Справа № 826/12906/17
Суддя: Пащенко К.С.
Дата ухвалення: 2018-08-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Київ

08 серпня 2018 року № 826/12906/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю секретаря судового засідання Легейди Я.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Державної міграційної служби України,

Управління Державної міграційної служби у Київській області

про скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії

представники позивача: Пятаков П.Є., Пугачов Є.К., Скорбач О.І.;

сторін: відповідача-1 Яроменко А.М.;

відповідача-2 не прибув;

вільний слухач - ОСОБА_2 ,

(в судовому засіданні 08.08.2018, відповідно до ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України (по тексту - КАС України), проголошено вступну та резолютивну частини рішення (скорочене рішення)),

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 (надалі позивач або ОСОБА_1 ) подав на розгляд Окружному адміністративному суду міста Києва позов до Державної міграційної служби України (далі відповідач-1 або ДМС або Міграційна служба), в якому просить суд:

- скасувати рішення Державної міграційної служби України № 80-17 від 13.09.2017 про відхилення скарги на рішення Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (повідомлення № 266 від 02.10.2017);

- зобов`язати прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.10.2017 (суддя Дегтярьова О.В.) відкрито провадження в даній адміністративній справі та призначено до судового розгляду.

Розпорядженням щодо призначення повторного автоматизованого розподілу справ від 22.01.2018 № 226 справу передано на розгляд судді Пащенку К.С.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.01.2018 (суддя Пащенко К.С.) прийнято адміністративну справу № 826/12906/17 до провадження; постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження; призначено справу до судового розгляду в підготовче засідання на 15.03.2018.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 15.03.2018 судом залучено Управління Державної міграційної служби у Київській області до участі у справі в якості співвідповідача (по тексту відповідач-2 або Управління).

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.04.2018 закінчено підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті у судовому засіданні на 07.06.2018.

В судових засіданнях 07.06.2018 та 25.07.2018 судом оголошувалась перерва.

Щодо інших процесуальних дій, вчинених судом, слід вказати, що під час перебування справи на розгляді, в порядку ст. 91 КАС України, в судовому засіданні 07.06.2018 був допитаний в якості свідка ОСОБА_3 , який надав суду пояснення про відомі йому по справі обставини, обсяг яких буде відображено у мотивувальній частині рішення.

Судовими повістками про виклик від 25.07.2018 викликано представників сторін в судове засідання на 08.08.2018.

У судовому засіданні 08.08.2018 позивач та представники позивача підтримали позовні вимоги в повному обсязі та просили задовольнити позов.

Мотивуючи позовні вимоги вказали, що оспорюване рішення було прийнято формально і не має під собою правового підґрунтя, оскільки має протиріччя із міжнародними зобов`язаннями та національним законодавством щодо захисту людей.

Представник відповідача-1 наголосив на наявності підстав для відмови в задоволенні позову повністю, за викладених у запереченнях обставин.

Відповідач-2 відзиву на позовну заяву до суду не надав.

Згідно ч. 1 ст. 205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника), незалежно від причин неявки (п. 2 ч. 3 ст. 205 КАС України).

У разі повторної неявки повідомленого належним чином відповідача в судове засідання, суд вирішує справу на підставі наявних у ній доказів (абз. 2 ч. 3 ст. 205 КАС України).

Суд відмічає, що представник відповідача-2 в судові засідання 07.06.2018 та 08.08.2018 не з`явився. Про час та місце розгляду справи відповідач-2 був повідомлений належним чином.

Зважаючи на повторну неявку відповідача-2 в судове засідання, суд вважає за можливе розглядати справу за відсутності вказаного учасника справи, що, відповідно, не перешкоджає розгляду справи по суті на підставі наявних у справі доказів згідно ч.ч. 1, 3 ст. 205 КАС України.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

18 квітня 2017 року ОСОБА_1 подав до Департаменту у справах біженців та іноземців заяву б/н, в якій, на підставі Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», просив видати йому довідку про звернення за захистом.

12.05.2017, за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 , Головним управлінням Державної міграційної служби України в місті Києві (в рішенні - ГУ ДМСУ в м. Києві) у справі № 2017КYIV0048 винесено висновок, згідно резолютивної частини якого, керуючись ч. 6 ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», вирішено про доцільність прийняття рішення про відмову в оформленні документів гр. Російської Федерації ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з необґрунтованістю заяви та відсутністю умов, зазначених у пунктах 1 та 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту» (за текстом Висновок-1).

Цього ж дня, ГУ ДМСУ в м. Києві прийнято наказ № 206, згідно п. 1. якого відмовлено ОСОБА_1 в оформленні документів, для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

15.05.2017 ГУ ДМСУ в м. Києві оформлено повідомлення № 82 (по рішенню Повідомлення-1), яким доведено до відома ОСОБА_1 інформацію про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В травні 2017 року ОСОБА_1 подано до ДМС скаргу б/н від 30.05.2017 на рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в якій, на підставі Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», суб`єктом оскарження заявлено вимогу про скасування відмови в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

За результатами розгляду поданої ОСОБА_1 скарги, 11.09.2017 Департаментом у справах іноземців та осіб без громадянства у справі № 2017КYIV0048 прийнято висновок, в якому вказано про доцільність відхилення скарги гр. РФ ОСОБА_1 на наказ ГУДМС в місті Києві про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (в рішенні Висновок-2).

13 вересня 2017 року Міграційною службою прийнято рішення № 80-17 про відхилення скарги на рішення територіального органу ДМС про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (далі Рішення або Спірне рішення або Оспорюване рішення).

02.10.2017 ГУ ДМСУ в м. Києві оформлено повідомлення № 266 (надалі Повідомлення-2), яким доведено до відома ОСОБА_1 про прийняте ДМС рішення від 13.09.2017 № 80-17.

