Справа № 818/268/18
Суддя: Жигилій С.П.
Дата ухвалення: 2018-08-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2018 р. м. ХарківСправа № 818/268/18
Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Жигилія С.П.

суддів: Перцової Т.С. , Макаренко Я.М.

за участю: секретаря судового засідання - Ващук Ю.О.

представника позивача - Гец І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Лорд" на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 14.05.2018р. (суддя Соп'яненко О.В.; м. Суми; повний текст рішення складено 23.05.2018) по справі № 818/268/18

за позовом Приватного підприємства "Лорд"

до Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради

про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування протоколу,

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Лорд" (далі по тексту - позивач, ПП "Лорд") звернулось до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради (далі по тексту - відповідач), в якому просило суд:

- визнати дії відповідача, вчинені ним через тендерний комітет, щодо здійснення аналізу та відхилення тендерної пропозиції позивача протиправними;

- визнати протиправними та скасувати Протокол (рішення) засідання тендерного комітету про розгляд пропозиції Кандидата від 21.12.2017 № 221/05.09-06/2017.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 14 травня 2018 року у задоволенні адміністративного позову Приватного підприємства "ЛОРД" - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивачем подано апеляційну скаргу в якій, посилаючись на необґрунтованість судового рішення, прийнятого без повного і всебічного з'ясування обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 14 травня 2018 року та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги позивач вказує, що ПП "Лорд", як учасник, наданими документами у складі поданої ним тендерної пропозиції, повністю підтвердило свою об'єктиву відповідність таким встановленим відповідачем кваліфікаційним критеріям, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, і як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, стосовно оголошеного предмета закупівлі Поховальних та супутніх послуг, у тому його розумінні, що значено відповідно до абзацу 2 пункту 1 Єдиного закупівельного словника, статті абзаців 18, 21 статті 2 Закону України "Про поховання та похоронну справу". Але Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради, як Замовник, відповідно до Протоколу (рішення) засідання тендерного комітету про розгляд »опозицій Кандидата від 21.12.2017 № 221/05.09-06/2017, вчинив протиправні дії щодо необ'єктивного здійснення аналізу тендерної пропозиції ПП "Лорд" по предмету закупівлі - Поховальні та супутні послуги, невірно визначив те, що дане підприємство, як Учасник, не відповідає встановленим таким кваліфікаційним критеріям, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, та як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, і не маючи на те підстав застосування абзацу 1 пункту 1, пункту 4 частини 1 статті 30 ікону України "Про публічні закупівлі", відхилив цю тендерну пропозицію вказаного приватного підприємства.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що відповідачем в системі електронних закупівель оголошено відкриті торги з предмету закупівлі: ДК 021:20-7 Похвальні та супутні послуги (послуги по поточному ремонту та утриманню міських кладовищ та ритуальні послуги).

Рішенням Тендерного комітету Департаменту інфраструктури Сумської міської ради від 17.11.2017 затверджено тендерну документацію відкритих торгів (т. 1 а.с. 142-166).

Рішенням тендерного комітету Департаменту інфраструктури Сумської міської ради, оформленого протоколом (рішенням) від 21.12.2017, відхилено тендерну пропозицію ПП "Лорд" як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації замовника.

Зі змісту протоколу вбачається, що в складі тендерної пропозиції ПП "Лорд" подано договори оренди автомобілів ГАЗ 330232 та ГАЗ 330202-1, термін дії яких закінчився 16.07.2013. Документи, що підтверджували б факт володіння або користування позивачем іншим майно не подані. Також підприємством не подано свідоцтв про реєстрацію механізмів, копій технічних паспортів або бухгалтерських документів, що підтверджують облік основних засобів щодо зазначених в гарантійному листі механізмів та устаткування. В зв'язку з цим тендерним комітетом прийнято рішення про невідповідність ПП "Лорд" кваліфікаційному критерію та наявність підстав для відхилення тендерної пропозиції на підставі абз. 1 ч. 1 ст. 30 закону України "Про публічні закупівлі". Ще однією підставою для відхилення пропозиції позивача зазначено неподання в складі тендерної пропозиції документів на підтвердження досвіду у виконанні аналогічного договору (т. 1 а.с. 140-141).

Вважаючи рішення відповідача яким відхилено тендерну пропозицію ПП "Лорд" як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації замовника, протиправним, а свої права та інтереси порушеними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача відповідачем прийнято рішення у межах наданих повноважень та за наявності до того законних підстав.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з таких підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII).

