Справа № 206/1652/18(2-а/206/31/18)
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2018-08-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 серпня 2018 рокусправа № 206/1652/18(2-а/206/31/18)

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Дурасова Ю.В.

судді: Божко Л.А., Лукманова О.М.,

за участю секретаря судового засідання: Сонник А.В.

представників відповідача: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

представників третьої особи: Ковальової О.О., Качан Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу громадянина США ОСОБА_6 (ОСОБА_6)

на рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06.07.2018 (суддя Румянцев О.П., дата складання повного тексту 10.07.2018)

у справі за адміністративним позовом громадянина США ОСОБА_6 (ОСОБА_6) до Самарського районного відділу у м. Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області, третя особа без самостійних вимог - Дніпропетровський обласний центр зайнятості про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, громадянин США ОСОБА_6 (ОСОБА_6), звернувся 28.03.2018 року з позовом до Самарського районного відділу у м. Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області та просив скасувати постанову про накладення на нього адміністративного стягнення в розмірі 510грн. та скасувати рішення № 7 від 23.03.2018 року про примусове повернення з України.

Позов обґрунтовано тим, що при складанні постанови та протоколу порушені процесуальні норми. А саме, згідно наказу МВС №825 від 28.08.2013 року «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення Державною міграційною службою України», справи про адміністративні правопорушення передбачені ч. 1 ст. 203 КУПАП розглядаються протягом доби з дня одержання уповноваженою особою протоколу про правопорушення та інших матеріалів. Уповноважена особа перевіряє при підготовці справи до розгляду: чи правильно складено протокол та інші матеріали, чи сповіщено осіб, які братимуть участь у розгляді справи, чи витребувані необхідні додаткові матеріали, чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, її законних представників і адвоката (п. 3.3, 3.5). в порушення зазначених норм постанова прийнята без залучення його та адвоката до розгляду справи. Вважає, що цим порушено його право на захист, передбачене ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУПАП. Зазначає, що він бажав долучити до матеріалів справи документи та надати пояснення, які підтверджували б те, що він зареєстрований у Дніпропетровському обласному центі зайнятості та має дозвіл з 10.05.2017 до 09.05.2018 на працю в Україні як директор ТОВ «Колл Підприємства». Також він бажав надати до матеріалів справи документи з Державного реєстру юридичних осіб, що він є власником ТОВ «Колл Підприємства». Крім того бажав надати до матеріалів справи, що він є власником квартири за адресою: АДРЕСА_1, це підтвердило б те, що йому є де проживати в Україні. Однак, його було обмежено у наданні таких документів та не допущено до розгляду справи його адвоката, та інших осіб, які знаходилися поруч у кабінеті. Вказує, що ні він, ні його перекладач ОСОБА_7, ні свідок ОСОБА_8 до розгляду справи не були допущені, хоча знаходилися у сусідньому кабінеті біля кабінету начальника. Також, ним було зазначено, що без участі його адвоката ОСОБА_9 не бажає давати пояснення, однак відповідачем це було проігноровано та вони продовжували вимагати пояснення та давили психологічно. Зазначає, що час його допиту тривав 23.03.2018 року з 9.50 до 16.20. в кабінеті знаходився представник поліції, який обмежував можливість вільно пересуватися і тиснув психологічно. Оскільки допит тривав тривалий час, то в нього боліла голова та він хотів їсти (був затриманий близько 9.00 години 23.03.2018 року, на протязі всього часу допиту не надали навіть можливості попити води). Вважає, що з боку відповідача, це були фактично тортури. Посилається на порушення ст. 261 КУПАП, оскільки не було складено протокол про його адміністративне затримання; при цьому порушено ст. 263 КУПАП, оскільки затримання може тривати не більше як 3години. Однак його тримали більше ніж 7 годин. Про факт затримання на час більше 3-х годин не було повідомлене акредитоване в Україні дипломатичне представництво або консульську установу. Вважає, що ці процесуальні порушення є підставою для скасування протоколу та постанови про адміністративне правопорушення.

