Справа № 431/2549/18
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2018-08-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2018 року справа №431/2549/18

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сухарька М.Г., розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 на рішення Старобільського районного суду Луганської області від 24 травня 2018 року у справі № 431/2549/18 (складено у повному обсязі 24 травня 2018 року у м. Старобільську Луганської області, головуючий суддя І інстанції - Березка О.М.) за позовом Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України до ОСОБА_1 про примусове видворення іноземця з України та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, -

ВСТАНОВИВ:

23 травня 2018 року Луганський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 про примусове видворення іноземця з України та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.

Вимоги мотивовані тим, що відповідачка була виявлена та затримана прикордонним нарядом від відділу прикордонної служби «Мілове» ім. Банних 22.05.18 о 07.40 на напрямку с. Кас'янівка (РФ) - с. Олексіївка (Україна) в районі інформаційного покажчика № 555/2 після здійснення незаконного перетинання державного кордону України поза встановленими пунктами пропуску з Російської Федерації в Україну у складі групи осіб. Своїми діями дана громадянка вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 204-1 КУпАП. В ході з'ясування обставин правопорушення було встановлено, що відповідачка державу Україну використовувала, виключно, як країну транзиту, тому наміру залишитись в Україні для подальшого життя не мала, до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, не зверталась, 22.05.18 року з метою потрапити до країн Європейського Союзу здійснила незаконний перетин державного кордону безпосередньо з території Російської Федерації, що підтверджується наявними матеріалами. Вибравши найбільш легкий, однак, незаконний спосіб потрапити до території України із метою подальшого слідування до країн Західної Європи, усвідомлюючи, що для досягнення цієї мети порушуватиме законодавство України, відповідачка своїми діями грубо та свідомо порушила законодавство України (а.с. 1-4).

Рішенням Старобільського районного суду Луганської області від 24 травня 2018 року позов задоволено. Вирішено затримати громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 з метою забезпечення його ідентифікації та примусового видворення з території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні строком на 6 (шість) місяців, починаючи з часу фактичного затримання, а саме з 07 год. 40 хв. 22 травня 2018 року. Рішення суду звернути до негайного виконання. (а.с.24-25).

Не погодившись з судовими рішеннями, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив суд скасувати рішення Старобільського районного суду Луганської області від 24 травня 2018 (а.с.29-31).

З приводу строків на апеляційне оскарження, апелянтом зазначено наступне.

Апелянт не отримав копію рішення Старобільського районного суду Луганської області від 24 травня 2018 року протягом двох днів із дня його складання, як того вимагає ч. 5 ст. 251 КАС України. Більш того, він отримав можливість ознайомитись з оскаржуваним рішенням вже в Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Також апелянт зазначає, що він не володіє українською мовою, якою викладена оскаржувана постанова суду та не ознайомлений з національним та міжнародним законодавством. Всупереч ст. 16 Кодексу адміністративного судочинства України, п. 4 ст. З Угоди між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців, та ч.4 п. 7 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 70 від 08 лютого 2012 року, у апелянта через його знаходження у медичному ізоляторі ПТПІ відповідно до ч. 4 п. 6 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні та п. 15 розділу V Наказу МВС України №141 від 29.02.2016 року «Про затвердження Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні» з метою недопущення захворювань доставлені до ПТПІ іноземці та особи без громадянства перед направленням до житлових кімнат розміщуються в окремих кімнатах для проживання, де протягом 21 доби перебувають під наглядом лікаря. Таким чином, у апелянта не було фактичного доступу до безоплатної правової допомоги (юриста з питань захисту прав біженців та шукачів притулку, який працює за контрактом із Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців).

Крім того, юрист з питань захисту прав біженців та шукачів притулку, який працює за контрактом із Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців не має регулярного доступу до Чернігівського ПТПІ (лист ДМС України щодо обмеженого доступу додається до апеляційної скарги).

Лише 30 липня 2018 року, отримавши відповідну консультацію з роз'ясненням змісту рішення, відповідач вирішила оскаржити її у апеляційній інстанції.

Згідно частини 1 статті 121 Кодексу адміністративного судочинства України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Суд зазначає, що поважними причинами визнаються лише такі обставини, які є об'єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи, що оскаржує судове рішення, та пов'язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення процесуальних дій, що підтверджені належними доказами.

Суд визнав вищезазначені апелянтом обставини такими, що унеможливили оскаржити апелянтом судове рішення у строки, визначені ч.3 ст.288 КАС України, та своєю ухвалою від 16 серпня 2018 року задовольнив клопотання апелянта і поновив строк на апеляційне оскарження зазначеного рішення.

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції при розгляді справи не надано належної оцінки доказам по справі, рішення ухвалено при неповному з'ясуванні обставин, що мають вагоме значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Судом не досліджувалось питання, чи надавались належні чином апелянтові інформація про право звертатись за захистом в Україні та не забезпечив доступу до процедури захисту в Україні. Суд не звернув уваги на те, що апелянт та його малолітня дитини мають реально загрозу бути вбитими в умовах внутрішнього збройного конфлікту, загальнопоширеного насильства та систематичного порушення прав людини.

19 липня 2018 року апелянт звернувся до Управління ДМС України в Чернігівській області із заявою про надання статусу біженця або додаткового захисту в Україні та отримала довідку про звернення за захистом № 008674 від 26.07.2018 року.

Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу у якому він вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції обґрунтованим та законним.

Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.311 КАС України справу розглянуто в письмовому провадженні.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі задовольнити, рішення суду першої інстанції - скасувати, з наступних підстав.

