяців 14 днів.
21.07.2017 року командиром військової частини НОМЕР_1 Західного оперативно територіального об`єднання Національної гвардії України видано наказ №186 «По стройовій частині», виключити зі списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення старшого прапорщика ОСОБА_2 (Г-013097), старшину роти бойового забезпечення, згідно ст.26 п.6 «и» Закону України Про військовий обов`язок і військову службу звільненого наказом начальника Західного територіального управління Національної гвардії України №19 о/с від 13.04.2017 року з військової служби в запас у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту зі сторони військовослужбовця без права носіння військової форми одягу, та направити його на військовий облік до Галицько Франківського ОРВК м. Львова, 21.07.2017 року.
Вважаючи оскаржувані накази протиправними, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом.

Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані накази прийняті правомірно, обґрунтовано, підстав для їх скасування немає, оскільки згідно наказів від 24.02.2017 року № 94 та від 24.02.2017 року №95 позивач притягався до дисциплінарної відповідальності двічі за порушення військової дисципліни, які не втратили юридичної сили, відтак в даному випадку мало місце систематичне невиконання умов контракту позивачем. Також суд дійшов висновку про безпідставність та необґрунтованість вимог позивача стосовно скасування наказів від 13.04.2017 року №19 о/с та від 21.07.2017 року №186, оскільки вони винесенні відповідно до вимог чинного законодавства, а відтак відсутні підстави для задоволення вимог позивача щодо поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України від 25.03.1992 року 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі -Закон № 2232-XII).
Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.
Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу та прийняття громадян України на військову службу за контрактом (ч. 1 ст. 4 Закону № 2232-XII).
Тобто, законом чітко визначено два різні види проходження служби в Збройних Силах України.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.
Згідно із ч. 1 ст. 19 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
На військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби, а саме: особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, військовозобов`язані, резервісти, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою віком від 18 до 40 років - на військову службу за контрактом осіб рядового складу (ч. 1 ст. 20 Закону № 2232-XII).
Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону № 2232-XII строки строкової військової служби в календарному обчисленні встановлюються: для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.
Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Порядок проходження військової служби за контрактом також визначений розділом II Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 року (далі - Інструкція № 170), згідно з пунктом 2.12 якої контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених пунктом 35 Положення.

Згідно із ч. 6 ст. 26 Закону № 2232-XII 6. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби:
а) у зв`язку із закінченням строку контракту;
б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби;
в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;
г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі;
д) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України;
е) через службову невідповідність;
є) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади;
ж) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;
з) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця);
и) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем;
і) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» ;
ї) у зв`язку з неможливістю переведення на іншу посаду у разі безпосереднього підпорядкування близькій особі;
й) у зв`язку із встановленням за результатами спеціальної перевірки, яка здійснюється під час доукомплектування Збройних Сил України та інших військових формувань у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, відомостей, які не відповідають установленим законодавством вимогам для зайняття посади (прийому на військову службу);
к) у зв`язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем - жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років;
л) у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади» .
Тобто законодавством встановлено вичерпний перелік підстав для звільнення з військової служби військовослужбовців за контрактом.

Відповідно до Указу Президента України від 17.03.2014 року № 1126-VII «Про часткову мобілізацію» в Україні оголошено проведення часткової мобілізації.
При цьому, пунктом 2 частини 9 статті 23 Закону № 2232-XII передбачено, що у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.

У свою чергу, підстави щодо звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду визначені у частині 8 статті 26 Закону № 2232-XII.
Так, у відповідності до пункту 1 частини 8 статті 26 Закону № 2232-XI під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини: а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; в) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; г) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання; ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини: виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері); утримання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи; необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років; д) у зв`язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань; е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків; є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України; ж) які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону; з) які досягли граничного віку перебування військовозобов`язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.
З аналізу вищевказаної статті вбачається, що під час дії особливого періоду не передбачено звільнення з військової служби військовослужбовців у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту з боку військовослужбовцем.

Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованим висновок військової частини щодо наявності фактів систематичного невиконання умов контракту зі сторони позивача.
Відповідно до пункту «и» частини шостої статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Поняття систематичності невиконання умов контракту наведено в Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за №438/16454 (далі - Інструкція). За приписами, викладеними в абзаці першому пункту 2.12 цього нормативного акту (в редакції наказу Міністерства оборони України від 20.10.2015 р. № 570), систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами атестування (в особливий період - за висновком службової характеристики), коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків він два або більше разів притягувався до кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 02 липня 2013 року № 444, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 вересня 2013 року за №1536/24068.
За правилами вище згаданої Інструкції, діючої на час виникнення спірних правовідносин, до переліку порушень військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану військової дисципліни, входили:
1. Самовільне залишення військової частини або місця військової служби військовослужбовцем, нез`явлення його вчасно (без поважних причин) на військову службу (до трьох діб): зі звільнення з розташування військової частини, у разі призначення або переведення до іншого місця служби, з відрядження, відпустки або лікувального закладу.
2. Вживання спиртних напоїв, наркотичних речовин у службовий час, перебування на військовій службі в нетверезому стані та під впливом наркотичних або токсичних речовин.
3. Порушення громадського порядку або перебування в громадських місцях у нетверезому стані у військовій формі одягу у позаслужбовий час.
4. Порушення статутних правил несення вартової (вахтової), внутрішньої служб, патрулювання, що не спричинило тяжких наслідків.
5. Порушення правил безпеки, що не створило загрози загибелі людей чи не спричинило інших тяжких наслідків або не заподіяло шкоди здоров`ю потерпілого.
6. Невихід офіцера, сержантів та солдатів військової служби за контрактом на службу та самовільне залишення місця служби без поважних причин більше 3 годин протягом робочого дня.
7. Неналежне виконання службових обов`язків, за яке на військовослужбовця накладене дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність».
З огляду на зміст події, яка мала місце 20.02.2017 року в період, коли позивач мав виконувати обов`язки чергового від керівного складу роти бойового забезпечення в/ч НОМЕР_1 , можна стверджувати про перебування на службі позивача у нетверезому стані та порушення статутних правил несення вартової (вахтової), внутрішньої служб, патрулювання, що не спричинило тяжких наслідків.

