Справа № 815/1116/18
Суддя: Катаєва Е. В.
Дата ухвалення: 2018-08-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/1116/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2018 року

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Катаєвої Е.В.,

за участю: секретаря - Балабан М.К,,

позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_2 справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 (67661, Одеська обл., Біляївський район, с. Нерубайське, вул. Енгельса, 31б, РНОКПП НОМЕР_1) до Державного агентства рибного господарства України (04053, м. Київ, вул. Січових стрільців, 45-а, ), третя особа Державна казначейська служба України (01601, м. Київ, вул. Бастіонна, 6, ) про визнання протиправним та скасування наказу, зобовязання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Державного агентства рибного господарства України (далі - Держрибагенство України), третя особа Державна казначейська служба України, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Держрибагенства України від 21.02.2018 №16-ТО «Про звільнення ОСОБА_1П.»;

- зобовязати відповідача поновити його - ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства;

- зобовязати Держрибагенство України вчинити відповідні дії щодо належного виконання вимог частини 2 ст.40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо надання йому - ОСОБА_1 пропозицій на рівнозначну посаду державного службовця;

- стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- стягнути з відповідача моральну шкоду у розмірі 10000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказ Держрибагенства України від 21.02.2018 року №16-ТО про його звільнення з посади першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства (далі Західно-Чорноморське басейнове управління) відповідно до п.1 ст.40 КЗпПУ, прийнятий з грубим порушенням вимог трудового законодавства, без урахування гарантій працівника на працевлаштування на іншій посаді в Держрибагенстві України та переважного права працівника на залишення на роботі.

До звільнення він займав посаду першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління. У звязку з ліквідацією зазначеного управління - територіального органу Держрибагенства України, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №894 від 30.09.2015 року «Питання функціонування територіальних органів Державного агентства рибного господарства», його вже було звільнено наказами від 04.03.2016 року та 02.03.2017 року. Вказані накази про його звільнення були скасовані постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.12.2016 року по справі №815/2692/16 (виконана після відкриття виконавчого провадження №53229415 наказом Держрибагентства №07-ТО від 02.02.2017 року) та постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20.11.2017 року по справі №815/2019/17 (виконана наказом Держрибагентства № 02-ТО від 09.01.2018 року). Проте наказом №16-ТО від 21.02.2018 року його було втретє звільнено з тих самих підстав за відсутності будь-яких нових обставин, котрі б усували встановлені судовими рішеннями порушення.

Перед звільненням Держрибагенство запропонувало йому призначення (у порядку переведення) на вакантні посади в Держрибагенстві України: головного спеціаліста відділу регулювання рибальства та іхтіології Управління охорони водних біоресурсів, регулювання рибальства та іхтіології; головного спеціаліста відділу рекреаційного рибальства Управління охорони водних біоресурсів, регулювання рибальства та іхтіології. Із зазначеними пропозиціями він був ознайомлений під особистий підпис 17.01.2018 року, однак не було надано ні згоди, ні відмови, вважаючи подібну пропозицію нерівноцінною до займаної посади.

Також позивач зазначив, що в нього на утриманні знаходиться двоє неповнолітніх дітей, а тому переїзд на постійну роботу до іншої місцевості з одночасною орендою житла є неможливим, враховуючи скрутний матеріальний стан сім`ї, та в Управлінні Держрибагенства в Одеській області на момент подання позову залишається вакантною посада заступника начальника, яка рівноцінна посаді, з якої його було звільнено, та відповідає кваліфікації.

Крім того, ОСОБА_1 вказав, що він не був попереджений про наступне вивільнення. Незаконне звільнення призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих звязків і вимагало додаткових зусиль для організації життя. 13.03.2017 року був госпіталізований до кардіологічного відділення Одеської обласної клінічної лікарні з діагнозом «гіпертонічна хвороба П стадії, ступінь 3, прогресуюча кризова течія, гіпертонічний криз за кардинальним типом, ризик 3», що стало прямим наслідком порушення прав працівника. Захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права, так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у звязку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин. Свої моральні страждання, втрату нормальних життєвих звязків та додаткових зусиль для організації життя оцінює у 10000,00 грн.

