Справа № 826/10679/17
Суддя: Федорчук А.Б.
Дата ухвалення: 2018-08-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

29 серпня 2018 року № 826/10679/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши в порядку спрощеного провадження матеріали адміністративної справи

за позовом ОСОБА_1
доДержавної архітектурно-будівельної інспекції України
про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії ,
В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі по тексту - відповідач), в якому просить:

- визнати бездіяльність Державної архітектурно-будівельної інспекції України, яка виразилась у невиконанні дій для забезпечення фактичної можливості проведення перевірки у розумні строки по викладеним у зверненні позивача фактам, складення акту про відмову суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки; не притягнення винних осіб до відповідальності, що призвело до затягування проведення перевірки та не вчинення, передбачених законом дій по її наслідкам - незаконною;

- зобов'язати Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві скласти акт про відмову суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки; вчинити дії щодо оскарження дій Управління поліції у Подільському районі Головного управління Національної поліції України у м. Києві стосовно невиконання ними передбаченого законом обов'язку сприяти проведенню перевірки за зверненнями Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві та зобов'язання вчинити дії щодо такого сприяння.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що у відповідача є достатній об'єм документації стосовно будівництва між вул. Новомостицькою та вул. Замковецькою у Подільському районі міста Києва, яка надає можливість встановити факт порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності. На думку позивача, вжиття подальших заходів реагування щодо сприяння у проведенні перевірки вказаного об'єкта можливе лише за умови відповідного сприяння правоохоронних органів.

Додатково позивач повідомив, що з 2015 року Управління поліції у Подільському районі Головного управління Національної поліції України у місті Києві фактично ігнорує всі звернення Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо сприяння у проведенні перевірки, однак відповідачем не було подано жодної скарги на незаконні дії працівників поліції, не прийнято жодних дій щодо зобов'язання працівників правоохоронних органів виконати покладені на них законодавством зобов'язання.

Також, позивач стверджує, що відповідачем під час виходу на об'єкт будівництва не складено акт про відмову в допуску до перевірки, як і не вирішено питання щодо притягнення до адміністративної відповідальності посадових осіб Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити.

У відзиві на адміністративний позов представник відповідача зазначив, що Держархбудінспекція та її територіальні органи не наділені повноваженнями щодо примусового впливу на суб'єктів містобудування, а відтак Департаментом надіслано лист від 13 травня 2016 року №10/26-1/8/1305/09 до Управління поліції у Подільському районі Головного управління Національної поліції України в місті Києві щодо сприяння у проведенні перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Крім того, представник відповідача повідомив, що здійснив виїзд на об'єкт будівництва, однак суб'єкти містобудування під час виїзду були відсутні.

В частині нескладення акту про відмову суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю представник відповідача зазначив, що чинним законодавством не визначено форму такого акта.

Позивача подав до суду відповідь на відзив, в якій повідомив, що заперечення відповідача не ґрунтуються на вимогах закону.

Зважаючи на достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи по суті, у відповідному судовому засіданні судом, прийнято рішення про подальший розгляд та вирішення справи у порядку спрощеного провадження.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 04 липня 2017 року позивач звернувся до прем'єр-міністра України із заявою про погодження проведення позапланової перевірки з Державною регуляторною службою та проведення позапланової перевірки по викладеним в заяві фактам.

Листом №41-КО-015839/26П від 06 липня 2017 року Секретаріатом Кабінету Міністрів України направлено за належністю до Державної архітектурно-будівельної інспекції України для розгляду по суті.

Державна архітектурно-будівельна інспекція України листом №40-201-(90-9)/6228 від 21 липня 2017 року за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 повідомила, що посадовою особою Департаменту 18 травня 2017 року на підставі звернення Подільської районної в місті Києві державної адміністрації, здійснено вихід за адресою будівництва з метою проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за адресою будівництва.

Під час виїзду посадовою особою встановлено, що відповідальні особи замовника, ТОВ «Укрбуд Інвест», проектних організацій - ТОВ «Сангрія-М», ТОВ «Бюро Проектів» були відсутні, документів, необхідних для проведення перевірки не надано, що унеможливлює проведення перевірки в установленому порядку, оскільки відповідно до пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування, або їх представників, які будують або збудувати об'єкт будівництва.

