Справа № 822/990/18
Суддя: Біла Л.М.
Дата ухвалення: 2018-08-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/990/18

Головуючий у 1-й інстанції: Гнап Д.Д.

Суддя-доповідач: Біла Л.М.

16 серпня 2018 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Граб Л.С. Гонтарука В. М.

за участю:

секретаря судового засідання: Черняк А.В.,

представника позивача: Олійника Ю.П.

представників відповідача: Коваля В.М., Дмитрієвої А.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу "Фортеця" на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 08 травня 2018 року (повний текст якого складено 18 травня 2018 року у м. Хмельницькому) у справі за адміністративним позовом Житлово-будівельного кооперативу "Фортеця" до Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

В С Т А Н О В И В :

у березні 2018 року позивач - ЖБК "Фортеця" звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області, в якому просив визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Хмельницькій області від 18.08.2017 № за формою "Р" на суму 557173 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач прийшов до хибних висновків щодо порушення позивачем податкового законодавства, а саме: пп. 133.4.3 п. 133.4 ст. 133 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI в редакції з 13.08.2015, оскільки до 12.08.2015 включно, чинне на той момент законодавство не містило пп. 133.4.3 п. 133.4 ст. 133 ПК України та, відповідно, не передбачало правових наслідків за порушення неіснуючої норми. Крім того, реальність господарських операцій ЖБК "Фортеця" з контрагентом ТОВ "Валіо Груп" підтверджується первинними документами бухгалтерського обліку.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 08 травня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з'ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення. Так, апелянт зазначає, що порушення вимог п. 133.4 ст. 133 ПК України щодо нецільового використання активів в частині оплати за роботи ТОВ "Валіо Груп" позивач не допускав, оскільки кошти були перераховані ТОВ "Валіо Груп" як оплата за будівельно-монтажні роботи, що відповідає досягненню цілей, завдань та напрям діяльності позивача.

02 липня 2018 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від відповідача, в якому останній вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Відповідач наголосив на тому, що надані позивачем первинні документи не підтверджують фактичного виконання будівельних робіт ТОВ "Валіо Груп" на об'єкті багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями в м. Запоріжя, а відтак податковим органом правомірно нараховане податкове зобов'язання на підставі податкового повідомлення-рішення від 18.08.2017 №.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив вимоги, що в ній викладені, задовольнити.

Представники відповідача в судовому засіданні заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, відповідно до наказу ГУ ДФС у Хмельницькій області від 04.08.2017 №2237 проведена документальна позапланова невиїзна перевірка ЖБК "Фортеця" з питань дотримання вимог податкового законодавства з питань взаємовідносин з ТОВ "Валіо Груп" (ПН 39200771) за період з 01.01.2015 по 31.12.2015, за результатами якої складено акт від 09.08.2017 №1560/22-01-14-06/39497859.

Проведеною перевіркою встановлено порушення ЖБК "Фортеця" вимог пп. 133.4.3 п. 133.4 ст. 133 ПК України, що призвело до заниження податку на прибуток за 2015 рік в сумі 557173 грн, в т.ч.:

- серпні 2015 року в сумі 32832 грн;

- за ІІІ квартал 2015 року в сумі 415373 грн;

- за за IV квартал 2015 року в сумі 108968 грн.

Вказані висновки обґрунтовані посиланням на безтоварність господарських операцій позивача з ТОВ "Валіо груп", оскільки в останнього відсутні виробничі потужності, наймані працівники, ним не подавалась звітність з податку на прибуток, анульовано свідоцтво платника податку на додану вартість, внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо нього кримінальні провадження, що виключало можливість виконання ним договірних зобов'язань перед позивачем.

На підставі акту від 09.08.2017 №1560/22-01-14-06/39497859 ГУ ДФС у Хмельницькій області винесено податкове повідомлення - рішення форми "Р" №006221209 від 18.08.2017, яким збільшено суму грошового зобов'язання за платежем податок на прибуток приватних підприємств в сумі 557173 грн.

