Справа № 826/8782/17
Суддя: Федорчук А.Б.
Дата ухвалення: 2018-08-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

13 серпня 2018 року № 826/8782/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Федорчука А.Б., суддів; Качура І.А., Келеберди В.І., розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Стенар»

до Антимонопольного комітету України

третя особа Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ»

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії

О Б С Т А В И Н И С П Р А В И:

Позивач, в особі Товариства з обмеженою відповідальністю «Стенар» (надалі - Позивач), звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - Відповідач), третя Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ», в якому просить суд: скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 27 червня 2017 року по справі №4203-р/пк-пз.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва 21.07.2017 р., відкрито провадження в адміністративній справі та призначено судове засідання на 08.11.2017 р.

У зв'язку з надходження клопотання від Позивача про прискорення розгляду прави, розгляд справи призначено 11.10.2017 р.

В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначає, що Відповідачем необґрунтованого прийнято спірне рішення, оскільки помилково прийшов до висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Стенар» тендерній документації.

На адресу суду надійшло клопотання від представника Позивача про розгляд справи за його відсутності.

В матеріалах справи містяться письмові заперечення на позовну заяву поданих Відповідачем.

В обґрунтування заперечень на позовну заяву представник Відповідача зазначає, що тендерна пропозиція ТОВ «Стенар» не відповідала тендерній документації, зокрема у складі пропозиції міститься банківська гарантія, в якій відсутня інформація стосовно банківських реквізитів Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ». Також зазначено, що відсутні сертифікати якості на продукцію виробництва «Hempelin», яка була зазначена у пропозиції Позивача.

Представник третьої особи надав суду письмові пояснення.

В судовому засіданні 11.10.2017 року Судом прийнято рішення про розгляд справи в письмову провадженні на підставі частини четвертої статті 122 КАС України (в редакції станом на жовтень 2017 р.).

Враховуючи те, що 15.12.2017 року набрала чинності нова редакція КАС України, суд зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи. Беручи до уваги те, що станом на дату прийняття рішення у справі вона знаходиться на стадії розгляду у письмовому провадженні, відповідно справа розглянута з урахуванням положень п. 10 ч. 1 ст. 4, ч. 4 та ч. 5 ст. 250 КАС України в редакції з 15.12.2017 року.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва зазначає наступне.

В С Т А Н О В И В:

Товариством з обмеженою відповідальністю «Сіопласт» до Антимонопольного комітету України через електронну систему закупівель було подано скаргу від 08.06.2017 року №UA-2017-05-05-002469-b.b11 (надалі - скарга) щодо порушення Державним підприємством «Морський торговельний порт «Чорноморськ» порядку проведення процедури закупівлі за предметом «Лакофарбні матеріали», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.

ТОВ «Сіопласт» просило, серед іншого, встановити порушення та невідповідність пропозиції ТОВ «Стенар» тендерній документації та зобов'язати замовника скасувати рішення про визнання останнього переможцем процедури закупівлі.

За результатом розгляду скарги Відповідачем прийнято рішення від 27.06.2017 року №4203-р/пк-пз, яким замовника ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» зобов'язано скасувати рішення про визначення Позивача переможцем процедури закупівлі.

Позивач вважає, що рішення Відповідача є протиправним та підлягає скасуванню, а тому звернувся до суду з даним позовом.

Повно та всебічно дослідивши наявні матеріали справи, а також, норми чинного законодавства, Суд прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог, виходячи з наступного.

Забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції регулюється Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі - Закон №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За визначенням у статті 1 Закону №922-VIII суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Відповідно до статті 18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

У статті 1 Закону №922-VIII надано визначення термінів, що вживаються у ньому, розкрито і зміст терміну «тендерна документація» - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Статтею 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону № 922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Також, в силу п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати.

За змістом ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII відхилення тендерної пропозиції, тобто пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 30 ст. 1), відбувається, зокрема, коли учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, або в разі якщо учасник тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідачем у спірному рішенні зазначено, що у складі ТОВ «Стенар» міститься сертифікат партії на продукцію «Hempelin». Разом з тим, у складі пропозиції ТОВ «Стенар» відсутні сертифікати якості на продукцію виробництва «Hempelin», що не відповідає умовам документації.

Позивач зазначає, що пункті 2.4. оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України міститься посилання на продукцію «Неmpelin» та продукцію виробництва «Неmpelin». Водночас, сертифікати на таку продукцію у складі конкурсної документації ТОВ «Стенар» взагалі відсутні, замість цього надавалися сертифікати на продукцію компанії «HEMPEL».

Крім того, Позивач звертає увагу, що серед продукції компанії «HEMPEL» взагалі відсутній товар з назвою «Неmpelin». Цей факт вбачається з переліку товарів (продукції), наведеному у листі ТОВ «Шенкель Україна» від 04 вересня 2017 року.