Рішенням Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06.07.2018 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції обґрунтована тим, що відповідачем доведено суду правомірність своїх дій щодо притягнення позивача до адміністративної відповідальності за порушення правил перебування іноземців на території України. Підтверджено, що позивач прибув в Україну 14.05.2017 року та з того часу не виїжджав, у зв'язку з чим порушено 90-то денний термін перебування. В судовому засіданні спростовано доводи позивача про наявність в нього дозволу на працю на території України, оскільки такий дозвіл анульовано; а наявність у власності квартири не дає підстав для постійного проживання в Україні.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою задовольнити позов в повному обсязі. Вважає, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Посилається на те, що судом першої інстанції не враховано, що при складанні постанови та протоколу про адміністративне правопорушення порушені процесуальні норми. А саме, згідно наказу МВС №825 від 28.08.2013 року «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення Державною міграційною службою України», справи про адміністративні правопорушення передбачені ч. 1 ст. 203 КУПАП розглядаються протягом доби з дня одержання уповноваженою особою протоколу про правопорушення та інших матеріалів. Уповноважена особа перевіряє при підготовці справи до розгляду: чи правильно складено протокол та інші матеріали, чи сповіщено осіб, які братимуть участь у розгляді справи, чи витребувані необхідні додаткові матеріали, чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, її законних представників і адвоката (п. 3.3, 3.5). в порушення зазначених норм постанова прийнята без залучення його та адвоката до розгляду справи. Вважає, що цим порушено його право на захист, передбачене ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУПАП. Зазначає, що він бажав долучити до матеріалів справи документи та надати пояснення, які підтверджували б те, що він зареєстрований у Дніпропетровському обласному центі зайнятості та має дозвіл з 10.05.2017 до 09.05.2018 на працю в Україні як директор ТОВ «Колл Підприємства». Також він бажав надати до матеріалів справи документи з Державного реєстру юридичних осіб, що він є власником ТОВ «Колл Підприємства». Крім того бажав надати до матеріалів справи, що він є власником квартири за адресою: АДРЕСА_1, це підтвердило б те, що йому є де проживати в Україні. Однак, його було обмежено у наданні таких документів та не допущено до розгляду справи його адвоката, та інших осіб, які знаходилися поруч у кабінеті. Вказує, що ні він, ні його перекладач ОСОБА_7, ні свідок ОСОБА_8 до розгляду справи не були допущені, хоча знаходилися у сусідньому кабінеті біля кабінету начальника. Також, ним було зазначено, що без участі його адвоката ОСОБА_9 не бажає давати пояснення, однак відповідачем це було проігноровано та вони продовжували вимагати пояснення та давили психологічно. Зазначає, що час його допиту тривав 23.03.2018 року з 9.50 до 16.20. в кабінеті знаходився представник поліції, який обмежував можливість вільно пересуватися і тиснув психологічно. Оскільки допит тривав тривалий час, то в нього боліла голова та він хотів їсти (був затриманий близько 9.00 23.03.2018 року, на протязі всього часу допиту не надали навіть можливості попити води). Вважає, що з боку відповідача, це були фактично тортури. Посилається на порушення ст. 261 КУПАП, оскільки не було складено протокол про його адміністративне затримання; при цьому порушено ст. 263 КУПАП, оскільки затримання може тривати не більше як 3години. Однак його тримали більше ніж 7 годин. Про факт затримання на час більше 3-х годин не було повідомлене акредитоване в Україні дипломатичне представництво або консульську установу. Вважає, що ці процесуальні порушення є підставою для скасування протоколу та постанови про адміністративне правопорушення та задоволення позовних вимог.

Представником відповідача надано відзив на апеляційну скаргу, згідно якого просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Посилається на те, що підставою для прийняття відповідачем рішення №7 від 23.03.2018 про примусове повернення з України є протокол від 23.03.18 про адміністративне правопорушення та постанова. В силу ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець може бути примусово повернутий в країну походження, якщо його дії порушують законодавство про правовий статус іноземців. Позивачем порушено правила перебування іноземців на території України, а саме вимоги ч. 16 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», якою передбачено, що іноземці, які в'їхали в Україну на законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на період наданого візою або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України. В силу постанови КМУ № 150 від 15.02.2012 року, іноземці, які на законній підставі прибули в України, можуть тимчасово перебувати на її території не більше як 90 днів, протягом 180 днів у разі в'їзду іноземців з безвізовим порядком в'їзду. Оскільки позивач в'їхав на територію України 14.05.2017 року та з того часу не виїжджав, то ним порушено 90-то денний строк перебування іноземців та території України. Тому було прийнято рішення про примусове повернення з України.

