Справа № 461/5638/18
Суддя: Лялюк Є. Д.
Дата ухвалення: 2018-08-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа №461/5638/18
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 серпня 2018 року м. Львів

Галицький районний суд м. Львова

у складі головуючого судді Лялюка Є Д.,

за участі: секретаря судового засідання Станкевича Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові адміністративний позов громадянина ОСОБА_1 Біранд ОСОБА_2 Берата до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення, рішення про примусове повернення та заборону вїзду на територію України, -

ВСТАНОВИВ:

01.08.2018 року громадянин ОСОБА_1 Біранд ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління ДМС України у Львівській області від 13.07.2018 року про примусове повернення та заборону в`їзду на територію України громадянина ОСОБА_1 Біранд ОСОБА_2 Берата, ІНФОРМАЦІЯ_1; визнати протиправним та скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МЛВ 073497 від 11 липня 2018 року, прийняту першим заступником начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_3.

Свої вимоги мотивує тим, що 11 липня 2018 року головним спеціалістом відділу міграційного контролю та адміністративного провадження ГУ ДМСУ у Львівській області ОСОБА_4 було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МЛВ 073497 (далі протокол) відносно громадянина ОСОБА_1 БірандСадікБерата, зі змісту якого вбачається, що у м. Львові, по вул. Руданського, 3 о 14-10 годині встановлено перевищення дозволеного строку перебування на території України ОСОБА_1 БірандСадікБерата, ІНФОРМАЦІЯ_1, а саме ухилення від виїзду після закінчення терміну дії посвідки та не зняття з реєстрації місця проживання, чим порушено п. 68ч' ПКМУ № 322 від 25.04.2018 року, за що передбачена відповідальність відповідно до частини 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення. В той же день, 11.07.2018 року, першим заступником начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_3 було винесено постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МЛВ 073497 (даліпостанова), якою накладено на Біранд ОСОБА_2 Берата адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн. Вказана постанова у той же день була одержана позивачем та 12.07.2018 року була виконана, що стверджується відміткою на останній. 13 липня 2018 року головним спеціалістом відділу міграційного контролю та адміністративного провадження ГУ ДМСУ у Львівській області ОСОБА_4 було прийнято рішення про примусове повернення та заборону в`їзду на територію України громадянина ОСОБА_1 Біранд ОСОБА_2 Берата, ІНФОРМАЦІЯ_1, (далі рішення), яке було затверджене першим заступником начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_3 та погоджено заступником начальника управління начальником відділу міграційного контролю та адміністративного провадження ГУ ДМСУ у Львівській області ОСОБА_5. Зазначеним рішенням вирішено примусово повернути за межі України громадянина ОСОБА_1 Біранд ОСОБА_5 Берата та заборонити вїзд на територію України терміном на 3 (три) роки до «12» липня 2021 року та зобов`язати його покинути територію України у термін до «18» липня 2018 року.

Позивач вважає рішення відповідача такими, що не відповідають закону. Крім того, зазначає, що відповідачем не було дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення, а також не враховано, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій статті 26, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки за одночасної наявності передбачених законом підстав для заборони в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, вичерпний перелік яких наведений в ст. 13 Закону України «Про статус іноземців та осіб без громадянства». Оскаржувана постанова була прийнята з порушенням процедури, передбаченої КУпАП. Відповідачем не надано належної оцінки тому, що протокол про адміністративне правопорушення ПР МЛВ 073497 від 11.07.2018 р. не містить інформації з приводу місця його складення та у ньому не вказаний період прострочення позивачем перебування на території України, день закінчення дозволеного терміну перебування на території України та початок триваючого правопорушення. Окрім цього, такий протокол, як і постанова не містить відомостей про спосіб та обставини вчинення правопорушення позивачем. Окрім цього, при прийнятті постанови не встановлено всіх обставин адміністративного правопорушення, які мають значення для правильного вирішення справи.

Представник позивача в судове засідання не зявився, однак подав заяву про розгляд справи в його відсутності.

Головне управління ДМС України у Львівській області свого представника до суду не направило, хоча було належним чином повідомлене про дату, час та місце розгляду справи.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши інші матеріали справи, суд приходить до наступних висновків.