В матеріалах справи міститься копія Тендерної документації на закупівлю товарів код СРVДК 021:2015 - 44811000-8 «Фарби для дорожньої розмітки» (надалі - Тендерна документація).

Відповідно до абзацу 3 пункту 6 розділу 3 Тендерної документації учасники Процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником у Додатку 4 «Технічні вимоги» до цієї Тендерної документації.

У додатку 4 Тендерної документації міститься технічні вимоги (інформація про необхідні технічні, фізичні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) та відповідна таблиця з визначеним переліком документів щодо кожного товару, якими підтверджуються якісні характеристики товару, зокрема, передбачено надання сертифікатів, що підтверджує якість товару, виданий виробником на кожен вид фарби.

Відповідно до пункту 3.10 додатку 1 Документації учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують якість Товару, а саме: Позицій 1 -11, 13-23,25-28 (Додаток 4): сертифікат, що підтверджує якість товару, виданий виробником; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи МОЗ України.

З матеріалів справи вбачається, що Позивачем надавалися «Сертификат партии» продукції компанії «HEMPEL», в яких зазначено: Код качества (прописано цифрами); Цвет (прописано цифрами); Найменування продукта (прописано на іноземній мові, наприклад: HEMPINOL, HEMPALIN PRIMER).

Судом встановлено, що «Сертификат партии» складений на російській мові, за виключенням назви товару, одиниці виміру, що допускається, проте колір зазначений цифрами та найменування товару зазначено на англійській мові, що не відповідає вимогам Тендерної документації (Технічні вимоги: зазначення найменування товару наприклад: Автоемаль, Фарба, Грунт та інші; колір наприклад: білий, апельсиновий, чорний, металік та інші).

Як вбачається з спірного рішення, в ньому дійсно зазначено, що у складі Пропозиції ТОВ "Стенар" відсутні сертифікати якості на продукцію виробництва "Hempelin", Суд вважає, що в даному випадку мала місце описка в назві продукції виробництва ("Hempelin"), що по суті не може вплинути на встановлення не відповідності поданих Позивачем документів (сертифікатів відповідності).

З аналізу матеріалів справи, Суд приходить до висновку, що подані Позивачем «Сертификат партии» не відповідали вимогам Технічної документації, а отже Відповідачем правомірно зроблений висновок про порушення третьою особою порядку проведення Тендерних торгів.

В частині щодо подання Позивачем банківської гарантії, яка не відповідає Тендерній документації, Суд зазначає наступне.

Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначає, що Відповідач у оскаржуваному Рішенні АМКУ від 27 червня 2017 року, навів зміст вказаної вище норми без зазначення того, що «SWIFT-код (ВІС kod) або номер телекса» зазначаються у гарантії лише за потребою. При цьому, Відповідач також не навів жодного обґрунтування того, в чому полягає потреба у зазначенні цих реквізитів у гарантії, що була подана у складі конкурсної пропозиції Позивачем.

В пункті 2 розділу 3 Тендерної документації зазначено наступне: «Учасник надає Замовнику гарантії виконання своїх зобов'язань перед Замовником у зв'язку з поданням тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії на суму: 113 400.00 грн.. (сто тринадцять тисяч чотириста грн..00 коп.)* нерезиденти України забезпечення тендерної пропозиції можуть надавати у дол. СІЛА (сума застави перераховується за офіційним курсом гривні до дол. США, встановленим Національним банком України на дату внесення електронної банківської гарантії) - строк дії забезпечення тендерної пропозиції має відповідати строку дії тендерної пропозиції. Замовник вимагає надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії у вигляді електронного документа, скріпленого ЕЦП (електронним цифровим підписом) банка-гаранта. Файл з ЕЦП (створюється програмним комплексом, наприклад, файл у форматі .p7s) при завантаженні документів повинен бути доступний для перегляду та перевірки Замовником шляхом завантаження у відповідний програмний комплекс, у якому підпис накладений. Назва файлу, який використовується для перевірки ЕЦП, повинна містити номер гарантії, на якій накладено ЕЦП. У тексті (або колонтитулах) банківської гарантії має бути вказано посилання на програмний комплекс, яким накладено ЕЦП. При цьому зазначений у тексті банківської гарантії підписант має співпадати з підписантом. який наклав ЕЦП. Банківська гарантія оформляється відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» із зобов'язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 3 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» цієї тендерної документації, відшкодувати на рахунок ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» кошти у сумі забезпечення тендерної пропозиції. Банківськи реквізити ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (Код ).

- Філія Одеське ОУ AT «ОЩАДБАНК»: п/р гривна : 8723 (МФО 328845).