У вказаному листі також повідомлено, що Департаментом надіслано листи на адреси зазначених суб'єктів містобудування щодо прибуття до Департаменту з документами, необхідними для проведення перевірки. У призначений час представники зазначених суб'єктів містобудування до Департаменту не прибули.

Крім того, зазначено, що Департамент не наділений повноваженнями щодо примусового випливу на суб'єктів містобудування, у зв'язку з чим Департаментом надіслано лист до Управління поліції у Подільському районі Головного управління Національної поліції України у місті Києві щодо сприяння у проведенні перевірки зазначеного об'єкта. Вжиття подальших заходів реагування можливе за умови відповідного сприяння правоохоронних органів.

Позивач, вважаючи, що вказане будівництво здійснюється самочинно, а відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо нездійснення перевірки вказаного об'єкта будівництва, звернувся до суду з даним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовідносини, що є предметом даного спору регулюються Законом України «Про основи містобудування» від 16.11.1992 року №2780-ХП, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI, Порядком виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466, та іншими нормативними актами.

Законом України «Про основи містобудування» передбачено, що він визначає правові, економічні, соціальні та організаційні засади містобудівної діяльності в Україні і спрямований на формування повноцінного життєвого середовища, забезпечення при цьому охорони навколишнього природного оточення, раціонального природокористування та збереження культурної спадщини.

Статтею 1 Закону України «Про основи містобудування» визначено, що містобудування (містобудівна діяльність) - це цілеспрямована діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, громадян, об'єднань громадян по створенню та підтриманню повноцінного життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку населених пунктів і територій, планування, забудову та інше використання територій, проектування, будівництво об'єктів містобудування, спорудження інших об'єктів, реконструкцію історичних населених пунктів при збережені традиційного характеру середовища, реставрацію та реабілітації об'єктів культурної спадщини, створення інженерної та транспортної інфраструктури.

Стаття 2 Закону України «Про основи містобудування» визначає головні напрямки містобудівної діяльності, якими є планування, забудова та інше використання територій, розробка і реалізація містобудівної документації та інвестиційних програм розвитку населених пунктів і територій, визначення територій, вибір, вилучення (викуп) і надання земель для містобудівних потреб, здійснення архітектурної діяльності, розміщення будівництва житлово-цивільних, виробничих та інших об'єктів, формування містобудівних ансамблів і ландшафтних комплексів, зон відпочинку та оздоровлення населення, створення соціальної, інженерної і транспортної інфраструктур територій та населених пунктів, створення та ведення містобудівних кадастрів населених пунктів, захист життєвого та природного середовища від шкідливого впливу техногенних і соціально-побутових факторів, небезпечних природних явищ, збереження пам'яток культурної спадщини, розвиток національних і культурних традицій в архітектурі і містобудуванні, забезпечення архітектурно-планувальих, функціональних і конструктивних якостей об'єктів містобудування, формування і реконструкція містобудівних ансамблів, кварталів, районів і ландшафтних комплексів, зон відпочинку та природних лікувальних ресурсів, розробка правових актів, державних стандартів, норм і правил, пов'язаних з містобудуванням, контроль за дотриманням містобудівного законодавства, підготовка кадрів для містобудування, підвищення їх кваліфікації, ліцензування певних видів господарської діяльності у будівництві в порядку, встановленому законодавством .

Згідно статті 3 Закону об'єктами містобудування є територія України та території її адміністративно-територіальних одиниць, їх частини та окремі земельні ділянки, функціональні території (зони) адміністративно-територіальних одиниць (житлової і громадської забудови, виробничі, рекреаційні, комунальні, охорони нерухомої культурної та природної спадщини та інші), будинки і споруди, їх комплекси, комунікаційні та споруди інженерної і транспортної інфраструктури, об'єкти архітектурної діяльності.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю (далі - орган державного архітектурно-будівельного контролю).

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 9 липня 2014 р. N 294 (далі - Положення №294) Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем'єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Згідно з п. 3 Положення №294 основними завданнями Держархбудінспекції є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, а саме, крім іншого здійснення державного контролю та нагляду за дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та виконання дозвільних та реєстраційних функцій у будівництві, ліцензування у визначених законодавством випадках.