ЖБК "Фортеця" не погоджуючись із винесеним податковим органом податковим повідомленням-рішенням форми "Р" №006221209 від 18.08.2017, оскаржив його до Державної фіскальної служби України. За результатами розгляду скарги Державна фіскальна служба України скаргу ЖБК "Фортеця" залишила без розгляду відповідно до пункту 4 розділу 8 Порядку оформлення і подання скарг платниками податків та їх розгляду контролюючими органами, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 21.10.2015 №916, з підстав пропуску строку звернення, та повернула останню скаржнику.

Не погоджуючись з вказаним податковим повідомленням-рішенням, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки Статутом ЖБК "Фортеця" передбачено витрачання коштів виключно для здійснення діяльності, яка не має на меті отримання прибутку, то перерахування коштів на адресу TOB "Валіо Груп" в 2015 році у сумі 6585190,00 грн, у тому числі: за період з 13.08.2015 - у сумі 3095404,00 грн, з них: в серпні 2015 року - в сумі 182400,00 грн, вересні 2015 року - в сумі 2307627,00 грн., жовтні 2015 року - в сумі 605377,00 грн., - проводилось без мети забезпечення безпосередньої діяльності ЖБК "Фортеця" та є нецільовим використанням коштів для даної неприбуткової установи, а відтак відповідачем доведено порушення позивачем вимог пп. 133.4.3. п. 133.4. ст. 133 ПК України і оскаржуване податкове повідомлення-рішення прийнято правомірно.

Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до вимог п. 133.4 ст. 134 Податкового кодексу України (в редакції чинній на час спірних правовідносин) (далі - ПК України) неприбутковим підприємством, установою та організацією є підприємство, установа та організація (далі - неприбуткова організація), що одночасно відповідає таким вимогам: утворена та зареєстрована в порядку, визначеному законом, що регулює діяльність відповідної неприбуткової організації; установчі документи якої містять заборону розподілу отриманих доходів (прибутків) або їх частини серед засновників (учасників), членів такої організації, працівників (крім оплати їхньої праці, нарахування єдиного соціального внеску), членів органів управління та інших пов'язаних з ними осіб; установчі документи якої передбачають передачу активів одній або кільком неприбутковим організаціям відповідного виду або зарахування до доходу бюджету у разі припинення юридичної особи (у результаті її ліквідації, злиття, поділу, приєднання або перетворення); внесена контролюючим органом до Реєстру неприбуткових установ та організацій латі - Реєстр).

Обов'язковою умовою для неприбуткових організацій, відповідно пп. 133.4.2 п. 133.4 ст. 133 ПК України є те, що доходи (прибутки) неприбуткової організації використовуються виключно для фінансування видатків на утримання такої неприбуткової організації, реалізації мети (цілей, завдань) та напрямів діяльності, визначених її установчими документами.

Згідно з пп.133.4.3 п. 133.4 ст. 133 ПК України у разі недотримання неприбутковою організацією вимог, визначених цим пунктом, така неприбуткова організація зобов'язана подати у термін, визначений для місячного податкового (звітного) періоду, звіт про використання доходів (прибутків) неприбуткової організації за період з початку року по останній день місяця, в якому вчинено таке порушення, та зазначити суму самостійно нарахованого податкового зобов'язання з податку на прибуток. Податкове зобов'язання розраховується, виходячи із суми операції нецільового використання коштів. Така неприбуткова організація виключається контролюючим органом з Реєстру неприбуткових установ та організацій та вважається платником податку на прибуток для цілей оподаткування з першого місяця, наступного за місяцем, у якому вчинено таке порушення.

З першого дня місяця, наступного за місяцем, у якому вчинено таке порушення, до 31 грудня податкового (звітного) року неприбуткова організація зобов'язана щоквартально подавати до контролюючого органу податкову декларацію з податку на прибуток (з наростаючим підсумком та сплачувати податок у термін, визначений для квартального періоду) та подавати фінансову звітність та сплачувати податок на прибуток у порядку, встановленому цим розділом для платників податку на прибуток.

З наступного податкового (звітного) року така неприбуткова організація подає фінансову і податкову звітність та сплачує податок на прибуток у порядку, встановленому для платників податку на прибуток.