Позивач наголошує, що Спірне рішення є необґрунтованим, упередженим і таким, що не відповідає міжнародним зобов`язанням України та національному законодавству у сфері захисту прав шукачів притулку, оскільки позивач має цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою дискримінації та переслідування з боку як влади Російської Федерації (у вигляді порушення кримінального провадження, незаконного засудження, застосування тортур та нелюдського або такого, що принижує людську гідність, поводження), так і окремих, поза владних, націоналістично налаштованих угрупувань та не бажає повернутися до країни походження. Крім того, ОСОБА_1 вказав, що наприкінці березня 2015 року приїхав в Україну із РФ для захисту територіальної цілісності та незалежності України від країни походження позивача, оскільки прийняв для себе рішення захищати Україну. ОСОБА_1 також зауважує, що має право на захист та об`єктивний і неупереджений розгляд своєї справи у Міграційній службі, оскільки вже не є комбатантом та не перебуває у лавах військових формувань і займається громадською та суспільною діяльністю, а кримінальна справа проти нього закривається.

З викладеними позивачем в позові доводами відповідач не погоджується та у своїх запереченнях зауважив, що, по-перше, інформація про прямий причинно-наслідковий зв`язок між політичними поглядами позивача та кримінальним переслідуванням щодо ОСОБА_1 не була доведена, тому у відповідності до ст. 12 п. 2 (b) Директиви Ради ЄС 2011/95/ЕС, абз. 2 п. 1 ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» у позивача існують всі мови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а по-друге, повідомлені позивачем факти не є підставою для визнання його біженцем у відповідності до умов, передбачених пунктом 1 частини 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

У своїй відповіді на відзив позивач зазначив, що під час подання заяви перебував у Київському слідчому ізоляторі, а тому не мав в повному обсязі документів, що стосуються кримінального переслідування. Позивач також зауважив, що будучи комбатом він не мав права на отримання статусу біженця або додаткового захисту. За переконанням позивача, викладені у відзиві заперечення не відповідають фактам у справі.

Відповідач-1 надав заперечення на відповідь на відзив, в яких акцентує увагу перебування ОСОБА_1 в Україні нелегально більш ніж два роки. Вважає, що Рішення прийнято правомірно.

Допитаний в судовому засіданні 07.06.2018 в якості свідка ОСОБА_3 повідомив суду, що оскільки ОСОБА_1 приймав участь у антитерористичній операції на сході України та був членом Добровольчого Українського Корпусу «Правий сектор», а також внаслідок того, що ОСОБА_1 контактував з спецслужбами України, достатньо підстав вважати про переслідування ОСОБА_1 , зокрема з огляду на позицію Російської Федерації щодо участі її громадян у подіях на сході України. Свідок ОСОБА_3 зауважив про поширення в інтернеті позиції Російської Федерації стосовно участі її громадян у антитерористичній операції на боці України. Окремо свідок ОСОБА_3 вказав про притягнення в Російській Федерації до кримінальної відповідальності учасників Добровольчого Українського Корпусу «Правий сектор».

Вирішуючи спір по суті, суд зауважує на таке.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, серед яких: Статут Організації Об`єднаних Націй 1945 року, Конвенція про статус біженців 1951 року та Протокол щодо статусу біженців 1967 року, Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 1966 року, Конвенція проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання 1984 року, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та Протокол до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1952 року, Протокол N 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, Протокол N 7 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, а також Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (в рішенні - Закон), Концепцією державної міграційної політики, схваленою Указом Президента України від 30 травня 2011 року N 622/2011, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року N 649 "Про затвердження Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту" (далі - Правила), та іншими нормативно-правовими актами, виданими на їх виконання (тут і по тексту відповідні нормативно-правові акти наведено в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Положеннями Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначається порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні.

Стаття 1 Закону надає визначення термінів, що застосовуються у Законі, серед яких: біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань (п. 1); особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань (п. 13).

Згідно ст. 2 Закону, питання, пов`язані з біженцями та особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту, регулюються цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться у цьому Законі, застосовуються правила міжнародного договору.

В силу статті 5 Закону, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

За ст. 7 Закону, оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника. До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин. До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються також по чотири фотокартки заявника та членів його сім`ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, відомості про яких внесено до заяви. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту:

реєструє заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та подані документи;

ознайомлює заявника або його законного представника під їх власний підпис з порядком прийняття рішення за їх заявами, правами та обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

проводить дактилоскопію особи, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

у разі потреби направляє особу на обстеження для встановлення віку у порядку, встановленому законодавством України;

заповнює реєстраційний листок на особу, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та членів її сім`ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, або на дитину, розлучену із сім`єю, від імені якої заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, подав її законний представник;

заповнює інші необхідні документи;

оформлює особову справу;

роз`яснює порядок звернення про надання безоплатної правової допомоги відповідно до закону, що регулює надання безоплатної правової допомоги;

заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи.

Частиною 1 статті 8 Закону (перше речення) перебачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника.

З правових конструкцій зазначених норм Закону випливає про: загальні положення питань, пов`язаних з біженцями та особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту; законодавство про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту; порядок звернення особи із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; порядок оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; окремі питання порядку попереднього розгляду заяв.