Відповідно до ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п'яти робочих днів з дня надходження декларації. Виконувати будівельні роботи, підключати об'єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється.

Відповідно до п. 8 Порядку № 466 реєстрація декларації здійснюється з дотриманням вимог Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності». Декларація приймається у дозвільному центрі за місцезнаходженням об'єкта.

Замовник (його уповноважена особа) заповнює і подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних процедур у будівництві до Інспекції два примірники декларації (п. 9 Порядку №466).

Згідно з п. 10.11 Порядку №466 Інспекція протягом п'яти робочих днів з дня надходження декларації перевіряє повноту даних, зазначених у декларації, та вносить їх до єдиного реєстру. У разі коли декларація подана чи оформлена з порушенням установлених вимог, Інспекція повертає її замовнику з обґрунтуванням причин повернення у строк, передбачений для її реєстрації.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а саме у відповідності до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок №553).

Відповідно до п.п. 2, 3 і 5 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється, в тому числі за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень, у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

За змістом ч. 4 ст. 41 Закону № 3038-VІ та п. 11 Порядку № 553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема: безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.

Відповідно до п. 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є:

- подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

- необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

- виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

- перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

- вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

- звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

- вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до прем'єр-міністра України із заявою, яка листом №41-КО-015839/26П від 06 липня 2017 року Секретаріатом Кабінету Міністрів України направлено за належністю до Державної архітектурно-будівельної інспекції України для розгляду по суті, про погодження проведення позапланової перевірки з Державною регуляторною службою та проведення позапланової перевірки по викладеним в заяві фактам, а саме - стосовно житлового будівництва між вул. Новомостицькою та вул. Замковецькою в Подільському районі міста Києва.

Так, відповідач повідомив позивачу, що посадовою особою Департаменту 18 травня 2017 року на підставі звернення Подільської районної в місті Києві державної адміністрації, здійснено вихід за адресою будівництва з метою проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Наведене свідчить, що заява позивача залишилась без належного реагування, оскільки питання щодо наявності підстав для проведення позапланової перевірки на підставі такої заяви відповідачем не розглядалось. При цьому, як зазначалось вище, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності є підставою для проведення позапланової перевірки.

При цьому, згідно з ч. 1, 2 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Суд зазначає, що бездіяльністю суб'єкта владних повноважень є його пасивна поведінка, яка може мати вплив на реалізацію прав, свобод, інтересів фізичної чи юридичної особи (наприклад, неприйняття рішення за заявою особи, неоприлюднення нормативно-правового акта тощо).

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо незабезпечення фактичної можливості проведення перевірки у розумні строки по викладеним у зверненні позивача фактам, а відтак наявність підстав для задоволення позовних вимог в зазначеній частині.

Матерілами справи підтверджується, що під час виїзду посадовою особою встановлено, що відповідальні особи замовника, ТОВ «Укрбуд Інвест», проектних організацій - ТОВ «Сангрія-М», ТОВ «Бюро Проектів» були відсутні, документів, необхідних для проведення перевірки не надано, що унеможливлює проведення перевірки в установленому порядку, оскільки відповідно до пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування, або їх представників, які будують або збудувати об'єкт будівництва.

Відповідно до вимог пункту 12 Порядку №553 у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Аналіз наведеної норми чинного законодавства свідчить, що у разі, зокрема, відмови суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки, що мало місце в даному випадку, відповідачем повинен складатись відповідний акт.

При цьому, посилання відповідача на те, що нормами чинного законодавства не затверджено форму такого акта не береться судом до уваги, оскільки чинним законодавством не заборонено складання такого акта в довільній формі.

За таких обставин, суд зазначає, що відповідачем допущено бездіяльність щодо нескладення акту про відмову суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки, тобто наявні підстави для задоволення позовних вимог у вказаній частині.

В частині вимог щодо оскарження бездіяльності відповідача стосовно не притягнення винних осіб до відповідальності, що призвело до затягування проведення перевірки та не вчинення, передбачених законом дій по її наслідкам, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог статті 41-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 3 статті 41-1 «Про регулювання містобудівної діяльності» з метою здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду головні інспектори будівельного нагляду вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Згідно з частиною 2 статті 41-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: притягати посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону.

Аналогічне положення міститься у пункті 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №698 від 19 серпня 2015 року.