Відповідно до вимог п. 54.3 ст. 54 Податкового кодексу України контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму грошових зобов'язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо:

- платник податків не подає в установлені строки податкову (митну) декларацію, а при здійсненні заходів податкового контролю встановлено факти здійснення платником податків діяльності, що призвела до виникнення об'єктів оподаткування, наявності показників, які підлягають декларуванню, відповідно до вимог цього Кодексу та наявності діючих (у тому числі призупинених) ліцензій на право здійснення діяльності з підакцизною продукцією, яка підлягає ліцензуванню згідно із законодавством;

- дані перевірок результатів діяльності платника податків, крім електронної перевірки, свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках.

Аналізуючи доводи апелянта стосовно безпідставності висновків податкового органу, з якими погодився суд першої інстанції, про фіктивний характер господарських операцій з ТОВ "Валіо Груп", суд апеляційної інстанції вказує на наступне.

Згідно зі статутом ЖБК "Фортеця" є неприбутковою організацією та не має на меті одержання прибутку. Предметом діяльності Кооперативу є забезпечення житлом та/або житловими приміщеннями Членів (Учасників) та Асоційованих членів кооперативу і членів їх сімей, шляхом сприяння будівництву багатоквартирних житлових будинків за власні кошти Кооперативу, а також наступної експлуатації та управління цими будинками.

Статутом ЖБК "Фортеця" передбачено витрачання коштів виключно для здійснення діяльності, яка не має на меті отримання прибутку.

08.05.2015 між ЖБК "Фортеця" (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Валіо Груп" (підрядник) укладено договір підряду на виконання будівельних робіт №8/05-35п. Предметом даного Договору є зобов'язання Підрядника за дорученням Замовника на власний ризик виконати певну роботу за умов цього Договору, а Замовник зобов'язується прийняти роботу та оплатити її.

За проведені роботи ЖБК "Фортеця" перерахувало ТОВ "Валіо Груп" кошти в сумі 6585190,00 грн.

На думку суду першої інстанції, враховуючи, що Статутом ЖБК "Фортеця" передбачено витрачання коштів виключно для здійснення діяльності, яка не має на меті отримання прибутку, то перерахування коштів на адресу TOB "Валіо Груп" в 2015 році у сумі 6585190,00 грн, у тому числі: за період з 13.08.2015 - у сумі 3095404,00 грн, з них: в серпні 2015 року - в сумі 182400,00 грн, вересні 2015 року - в сумі 2307627,00 грн., жовтні 2015 року - в сумі 605377,00 грн. проводилось без мети забезпечення безпосередньої діяльності позивача та є нецільовим використанням коштів для даної неприбуткової установи.

Так, відповідно до вимог пп. 133.4.3. п. 133.4. ст. 133 ПК України (в редакції, чинній з 13.08.2015) ЖБК "Фортеця" зобов'язано було до 20 вересня 2015 року подати Податковий звіт про використання коштів неприбуткових установ та організацій за період з початку 2015 року по 31.08.2015 (останній день місяця, в якому вчинено таке порушення) та зазначити суму самостійно нарахованого податкового зобов'язання з податку на прибуток в сумі 557173,00 грн виходячи із суми операції нецільового використання коштів в розмірі 3095404,00 грн (3095404,00 грн х 18%).

Так ЖБК "Фортеця" у відповідності до вимог абз. 2 пп. 133.4.3. п. 133.4. ст. 133 ПК України зобов'язано було:

- подати Податкову декларацію з податку на прибуток за III квартал 2015 року, в якій відобразити об'єкт оподаткування податком на прибуток в сумі 2490027 грн. та нарахувати податкове зобов'язання з податку на прибуток в сумі 448205 грн., виходячи із суми операції нецільового використання коштів у вересні 2015 року в розмірі 2 307627,00 грн. (2 307627,00 грн. х18%=415373,00) та у серпні 2015 року в розмірі 182400,00 (182400,00х 18%=32832 грн);

- подати Податкову декларацію з податку на прибуток за IV квартал 2015 року, в якій відобразити об'єкт оподаткування податком на прибуток в сумі 605377 грн. та нарахувати податкове зобов'язання з податку на прибуток в сумі 108968 грн., виходячи із суми операції нецільового використання коштів у жовтні 2015 року в розмірі 605377 грн. (605377 грн. х 18%).