Також матеріали справи містять письмове звернення позивача до апеляційного суду, датоване 06.08.2018, згідно якого позивач просить прийняти рішення без його участі. Вважає, що в суді першої інстанції не відбулося правосуддя. Зазначає, що в лютому 2017 року він прибув в Україну, при цьому, пан ОСОБА_10 з Придніпровського імміграційного управління сказав, що в Україні я незаконно, тому повинні покинути Україну. В суді я виграв справу і апеляцію також. Вказує, що він придбав квартиру в Україні для того щоб продавати нерухомість у Києві та у Львові американцям, одержав дозвіл на роботу. 14 березня 2018 року до його квартири приїхав поліцейський, попросив подивитися паспорт, оскільки проводилася спеціальна операція по пошуку людей, що перебувають на території України незаконно. Після огляду паспорта поліцейський сказав, що я незаконно знаходжусь на території України, тому керівник (ОСОБА_10) бажає мене бачити. 23.03.2018 року о 8.30 той же поліцейський знову прийшов до моєї квартири, та не цей раз вказав, що я мушу з ним слідувати, оскільки його керівник (ОСОБА_10) бажає зі мною поспілкуватися. Я залишив двері своєї квартири відчиненою та знаходився у імміграційному відділі до 16.30, тому якісь особи вкрали деякі речі з моєї квартири. Знаходячись в Придніпровькому імміграційному управлінні я не міг піти, виходити на вулицю, пити воду, приймати їжу. Вважає, що його затримали безпідставно. Однак, поліцейський сказав, що його не затримали. Він зв'язався з своїм адвокатом, але адвокат знаходився в іншому місті у суді. Кілька годин ОСОБА_10 не спілкувався з ним і тільки о 13.00 його запросили до кабінету для бесіди. При цьому, я сказав, що чекаю свого адвоката. Однак, йому сказили, що слід підписати документ. Зазначає, що йому надали поганого перекладача (не ліцензований) для перекладу. Він вимушений був підписати документ без адвоката, оскільки з боку працівника управління була погроза, що в подальшому він може знаходитися в СІЗО, крім того він з ранку не пив і не їв. Вважає, що керівник ОСОБА_10 вчиняє корупційні дії, а прихід до його квартири поліцейського 14 та 23 березня 2018 року - це помста за попередню судову справу. Також зазначає, що поліцейські, які приходили в його квартиру не зачитували йому ніяких прав. Жінка-адвокат ОСОБА_3 назвала його «америкос», що є дуже негативним терміном та не може бути частиною офіційної мови адвоката, що представляє інтереси Департаменту імміграційної служби.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що матеріали справи не містять підтвердження, що зазначене письмове звернення позивача було направлено на адресу інших учасників справи.

У судовому засіданні представники відповідача проти апеляційної скарги заперечили, вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Надали пояснення, аналогічні, викладеним у відзиві на апеляційну скаргу.

У судовому засіданні представники третьої особи без самостійних вимог проти апеляційної скарги заперечили, вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Інші учасники процесу у судове засідання не з'явились. Про час, дату та місце судового засідання повідомленні належним чином.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, доводи відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 23.03.2018 року начальником Самарського ВП в м. Дніпро Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області ОСОБА_11 прийнято постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МДН №104560 відносно громадянина США ОСОБА_6, якого притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 203 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу на користь держави у розмірі 510 грн. (а.с. 9). Зазначена постанова прийнята на підставі протоколу від 23.03.2018 року про адміністративне правопорушення серія ПР МДН №104560 (а.с. 8).

Відповідно до вищезазначеної постанови серії ПН МДН №104560, начальником Самарського РВ у м. Дніпрі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області ОСОБА_2 винесено рішення № 7 від 23.03.2018 року про примусове повернення з України громадянина США ОСОБА_6 у термін до 16.04.2018 року ( а.с. 46-47).

Позивач, громадянин США ОСОБА_6, прибув на територію України 14.05.2017 року та з того часу з території України не виїжджав. Дозвіл на застосування праці іноземців №3984 від 10.05.2017 року - анульовано (а.с. 16, 53).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції до даних правовідносин правильно застосував норми Конституції України, Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», норми Постанови Кабінету Міністрів України N 28, 18.01.2017 року «Про внесення змін до Порядку видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства», норми Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою КМУ від 15.02.2012 року № 150.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. При цьому, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ч. 2 ст. 19).

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини.

Так, частиною 1 ст. 203 КУПАП передбачена відповідальність за порушення іноземцями правил перебування в Україні, тобто:

- проживання без документів на право проживання в Україні,

- за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився,

- або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України,

- або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання,

- або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування,

- неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в'їзду в Україну у визначений строк,

- а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України.