п/р дол.США (асс): 8723. State Savings Bank of Ukraine JSC Oschadbank, Kiev, Ukraine for Odessa branch. SWIFT: COSBUAUKODE. Kop.pax. (cor.acc): 04095334 Банк-кор: Deutsche Bank Trust Company Americas,New York. SWIFT:BKTRUS33. Kop.pax. (cor.acc): 001-1-194057 Банк-Кор. - JP Morgan Chase Bank N.A., New York. SWIFT:CHASUS33, Kop.pax. (cor.acc): 36128911 Банк-кор.: Citibank N.A., New York. SWIFT: CІTIUS33.

Банківська гарантія має бути безвідкличною та безумовною. Банківська гарантія подається учасниками у складі тендерної пропозиції через електронну систему закупівель.

Подання, отримання банківської гарантії здійснюється відповідно до положень Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг».

Відповідно до ч. 1 ст. 547 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) гравочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Згідно з ч. 1 ст. 207 ЦКУ правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований, зокрема в одному або кількох документах (у тому числі електронних). Відповідно до ч. 2 ст. 207 ЦКУ правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою, зокрема електронного засобу зв'язку.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції становить 90 (дев'яносто) календарних днів з дня розкриття тендерних пропозицій.

Учасниками-нерезидентами банківська гарантія може бути надана у іноземній валюті, розмір якої еквівалентний - 113400,00 грн. (сто тринадцять тисяч чотириста грн.,00 коп.)

за офіційним курсом гривні до іноземної валюти, у якій надається забезпечення тендерної пропозиції, встановленим Національним банком України на дату видачі банківської гарантії.

Усі витрати, пов'язані з наданням забезпечення тендерної пропозиції, здійснюються за рахунок коштів Учасника.

Забезпечення тендерної пропозиції не повертається Учаснику у випадках, передбачених частиною третьою статті 24 Закону. Тендерні пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням тендерних пропозицій, або надане учасником забезпечення тендерних пропозицій не відповідає вимогам тендерної документації, відхиляються Замовником.».

У відповідності до пункту 4 глави 1 розділу ІІ Постанови Правління Національного банку України "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах" від 15.12.2004 р. №639 назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (BIC kod) або номер телекса (зазначається за потребою).

Відповідач зазначає, що у складі Пропозиції ТОВ "Стенар" містилася банківська гарантія від 19.05.2017 р. № ОГ2017-0169, в якій відсутня інформація стосовно банківських реквізитів Державно підприємства "Морський торговельний порт "Чорноморськ" (ЄДРПОУ 0112567 зокрема, Account № 36128911, Citibank N.A., New York, Swift code: CITIUS33.

В матеріалах справи міститься копія банківської гарантії від 19.05.2017 р. № ОГ2017-0169, в якій відсутні дані про кореспондентські рахунки, зокрема і про: Account № 36128911, Citibank N.A., New York, Swift code: CITIUS33, що не заперечується і Позивачем.

Суд звертає увагу, що в Тендерній документації містилися реквізити кореспондентських рахунків (п. 2 р. 3 Тендерної документації) та зазначалося, що в разі, якщо надане учасником забезпечення тендерних пропозицій не відповідає вимогам тендерної документації, останній має право відхилити дану пропозицію.

В силу ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Суд звертає увагу, що Позивачем не заперечується, що під час розгляду скарги ТОВ «Сіопласт» (надалі - Скаржник) Відповідачем встановлено порушення вимог законодавства третьою особою в частині відхилення пропозиції Скаржника.

Враховуючи, що під час розгляду скарги Скаржника Відповідачем встановлено порушення вимог законодавства щодо проведення тендеру в цілому, Суд приходить до висновку, що Відповідач обґрунтовано та правомірно прийнято рішення від 27.06.2017 року №4203-р/пк-пз, а отже позовні вимоги Позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо заявленого клопотання Позивача про встановлення порядку виконання рішення суду Суд зазначає, Позивач лише припускає, що у разі прийняття позитивного рішення, зокрема у разі скасування рішення Антимонопольного комітету України від 27.06.2017 року №4203-р/пк-пз, третя особа може в майбутньому проігнорувати процедуру відновлення становища Позивача, як переможця процедури публічної закупівлі, а отже Позивач фактично просить суд вирішити неіснуючий спір. Отже, порушене питання у клопотанні є передчасним та заявленим на майбутнє, а тому воно не підлягає задоволенню, оскільки на момент розгляду справи відсутній спір з приводу вказаних обставин.

Частиною другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З урахуванням викладеного, Суд приходить до висновків про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись положеннями статей 2 -4, 7, 9, 11, 44, 72-78, 79, 139, 194, 241-246, 250, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог Товариству з обмеженою відповідальністю «Стенар» (65088, Одеська обл., місто Одеса, вул. Люстдорфська дорога, буд. 92/94; ) відмовити повністю.

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ч. 1 ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України. апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п'ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У відповідно до пп. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Головуючий суддя А.Б. Федорчук

Судді І.А. Качур

В.І. Келеберда