На переконання суду апеляційної інстанції зазначені вище кошти були перераховані ТОВ "Валіо Груп" за виконання відповідних робіт, завдяки яким було досягнуто цілі та завдання, визначені установчими документами позивача.

Так, вказані кошти витрачені за цільовим використанням - на будівництво будинку, який прийнятий до експлуатації, що підтверджують:

-дві Декларації про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до 1-3 категорії складності (м.Запоріжжя, вул.Горького/вул.Комунарівська), зареєстровані Департаментом Держархбудінспекції у Запорізькій області;

- договір про спільну забудову земельної ділянки від 19.01.2015 між ТОВ "Укрбудінвест" та ЖБК "Фортеця",

- договір підряду, довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 за травень-жовтень 2015 року, акти приймання виконаних будівельних робіт за цей період форми КБ-2, платіжні доручення про оплату.

Крім того, на підтвердження господарських операцій згідно договору №8/05-35п від 08.05.2015 позивачем надано до суду: копію зазначеного договору, довідки про вартість виконаних робіт та витрати за травень 2015 року, за червень 2015 року, за липень 2015 року, за серпень 2015 року, за вересень 2015 року, за жовтень 2015 року; акти приймання виконаних будівельних робіт за травень 2015 року, за червень 2015 року, за липень 2015 року, за серпень 2015 року, за вересень 2015 року, за жовтень 2015 року; акт звіряння взаємних розрахунків за період січень 2015 року - грудень 2016 року між ЖБК "Фортеця" і ТОВ "Валіо Груп" за договором №8/05-35п від 08.05.2015; копії виписок з банку, податковий звіт про використання коштів неприбуткових установ та організацій № від 25.02.2016.

Проте, суд першої інстанції погодився з доводами відповідача, який обґрунтовуючи нецільове використання позивачем вказаних коштів, вказує виключно на те, що ЖБК "Фортеця" провів оплату за роботи ТОВ "Валіо Груп", які фактично не виконувались, тобто позивач провів оплату за вказані роботи для переведення таких коштів у готівку, оскільки в діяльності ТОВ "Валіо Груп" наявні ознаки фіктивності.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що жодним доказом не підтверджується зняття коштів з рахунків ТОВ "Валіо Груп" позивачем або іншими особами, переведення саме цих коштів у готівку, передача готівки позивачу, наявність або використання такої готівки позивачем, в той час як банківськими виписками підтверджується перерахування позивачем коштів у безготівковому порядку на рахунок ТОВ "Валіо Груп" в якості оплати за будівельно-монтажні роботи згідно договору №8/05-35п від 08.05.2015.

В обґрунтування нереальності господарських операцій ЖБК "Фортеця" з ТОВ "Валіо Груп", суд першої інстанції зазначає, що відповідно до умов договору підряду №8/05-35п від 08.05.2015, позивачем не надано до суду додатків, передбачених договором, а саме: Додаток №1 до договору (кошторис), проектна документація, інших необхідних документів для виконання будь-якого виду будівельних робіт. Не надано документального підтвердження письмового повідомлення заявника про готовність предмету до здачі відповідно до пункту 5.3 договору.

Тобто, із змісту договору не вбачається, які саме роботи мало виконувати TOB "Валіо Груп", також вартість виконуваних робіт.

Водночас, вартість будівельних робіт по будові з урахуванням ПДВ (6585190,00 грн), яка визначена за кінцевими результатами, була сплачена позивачем як переплата без складення кошторису. Суд зазначає, що бухгалтерська документація, яка надана представником позивача до суду не містить обов'язкових реквізитів. Зокрема, в довідках про вартість виконаних робіт та витрати відсутня дата їх підписання. В актах приймання виконаних будівельних робіт не зазначено відомостей: підпису, дати, а в акті за жовтень 2015 року відсутня печатка ТОВ "Валіо Груп".