Наразі, з огляду на положення ч. 1 ст. 5 Закону, приймаючи до уваги викладені в п. 1 та п. 13 ч. 1 ст. Закону визначення відповідних термінів, які за своєю суттю містять різні ознаки, за встановлення яких особа визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд акцентує увагу, що різноплановою є правова кваліфікація поданої особою заяви в контексті питання наявності умов для визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Подібні за змістом положення статей 1, 5, 7, 8 Закону відображені в Правилах, які визначають процедуру розгляду в Україні заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Так, згідно п.п. 3.1.-3.3. Правил, у разі відсутності підстав для відмови в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС: а) забезпечує можливість для заявника особисто або за допомогою законного представника скласти заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. В заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, мають міститися такі відомості: прізвище, ім`я (імена), по батькові заявника, дані паспорта або іншого документа, що посвідчує особу (у разі його відсутності - зазначені причини, через які він був утрачений), громадянство/підданство, країна постійного проживання, місце та підстави (за наявності) проживання в Україні, місце, час та спосіб перетинання державного кордону України, відомості про членів сім`ї заявника, підписи заявника або законного представника, перекладача (у разі необхідності), дата складання заяви. Заявник зобов`язаний також надати всі наявні у нього документи та інформацію, що необхідні для обґрунтування заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або зазначити причини, через які ці документи та інформація не можуть бути надані, та повідомити, де такі документи знаходяться чи можуть знаходитися або хто може надати чи підтвердити відповідну інформацію; б) реєструє заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та подані документи у журналі реєстрації заяв про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; в) ознайомлює заявника або його законного представника під їхній власний підпис з порядком прийняття рішення за їх заявами, правами і обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Проведення зазначених дій фіксується відповідним протоколом ознайомлення з прийняттям рішення за заявою, правами і обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в якому проставляють власні підписи заявник, його законний представник та перекладач, адвокат, психолог, педагог (за їх наявності); г) у разі потреби направляє заявника на обстеження для встановлення віку у порядку, встановленому законодавством України; ґ) заповнює реєстраційний листок на особу, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та членів її сім`ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, або на дитину, розлучену із сім`єю, від імені якої заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, подав її законний представник; д) приймає від заявника на зберігання документи: національний паспорт або інший документ, який посвідчує особу заявника, а також документи, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що оформлюється розпискою; е) оформлює особову справу згідно з описом документів, що знаходяться в особовій справі заявника; є) долучає до справи по чотири фотокартки заявника та членів його сім`ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, відомості про яких внесено до заяви, а також інші, передбачені Законом та цими Правилами, документи; ж) призначає дату та час співбесіди та повідомляє цю інформацію заявникові та його законному представникові (за наявності) під підпис в особовій справі; з) заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи. У день отримання заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, територіальний орган ДМС видає заявникові під підпис у журналі реєстрації видачі довідки про звернення за захистом в Україні довідку про звернення за захистом в Україні, про що заносить відповідні відомості до зазначеного журналу. Довідка видається строком на один місяць.

З матеріалів справи видно про заповнення 18.04.2017 ОСОБА_1 заяви-анкети про вирішення питання про надання йому статусу біженця. До вказаної заяви суб`єктом подачі було долучено: 4 фотокартки; довідку про визнання політв`язнем; характеристику з ОСОБА_4 ; письмове обґрунтування про необхідність статусу біженця.

В цей же день, позивачем заповнено анкету, реєстраційний номер 48, а працівником Головного управління ГУ ДМСУ в м. Києві головним спеціалістом відділу з питань шукачів захисту Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції - Ніколаєвим О.А. заповнено реєстраційний листок на ОСОБА_1 , як особу, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Також позивачем подано заяву б/н, в якій, на підставі Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», останній просив видати йому довідку про звернення за захистом.

Щодо поданих ОСОБА_1 документів, ГУ ДМСУ в м. Києві оформлено особову справу № 2017КYIV0048.

18.04.2017 ДМС на ім`я ОСОБА_1 видано довідку № 007545. З довідки вбачається про її дійсність до 18.05.2017, та продовження її дії до 31.08.2017.

Згідно ч. 1 ст. 8 Закону (друге речення), протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

За бажанням заявника участь у попередньому розгляді заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, бере адвокат. Призначення адвоката для надання правової допомоги заявникові здійснюється в установленому порядку. Під час співбесіди заявнику, який не володіє українською або російською мовами, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, забезпечує перекладача з мови, якою заявник може спілкуватися. Заявник має право залучити перекладача за свій рахунок або за рахунок інших юридичних чи фізичних осіб. Перекладач повинен дотримуватися конфіденційності з обов`язковим оформленням центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, розписки про нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника (ч.ч. 2, 3 ст. 8 Закону).

Подібні за змістом положення Закону, що стосуються питань попереднього розгляду заяви про визнання біженцем, викладено в пп. «а», «б» п. 4.1. Правил, згідно яких під час попереднього розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС (особа, яка веде справу) протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви: а) проводить співбесіду із заявником з дотриманням правил, встановлених частинами другою та третьою статті 8 Закону. У разі залучення перекладача для участі в співбесіді, у тому числі через систему відеоконференц-зв`язку, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС перед початком співбесіди попереджає перекладача про необхідність дотримання умов конфіденційності, що оформлюється розпискою про нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника. Результати співбесіди оформлюються відповідним протоколом співбесіди з особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що підписується цією особою або її законним представником, перекладачем, адвокатом, психологом, педагогом (за наявності); б) розглядає відомості, наведені в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та інші документи, вимагає додаткові відомості, що можуть підтверджувати наявність чи відсутність підстав для прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Судом встановлено, що у зв`язку з обставинами перебування станом на 03.05.2017 ОСОБА_1 в Київському слідчому ізоляторі, співбесіду з ОСОБА_1 , за погодження з Голосіївським районним судом міста Києва, викладеного останнім у листі вих. № 752/10850/16-к від 28.04.2017, було проведено працівником ГУ ДМСУ в м. Києві головним спеціалістом відділу з питань шукачів захисту Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції - Ніколаєвим О.А. у Київському слідчому ізоляторі, про що складено протокол співбесіди.

Рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту (ч. 4 ст. 8 Закону).

Згідно пп. «в» п. 4.1. Правил, під час попереднього розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС (особа, яка веде справу) протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви готує письмовий висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У висновку обов`язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його законним представником. Цей висновок повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел.

12.05.2017, за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 , працівником Головного управління ГУ ДМСУ в м. Києві головним спеціалістом відділу з питань шукачів захисту Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції - Ніколаєвим О.А. у справі № 2017КYIV0048 складено Висновок-1, згідно резолютивної частини якого, керуючись ч. 6 ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», зауважено про доцільність прийняття рішення про відмову в оформленні документів гр. Російської Федерації ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зокрема, у зв`язку з необґрунтованістю заяви та відсутністю умов, зазначених у пунктах 1 та 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту».

Згідно припису ч. 6 ст. 8 Закону, рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

На підставі письмового висновку уповноваженої посадової особи територіального органу ДМС щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, територіальний орган ДМС в межах установленого строку приймає одне з таких рішень: а) про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; б) про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Рішення, передбачені пунктом 4.3 цього розділу, оформлюються наказом територіального органу ДМС (п. 4.3. Правил).