Водночас, матеріали справи не містять доказів ініціювання та/або проведення державного архітектурно-будівельного нагляду, а відтак доводи позивача щодо протиправною бездіяльності стосовно не притягнення винних осіб до відповідальності, що призвело до затягування проведення перевірки та не вчинення, передбачених законом дій по її наслідкам, за відсутності проведення державного архітектурно-будівельного нагляду не підтверджуються належними доказами, а відтак підстави для задоволення позовних вимог в даній частині - відсутні.

В частині позовних вимог щодо зобов'язання відповідача вчинити певні дії, суд зазначає, що як уже зазначалось вище, у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки складається відповідний акт.

При цьому, нормами чинного законодавства складення такого акта передбачено безпосередньо після настання відповідної події або обставин. Також, зобов'язання вчинити такі дії є втручанням в дискреційні повноваження відповідача.

Відповідно до пункту 1.6. розділу першого Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24 квітня 2017 року №1395/5 дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов'язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб'єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але й не має права виходити за її межі.

Тобто, дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб'єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають у застосуванні суб'єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень. У більш звуженому розумінні дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 21 травня 2013 року №21-87а13.

При вирішенні вказаної справи Європейський суд з прав людини прийшов до висновку, що яка-небудь норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з достатньою точністю так, щоб громадянин самостійно або, якщо знадобиться, з професійною допомогою міг передбачити з часткою ймовірності, яка може вважатися розумною в даних обставинах, наслідки, які може спричинити за собою конкретну дію. Проте досвід показує, що абсолютна точність недосяжна і що необхідність уникати надмірної жорсткості формулювань і слідувати за обставин, що змінюються, веде до того, що багато законів неминуче викладені в термінах, які більшою чи меншою мірою є невизначеними.

Фраза «передбачено законом» не просто відсилає до внутрішнього права, але має на увазі і якість закону, вимагаючи, щоб останній відповідав принципом верховенства права. Таким чином, мається на увазі, що у внутрішньому праві повинні існувати певні заходи захисту проти свавільного втручання публічних властей у здійснення прав, охоронюваних inter alia п. 1 статті 8.

Закон, який передбачає дискреційні повноваження, сам по собі не є несумісним з вимогами передбачуваності за умови, що дискреційні повноваження та спосіб їх здійснення вказані з достатньою ясністю для того, щоб з урахуванням правомірності мети зазначених заходів забезпечити індивіду належний захист від свавільного втручання держави.

Крім того, згідно п. 65 вказаного рішення Суду, втручання повинно бути зумовлено досягненням правомірної цілі.

Також Європейський суд з прав людини вказує, що у відповідності зі сформованою практикою Суду, під поняттям необхідності мається на увазі, що втручання відповідає якій-небудь нагальній суспільній потребі і що воно пропорційно законній меті. При визначенні того, чи є втручання «необхідним у демократичному суспільстві», Суд враховує, що за державами - учасницями Конвенції залишається певна свобода розсуду.

На підставі викладеного суд вважає за необхідне зазначити, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб'єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність, а за наявністю правової можливості (якщо ідеться про прийняття органом одного з двох рішень надати чи ні певну можливість здійснювати певні дії) суд зобов'язаний відновити порушене право шляхом зобов'язання суб'єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається. Аналогічний підхід має бути застосований і в разі, коли має місце протиправна бездіяльність органу влади щодо неприйняття відповідного рішення у відносинах, коли обставини свідчать про наявність всіх підстав для його прийняття.

Аналіз наведених норм свідчить, що зобов'язання відповідача вчинити дії у спосіб, визначений позивачем, є не лише втручанням у діяльність відповідача, але і не призведе до відновлення прав та законних інтересів позивача, а відтак підстави для задоволення позовних вимог у вказаній частині - відсутні.

Згідно з частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також усні та письмові доводи представників сторін стосовно заявлених позовних вимог, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Керуючись статтями 2, 3, 5-11, 19, 73-77, 79, 90, 263, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправною бездіяльність Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо невиконання дій для забезпечення фактичної можливості проведення перевірки у розумні строки по викладеним у зверненні ОСОБА_1 фактам, складення акту про відмову суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки.

3. В іншій частині адміністративного позову відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя А.Б. Федорчук