Згідно з п. 44.1 ст. 44 ПК України для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Водночас, відповідно до ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" первинним документом є документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

За приписами ч. 1 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції (ч. 2 ст. 9 вказаного Закону).

Тобто, будь-які документи, у тому числі договори, акти, накладні, рахунки тощо, мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції.

Якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх передбачених чинним законодавством формальних реквізитів таких документів.

Документи та інші дані, що спростовують реальність здійснення господарської операції, яка відображена в податковому обліку, повинні оцінюватися з урахуванням специфіки кожної господарської операції - умов перевезення, зберігання товарів, змісту послуг, що надаються тощо.

В той же час, сама собою наявність або відсутність окремих документів, а також недоліки в їх оформленні не можуть бути підставою для висновку про відсутність господарських операцій, якщо з інших даних вбачаються зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі платника у зв'язку з його господарською діяльністю.

Аналогічні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 19 червня 2018 року по справі №826/7704/16 (адміністративне провадження №К/9901/38191/18) та від 17 квітня 2018 року по справі №820/475/17 (адміністративне провадження №К/9901/4907/17).

Таким чином, недоліки виявлені в первинних документах, наданих позивачем не можуть бути підставою для висновку про фіктивність виконання робіт ТОВ "Валіо Груп" згідно умов договору підряду №8/05-35п від 08.05.2015, який не визнавався недійсним у судовому порядку.

Крім того, суд першої інстанції звертає увагу і на відсутність у ЖБК "Фортеця" власних та орендованих виробничих потужностей, а матеріали справи містять інформацію про те, що TOB "Валіо Груп" не має у власності (оренді) основних фондів та немає трудових ресурсів на виконання будівельно-монтажних робіт.

Проте, у постанові від 06.02.2018 у справі 804/4940/14 Верховний Суд зазначив, що відсутність у контрагентів позивача матеріальних та трудових ресурсів не виключає можливості реального виконання ним господарської операції та не свідчить про одержання необґрунтованої податкової вигоди покупцем, оскільки залучення працівників є можливим за договорами цивільно-правового характеру, аутсорсингу та аутстафінгу (оренда персоналу).

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд і в постанові від 19 червня 2018 року у справі №826/7704/16 (адміністративне провадження №К/9901/38191/18) і які відповідно ч. 5 ст. 242 КАС України враховує суд апеляційної інстанції при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Під час розгляду справи відповідачем не доведено, а судом першої інстанції не встановлено неможливості залучення трудових ресурсів за цивільно-правовими угодами. При цьому, норми податкового законодавства не визначають певний обсяг матеріальних та/чи трудових ресурсів у платника податків при здійсненні господарської діяльності, як критерій правового статусу платника податків щодо формування витрат, які ним понесені.

Крім того, колегія суддів враховує доводи апелянта, що як вбачається із сайту Держархбудінспекції України ТОВ "Валіо Груп" мало ліцензію на проведення будівельних робіт з 25.07.2014 по 01.08.2017 і для її отримання необхідно було дотримання певних ліцензійних умов, визначених ст. 9 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", як щодо кадрових вимог, організаційних вимог, технологічних вимог по наявності певної матеріально-технічної бази разом з даними, що дають можливість її ідентифікувати.

Та обставина, що у ТОВ "Валіо Груп" відсутні оформлені працівники може лише вказувати на імовірність порушення саме вказаним товариством вимог трудового законодавства, однак не повинна негативним чином впливати на права позивача шляхом визнання операцій між позивачем та його контрагентом безтоварними.

Також суд першої інстанції зазначає, що протягом 2015-2016 років службові особи TOB "Валіо Груп" податкову звітність до ДПІ за місцем реєстрації не подавали, остання податкова звітність підприємства подана в липні 2014 року керівником підприємства ОСОБА_5, реєстраційний номер картки платника податків НОМЕР_1, якого закритий ще в І кварталі 2012 року, в зв'язку з повідомленням про смерть.