У разі прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протягом трьох робочих днів з дня його прийняття територіальний орган ДМС надсилає або видає під підпис заявнику або його законному представнику письмове повідомлення про відмову особі в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з викладенням причини відмови і роз`ясненням порядку оскарження такого рішення, про що робить відповідний запис в журналі реєстрації видачі повідомлень (п. 4.6. Правил).

З правових конструкцій ч.ч. 1, 4, 6 ст. 8 Закону та п.п. 4.3., 4.6. Правил, в їх сукупності, слідує, що для прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем, необхідним є встановлення працівником, який веде справу, очевидної необґрунтованості заяви суб`єкта звернення, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктом 1 частини першої статті 1 Закону, зокрема, щодо відсутності умов про біженця - особи, яка: 1) не є громадянином України і, 2) внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками належності до певної соціальної групи або політичних переконань, 3) перебуває за межами країни своєї громадянської належності та, 4) не бажає користуватися захистом цієї країни внаслідок таких побоювань. При цьому, в залежності від порушеного в заяві суб`єктом звернення питання, визначається про відсутність умов, передбачених пунктом 1 або 13 частини першої статті 1 Закону. Про зауважені вище обставини має бути відображено у висновку, який, в свою чергу, є підставою для прийняття відповідного рішення, що оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту. Відтак, в наказі також відображаються дані висновку про очевидність необґрунтованості заяви. Наказ про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, територіальний орган ДМС надсилає або видає під підпис заявнику або його законному представнику письмове повідомлення про відмову особі в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з викладенням причини (очевидної необґрунтованості заяви) відмови, які, в свою чергу, зазначаються виходячи з встановлених у письмовому висновку обставин про очевидну необґрунтованість заяви.

З огляду на приписи ч.ч. 1, 4, 6 ст. 8 Закону та п.п. 4.3., 4.6. Правил, щодо викладених у Висновку-1 обставин, суд зазначає таке.

Зі змісту поданої позивачем 18.04.2017 заяви-анкети, заяви, анкети, протоколу співбесіди та матеріалів справи № 2017КYIV0048 в цілому слідує, що ОСОБА_1 вказано, по-перше, про його переслідування через політичні переконання за ч. 2 ст. 205 та ч. 2 ст. 282 Кримінального кодексу Російської Федерації. По-друге, що він є переслідуваною особою по ідейно-політичним поглядам внаслідок прийняття участі у військовому конфлікті на сході України. По-третє, про участь ОСОБА_1 в організації «Правий сектор», яка визнана Верховним Судом Російської Федерації як екстремістська.

Поряд з цим, здійснивши аналіз матеріалів особової справи № 2017КYIV0048, працівником Головного управління ГУ ДМСУ в м. Києві головним спеціалістом відділу з питань шукачів захисту Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції - Ніколаєвим О.А. у Висновку-1 вказано, що, незважаючи на здійснений моніторинг відкритих інтернет джерел з приводу політичної діяльності заявника, не підтвердженою документально є політична діяльність ОСОБА_1 (а.с. 112-113 т. 1).

З приводу відміченого, суд зазначає, що елементом правової конструкції п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону, який, поряд з іншими, визначає термін особи-біженця, є обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознакою політичних переконань, а не політичної діяльності, як такої.

У зв`язку із наведеними, невмотивованими є викладені у Висновку-1 твердження щодо неправдоподібності інформації ОСОБА_1 в частині його політичних переконань.

Також у Висновку-1 має місце умовивід про елемент серйозної шкоди, який міститься в п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону, однак він не підлягає дослідженню та аналізу, оскільки за інкриміновані ОСОБА_1 злочини, передбачені ч. 2 ст. 205 та ч. 2 ст. 282 Кримінального кодексу Російської Федерації, не передбачено відповідальність у вигляді смертної кари (а.с. 113 т. 1). Також у Висновку-1 відмічено, що обвинувачення ОСОБА_1 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 205 та ч. 2 ст. 282 Кримінального кодексу Російської Федерації, в порівнянні із ст.ст. 161, 258 Кримінального кодексу України є тяжким злочином (а.с. 114 т. 1), а тому у заявника, у відповідності до Директиви Ради ЄС 2011/95/ЕС та абз. 2 п. 1 ст. 6 Закону, існують всі умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Щодо вказаного, слід вказати, що згідно абз. 2 п. 1 ст. 6 Закону, не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів.

Виходячи з того, що для застосування абз. 2 п. 1 ст. 6 Закону необхідним є встановлення особою вчинення злочину неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд наголошує, що в матеріалах справи № 2017КYIV0048 не міститься доказів, і, відповідно, у Висновку-1 не міститься посилань на докази, що підтверджують вчинення ОСОБА_1 злочину неполітичного характеру в розрізі питання передбачених ч. 2 ст. 205 та ч. 2 ст. 282 Кримінального кодексу Російської Федерації злочинів, об`єктом яких є безпека суспільства, основи конституційного устрою та безпека держави відповідно.

Додатково суд зазначає, що з наявного до матеріалів справи листа NCB Kiev, надісланого на адресу Головного слідчого управління Служби безпеки України, отриманого 27.05.2016 за вх. 4437 (а.с. 41 т. 1) випливає інформація щодо порушення проти ОСОБА_1 кримінальних справ за ч. 2 ст. 205 та ч. 2 ст. 282 Кримінального кодексу Російської Федерації. В той же час, інформації про винесені стосовно ОСОБА_1 обвинувальні вироки про притягнення його до кримінальної відповідальності за вказаними статтями в листі не міститься.

Крім того, у Висновку-1 відображено про вступ у лютому 2015 року ОСОБА_1 до Добровольчого Українського Корпусу «Правий сектор» та прийняття участі у бойових діях до серпня 2015 року. Згідно викладеної позиції зазначено, що ОСОБА_1 не обґрунтував наявність переконливих фактів щодо особистої неможливості перебування на території країни походження (а.с. 115-116 т. 1).