Ухвалою суду від 19.03.2018 року адміністративний позов залишений без руху та позивачу наданий десятиденний строк з дня отримання ухвали для усунення недоліків позову (а.с. 33-35).

Ухвалою суду від 24.04.2018 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено вирішено справу розглядати у порядку загального позовного провадження (а.с. 2-4).

Ухвалою суду від 18.07.2018 року, занесеною до протоколу судового засідання закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (а.с. 167).

Представник відповідача надав до суду відзив на адміністративний позов (а.с. 129-137), в якому зазначив, що ОСОБА_1 працював на посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління. Зазначене управління було утворено як територіальний орган Держрибагентства із статусом юридичної особи. Відповідно до постанови КМУ № 894 від 30.09.2015 року, ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Держрибагентства за переліком згідно з додатком 1 (пункт 1 постанови), правонаступником майна територіальних органів Держрибагентства, що ліквідуються згідно з пунктом 1 цієї постанови, є Держрибагентство (пункт 3 постанови).

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №894 від 30.09.2015 року, ліквідується не сам орган державної влади (Держрибагентство), а його територіальні органи, також Держрибагентство не визначено Кабінетом Міністрів України, як орган до якого переходять завдання та функції територіальних органів, оскільки, відповідно до Положення, Держрибагентство й так наділено відповідними повноваженнями. Отже, права та обовязки Управління, його завдання та функції при його ліквідації не переходять до інших органів виконавчої влади. У даному випадку не відбувається ліквідація державної установи з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, яка ліквідується.

Наказом Держрибагентства № 16-ТО від 21.02.2018 року «Про звільнення ОСОБА_1П.» позивача було звільнено з займаної посади у звязку ліквідацією юридичної особи в якій він працював. Враховуючи приписи статті 49-2 КЗпП України, обмежувальну дію частини другої статті 40 КЗпПУ щодо права звільнення працівника при ліквідації працедавця можна поширювати лише на випадки, коли йдеться про можливість надання іншої роботи у тій же організації (у тому ж територіальному органі Держрибагентства). При цьому, якщо на іншу роботу у тій же організації (у тому ж територіальному органі) працівника перевести неможливо, то законодавство допускає звільнення такого працівника. Оскільки, Управління ліквідується, як юридична особа, і усі посади у складі її штатного розпису будуть скорочені, то у цьому випадку не можна здійснити переведення працівників на іншу роботу в цьому органі. А відтак на думку представника відповідача, Держрибагентство при попередженні позивача про звільнення правомірно, з метою сприяння у працевлаштуванні позивача, у відповідності до його кваліфікації запропонувало йому інші наявні посади, а саме: головного спеціаліста відділу регулювання рибальства та іхтіології Управління охорони водних біоресурсів, регулювання рибальства та іхтіології та головного спеціаліста відділу рекреаційного рибальства Управління охорони водних біоресурсів, регулювання рибальства та іхтіології, при цьому позивач не надав відповідної заяви про призначення на запропоновані посади

Щодо позовних вимог про стягнення коштів за вимушений прогул відповідач зазначає, що вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини роботодавця був позбавлений можливості працювати, а тому необхідно зясувати чи працює позивач на даний час. Крім того, відповідно до пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року, при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Підсумовуючи викладене, представник відповідача зазначає, що звільнення за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України не передбачає безумовного обовязку Держрибагентства працевлаштувати звільнену особу на іншу роботу, а ставить цей обовязок в залежність від фактичної можливості. При цьому, Держрибагентство намагалося працевлаштувати позивача, чим він знехтував. Крім того, так як на іншу роботу в Управлінні перевести позивача неможливо, а жодний нормативно-правовий акт не містить зобовязань пропонувати посаду працівнику в іншому органі у разі ліквідації юридичної особи, Держрибагентство правомірно запропонувало йому вільну вакантну посаду у центральному апараті Держрибагентства, яка відповідає його кваліфікації. Обовязок пропонувати позивачу рівнозначну посаду у Держрибагентства відсутній. Таким чином, відповідачем не допущено будь-яких порушень прав позивача, прийнятий наказ про звільнення є обґрунтованим та законним.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача моральної шкоди у розмірі 10000,00 грн. представник відповідача зазначає, що оскільки відповідачем не допущено будь-яких порушень прав позивача, а прийнятий наказ про звільнення є обґрунтованим та законним, твердження позивача про завдання йому моральної шкоди є безпідставними та необґрунтованими. Незрозумілим також залишається посилання позивача на копію виписного епікризу з медичної карти № 6031, оскільки, відповідно до його слів, ОСОБА_1 був госпіталізований до кардіологічного відділення Одеської обласної клінічної лікарні 13.03.2017 року, тобто за рік до видання оскаржуваного наказу Держрибагентства № 16-ТО від 21.02.2018 року. Враховуючи викладене, представник відповідача просить відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В судовому засіданні позивач заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив позов задовольнити з підстав, зазначених у позовній заяві.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі з підстав, зазначених у письмовому відзиві на адміністративний позов.