Зазначені порушення тягнуть за собою накладення штрафу від 100 до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Матеріали справи містять протокол від 23.03.2018 року про адміністративне правопорушення серія ПР МДН №104560 (а.с. 8). В протоколі зазначено, що громадянин США ОСОБА_6 не працює, місце його проживання в Україні, протокол складено за участю перекладача ОСОБА_7, свідок правопорушення ОСОБА_8, в протоколі зазначено, що ОСОБА_6 роз'яснено зміст ст. 63 Конституції України, права та обов'язки передбачені статтею 268 КУПАП; зазначені пояснення ОСОБА_6 (не знав скільки часу можна знаходитися на території України з моменту перетину кордону); в протоколі зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 23.03.2018 року о 15.00 у приміщенні територіального органу Державної міграційної служби України за адресою: м. Дніпро, вул. Космонавтів, 4; протокол складено уповноваженою особою ОСОБА_12

Дослідивши зазначений протокол, колегія суддів апеляційної інстанції встановила, що він не містить порушень, допущених при його складенні, оскільки при складанні протоколу був присутній перекладач; особі, відносно якої складено протокол роз'яснено його права та обов'язки; одержано пояснення щодо протоколу; вказаний свідок правопорушення, зазначені паспортні та інші дані про ОСОБА_6; зазначена дата розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Отже, спростовуються посилання позивача щодо не роз'яснення йому прав та обов'язків посадовою особою відділу, оскільки в протоколі про притягнення позивача до адміністративної відповідальності від 23.03.2018 року серії ПР МДН № 104560 міститься підпис позивача про те, що він ознайомлений зі змістом ст. 63 Конституції України та що йому роз'яснені його права та обов'язки передбачені ст. 268 КУПАП (за допомогою перекладача ОСОБА_7.).

Матеріали справи містять постанову серії ПН МДН №104560 від 23.03.2018 року, згідно якої на ОСОБА_6 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510 грн. Постановою встановлено, що ОСОБА_6 не законно перебуває на території України, оскільки прибув на територію України 14.05.2017 року та з того часу з України не виїжджав, що є порушенням ч. 16 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та п. 2 Порядку продовження строку перебування іноземців на території України, затвердженого постановою КМУ від 15.02.2012 року № 150.

В силу частини 16 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці, які в'їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в'їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

При цьому, відповідно до пп. 2 п.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою КМУ від 15.02.2012 року № 150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більше як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач в'їхав на територію України 14.05.2017 року. Отже, 90 денний термін перебування на території України сплив на час складання протоколу та постанови про притягнення до адміністративної відповідальності.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що не знання закону, не звільняє від відповідальності. Позивач, знаходячись на території України, зобов'язаний виконувати норми законодавства України, що регулюють порядок перебування іноземця на території України.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що відповідно до п.1 Указу Президента України від 30.06.2005 року № 1008/2005 «Про встановлення безвізового режиму для громадян США» з 01.07.2005 року встановлено безвізовий режим в'їзду в Україну та транзитного проїзду через територію України для громадян США, якщо термін їх перебування в Україні не перевищує 90 днів.

Отже, позивачу слід було ретельно дотримуватися зазначеного строку перебування в Україні.

При цьому, позивач посилання на наявність в нього документів що підтверджують його реєстрацію в Дніпропетровському обласному центрі зайнятості, та дозвіл на працю на території України з 10.05.2017 року по 09.05.2018 року в якості директора ТОВ «Колл Підприємства»; наявність документу про право власності на квартиру в м. Дніпро.

З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Матеріали справи містять Дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства №3984 від 10.05.2017 року (а.с. 16).

При цьому, Дніпропетровський центр зайнятості Державної служби зайнятості (Центральний апарат) Міністерства соціальної політики України повідомив Управління Державної міграційної служби у Дніпропетровській області (лист від 21.08.2017 року № 12/12-2691) про анулювання діючого дозволу на працевлаштування на підставі пп. 2 п. 25 (неподання роботодавцем копії укладеного договору у строки, встановлені п. 27) Порядку видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, затвердженого постановою КМУ від 27.05.2013 року № 437 зі змінами внесеними згідно з Постановою КМУ від 18.01.2017 року № 28.