Окрім того, як зазначалося в пункті 2.12 Інструкції в редакції наказу Міністерства оборони України від 20.10.2015 року № 570, діючої на час виникнення спірних правовідносин, систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем могло встановлюватися за результатами атестації, а в особливий період - за висновком службової характеристики.
Така службова характеристика не було складена безпосереднім командиром позивача, а проведення атестації передувало часу прийняття Наказів за №94 та №95 від 24.02.2017 року за якими позивача притягнуто до різних видів дисциплінарної відповідальності за фактично вчинене одне дисциплінарне правопорушення, що мало місце 20.02.2017 року.
Відповідно до пункту 2.12 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170, систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами періодичного атестування або щорічного оцінювання. Систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією із сторін одного із зобов`язання та інших умов, визначених контрактом, які допускались декілька разів протягом останнього року служби.

Як встановлено матеріалами справи, атестація старшого прапорщика ОСОБА_2 проходила 21.02.2017року , що засвідчується копією вказаного документа, що знаходиться в матеріалах судової справи ( а.с. 12) за підписом командира роти бойового забезпечення. В тексті атестації згадується про наказ командира військової частини №94 від 24.02.2017 року, за яким позивачу оголошено сувору догану за порушення статутних правил несення внутрішньої служби за події 20.02.2017 року та про Наказ №95 від 24.02.2017 року, за яким позивача попереджено про неповну службову відповідність та ухвалено про розгляд питання на засіданні атестаційної комісії щодо подальшого проходження військової служби у лавах Національної гвардії України. За результатами висновків старших начальників та висновків атестаційної комісії, що оформлені від 22.02.2017 року визначено про доцільність звільнення позивача з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту, що є порушенням зі сторони військової частини, оскільки станом на 22.02.2017 року не були прийняті ні накази №94,95 про притягнення до дисциплінарної відповідальності, а також не завершено службове розслідування.

Колегія суддів вважає, що керівництвом військової частини неналежно взято до уваги той факт, що старший прапорщик ОСОБА_2 допустив зловживання алкогольними напоями та порушення правил несення служби чергового від керівного складу роти бойового забезпечення військової частини НОМЕР_1 у період виходу на чергування, що мало місце 20.02.2017 року, та не могло бути продовженим з врахуванням вищевказаного, а також тієї обставини, що керівництво військової частини підтверджує про зняття з чергування вказаної особи саме 20.02.2017 року ( а.с. 131), що заперечує факт систематичності невиконання умов контракту військовослужбовцем.
У розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.
Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.
Систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами атестування, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 28 липня 2016 року № 388, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18 серпня 2016 року за № 1141/29271 (далі - Інструкція про надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік), чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність, якщо він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі.
Таким чином, на момент засідання комісії (21.02.2017 року) факти проступків позивача, відображених у висновках службових розслідувань (затверджених 24.02.2017 року), ще не були досліджені й встановлені як такі, а до позивача не застосовані заходи дисциплінарного впливу, адже накази про притягнення останнього до відповідальності були видані відповідно за №94 та №95 від 24.02.2017 року.

З врахуванням наведеного, судова колегія зазначає про порушення відповідачем норм чинного законодавства щодо порядку й підстав звільнення військовослужбовця у зв`язку із систематичним невиконанням ним умов контракту, що є безумовною підставою для задоволення позовної вимоги щодо визнання протиправним наказу про звільнення, а отже й інших похідних вимог щодо поновлення особи на посаді, а також відшкодування коштів/ грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у період з 22.07.2017 року по 27.06.2018 року, що розраховане за правилами Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що оскаржувана постанова суду першої інстанції винесена з істотним порушенням норм процесуального та матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи та з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, тому така підлягає скасуванню.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.
Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2017 року у справі № 813/3198/17 скасувати, прийняти нову постанову якою позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ №19 о/с від 13.04.2017 року начальника Західного територіального управління Національної гвардії України генерал майора Гордійчука В.І. про припинення (розірвання) контракту та звільнення, старшого прапорщика ОСОБА_2 (Г-013097), старшини роти бойового забезпечення військової частини НОМЕР_1 з військової служби за контрактом в запас Збройних сил України за п. «и» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем).
Визнати протиправним та скасувати наказ №186 від 21.07.2017 року т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 Західного оперативно територіального об`єднання Національної гвардії України, підполковника ОСОБА_3 про виключення старшого прапорщика ОСОБА_2 (Г-013097), старшини роти бойового забезпечення військової частини НОМЕР_1 зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.
Поновити старшого прапорщика ОСОБА_2 (Г-013097) на посаді старшини роти бойового забезпечення військової частини НОМЕР_1 , Західного оперативно територіального об`єднання Національної гвардії України, або на іншій рівнозначній посаді з 22.07.2017 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н. М. Судова-Хомюк
судді Л. Я. Гудим
Р. Й. Коваль
Повне судове рішення складено 06.07.2018 року.