Як встановлено судом з матеріалів справи, 11 липня 2018 року головним спеціалістом відділу міграційного контролю та адміністративного провадження ГУ ДМСУ у Львівській області ОСОБА_4було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МЛВ 073497 відносно громадянина ОСОБА_1 Біранд ОСОБА_5 Берата, зі змісту якого вбачається, що у м. Львові, по вул. Руданського, 3 о 14-10 годині встановлено перевищення дозволеного строку перебування на території України гр. ОСОБА_1 Біранд ОСОБА_5 Берата, ІНФОРМАЦІЯ_1, а саме ухилення від виїзду після закінчення терміну дії посвідки та не зняття з реєстрації місця проживання, чим порушено п. 68 ПКМУ № 322 від 25.04.2018 року, за що передбачена відповідальність відповідно до частини 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В той же день, 11.07.2018 року, першим заступником начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_3 було винесено постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МЛВ 073497, якою накладено на БірандСадікБератаадміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн. Вказана постанова у той же день була одержана позивачем та 12.07.2018 року була виконана, що стверджується відміткою на останній.

13 липня 2018 року головним спеціалістом відділу міграційного контролю та адміністративного провадження ГУ ДМСУ у Львівській області ОСОБА_4було прийнято рішення про примусове повернення та заборону в`їзду на територію України громадянина гр. ОСОБА_1 Біранд ОСОБА_5 Берата, ІНФОРМАЦІЯ_1, яке було затверджене першим заступником начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_3 та погоджено заступником начальника управління начальником відділу міграційного контролю та адміністративного провадження ГУ ДМСУ у Львівській області ОСОБА_5. Зазначеним рішенням вирішено, примусово повернути за межі України громадянина гр. ОСОБА_1 Біранд ОСОБА_5 Берата, та заборонити вїзд на територію України терміном на 3 (три) роки до «12» липня 2021 року та зобов`язати його покинути територію України у термін до «18» липня 2018 року.

Відповідач мотивує своє рішення тим, що за час свого перебування громадянин гр. ОСОБА_1 Біранд ОСОБА_2 перевищив дозволений строк свого перебування на території України, чим порушив п. 68 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого ПКМУ № 322 від 25.04.2018 року.

Окрім цього, відповідач стверджує про те, що позивач ухилявся від виїзду з України, відмітки про продовження терміну перебування на території нашої держави в паспортному документі іноземця відсутні, законне джерело існування та підстави для подальшого перебування на території України відсутні.

Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України «Про статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Зазначена норма свідчить про те, що встановлення особі з приводу якої приймається рішення про примусове повернення, заборони в`їзду в Україну є правом а не обов`язком суб`єкта владних повноважень.

Отже, на підставі взаємозв`язку норм статті 13 і 26 Закону України «Про статус іноземців та осіб без громадянства», можна прийти до висновку, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій статті 26, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки за одночасної наявності передбачених законом підстав для заборони в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, вичерпний перелік яких наведений в ст. 13 Закону України «Про статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до п. 8 ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Конституційний суд України у своєму рішенні у справі про податкову заставу і у справі про призначення судом більш мякого покарання, ст. 9 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 р. № 2135-ХIІ зазначив, що вимога обєктивної виправданості, обґрунтованості правових обмежень означає також, що розмір (обсяг) самого публічно-правового обмеження має бути диференційований залежно від конкретних обставин.

Унаслідок дотримання перелічених вище вимог при введенні обмежень забезпечується розумний баланс інтересів. Цей баланс можна вважати оптимальним лише за умови, що обмеження, яке запроваджується, не посягає на саму сутність того чи іншого права та не призводить до втрати його реального змісту.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є серед іншого і протокол про вчинення адміністративного правопорушення.

Таким чином складання протоколу є процесуальною дією суб'єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

При цьому, аналіз положень ст. 284 КУпАП, дає підстави зробити висновок, що питання накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення може бути вирішене виключно у постанові.

Відповідно до ч. 6 ст. 78 КАС України, постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрали законної сили, є обовязковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Відтак, саме постанова у справі про адміністративне правопорушення є належним і допустимим доказом вини особи у вчинені адміністративного правопорушення, а тому посилання в оскаржуваному рішенні на протокол про адміністративне правопорушення є протиправним і не узгоджується із нормами чинного законодавства.

Зазначений підхід узгоджується із правовою позицією, наведеною Верховним Судом у постанові від 10 травня 2018 року у справі №760/9462/16-а.