У відповідності до частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Відповідно до ст. 1 п.п. 18, 29, 30, 34 Закону № 922-VIII, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом; тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ст. 10 ч. 1,4 Закону № 922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю. Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.

Згідно із ст. 16 Закону № 922-VIII, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Статтею 22 Закону № 922-VIII визначено склад тендерної документації. Серед іншого, в тендерній документації зазначається один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики;

З наведених норм вбачається, що саме до повноважень замовника відноситься визначення предмету закупівлі, кваліфікаційних критеріїв та переліку документів, якими має бути підтверджено відповідність таким критеріям.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 N 454 затверджено "Порядок визначення предмета закупівлі" (далі Порядок), яким встановлено спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до розділу II п. 1 Порядку, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року N 457, за показником п'ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п'ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року N 1749, а також конкретної назви товару чи послуги. Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року N 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

В тендерній документації предмет закупівлі замовником визначено як ДК 021:20-7 Поховальні та супутні послуги (послуги з поточного ремонту та утриманню міських кладовищ та ритуальні послуги). В додатку 1 до тендерної документації визначено кваліфікаційні критерії одним з яких встановлено наявність спеціалізованого автотранспорту, вантажних автомобілів, наявність обладнання, наявність достатньої кількості іншого інвентарю за наведеними переліками. Відповідність цьому критерію має бути підтверджена поданням довідки встановленого зразка. Для власної техніки також мають бути подані копії свідоцтв про реєстрацію механізмів, транспортних засобів або копії технічних паспортів або бухгалтерські документи, що підтверджують облік основних засобів. Для орендованої техніки необхідно надати завірені копії договорів оренди (лізингу). Також учасник мав підтвердити наявність досвіду у виконанні аналогічного договору. Підтвердження здійснюється гарантійним листом встановленої форми до якого має бути додано копії не менше одного договору, зазначеного в гарантійному листі; відгук замовника послуг за договором, про належне виконання учасником аналогічного договору; копії актів виконаних послуг згідно калькуляції або форми КБ-2; копії довідок про вартість виконаних послуг (форма КБ-3); копії видаткових накладних, достатніх для підтвердження виконання договору; копії податкових накладних, достатніх для підтвердження виконання договору; копії реєстрів виданих податкових накладних та/або копії витягів з Єдиного реєстру податкових накладних. При цьому визначено, що аналогічним договором вважається договір на виконання послуг з утримання міських кладовищ, укладений у 2012-2017 р. р., в якому учасник виступав в якості виконавця послуг (т. 1 а.с. 151-152).

Рішенням тендерного комітету від 11.12.2017, оформленим протоколом № 212/05.09-06/2017 до тендерної документації внесено зміни. Встановлено, що аналогічним договором вважається договір на виконання аналогічних послуг з прибирання територій, спилювання дерев та інше, укладений у 2012-2017 р.р., в якому учасник виступає в якості виконавця послуг (т. 1 а.с. 166).

В складі тендерної пропозиції ПП "Лорд" надано довідку про наявність у учасника обладнання та метеріально-технічної бази. При цьому зазначено, що автомобілі ГАЗ 330202-01 та ГАЗ 330232 використовуються підприємством на умовах оренди. Підставою використання ще ряду автомобілів, екскаватора, автокрана, грейдера, бульдозера, катків дорожніх, асфальтоукладача, трактора-екскаватора зазначено надання послуг з водієм. Додано договір оренди транспортного засобу ГАЗ 330202-01 від 16.07.2010 між ПП Лорд" та ОСОБА_3 Акт приймання-передачі транспортного засобу від 16.07.2010. Відповідно до п. 4 Договору строк його дії сторонами визначено з 16.07.2010 до 16.07.2013 (т. 1 а.с. 181-183). Також додано договір оренди транспортного засобу ГАЗ 330232 від 19.07.2010 між ПП Лорд" та ОСОБА_3 Акт приймання-передачі транспортного засобу від 19.07.2010. Відповідно до п. 4 Договору строк його дії сторонами визначено з 19.07.2010 до 19.07.2013 (т. 1 а.с. 184-186).

На момент розкриття тендерної пропозиції позивача строк дії зазначених договорів оренди минув, позивачем не подано жодних доказів продовження терміну дії договорів і використання автомобілів підприємством.