Представник третьої особи Державної казначейської служби України в судове засідання не зявився, був повідомлений про день, час та місце судового засідання належним чином та своєчасно, про причини неявки суд не повідомив. Суд визнав її неявку до суду неповажною та вважав за можливе розглянути справу за його відсутності.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, судом встановлено, що ОСОБА_1 працював на посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства. Зазначене Управління було утворено як територіальний орган Держрибагентства із статусом юридичної особи.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року №894 «Питання функціонування територіальних органів Державного агентства рибного господарства» (далі Постанова КМУ №894) ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Держрибагентства за переліком згідно з додатком 1 (пункт 1 постанови), правонаступником майна територіальних органів Держрибагентства, що ліквідуються згідно з пунктом 1 цієї постанови, є Держрибагентство (пункт 3 постанови).

28.12.2015 року позивача ознайомлено з попередженням про його подальше звільнення згідно з п.1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку із ліквідацією Західно-Чорноморського басейнового управління на підставі наказу Держрибагентства України №369 від 30.11.2015 року «Про ліквідацію територіальних органів Держрибагентства України», та Постанови КМУ №894 (а.с. 138).

04.03.2016 року Держрибагентством України прийнято наказ №19-ТО «Про звільнення ОСОБА_1П.», яким позивача звільнено з посади першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління, у зв'язку з ліквідацією територіальних органів Держрибагентства України за п.1 ст. 40 КЗпП України.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.12.2016 року по справі №815/2692/16 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Державного рибного агентства України від 04.03.2016 року №19-ТО «Про звільнення ОСОБА_1П.». Визнано протиправним та скасовано наказ Голови ліквідаційної комісії Західно-Чорноморського басейного управління охорони, використання і відтворення водних ресурсів та регулювання рибальства ОСОБА_3 №79-0 від 10.05.2016 року щодо звільнення позивача. Зобовязано Державне агентство рибного господарства України поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства.

Наказом Держрибагентства України №07-ТО від 02.02.2017 року позивача поновлено на посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства з 11.05.2016 року.

Наказом Держрибагентства України №18-ТО від 02.03.2017 року повторно звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства як юридичної особи публічного права відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України. Підстава: попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 від 28.12.2015 року.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 28.11.2017 року по справі №815/2019/17 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Держрибагенства України №18-ТО від 02.03.2017 року «Про звільнення ОСОБА_1П.» та наказ Західно-Чорноморського басейнового управління охорони використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства №20-0 від 03.03.2017 року «Про звільнення працівників у звязку з ліквідацією Західно-Чорноморського басейнового управління охорони використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства». Зобовязано Держрибагенство України поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства (а.с. 48-58).

Наказом Держрибагентства України №02-ТО від 09.01.2018 року позивача поновлено на посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства з 03.03.2017 року та скасовано наказ Держрибагентства України №18-ТО від 02.03.2017 року про його звільнення (а.с. 59).

Згідно з пропозиціями ОСОБА_1 вакантних посад (а.с. 140), Держрибагенство запропонувало ОСОБА_1 призначення (у порядку переведення) на вакантні посади в Держрибагенстві України, а саме головного спеціаліста відділу регулювання рибальства та іхтіології Управління охорони водних біоресурсів, регулювання рибальства та іхтіології; головного спеціаліста відділу рекреаційного рибальства Управління охорони водних біоресурсів, регулювання рибальства та іхтіології. Із зазначеною пропозицією позивач ознайомлений 17.01.2018 року.

