Справа № 638/9365/18
Суддя: Сіренко О.І.
Дата ухвалення: 2018-08-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2018 р. м. ХарківСправа № 638/9365/18
Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Сіренко О.І.

суддів: Жигилія С.П. , Курило Л.В.

за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 04.07.2018, суддя Подус Г.С., пр. Перемоги, 52в, м. Харків, Харківська, 61202, повний текст складено 04.07.18 по справі № 638/9365/18

за позовом Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України

до ОСОБА_1

про примусове видворення з України та затримання з метою забезпечення примусового видворення,

ВСТАНОВИВ:

3 липня 2018 року Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України ( далі - позивач, Харківський прикордонний загін) звернувся до суду з адміністративним позовом до громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1 (далі - відповідач) в якому просив:

- примусово видворити з України громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ;

- затримати з метою забезпечення примусового видворення за межі території України громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, терміном до шести місяців з поміщенням до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС України.

4 липня 2018 року рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 03.07.2018 адміністративний позов Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України задоволений у повному обсязі.

Примусово видворено з України громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

Затримано з метою забезпечення примусового видворення за межі території України громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, терміном до шести місяців з поміщенням до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС України.

Рішення суду допущено до негайного виконання.

Не погодившись з даним рішенням суду відповідач подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на необґрунтованість даного судового рішення, скасувати рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 04.07.2018 , а також відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що в країні його походження складна політична та економічна ситуація. Родина ледве зводить кінці з кінцями. До перетину кордону України він проживав та працював в Росії. Потім його знайомий запропонував роботу в Україні. Він пояснив, що кордон можна перетнути лише за допомогою паспорту, тобто інших документів не потрібно. Норм міграційного законодавства він не знає. Вищевказана особа пообіцяла йому, що працевлаштування буде легальним, а тому проблем з міграційними органами у нього не виникне. Однак вже через кілька хвилин після приїзду в Україну його було затримано позивачем. Вважає рішення про видворення та поміщення до пункту тримання мігрантів незаконним, оскільки після його затримання жодної можливості покинути територію України самостійно надано не було. Судом першої інстанції не було досліджено за яких обставин його було затримано, чому на момент затримання у нього не було документів і чому після затримання не надана можливість самостійно покинути Україну. Інформація про те, що відносно нього приймалося рішення про примусове повернення та надання строку для добровільного його виконання позивачу не відома.

Відповідач в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду повідомлявся судом належним чином. В апеляційній скарзі просив суд розгляд справи проводити в його відсутність.

В запереченнях на апеляційну скаргу позивач просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Посилається на той факт, що відповідача було затримано 1 липня 2018 року о 21 год. 20 хв. В цей же день було прийнято рішення примусове повернення за межі території України, однак таке рішення відповідач не виконав та виконати не в змозі, оскільки на момент подачі адміністративного позову кошти на купівлю квитків для повернення до своєї країни відсутні.

Колегія суддів вислухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та відзиві на неї прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судом першої інстанції були встановлені наступні обставини та які не оспорені.

01.07.2018 року о 21 год. 20 хв. прикордонним нарядом »Прикордонний патруль» на відстані 200м. від лінії державного кордону України на напрямку н.п. Щетинівка (РФ) - н.п. Уди ( Україна) в районі інформаційно-попереджувального знаку № 1428 за незаконне перетинання державного кордону з Російської Федерації в Україну поза пунктами пропуску через державний кордон України у пішому порядку був затриманий громадянин республіки Бангладеш ОСОБА_1. ( а.с. 6-8)

В ході з»ясування обставин правопорушення було встановлено, що відповідач потрапив до України разом із своїми співвідчизниками незаконно, поза пунктами пропуску, з метою пошуку кращих умов життя в країнах Західної Європи.

В подальшому, відповідно до положень ст. 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення відповідача затримано на термін до трьох діб з метою встановлення особи.

Про затримання відповідача повідомлено посольство Бангладеш, Міністерство закордонних справ, Головне управління МВС України в Харківській області.

01.07.2018 року рішенням «Про примусове повершення відповідача» вирішено примусово повернути відповідача та зобов»язано його покинути територію України у термін до 02.07.2018 року.

Оскільки у встановлений строк відповідач добровільно не покинув територію України, позивач звернувся до суду із даним позовом.

04.07.2018 року судом позовні вимоги Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України були задоволені.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що наявні підстави для примусового видворенню.

Колегія суддів з даними висновками суду першої інстанції не погоджується з наступних підстав.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України від 22.09.2011 р. № 3773-VІ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі - Закон № 3773-VІ).