В частині зауваженого, суд акцентує увагу, що до заяви-анкети ОСОБА_1 було долучено: довідку про визнання його політв`язнем; характеристику з ОСОБА_4 ; письмове обґрунтування про необхідність статусу біженця. Зі змісту перелічених документів та заяви вбачається про участь ОСОБА_1 у бойових діях в складі ДУК «Правий сектор» (дані з яких підтверджуються також наданою до суду довідкою № 200 від 08.12.2017 ДУК «Правий сектор»), та про факт визнання 17.11.2014 Верховним Судом Російської Федерації ДУК «Правий сектор» екстремістською організацією.

Однак, обставини участі ОСОБА_1 у бойових діях в складі ДУК «Правий сектор» та про прийняття 17.11.2014 Верховним Судом Російської Федерації у справі № АКПІ14-1292С рішення, яким визнано ДУК «Правий сектор» екстремістською організацією та заборону його діяльності на території Російської Федерації, зі змістом якого, між іншим, можливо ознайомитися за посиланням: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ARB002&n=414233#36859943 або https://dogovor-urist.ru/судебная_практика/дело/акпи14-1292с/, що відповідно вказують про належність ОСОБА_1 до певної соціальної групи та щодо заборони діяльності ДУК «Правий сектор», безпідставно не взято до уваги при дослідженні матеріалів справи № 2017КYIV0048, що свідчить про необґрунтованість у Висновку-1 доводів у межах викладеного. Окремо, суд зауважує, що за п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону необхідним є встановлення волевиявлення особи небажання користуватися захистом країни громадянської належності внаслідок відповідних побоювань, а не оцінки питання особистої неможливості перебування на території країни походження в аспекті розгляду заяви про статус біженця, за обставин, при цьому, викладення у Висновку-1 інформації про правдоподібність походження заявника (а.с. 112, 116 т. 1).

У Висновку-1 наголошено на необґрунтованість заяви ОСОБА_1 з огляду, за твердженнями працівника Головного управління ГУ ДМСУ в м. Києві Ніколаєва О.А., на ненадання ОСОБА_1 жодних доказів, які б доводили наявність підстав для надання йому додаткового захисту.

В силу наведеного, судом зауважується, що у відповідності до ч. 3 ст. 10 Закону, у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, необхідності у встановленні справжності і дійсності документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, особова справа якої розглядається.

В своїй постанові «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» від 25 червня 2009 року № 1 Пленум Вищого адміністративного суду України, для забезпечення однакового застосування адміністративними судами законодавства під час розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, постановив правову позицію про те, що частиною сьомою статті 7 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" передбачено, що до заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, однак цією нормою не встановлено обов`язковості подання таких документів, як умови прийняття заяви. Судам слід ураховувати, що залежно від певних обставин отримання і надання документів, які можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особою, котра звертається за встановленням статусу біженця, може бути взагалі неможливим, тому така обставина не є підставою для визнання відсутності умов, за наявності яких надається статус біженця або визнання особи такою, що потребує додаткового захисту. Крім того, при розгляді зазначених справ судам слід ураховувати, що підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року N 649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження. Суди можуть використовувати інформацію про країни походження, розміщену на офіційних сайтах Державної міграційної служби України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, а також на інформаційних носіях, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні, та інших носіях. При розгляді справ щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту, примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, необхідно враховувати, що інформація про країну походження належить до загальновідомої інформації. Відповідно до частини другої статті 72 КАС України обставини, визнані судом загальновідомими, не потрібно доказувати. Ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об`єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою. Судам слід ураховувати, що згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань. Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома. Крім того, при розгляді зазначених справ судам слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з`ясування суб`єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів. Суб`єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо). Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб`єктом переслідування, - державні органи чи ні. Підпункт 2 пункту "A" статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території. Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час.

Згідно п.п. 45, 66, 195 «Керівництво з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару ООН у справах біженців», особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками. У кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Згідно п. 5 Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27 квітня 2004 року № 8043/04, заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Відповідно до п.п 10, 11 Позиції Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй у справах біженців «Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців» (1998 року), неспроможність надати документальне свідчення на підкріплення усного твердження не повинно заважати прийняттю позитивного рішення, якщо таке твердження відповідає відомим фактам і загальний рівень правдоподібності заявника високий. Правдоподібність вважається встановленою, якщо заявник представив у своїй заяві історію, що є логічно послідовною та вірогідною, не суперечить загальновідомим фактам, і таким чином, на основі балансування ймовірностей їй можна вірити (пункти 10,11).

Правова позиція в питаннях застосування вищенаведених регламентованих джерел права та актів їх застосування викладено Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 12 липня 2018 року, справа № 815/1170/16.

Варто принагідно наголосити, що приймаючи до уваги, що, в силу норм закону та Правил, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості, і, відповідно, висновок обов`язково має містити посилання на використану інформацію про країну походження заявника та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником, а також повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел, з урахуванням того, що, виходячи з приписів ст.ст. 1, 5 Закону, різнорідною, за ознакою наявності або відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону, є правова кваліфікація поданої особою заяви про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зважаючи, що ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті об`єктивного рішення щодо статусу біженця, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою, а для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження, враховуючи те, що в резолютивній частині Висновку-1 не міститься твердження про наявну очевидність необґрунтованості заяви ОСОБА_1 , та зроблено висновок про відсутність умов, зазначених як у пункті 1, так і у пункті 13 частини 1 статті 1 Закону одночасно (незважаючи на зазначення ОСОБА_1 в анкеті про вирішення питання про його статус біженця), суд вважає про безпідставність викладеного у Висновку-1 твердження стосовно відсутності жодного доказу, що підтверджують викладені ОСОБА_1 в заяві обставини, та, відповідно, про невмотивованість викладеного у Висновку-1 загального умовиводу в аспекті не оцінки всіх тверджень і достовірності переконань останнього.

За частиною 7 статті 8 Закону, у разі прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом трьох робочих днів з дня його прийняття надсилає заявнику або його законному представнику письмове повідомлення з викладенням причини відмови і роз`ясненням порядку оскарження такого рішення.

У разі прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протягом трьох робочих днів з дня його прийняття територіальний орган ДМС надсилає або видає під підпис заявнику або його законному представнику письмове повідомлення про відмову особі в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з викладенням причини відмови і роз`ясненням порядку оскарження такого рішення, про що робить відповідний запис в журналі реєстрації видачі повідомлень (п. 4.6. Правил).