31.01.2018 року відповідачем було направлено лист №3-10.2-16/684-18 на імя ОСОБА_1, в якому зазначено про необхідність позивачу не пізніше 09.02.2018 року повідомити про остаточне рішення щодо запропонованих посад, викладених у зазначеній пропозиції (а.с. 16).

На вищезазначений лист №3-10.2-16/684-18 ОСОБА_1 була надіслана відповідь листом №4, датованим 09.08.2018 року (враховуючи період часу, в який проходило листування, суд дійшов висновку, що допущена описка, фактично лист був датований 09.02.2018 року). У зазначеному листі позивачем було вказано, що вакантні посади, запропоновані відповідачем, не можуть вважатися рівнозначними на не відповідають посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства. Окрім того, прийняття зазначених пропозицій тягне за собою істотні зміни в умовах праці, а саме зміни місця проживання. З огляду на зазначене позивач просив надати йому пропозиції щодо призначення на вакантні посади, які відповідають займаній їм посаді (а.с. 61-62).

Листом №3-10.2-16/1083-18 від 19.02.2018 року у відповідь на лист №4 від 09.02.2018 року відповідачем було повідомлено, що у Держрибагенства відсутній обовязок з працевлаштування осіб органу, який ліквідується. Також у листі було зазначено, що Держрибагенством України були запропоновані можливі варіанти вакантних посад в апараті Держрибагенства для призначення позивача в рамках переведення, при цьому позивач може взяти участь у конкурсі на зайняття вакантних посад державної служби у Держрибагенстві України (а.с. 63-64).

Наказом Держрибагентства України №16-ТО від 21.02.2018 року було звільнено ОСОБА_1 з 23.02.2018 року з посади першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства як юридичної особи публічного права відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України. Підстава: попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 від 28.12.2015 року (а.с. 47).

Суд вважає, що наказ відповідача №16-ТО від 21.02.2018 року «Про звільнення ОСОБА_1П.» є протиправним та підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до спливу строку його дії можуть бути розірвані власником або уповноваженим їм органом у випадку змін в організації виробництва та праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства чи перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності чи штату працівників. Звільнення за підставами, зазначеними в пунктах 1, 2 та 6 ст. 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.

Оскільки позивач звільнений за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпПУ при розгляді даної справи підлягає зясуванню, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Відповідно до постанови КМУ №894 ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Держрибагентства за переліком згідно з додатком 1, зокрема Західно-Чорноморське басейнове управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства.

Згідно з Переліком територіальних органів Держрибагенства, що ліквідуються (Додаток 1 до Постанови КМУ № 894) було ліквідовано Західно Чорноморське басейнове управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства.

Згідно з Переліком територіальних органів Держрибагенства, що утворюються, (Додаток 2 до Постанови КМУ № 894) утворено Управління Державного агентства рибного господарства у Одеській області.

Крім цього, пунктом 4 постанови встановлено, що Державному агентству рибного господарства необхідно забезпечити здійснення територіальними органами, що ліквідуються функцій та повноважень, покладених на зазначені органи, до утворення територіальних органів як структурних підрозділів апарату Державного агентства рибного господарства.

Згідно із положеннями ст. 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Статтею 81 Цивільного кодексу України визначено, що юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до статті 87 цього Кодексу. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади АР Крим або органу місцевого самоврядування. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом и таким чином має відповідні особливості.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Обставини щодо ліквідації юридичної особи публічного права Західно Чорноморського басейнового управління та наслідки цієї ліквідації щодо прав та обовязків органів держави, у тому числі у сфері трудових відносин, були встановлені постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.12.2016 року по справі №815/2692/16 та постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20.11.2017 року по справі №815/2019/17, які набрали законної сили.

В постанові Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.12.2016 року по справі №815/2692/16 зазначено, що при реорганізації юридична особа припиняється, але її права та обов'язки в порядку правонаступництва переходять до нової (іншої) юридичної особи. При цьому, до правонаступника переходять обов'язки не тільки в частині майнових прав, а й трудових відносин, в тому числі обов'язок щодо працевлаштування працівника (переведення працівника на іншу роботу).