Згідно частини другої статті 14 Вказаного Закону, іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертається до країни попереднього перебування у встановленому порядку.

У відповідності до ч. ч. 1-5 ст.26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

На підставі ч. 1 ст. 288 КАС України, позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

зобов'язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.

Згідно до п. п. 2, 7, 10 Розділу І Загальних положень Інструкції Про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, що затверджена наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012 року, у цій Інструкції терміни "примусове повернення" та "примусове видворення" означають систему адміністративно-правових заходів, спрямованих на примушування іноземців, які незаконно перебувають в Україні, покинути територію України всупереч їх волі і бажанню.

Підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є:

невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення;

наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави;

якщо іноземці, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, не мають законних підстав для перебування на території України та якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких осіб відсутній договір про реадмісію;

якщо іноземець, стосовно якого прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, не виїхав з України протягом місяця з дня отримання копії такого рішення, за винятком випадків, коли особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду,- до набрання рішенням суду законної сили.

У рамках процедури примусового видворення органи ДМС, органи охорони державного кордону, органи СБУ: готують та подають до місцевого загального суду як адміністративного суду (далі - адміністративний суд) обґрунтовану позовну заяву; беруть участь у судовому розгляді; забезпечують участь у судовому розгляді іноземців, які затримані; ознайомлюють іноземця з судовим рішенням про його примусове видворення та порядком оскарження цього рішення (якщо це рішення не було вручене іноземцю одразу після його оголошення); забезпечують фактичне виконання рішення суду про примусове видворення іноземця або іншого рішення суду, прийнятого з метою забезпечення примусового видворення.

Рішення органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Рішення суду про примусове видворення іноземця може бути оскаржено в порядку, передбаченому законом.

Після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з'ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення. У разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом.

Оскарження рішень про примусове повернення або примусове видворення зупиняє їх дію, якщо іноземець оскаржив це рішення у встановленому законом порядку до суду - у межах строків, визначених частинами другою-четвертою статті 288 КАС України незалежно від того, чи суд у порядку забезпечення адміністративного позову відповідною ухвалою зупинив дію рішення суб'єкта владних повноважень або його окремих положень, що оскаржуються.

Під час розгляду справи встановлено, що 01.07.2018 року о 21 год.20 хв. відповідач затриманий на відстані 200 м від лінії державного кордону України на напрямку н.п. Щетинівка (РФ) - н.п. Уди (Україна) в районі інформаційно-попереджувального знаку №1428 за незаконне перетинання державного кордону з Російської Федерації в Україну поза пунктами пропуску через державний кордон України у пішому порядку, про що складений протокол від 01.07.2018 року.

Наведені обставини кваліфіковані позивачем як правопорушення, вчинено за статтею ч.2 ст.204-1 КУпАП. Разом з тим, матеріали справи не містять доказів прийняття відповідного рішення про притягнення відповідача до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.204-1 КУпАП.

В апеляційній скарзі відповідач посилається на неповідомлення його про можливість оскарження рішення про примусове повернення, що призвело до позбавлення права на оскарження та отримання ним правової допомоги для цієї мети.

Зазначені доводи знайшли своє підтвердження в ході судового засідання в суді апеляційної інстанції, оскільки текст рішення про примусове повернення не містить посилань на порядок та строки оскарження.

Крім того, матеріали справи не містять доказів вручення відповідачу примірника рішення про примусове повернення у перекладі на мові, якою володіє відповідач.

За наведених обставин, колегія суддів, вважає у відповідача наявні поважні підстави для невиконання рішення про примусове повернення від 02.07.2018 року.

Доводи представника позивача на неможливість виконання відповідачем рішення про примусове повернення від 01.07.2018 р. в зв'язку з відсутності в останнього коштів колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки жодних доказів на підтвердження даних обставин суду не надано.

Відповідно до п "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Верховний Суд наголосив, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції розуміється фізична свобода особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення (постанова від 15.03.2018 року по справі №320/6447/16-а (2-а/320/236/16).

Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Чахал проти Великобританії" заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 77 та ч. 1 ст. 90 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, в суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

На підставі викладеного, враховуючи встановлені під час апеляційного розгляду справи обставини, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для затримання відповідача для видворення.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4)неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню із прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити .

Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 04.07.2018 по справі № 638/9365/18 скасувати

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О.І. Сіренко
Судді С.П. Жигилій Л.В. Курило
Повний текст постанови складено 17.08.2018.