Виходячи із загальновизнаного принципу презумпції невинуватості, позивача слід вважати винуватим у порушені правил перебування в Україні, а отже і у порушенні законодавства про правовий статус іноземців, лише тоді, коли його вина буде встановлена постановою у справі про адміністративне правопорушення і виключно після набрання нею законної сили.

Відповідно до статті 291 КУпАП, постанова адміністративного органу (посадової особи) у справі про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови.

Згідно зі ст. 289 КУпАП, скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Відтак, враховуючи той факт, що постанова про накладення адміністративного стягнення ПН МЛВ 073497 від 11.07.2018 року не набрала законної сили на момент прийняття оскаржуваного рішення, у відповідача були відсутні підстави вважати встановленим факт порушення позивачем правил перебування в Україні, а отже і порушення законодавства про правовий статус іноземців, що унеможливлювало прийняття оскаржуваного рішення.

Висновки відповідача про відсутність законних джерел існування позивача не підтверджується жодними фактичними даними, а отже є припущенням

Відповідно до ч.1 ст. 256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до ч. 2 ст. 283 КУпАП, постанова повинна містити: найменування органу (посадової особи), який виніс постанову, дату розгляду справи; відомості про особу, щодо якої розглядається справа; опис обставин, установлених при розгляді справи; зазначення нормативного акта, який передбачає відповідальність за дане адміністративне правопорушення; прийняте по справі рішення

З аналізу вказаних норм вбачається, що обов'язковим елементом протоколу та постанови про адміністративне правопорушення є запис про місце та час вчинення адміністративного правопорушення, його суть (опис обставин, установлених при розгляді справи).

З протоколу про адміністративне правопорушення ПР МЛВ 073497 від 11.07.2018 р. вбачається, що останній не містить інформації з приводу місця його складення. Більше того, не вказаний період прострочення позивачем перебування на території України, день закінчення дозволеного терміну перебування на території України та початок триваючого правопорушення.

Як у протоколі, так і у постанові від 11.07.2018 року, не зазначено відомості про спосіб та обставини вчинення правопорушення позивачем.

Як вбачається із змісту ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд вважає, що при винесенні постанови по справі про адміністративне правопорушення відповідачем допущено ряд процесуальних порушень, зокрема, не зазначено доказів, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення (не враховано обставини, характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь вини, майновий стан, обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність).

Більше того, ГУ ДМС України у Львівській області не досліджувалося питання наявності вини, яка повинна була бути вираженою у формі умислу. Зокрема, протокол не містить жодних висновків щодо наявності у діях особи вини у вчиненні правопорушення. Постанова містить виключно опис фактичних обставин і зазначення, що такі дії становлять порушення п. 68 постанови КМУ № 322 від 25.04.2018 року.

Щодо позовних вимог про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення відносно Біранд ОСОБА_2 Бератаза ч. 1 ст. 203 КУпАП винесена уповноваженою особою ГУ ДМС України у Львівській області суд прийшов до висновку недостатності підстав для задоволення вказаної позовної вимоги, а тому на підставі ч. 1 ст. 293 КУпАП залишає постанову без змін, а скаргу без задоволення .

При цьому, скасування постанови здійснюється судом без необхідності визнання такої протиправною в силу вичерпного переліку повноважень суду (ч. 3 ст. 286 КАС України) у справах з приводу рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень щодо притягнення до адміністративної відповідальності.

Враховуючи наведене приходжу до висновку, що позов підставний та підлягає до часткового задоволення, а саме рішення ГУ ДМС України від 13.07.2018 року про примусове повернення та заборону в`їзду на територію України громадянина ОСОБА_1 Біранд ОСОБА_2 Берата слід скасувати та в решті вимог позову слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8, 9, 77, 241-246, 272, 289, 371 КАС України, ст.ст. 251, 256, 280, 283 КУпАП, ст. 26 Закону України «Про статус іноземців та осіб без громадянства», суд

ВИРІШИВ :

позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління ДМС України у Львівській області від 13.07.2018 року про примусове повернення та заборону вїзду на територію України громадянина ОСОБА_1 Біранд ОСОБА_2 Берата, ІНФОРМАЦІЯ_2.

В решті вимог позову - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене протягом десяти днів з дня його проголошення до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Суддя Лялюк Є.Д.