Крім того, суд першої інстанції посилається на матеріали досудового розслідування кримінальних проваджень: №0000162, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.12.2015 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 200, ч. 1 ст. 205 Кримінального кодексу України; №0000026, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.07.2016 за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 205, ч. 1 ст. 212, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 Кримінального кодексу України; № 0000002, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.01.2017 за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 205, ч. 1 ст. 212, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 Кримінального кодексу України.

Досудовим розслідуванням у рамках цих кримінальних справ встановлено, що на території м. Києва діє група осіб, які шляхом використання ряду підконтрольних "фіктивних" підприємств, а саме: ТОВ "Валіо Груп" та інших, вчиняють дії щодо пособництва службовим особам реального сектору економіки в ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах. У ході досудового розслідування встановлено, що невстановлені слідством особи створили (придбали) ТОВ "Валіо Груп" з метою прикриття незаконної діяльності реального сектору. Під час проведення обшуку квартири, де проживав та здійснював свою протиправну діяльність один з фігурантів "конвертаційного центру", вилучено печатку ТОВ "Валіо Груп", чорнові записи та чисті аркуші паперу формату А-4 з відтисками печатки ТОВ "Валіо Груп".

Відповідно до реєстраційних документів встановлено, що з лютого 2015 року до складу засновників ТОВ "Валіо Груп", з одночасним призначенням на посаду директора, увійшов ОСОБА_6, який повідомив, що службовою особою вказаного підприємства не являвся, відношення до фінансово-господарської діяльності не мав, банківськими рахунками не користувався, до складу засновників не входив, звітність до контролюючих органів не подавав, печаткою не користувався (ухвала Подільського районного суду м. Києва від 14.02.2017 у справі №758/1592/17).

Згідно з протоколом допиту засновника та директора ТОВ "Валіо Груп" ОСОБА_6 від 24.10.2016, останній повідомив, що не має жодного відношення до фінансово-господарської діяльності ТОВ "Валіо Груп", жодних документів, як директор цього товариства, не підписував та нікого на такі дії не уповноважував.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Так, законом, який визначає порядок отримання показань під час досудового слідства та порядок їх фіксації у протоколі допиту є Кримінальний процесуальний кодекс України (далі КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Положення ч. 2 ст. 23 КПК України визначають, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

За приписами ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Таким чином, протоколи допиту, отримані на стадії досудового слідства, можуть бути визначені як докази лише в разі їх відображення під час розгляду кримінальної справи в суді.

Відповідно до ч. 6 ст. 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Отже, до винесення вироку в рамках кримінального провадження, протокол допиту досудового розслідування не може вважатись належним доказом в адміністративному судочинстві.

Між тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що на момент проведення податкової перевірки та фіксації її наслідків і станом на час розгляду даної справи в судах першої та апеляційної інстанції, інформація стосовно винесення вироку щодо посадових осіб ТОВ "Валіо Груп" відсутня.

Як зазначив Верховний Суд в постанові від 27 березня 2018 року у справі №816/809/17 (адміністративне провадження №К/9901/1349/170 сам факт порушення кримінальної справи та отримання свідчень (пояснень) посадових осіб господарюючих суб'єктів, в рамках такої кримінальної справи, не є беззаперечним фактом, що підтверджує відсутність реальних правових наслідків всіх господарських операцій проведених позивачем та його контрагентами.

Аналогічні висновки містяться і в постановах Верховного Суду України від 05 березня 2012 року у справі №21-421а11 та від 22 вересня 2015 року у справі №810/5645/14 та в постановах Верховного Суду від 06 березня 2018 року у справі №2а-9375/11/1370 (адміністративне провадження №К/9901/5919/18) та від 13 березня 2018 року у справі №826/13582/13-а (адміністративне провадження №К/9901/19905/18).

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що матеріали досудового розслідування за вказаними вище кримінальними провадженнями не можуть бути враховані як доказ фіктивності ТОВ "Валіо Груп" за відсутності відповідного вироку суду.