15.05.2017 ГУ ДМСУ в м. Києві, на підставі Висновку-1, прийнято наказ № 206, згідно п. 1. якого відмовлено ОСОБА_1 в оформленні документів, для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

15.05.2017 ГУ ДМСУ в м. Києві оформлено Повідомлення-1, яким доведено до відома ОСОБА_1 інформацію про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зі змісту Повідомлення-1 видно, що підставою для відмови ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, стала наявність очевидності необґрунтованості заяви ОСОБА_1 .

На рахунок вказаного, з огляду на необґрунтованість Висновку-1, відсутності в наказі № 206 від 15.05.2017 посилання на очевидну необґрунтованість заяви ОСОБА_1 , суд відмічає, що викладені у Повідомленні-1 твердження про очевидну необґрунтованість заяви ОСОБА_1 є невмотивованими, оскільки, в силу п.п. 4.3., 4.4., 4.6. Правил, у повідомленні викладаються лише причини відмови в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, які зазначаються в залежності від викладених у наказі обставин, який, в свою чергу, приймається на підставі письмового висновку.

У відповідності до ч. 1 ст. 12 Закону, рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протягом п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення про відмову можуть бути оскаржені в установленому законом порядку до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, а також до суду у строки, встановлені цим Законом.

ДМС відповідно до статті 12 Закону здійснює розгляд скарг на рішення територіальних органів ДМС: а) про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; б) про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (п. 8.1. Правил).

В травні 2017 року ОСОБА_1 , користуючись правом оскарження в установленому законом порядку рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, подав до ДМС скаргу б/н від 30.05.2017 на рішення про відмову ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в якій просив скасувати відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. В обґрунтування скарги ОСОБА_1 наголошено на обставинах загрози йому незаконного кримінального переслідування, як політичного противника влади. Крім того, ОСОБА_1 зазначив, що був членом ДУК «Правового сектору», про що добре відомо із засобів масової інформації, а також людиною, що обороняв Україну від агресора - Російської Федерації і політичні погляди якої є протилежними від поглядів влади РФ, та особисто ОСОБА_5 .

За п.п. 8.2., 8.3. Правил, у разі надходження до ДМС скарги на рішення територіального органу ДМС структурний підрозділ з питань біженців ДМС: а) реєструє скаргу в журналі реєстрації скарг на рішення територіального органу ДМС; б) витребовує особову справу заявника від територіального органу ДМС, що ухвалив оскаржене рішення; в) після отримання матеріалів особової справи заявника розглядає скаргу із дотриманням вимог, встановлених частинами шостою та сьомою статті 12 Закону; г) готує висновок за результатами розгляду скарги, в якому обов`язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його законним представником. Висновок повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел. За результатами розгляду скарги ДМС в межах строку, передбаченого частиною п`ятою статті 12 Закону, приймає одне з таких рішень: а) про задоволення скарги та скасування рішення територіального органу ДМС про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; б) про відхилення скарги на рішення територіального органу ДМС про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; в) про залишення скарги без розгляду.

Зважаючи на наведені пункти Правил, судом, по-перше, вказується, що висновок, який готується ДМС за результатами розгляду скарги, обов`язково має містити посилання на використану інформацію про країну походження заявника та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником, а також повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел. По-друге, ДМС здійснює розгляд скарги із дотриманням вимог, встановлених частинами шостою та сьомою статті 12 Закону.

За результатами розгляду поданої ОСОБА_1 скарги, 11.09.2017 Департаментом у справах іноземців та осіб без громадянства у справі № 2017КYIV0048 прийнято Висновок-2, в якому вказано, що територіальним органом ДМС, де розглядалася заява гр. РФ ОСОБА_1 було належним чином проаналізовано всі подані ним відомості про його особу та причини звернення за захистом, і на підставі частини шостої статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» прийнято правомірне рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (наказ ГУДМС в місті Києві від 12.05.2017 № 206). ДМС, відповідно до вимог ст.ст. 3, 14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, ст. 3 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 року, ст. 28 Конституції України, частини другої статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України», не встановлено фактів щодо можливості застосування до заявника смертної кари, виконання вироку про смертну кару, тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання в разі повернення на батьківщину, у зв`язку із чим, а також відповідно до частини п`ятої статті 12 Закону України «Про міжнародні договори України» за доцільним слід відхилити скаргу гр. РФ ОСОБА_1 на наказ ГУДМС в місті Києві про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Суд вказує, що у Висновку-2 має місце твердження про правомірність прийнятого рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також про те, що повідомлені ОСОБА_1 факти не є підставою для визнання його біженцем.

З приводу викладених у Висновку-2 тверджень, слід зазначити, що з урахуванням обставин членства ОСОБА_1 у ДУК «Правий сектор» та прийняття участі в антитерористичній операції на сході України у складі даної групи, зважаючи на ненадання у Висновку-2 оцінки прийняття 17.11.2014 Верховним Судом Російської Федерації у справі № АКПІ14-1292С рішення, яким визнано ДУК «Правий сектор» екстремістською організацією та заборону його діяльності на території Російської Федерації, враховуючи, що у Висновку-2 зазначено про відсутність підстав для визнання ОСОБА_1 біженцем, втім, як і у Висновку-1, так і у наказі № 206 від 12.05.2017, не міститься тверджень про очевидну необґрунтованість заяви ОСОБА_1 , ДМС, за висновками суду, у Висновку-2 невмотивовано стверджено про правомірність прийнятого наказу № 206 від 12.05.2017, та необґрунтовано зауважено про відсутність підстав для відхилення скарги ОСОБА_1 в межах при цьому не оцінки належним чином всіх тверджень і достовірності переконань останнього.

Додатково, суд вважає за потрібне вказати, що умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, визначені ст. 6 Закону.

Так, не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа: яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві; яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів; яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй; стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні; яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім`ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків).