Отже, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи, у звязку з чим висновки суду першої інстанції стосовно того, що ліквідація установи передбачає фактичну ліквідацію всіх посад цієї установи та здійснення переведення неможливе є помилковими.

Верховний Суд України в постановах від 04 березня 2014 року (№21-8а14), від 27 травня 2014 року (№21-108а14), від 28 жовтня 2014 року (№21-484а14) сформулював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган мова йде фактично про його реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Враховуючи вказані обставини колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду дійшла висновку, що носієм обов'язку перед позивачем ОСОБА_1 по працевлаштуванню виступає держава в цілому, а оскільки у спірних правовідносинах державу представляє Державне агентство рибного господарства України, то саме воно повинно нести відповідальність від імені держави (постанов суду від 06.12.2016 року по справі №815/2692/16).

Відповідно до ч.3 та ч.4 ст. 36 КЗпП України зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору. У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно із ч.2 ст.40 КЗпП України, звільнення з підстави, зазначеної зокрема у п.1 ч.1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпП України встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Положення ст.49-2 КЗпП України кореспондуються зі ст. 43 Конституції України, ст.51 КЗпП України щодо гарантій забезпечення права громадян на працю, однією з яких є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Таким чином, відповідно до ст.49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов'язані повідомити працівника про наступне вивільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно роботодавець повинен надати працівнику пропозицію іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції пропозицію іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

При цьому, згідно з правовою позицією Верховного Суду України (постанова від 01.04.2015 року у справі №6-40цс15) власник є таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював

Оскільки до звільнення позивач займав посаду - першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства, запропонування ОСОБА_1 у якості вакантних посад - головного спеціаліста відділу регулювання рибальства та іхтіології Управління охорони водних біоресурсів, регулювання рибальства та іхтіології; головного спеціаліста відділу рекреаційного рибальства Управління охорони водних біоресурсів, регулювання рибальства та іхтіології, не можуть вважатись рівнозначними тій, яку займав ОСОБА_1 до звільнення.

Крім того, під час судового розгляду справи твердження відповідача щодо відсутності інших вакантних посад, рівнозначних посаді ОСОБА_1 до моменту звільнення з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо не були підтверджені жодними належними та допустимими доказами.

В той же час відповідачем під час судового розгляду справи не спростовано твердження позивача, що за місцем його проживання, а саме в управлінні Держрибагенства в Одеській області наразі залишається вакантною посада заступника начальника, яка рівноцінна посаді, з якої ОСОБА_1 звільнено та відповідає його кваліфікації.

Таким чином, Держрибагенство України не належно виконало вимоги частини 2 статті 40 КЗпП України щодо працевлаштування ОСОБА_1, оскільки вакантні посади, запропоновані ОСОБА_1П,, не відповідають посаді яку позивач займав до звільнення з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, а саме посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства.

Крім того, відповідно до вимог ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.12.2016 року по справі №815/2692/16, яка набрала законної сили, було встановлено, що наказом голови Державного агентства рибного господарства №77 від 12 березня 2016 року відділ роботи з персоналом було зобов'язано забезпечити, зокрема, погодження з профспілковим комітетом Державного агентства рибного господарства України питання щодо вивільнення працівників згідно зі статтею 43 КЗпП України, яке було відсутнє, та здійснення згідно із законодавством заходів щодо заміщення посад працівників Державного агентства рибного господарства України відповідно до штатного розпису.

Суд враховує, що під час судового розгляду справи відповідачем не було надано жодного доказу погодження профспілковим органом звільнення ОСОБА_1, при цьому згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що відповідачем порушений встановлений законом порядок звільнення позивача з займаної посади, відповідно наказ Держрибагенства України №16-ТО від 21.02.2018 року «Про звільнення ОСОБА_1П.» є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином, позивач підлягає поновленню на посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства з 23.02.2018 року.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З урахуванням зазначеного, суд вважає за необхідне стягнути з Держрибагенства України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з абзацом першим пункту 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (середньогодинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Згідно довідки № 100 від 13.08.2018 року заробітна плата ОСОБА_1П за останні два календарні місяці перед звільненням (січень 2018 року та лютий 2018 року) складала 11791,92 грн. Середньоденна заробітна плата позивача складає 318,70 грн. (а.с.182).