Крім того, суд апеляційної інстанції вказує на те, що під час апеляційного розгляду справи, в судовому засіданні встановлено, що відповідач посилається на протокол допиту свідка ОСОБА_6 від 24.10.2016, тоді як в матеріалах справи міститься протокол допиту саме від 26.10.2019 і посилання на протокол допиту свідка ОСОБА_6 відсутнє в акті перевірки.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи, що в акті перевірки, на підставі якого і винесено оскаржуване податкове-повідомлення рішення, не вказано про наявність протоколу допиту свідка ОСОБА_6 від 26.10.2016, то відповідач фактично обґрунтував правомірність оскаржуваних дій доказами, які не були покладені в основу для прийняття такого рішення, чим порушив вимоги вищевказаної норми КАС України і на що не звернув уваги суд першої інстанції.

Крім того, ухвала суду від 14.02.2017 № 758/1592/17-в, на яку посилається суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, відсутня як в матеріалах справи, так і в переліку документів, які використовувались відповідачем під час перевірки.

Колегія суддів також акцентує увагу на принципі індивідуальної відповідальності за вчинене порушення (ч. 2 ст. 61 Конституції України).

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 09.01.2007 року у справі "Інтерсплав проти України" якщо державні органи мають інформацію про зловживання в системі оподаткування конкретною компанією, вони повинні застосовувати відповідні заходи саме до цього суб'єкта, а не розповсюджувати негативні наслідки на інших осіб при відсутності зловживання з їх боку. Таким чином, ЄСПЛ чітко визначає правило індивідуальної відповідальності платника податків. Тобто, добросовісний платник податків не має зазнавати негативних наслідків через порушення з боку його контрагентом.

Оскільки податкове законодавство не ставить у залежність податковий облік (стан) певного платника податку-покупця від дотримання його контрагентом податкової дисципліни та правильності ведення ним податкового або бухгалтерського обліку. Тобто, у разі підтвердження факту отримання послуг, як у даній ситуації, платник не може відповідати за порушення, допущені виконавцем, якщо не буде доведено його безпосередню участь у зловживанні цієї особи (постанови Верховного Суду від 20.02.2018 по справі №813/4931/13-а та від 06.02.2018 по справі №802/4940/14).

Відповідач не надав жодних доказів на підтвердження того, що позивач, як платник податку, діяв без належної обачності й обережності і йому було відомо про можливі порушення, які допускав його контрагент, або що самостійною діловою метою здійснення господарських операцій з даними підприємствами було одержання позивачем податкової вигоди.

Тому, можливі порушення контрагентом позивача вимог податкового законодавства щодо відображення господарських операцій в податковому обліку та сплати податків спричиняє негативні наслідки саме для нього, а не для позивача.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу і на практику Європейського Суду з прав людини по справі "Компанія "Вестберґа таксі Актіеболаґ" та "Вуліч проти Швеції". Так, у пункті 110 рішення від 23 липня 2002 року Суд визначив, що адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління.

Даючи правову оцінку доводам апелянта стосовно направлення скарги про перегляд повідомлення-рішення від 18.08.2017 № з дотриманням десятиденного строку на оскарження, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Положеннями п. 56.2. ст. 56 ПК України у разі коли платник податків вважає, що контролюючий орган неправильно визначив суму грошового зобов'язання або прийняв будь-яке інше рішення, що суперечить законодавству або виходить за межі повноважень контролюючого органу, встановлених цим Кодексом або іншими законами України, він має право звернутися до контролюючого органу вищого рівня із скаргою про перегляд цього рішення.

Згідно з п. 56.3. ст. 56 ПК України скарга подається до контролюючого органу вищого рівня у письмовій формі (за потреби - з належним чином засвідченими копіями документів, розрахунками та доказами, які платник податків вважає за потрібне надати з урахуванням вимог пункту 44.6 статті 44 цього Кодексу) протягом 10 календарних днів, що настають за днем отримання платником податків податкового повідомлення-рішення або іншого рішення контролюючого органу, що оскаржується.