Надані позивачем копії свідоцтв про реєстрацію ряду транспортних засобів: ЗІЛ, Газ 2705, два автомобілі Ford Transit, власниками яких зазначено ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (т.1 а.с. 18-24) судом першої інстанції обґрунтовано не прийнято до уваги, оскільки жоден з зазначених автомобілів не належить ПП "Лорд", про можливість їх використання при виконанні робіт позивач в своїй тендерній пропозиції не повідомляв. Також є безпідставним посилання представників позивача на те, що власником автомобілів ГАЗ 330202-01 та ГАЗ 330232 зареєстровано дружину єдиного засновника та директорка ПП "Лорд", оскільки сам цей факт не підтверджує можливість використання транспортних засобів підприємством.

В довідці, поданій ПП "Лорд" вказано про наявність у власності обладнання: шліфувального станка, бензопили, бензогенераторів, шліфувальних машин, віброплити (т. 1 .а.с 179). Будь-яких інших документів про бухгалтерський облік обладнання, технічних паспортів, як передбачено кваліфікаційними критеріями, позивачем не подано.

В складі тендерної пропозиції позивачем подано гарантійний лист про досвід виконання аналогічного договору. Додано копії договорів про встановлення надмогильних споруд, надання ритуальних послуг (т. 2 а.с. 31-43). При цьому, на підтвердження виконання умов договорів, як того вимагалось в кваліфікаційних критеріях, у формі листів-відгуків замовника послуг за договором про належне виконання його умов, копій актів виконаних послуг, довідок про вартість послуг, видаткових накладних тощо, позивачем не подано. Крім того, як було зазначено вище, рішенням тендерного комітету аналогічним договором визначено договір з надання послуг з прибирання територій, спилювання дерев та інше. На підтвердження наявності досвіду виконання таких робіт позивачем в складі тендерної пропозиції ніяких доказів не подано.

Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності висновку відповідача про не підтвердження позивачем в тендерній пропозиції наявності у нього у власності чи в користуванні спецавтомобіля (автокатафалку), наявності необхідних для виконання робіт механізмів та обладнання та досвіду надання послуг за аналогічним договором та невідповідність позивача в зв'язку з цим ознакою кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ст. 30 ч. 1 п. 1 абз. 1 закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

В протоколі (рішенні) засідання тендерного комітету від 21.12.2017 відповідачем в резолютивній частині як підставу відхилення пропозиції позивача зазначено невідповідність тендерній документації замовника.

Твердження позивача про невідповідність такого формулювання вимогам ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та наявність у зв'язку з цим підстав для скасування рішення є безпідставними, оскільки в описовій частині протоколу тендерним комітетом вказано на невідповідність ПП "Лорд" кваліфікаційним критеріям. Кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та викладені в Додатку 1, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію, як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.

Також судом першої інстанції обґрунтовано не прийято твердження позивача про невідповідність форми протоколу засідання тендерного комітету встановленим вимогам як на підставу його скасування.

Відповідно до ст. 11 ч. 4 закону України "Про публічні закупівлі" рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Наказом Департаменту інфраструктури Сумської міської ради від 08.09.2017 № 134-В внесено зміни до наказу про створення тендерного комітету. Затверджено склад комітету в кількості 9 осіб з яких головою комітету - ОСОБА_5, заступником голови - ОСОБА_6, секретарем комітету - ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 167-168). В протоколі від 21.12.2017 за рішення про відхилення пропозиції ПП "Лорд" голосували 9 членів комітету, що засвідчено їх підписами. Протокол підписано його головою та секретарем (т. 1 а.с. 141).

Таким чином, вимоги наведеної норми закону при оформленні протоколу засідання тендерного комітету були дотримані.

Відповідно до ст. 18 закону України "Про публічні закупівлі" визначено порядок оскарження процедур закупівлі. Скарги учасниками подаються в системі електронних закупівель до органу оскарження, яким визначено Антимонопольний комітет України. Позивачем у встановленому законом порядку була подана скарга на дії замовника до Антимонопольного комітету з тих же самих підстав, що викладені в позовній заяві. Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 446-р/пк-пз від 18.01.2018 в задоволенні скарги ПП "Лорд" відмовлено (т. 1 а.с. 62-79).

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

За таких обставин, аналізуючи норми чинного законодавства та оцінюючи зібрані у справі докази, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при прийнятті рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача відповідачем прийнято рішення у межах наданих повноважень та за наявності до того законних підстав, а тому підстави для задоволення позовних вимог ПП "Лорд" відсутні.

У відповідності до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Лорд" залишити без задоволення .

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 14.05.2018 по справі № 818/268/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, крім випадків, встановлених ч.5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя (підпис)С.П. Жигилій
Судді(підпис) (підпис) Я.М. Макаренко Т.С. Перцова
Повний текст постанови складено 27.08.2018.