В суді першої та апеляційної інстанції встановлено, наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 22.05.2018 року о 07.40 годині прикордонним нарядом від відділу прикордонної служби «Мілове» ім. Банних 22.05.18 о 07.40 на напрямку с. Кас'янівка (РФ) - с. Олексіївка (Україна) в районі інформаційного покажчика № 555/2 після здійснення незаконного перетинання державного кордону України поза встановленими пунктами пропуску з Російської Федерації в Україну у складі групи осіб була виявлена та затриманий громадянин Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.6)

В результаті проведеної перевірки було встановлено, що громадянин Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 знаходиться на території України без документів та законних підстав, які б надавали їй право знаходитись в Україні. Про що складено протокол (а.с.6).

Про затримання особи було повідомлено акредитовану в Україні консульську установу країни походження іноземця (а.с.7,9).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач законних підстав перебувати на території України не має, у останньої коштів на повернення, внесення застави немає, джерело доходу на території України.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Щодо позовних про примусового видворення колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 стаття 288 КАС України позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Згідно ч. 1 ст. 26 Закону України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі Закон № 3773-VI ) іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч. 4-5 ст. 26).

Частиною 1 ст. 30 Закону № 3773-VI передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Колегія суддів зазначає, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення.

Згідно протоколу про адміністративне затримання від 22 травня 2018 року (а.с. 6), убачається, що о 07 год 40 хв. 22 травня 2018 року затримана громадянка Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 який знаходився на території України без документів та законних підстав, які б надавали їй право знаходитись в Україні.

Про затримання особи було повідомлено акредитовану в Україні консульську установу країни походження іноземця та скеровано запит про надання інформації щодо факту оформлення паспорту громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.9).

Відповідь на зазначене звернення в матеріалах справи, на час прийняття оскаржуваного рішення, відсутня.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами представника позивача, що наслідки примусового видворення відповідачу роз'яснювались так як і порядок набуття громадянства України, статусу біженця, тощо. Між тим, доказів на підтвердження своїх доводів позивачем до суду не надано. Надана позивачем до відзиву « памятка лицам, которые помещаются в места временного содержания» не можна вважати належним доказом з огляду на те, що суду не надані докази того що з вказаною пам'яткою відповідач ознайомлений.

Представник позивача в судовому засіданні підтвердив, що на час звернення з зазначеним позовом до суду підтвердження щодо факту оформлення паспорту громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 до позивача не надходило.

Рішенням начальника відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу, затвердженого начальником Луганського прикордонного загону 22 травня 2018 року вирішено примусово повернути за межі України громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов'язати його покинути територію України терміном до 05 червня 2018 року. (а.с.38).

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції зазначене рішення не досліджувалось та позивачем до суду не надавалось.

Доказів того, що відповідач була ознайомлений з вищезазначеним рішення про примусове повернення суд не надано.

Частиною 2 ст. 25 Закону № 3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов'язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв'язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Оскаржуване рішення, про затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , судом першої інстанції прийнято 24 травня 2018 року ще до спливу терміну добровільно виконання, визначеного рішенням про примусове повернення за межі України громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, що в свою чергу позбавило відповідача скористатись своїми правами передбаченими частиною 2 ст. 25 Закону № 3773-VI.

Колегія суддів зазначає, що в даній справі відсутні докази щодо не виконання в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

З огляду на викладене, у суду не має обґрунтованих підстав для висновків, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення та буде перешкоджатиме проведенню процедури видворення або існує ризик його втечі, та те що відповідач є саме тією особою, у відношенні, якої необхідно застосовувати процедури примусового видворення за межі України, а тому позов про примусове видворення ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 не може бути задоволений.

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи наявна довідка про звернення ОСОБА_1 за захистом в Україні (а.с.35).

Згідно пункту 3 частини 1 статті 1 Закону України 8 липня 2011 року № 3671-VI «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» довідка про звернення за захистом в Україні - документ, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов'язків, передбачених цим Законом та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України.

Колегія суддів зазначає, що в мотивувальній частині рішення суд першої інстанції зазначив про наявність підстав задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Між тим, в резолютивній частині рішення не зазначив про задоволення однієї із позовних вимог, з приводу якої досліджувалися докази, а саме про примусове видворення громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Щодо позовних вимог про затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 стаття 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов'язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

З досліджених в судовому засіданні письмових доказів вбачається, що ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 має малолітню доньку ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 та дружину ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_3 та звернувся за захистом в Україні.

Позивачем не надано до суду доказів того, що відповідач маючи малолітню доньку та дружину буде ухилятись від виконання рішення про його примусове повернення або перешкоджати процедурі повернення.

Щодо доводів позивача про відсутність у відповідача документа, що дає право на виїзд з України, колегія суддів зазначає, що відповідач не позбавлений права, у даному випадку, скористатись своїми правами передбаченими частиною 2 ст. 25 Закону № 3773-VI.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позову в цій частині.

Частиною 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про не обґрунтованість вимог позивача про примусове видворення відповідача з України та затримання його з метою забезпечення ідентифікації та примусового видворення.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції переглянув рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ч.1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

З врахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції на виконання положень ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України та відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.

Керуючись статтями 250, 271, 272, 288, 289, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 на рішення Старобільського районного суду Луганської області від 24 травня 2018 року у справі № 431/2549/18 - задовольнити.

Рішення Старобільського районного суду Луганської області від 24 травня 2018 року у справі № 431/2549/18 - скасувати.

Постановити нове рішення.

Відмовити у повному обсязі у задоволенні позову Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України до ОСОБА_1 про примусове видворення іноземця з України та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Повне судове складено у повному обсязі 21 серпня 2018 року.

Судді А.А. Блохін

Т.Г. Гаврищук

М.Г. Сухарьок