Так, в силу пункту 25 Постанови Кабінету Міністрів України N28 від 18.01.2017 року «Про внесення змін до Порядку видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства», дозвіл анулюється територіальним органом за місцезнаходженням роботодавця в разі:

- неподання роботодавцем копії укладеного трудового договору (контракту) з іноземцем чи особою без громадянства у строки, встановлені пунктом 27 цього Порядку.

Натомість, матеріали справи не містять спростування того, що такі копії не направлялися.

Таким чином, анульовано Дозвіл №3984 від 10.05.2017 року (ТОВ «Колл Підпримство») на ОСОБА_6 (а.с. 53) згідно з постановою КМУ від 27.05.2013 року № 437 зі змінами внесеними згідно з Постановою КМУ від 18.01.2017 року № 28

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що дозвіл надавався на період з 10.05.2017 року по 09.05.2018 року. Отже дія зазначеного дозволу завершена 09.05.2018 року при цьому, матеріали справи не містять інший дозвіл який дає право на законне перебування позивача на території України.

Водночас, відповідно до інформації з державного реєстру юридичних осіб (що надана до позову) позивач є засновником ТОВ «Колл Підпримство», при цьому розмір його внеску до статутного фонду вищезазначеної юридичної особи становить 1000 грн. (а.с. 13).

Оскільки дані відносини та підстави для перебування іноземців на законних підставах на території України регулюються положеннями ст. 4 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», то дослідимо зазначену статтю, зокрема, частину 12 ст. 4 цього Закону.

Так, відповідно до ч.12 ст. 4 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» однією з підстав для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому цією частиною є випадок в якому розмір частки власності іноземця або іноземної юридичної особи, бенефіціаром якої він є, у статутному капіталі української юридичної особи становить не менше 100 тисяч євро за офіційним валютним курсом, встановленим НБУ на дату внесення іноземної інвестиції.

Натомість, досліджуючи надану позивачем до позову інформацію, встановлено, що розмір внеску позивача до статутного фонду ТОВ «Колл підприємство», значно менший від того який передбачено як підставу для видачі посвідки на тимчасове проживання відповідно до ч.12 ст. 4 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (а.с. 13).

Також позивач посилається на ті обставини, що він є власником нерухомого майна на території України, що підтверджується копією договору купівлі-продажу, де останній виступає в якості покупця квартири за адресою: АДРЕСА_1, однак наявність у власності іноземця або особи без громадянства нерухомого майна на території України не віднесено до підстав для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України відповідно до положень ст.4 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що матеріали справи не містять підтвердження, що позивач має у власності квартиру, що знаходиться в м. Дніпро.

Отже, обставини, на яких ґрунтуються вимоги позивача, спростовуються матеріалами справи, оскільки, кожна сторона в силу ч. 1 ст. 77 КАС України повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Позивач посилається на порушення процедури допиту в кабінеті головного спеціаліста Самарського РВ в м. Дніпро ГУДМС в Дніпропетровській області ОСОБА_12

Колегією суддів апеляційної інстанції з цього приводу вважає за необхідне зазначити, що відповідно до Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою КМУ від 20.08.2014 року № 360, інших діючих нормативно-правових актів, до повноважень територіальних органів територіальних підрозділів ДМС України, не віднесено проведення таких процесуальних дій, як допит.

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що, відповідно до доповідної записки начальника Самарського РВ в м. Дніпро ГУ ДМС України в Дніпропетровській області ОСОБА_11, позивач 23.03.2018 року добровільно прибув до Самарського РВ в м. Дніпро ГУ ДМС України в Дніпропетровській області за запрошенням працівника НП Самарського району у м. Дніпрі. Жодної заяви про затримання позивач не подавав та мав можливість в будь-який час покинути приміщення.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції правові підстави притягнення позивача до адміністративної відповідальності чітко відображені в протоколі про адміністративне правопорушення та дублюються в рішенні Самарського районного відділу у м. Дніпрі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області №7 від 23.03.2018 року про примусове повернення позивача з території України.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що рішення Самарського районного відділу у м. Дніпрі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області №7 від 23.03.2018 року про примусове повернення позивача з території України не направлене на недопущення можливості в'їзду ОСОБА_6 до України. Зазначене рішення направлене на усунення порушень, які допущені громадянином США ОСОБА_6 при перебуванні та території України (порушення 90-то денного строку).