Відповідно до п. 56.16. ст. 56 ПК України днем подання скарги вважається день фактичного отримання скарги відповідним контролюючим органом, а в разі надсилання скарги поштою - дата отримання відділенням поштового зв'язку від платника податків поштового відправлення із скаргою, яка зазначена відділенням поштового зв'язку в повідомленні про вручення поштового відправлення або на конверті.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що скарга, яка подана із дотриманням десятиденного строку, зупиняє виконання платником податків грошових зобов'язань, визначених у податковому повідомленні-рішенні (рішенні), на строк від дня подання такої скарги до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження.

Процедура адміністративного оскарження закінчується: днем, наступним за останнім днем строку, передбаченого для подання скарги на податкове повідомлення-рішення або будь-яке інше рішення відповідного контролюючого органу у разі, коли така скарга не була подана у зазначений строк; днем отримання платником податків рішення відповідного контролюючого органу про повне задоволення скарги; днем отримання платником податків рішення центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику; днем звернення платника податків до контролюючого органу із заявою про розстрочення, відстрочення грошових зобов'язань, що оскаржувались. День закінчення процедури адміністративного оскарження вважається днем узгодження грошового зобов'язання платника податків.

Таким чином, відповідно до п. 56.15 ст. 56 ПК України сума грошового зобов'язання, що оскаржується, вважається неузгодженою до закінчення процедури адміністративного оскарження.

З матеріалів справи слідує, що позивач зазначає, що оскаржив податкове повідомлення-рішення від 18.08.2017 № в адміністративному порядку, однак ДФС України надіслала відповідь від 19.09.2017 про залишення скарги без розгляду, в зв'язку з пропущенням строку оскарження.

Водночас, відповідно до наявних в матеріалах справи доказів, спірне податкове повідомлення-рішення отримано ЖБК "Фортеця" 19.08.2017, а відтак кінцевим терміном оскарження вказаного податкового повідомлення-рішення було 29.08.2017, що не заперечується сторонами.

Як доказ дотримання 10-ти денного строку звернення із скаргою в порядку п.56.3 ст.56 ПК України, позивач надав копію конверта, витяг із сайту Укрпошти та фіскальний чек Укрпошти від 29.08.2017, відповідь Хмельницької дирекції УДППЗ "Укрпошта" від 22.05.2018 року на адвокатський запит від 08.05.2018, з яких вбачається, що рекомендований лист зі скаргою на податкове повідомлення-рішення від 18.08.2017 № прийнято до відправки відділенням поштового зв'язку 29.08.2017.

За таких обставин, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо неможливості з наданих позивачем доказів, ідентифікувати поштове відправлення № 2564858, оскільки відповідач відповідачем не надано суду жодного доказу на підтвердження того, що під вказаним номером позивачем до ДФС України надсилався будь-який інший лист, ніж зазначена вище скарга.

Тобто, позивачем не пропущено строк подання скарги до ДФС України, встановлений для оскарження податкового повідомлення-рішення в адміністративному порядку.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання, що в ході апеляційного розгляду справи відповідачем не надано достатньо належних доказів на підтвердження фіктивності господарських операцій ЖБК "Фортеця" з ТОВ "Валіо Груп", а також тієї обставини, що оплата позивачем коштів ТОВ "Валіо Груп" за проведені роботи є нецільовим використанням коштів, а відтак оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 18.08.2017 № форми "Р" на суму 557173 грн. прийнято без достатніх на те підстав і підлягає скасуванню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на неповному дослідженні обставин справи, в той час як доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За приписами ч.ч. 6, 7 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Оскільки суд апеляційної інстанції прийшов до висновку щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог, то на користь позивача підлягає поверненню за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень - відповідача судовий збір у розмірі 20894 грн 60 коп, тобто 8357,6 грн - судовий збір за подання позовної заяви та 12537,00 грн - судовий збір за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу "Фортеця" задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 08 травня 2018 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов Житлово-будівельного кооперативу "Фортеця" до Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Хмельницькій області від 18.08.2017 № за формою "Р" на суму 557173 грн.

Стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Житлово-будівельного кооперативу "Фортеця" судовий збір у розмірі 20894 грн. 60 коп.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 22 серпня 2018 року.

Головуючий Біла Л.М.

Судді Граб Л.С. Гонтарук В. М.