Згідно пп. «ґ» п. 2.1. Правил, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом перевіряє дотримання заявником передбаченого статтею 5 Закону порядку звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зважаючи, що до умов, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не відноситься подання особою заяви для визнання біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту понад визначені ст. 5 Закону строки, з урахуванням того, що ОСОБА_1 легально перетнув кордон України (з мотивів факту переслідування його по політичним мотивам, про що зазначено останнім в анкеті), приймав участь у антитерористичній операції на сході України у складі ДУК «Правий сектор», був арештований і доставлений до Київського слідчого ізолятору, під час перебування в якому і звернувся з відповідною заявою про вирішення питання статусу біженця, обставини чого, по суті, не свідчать про значну тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення ОСОБА_1 із заявою про визнання біженцем, враховуючи, що перевіреною була подана ОСОБА_1 заява на предмет дотримання заявником передбаченого статтею 5 Закону порядку звернення із заявою, на думку суду, не знаходять свого підтвердження викладені у Висновку-2, а також у запереченнях на позов, твердження про відсутність у ОСОБА_1 обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань з боку Російської Федерації.

Окремо, суд вказує, що особа, стосовно якої прийнято рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту, скасування рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також яка оскаржує відповідне рішення до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, або до суду, до прийняття рішення за скаргою має права та обов`язки, передбачені статтею 13 цього Закону (ч. 2 ст. 17 Закону).

За ст. 13 Закону, особа, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, має право на, зокрема, безоплатну правову допомогу в установленому порядку.

Зі змісту Висновку-2 та матеріалів справи № 2017КYIV0048, сформованих на стадії розгляду ДМС скарги, не вбачається про наявність або відсутність бажання ОСОБА_1 щодо участі при розгляді його скарги адвоката, чим, за обставини надання адвокатом Пугачовим Є.К. правової допомоги Пятакову П.Є., що слідує з вступної частини скарги від 30.05.2017 (а.с. 89 т. 1) та договору № 337-ц від 28.03.2017 (а.с. 68 т. 1), Міграційною службою недотримано пп. «в» п. 8.2. Правил, згідно якого розгляд скарги здійснюється із дотриманням вимог, встановлених частиною сьомою статті 12 Закону, та, відповідно, не забезпечено вирішення питання встановлення волевиявлення заявника щодо права на правову допомогу (участі адвоката у розгляді скарги).

Пунктом 8.5. Правил передбачено, що рішення, передбачені пунктом 8.3 цього розділу, оформлюються рішенням ДМС, реєструються в журналі реєстрації рішень про розгляд скарг.

На підставі Висновку-2, 13 вересня 2017 року Міграційною службою прийнято Спірне рішення.

За пп. «а» п. 8.7. Правил, у разі надходження від ДМС рішень, передбачених підпунктами «б», «в» пункту 8.3 цього розділу, територіальний орган ДМС протягом семи робочих днів з дня його отримання надсилає або видає особі письмове повідомлення про відхилення чи залишення без розгляду скарги на рішення територіального органу ДМС про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з викладенням причин такого рішення і роз`ясненням порядку його оскарження, про що робиться відповідний запис у журналі реєстрації видачі повідомлень.

02.10.2017 ГУ ДМСУ в м. Києві оформлено Повідомлення-2, яким доведено до відома ОСОБА_1 про прийняте ДМС Рішення.

За ст. 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Згідно ст. 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 76 КАС України).

З огляду на зазначені процесуальні приписи, що стосуються питань доказування в адміністративному судочинстві, зважаючи на висновки суду про невмотивованість викладених у Висновку-2 тверджень, який, в свою чергу, був підставою для прийняття Спірного рішення, суд прийшов до висновку, що обґрунтованими є доводи позивача про скасування Оспорюваного рішення.

Позивачем також викладено вимогу про зобов`язання прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Розглянувши заявлені в цій частині позовні вимоги в контексті обраного позивачем способу захисту права, суд вважає за необхідне зазначити про таке.

Законодавством не передбачено права адміністративного суду переймати на себе функції та повноваження інших органів державної влади, які реалізуються відповідними суб`єктами владних повноважень в межах закону на власний розсуд (дискреційні повноваження), без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб`єктами.

Разом з цим, стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень, судом акцентується, що згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі № 569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справа № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а та від 12 квітня 2018 року справа № 826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

В законодавстві України відсутнє визначення поняття "дискреційне повноваження".

При вирішенні даного питання правники мають виходити тільки з наявних міжнародних правових стандартів (правові акти та акти суду) та теоретичних досліджень сучасної юридичної науки.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

У рішенні Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 у справі "Волохи проти України" (Заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так суд вказав, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. Європейський Суд дійшов до висновку, що втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене "згідно із законом", оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у певній сфері та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля з боку правоохоронних органів.

Так, зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватись від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватись від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

Надане органу право діяти саме таким чином у теорії адміністративного права прийнято називати дискреційними повноваженнями (дискреційним правом, дискреційною владою).

Дискреційні повноваження, як встановлене право вибору варіанта поведінки (рішення) або наслідку правової норми, найбільш яскраво проявляються через так званий вільний, або адміністративний, розсуд.

В процесі застосування норми права до конкретної ситуації на остаточне прийняття рішення значний вплив справляє орган, який цю норму застосовує. Встановлення й оцінка факту, з яким норма пов`язує виникнення певних відносин, залежить від низки чинників як об`єктивного, так і суб`єктивного характеру. Окрім того, в нормі права заздалегідь не можна передбачити всіх життєвих ситуацій, випадків та обставин, про що також наголошував Європейський Суд з прав людини.

Тому норма права залишає певний простір, що повинен заповнити орган, який застосовує норму. При цьому він повинен брати до уваги загальний погляд на значення певних понять, мету, якої він повинен досягти, і, зрештою, на засади здорового глузду.