Час вимушеного прогулу з дня звільнення до оголошення рішення суду складає 117 днів. Таким чином, стягненню з Держрибагенства України підлягає середня заробітна плата позивача за весь час вимушеного прогулу у сумі 37287,90 грн. (318,70х117) без обовязкових відрахувань .

У відповідності з п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства та в частині стягнення з Держрибагенства України на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 6374,00 грн. (20х318,70) грн. за період з 23.02.2018 року по 23.03.2018 року) без обовязкових відрахувань.

Щодо позовних вимог про зобовязання Держрибагенства України вчинити відповідні дії щодо належного виконання вимог частини 2 ст.40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо надання ОСОБА_1 пропозицій на рівнозначну посаду державного службовця суд зазначає, що вказані позовні вимоги є такими, що задоволенню не підлягають, оскільки такий обов'язок законодавчо покладений на орган, в даному випадку відповідача - Держрибагенства України, який виконуючи рішення про поновлення на роботі повинен у відповідності до ст. 40 КЗпП України запропонувати позивачу рівнозначну посаду.

Також суд зазначає, що позовна вимога про стягнення з Держрибагенства України моральної шкоди у розмірі 10000,00 грн задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

На підставі ч.1 ст. 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Згідно з роз'ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року №4 (із змінами і доповненнями від 25 травня 2001 року № 5) Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Таким чином, обов'язок доказування спричиненої моральної шкоди, її розміру та інших обставин, покладається на особу, що позивається із таким позовом.

Позивачем не зазначено в чому проявилась моральна шкода та які негативні наслідки мали місце, не надано суду жодних переконливих доказів на підтвердження причинного зв'язку між діями відповідача та завданням йому моральної шкоди, а також не зазначено, на яких критеріях розрахунку базується заявлена позивачем до відшкодування сума у розмірі 10000 грн.

Разом з тим, суд критично сприймає доводи позивача щодо факту госпіталізації 13.03.2017 року до кардіологічного відділення Одеської обласної клінічної лікарні з діагнозом «гіпертонічна хвороба П стадії, ступінь 3, прогресуюча кризова течія, гіпертонічний криз за кардинальним типом, ризик 3», що стало прямим наслідком порушення прав працівника, оскільки звільнення позивача, що є предметом судового розгляду, було здійснено на підставі наказу Держрибагентства № 16-ТО від 21.02.2018 року, тобто вже після госпіталізації ОСОБА_1 Крім того, вимоги ОСОБА_1 щодо стягнення з Держрибагенства України моральної шкоди із зазначенням доводів його завдання - госпіталізація до кардіологічного відділення лікарні, вже були предметом судового розгляду, постановою Одеського окружного адміністративного суду від 28.11.2017 року по справі №815/2019/17 у задоволенні зазначеної вимоги позивачу було відмовлено, інших доводів позивачем не наведено.

Статтею 19 Конституції України органи визначено, що державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З урахуванням встановлених фактів суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2,5,6,7,9,241-246 КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (67661, Одеська обл., Біляївський район, с. Нерубайське, вул. Енгельса, 31б, РНОКПП НОМЕР_1) до Державного агентства рибного господарства України (04053, м. Київ, вул. Січових стрільців, 45-а, ), третя особа Державна казначейська служба України (01601, м. Київ, вул. Бастіонна, 6, ) про визнання протиправним та скасування наказу, зобовязання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державного агентства рибного господарства України №16-ТО від 21.02.2018 року «Про звільнення ОСОБА_1П.», яким ОСОБА_1 звільнено із займаної посади першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства.

Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства з 23.02.2018 року.

Стягнути з Державного агентства рибного господарства України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з 23.02.2018 року по 14.08.2018 року, у розмірі 37287,90 (тридцять сім тисяч двісті вісімдесят сім грн. 90 копійок) без обовязкових відрахувань.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Західно-Чорноморського басейнового управління охорони використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства та в частині стягнення з Держрибагенства України на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 6374,00 грн. (шість тисяч триста сімдесят чотири гривні) без обовязкових відрахувань.

Рішення суду набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення суду може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів у порядку ст.ст.293,295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва

.