Виходячи з відсутності законодавчого визначення наведеного поняття, а також з урахуванням вищезазначеного можна дійти висновку, що дискреційні повноваження - це сукупність прав і обов`язків державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, що дають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково зміст рішення або обрати один з кількох варіантів рішень, передбачених проектом акта з урахуванням норм національного законодавства та принципу верховенства права.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною 3 статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Приймаючи до уваги викладене, з огляду також на відсутність визначення позивачем в п. 2 прохальної частини позову конкретного суб`єкта, до якого направлено вимогу, суд позбавлений права зобов`язувати відповідача-1 прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Разом з цим, слід наголосити, що, на думку суду, приймаючи на підставі Висновку-2 Рішення, відштовхуючись при цьому від Висновку-1 та надавши йому оцінку, ДМС в повному та належному обсязі не використало своє право на дискреційне рішення стосовно розгляду та прийняття по суті рішення з приводу питання, порушеного ОСОБА_1 , і дане наголошується судом за обставин неодмінності дотримання Міграційною службою вимог щодо змісту прийнятих нею рішень, в порядку та у спосіб, визначений Конституцією України та Законом.

У відповідності до ч.ч. 2, 4 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

За переконанням суду, відповідач-1 не довів правомірності прийнятого Рішення, та не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення.

Відповідно до часини першої статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч. 2 ст. 5 КАС України).

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч. 2 ст. 9 КАС України).

У відповідності до п. 10 ч. 2 ст. 245 КАС України, суду надано право прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

На рахунок наведених судом процесуальних приписів ч. 2 ст. 9 та п. 10 ч. 2 ст. 245 КАС України, суд заявляє таке.

За дорученням голови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду підготовлено Науковий висновок щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією, яким висунені такі доктринальні положення:

- при реалізації дискреційного повноваження суб`єкт владних повноважень зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог;

- критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

Отже, орган влади, використовуючи дискреційні повноваження, зобов`язаний повно і правильно оцінювати обставини, наявні у справі факти та правильно застосовувати до встановлених фактів чинні правові норми, не допускаючи при цьому зловживання владою у процесі прийняття відповідного рішення, в основі якого мають бути закладені конкретно визначені публічні інтереси. А завданням суду є належний та ефективний контроль відповідності таких дій закону й принципам права задля забезпечення дотримання таким органом прав особи, що звернулася за захистом.

Обираючи спосіб захисту порушеного права, слід врахувати положення статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту), за якими під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Отже, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

У пункті 74 Рішення у справі "Лелас проти Хорватії" і пункті 70 Рішення у справі "Рисовський проти України" ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування" та пояснив його практичне значення, зокрема, зазначивши, що держава, чиї органи влади не дотримувалися своїх власних внутрішніх правил та процедур, не повинна отримувати вигоду від своїх правопорушень та уникати виконання своїх обов`язків. Іншими словами, ризик будь-якої помилки, зробленої органами державної влади, повинна нести держава, а помилки не повинні виправлятися за рахунок зацікавленої особи, особливо якщо при цьому немає жодного іншого приватного інтересу. Принцип "належного урядування" передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, "Онер`їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119).

Правову позицію щодо юридичних питань меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та про те, що державний орган повинен діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб, викладено в постановах від 06 червня 2018 року та від 07 червня 2018 року Верховного Суду у складі колегій суддів Касаційного адміністративного суду від (справа № 808/163/16 та № 822/276/17 відповідно).

Також судом зауважується, що у рішенні від 30.01.2003 № 3-рп/2003 Конституційний Суд України зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках

порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).

В розрізі викладених судом у рішенні висновків, зважаючи на зміст викладеної позивачем в п. 2 прохальної частини вимоги, суд вказує, що висновки ДМС не можна розглядати як рішення суб`єкта владних повноважень, що породжують для певного суб`єкта певні правові наслідки. Висновок є виключно формою фіксації спеціальної інформації про відомості та обставини виявлені уповноваженою посадовою особою територіального органу ДМС (особою, яка веде справу) або структурним підрозділом з питань біженців ДМС і не містить в собі будь-яких владних приписів і вимог, а тому не підпадає під ознаки рішення (акта індивідуальної дії) суб`єкта владних повноважень у розумінні положень КАС України.

Подібна правова позиція в питанні критерія юридичної значимості, викладена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 14 серпня 2018 року, справа № 815/2467/14.

Статтею 79 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених висновків в цілому, з урахуванням наявності підстав для скасування Спірного рішення, зважаючи, що Оспорюване рішення прийнято на підставі невмотивованого Висновку-2, з урахуванням тієї обставини, що Висновок-2 містить оцінку викладених у Висновку-1 тверджень на предмет аналізу всіх поданих ОСОБА_1 відомостей та причин звернення за захистом, і вказаний висновок, за переконанням суду, є необґрунтованим, що, враховуючи викладене в сукупності, свідчить про здійснення ДМС розгляду скарги ОСОБА_1 у справі № 2017КYIV0048 не в повному обсязі, враховуючи наявність у ДМС повноважень в частині прийняття, за результатами розгляду скарги, рішення за скаргою ОСОБА_1 , а також належності у ДМС, як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, законних прав щодо здійснення відповідних дій, суд приходить до висновку, що заявлені у позові вимоги підлягають частковому задоволенню, а саме: про скасування Спірного рішення, та, по-перше, з огляду на порушення прав позивача у відповідній частині, а по-друге, відштовхуючись від правової рироди та підстав даного спору і оскільки спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення, про наявність підстав для зобов`язання ДМС повторно розглянути по суті скаргу ОСОБА_1 від 30.05.2017, що, в сукупному аспекті ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб від порушень з боку суб`єкта владних повноважень в розрізі ч. 1 ст. 2, ч. 2 ст. 5 та п. 10 ч. 2 ст. 245 КАС України, є, за висновком суду, належним ефективним захистом таких прав, свобод та інтересів особи, яка звернулася до суду з відповідною позовною заявою.

Керуючись ст. ст. 1, 2, 9, 72-78, 241-246, 250 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:
1. Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Скасувати рішення Державної міграційної служби України № 80-17 від 13.09.2017 про відхилення скарги на рішення Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (повідомлення № 266 від 02.10.2017).

3. Зобов`язати Державну міграційну службу України (місцезнаходження юридичної особи: 01001, м. Київ, вул. Володимирська, буд. 9, ідентифікаційний код 37508470) повторно розглянути скаргу ОСОБА_1 б/н від 30.05.2017.

4. В іншій частині позову відмовити.

Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.
Повний текст рішення складено 21.08.2018.

Суддя К.С. Пащенко