Частиною 2 статті 19 Конституції України, передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, порядок діяльності органів державної влади, їх посадових осіб, уповноважених складати протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про такі правопорушення та притягати винних осіб до адміністративної відповідальності за їх вчинення, регулюється Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Згідно Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження у справах про адміністративні правопорушення, у тому числі й віднесених до компетенції органів внутрішніх справ, здійснюється на основі додержання принципу законності (ч. 1, 2 ст.7); завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст. 245).

Відповідно до ст.251 Кодексу України про адміністративне правопорушення доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил,норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

За правилами ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Натомість матеріали справи не містять підтверджень, на яких ґрунтуються вимоги позивача, водночас матеріали справи містять докази, на яких ґрунтуються заперечення відповідача позивача проти позову та апеляційної скарги позивача.

Колегія суддів апеляційної інстанції підтримує критичне ставлення суду першої інстанції до пояснень позивача щодо не дотримання відповідачем положень Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України та норм Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», оскільки в судовому засіданні доведено правомірність дій суб'єкта владних повноважень при складенні протоколу та постанови про адміністративне правопорушення.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність відмови у задоволенні позову.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції суд першої інстанції правильно виходив із принципу невідворотності адміністративної відповідальності. При цьому, в даному випадку суд тримається тієї позиції, що порушення норм процесуального права є підставою для скасування рішення тільки у випадках, коли ці порушення призвели до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів апеляційної інстанції, аналізуючи, подане через канцелярію суду письмове звернення позивача від 06.08.2018 року, зазначає, що будь-яких доказів щодо зазначених обставин не надано.

Водночас, в силу ч. 2 ст. 74 КАС України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засовами доказування.

Так, наприклад, не може бути доведено за допомогою показань свідка обставина, яка може бути доведена тільки документально (укладення договору купівлі продажу квартири, реєстраційна дія та ін.).

Позивач зазначав, що протокол та постанова були складені без участі його адвоката ОСОБА_9

З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що зі слів позивача, вперше поліцейський з'явився за адресою проживання позивача в АДРЕСА_1 - 14.03.2018 року. При цьому поліцейський перевірив паспорт позивача та пояснив, що йде операція по пошуку людей які не мають законного перебування на території України. Зі слів позивача поліцейський також зазначив, що ОСОБА_6 не законно знаходиться на території України, тому керівник ОСОБА_10 бажає з ним поспілкуватися.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що, зі слів позивача дана подія відбулася 14.03.2018 року. Отже, позивач був поінформований про те, що відповідний державний орган України вбачає незаконність перебування громадянина США ОСОБА_6 на території України. Однак позивач з 14.03.2018 по 23.03.2018 року не вчинив жодних дій, щодо явки до відповідного міграційного відділу з своїм адвокатом для з'ясування означеної проблеми.

Повторно (зі слів позивача) поліцейський з'явився (за адресою проживання позивача в м. Дніпрі) 23.03.2018 року близько 8-ї години ранку. Позивач зазначає, що його адвокат ОСОБА_9 в цей день знаходився в суді в іншому місті, тому не зміг своєчасно з'явитися та з'явився лише після 16-ї години. Однак, матеріали справи не містять підтвердження щодо даної обставини (відсутній будь-який підтверджуючий документ про знаходження адвоката ОСОБА_9 23.03.2018 року в суді в іншому місті). Тому даний аргумент позивача також спростовується.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції судом першої інстанції при розгляді позовної заяви, в повному обсязі були дотримані права позивача щодо справедливого розгляду справи та вивчення всіх обставин, у зв'язку з чим суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про правильність застосування відповідачем норм матеріального права при прийнятті постанови ПН МДН №104560, а тому можливі виявлені позивачем процедурні порушення, по суті не впливають на правильність рішення №7 від 23.03.2018 про примусове повернення громадянина США ОСОБА_6 з України, оскільки ним перевищено 90-то денний строк перебування в Україні. (Згідно рішення №7 від 23.03.2018 року про примусове повернення з України, ОСОБА_6 проживає без реєстрації (а.с. 47)).

Також колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що у відповідності до ст. 256 КУПАП України у протоколі від 23.03.2018 року про адміністративне правопорушення чітко вказане місце (Україна), час вчинення (перебування на території України станом на 23.03.2018) та суть правопорушення (незаконне перебування на території України), нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення (ч. 16 ст. 4 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та п. 2 Порядку, затвердженого постановою КМУ від 15.02.2012 року № 150).

Щодо посилань позивача на те, що норма щодо обмеження знаходження на території України для зазначених осіб 90 діб в продовж у 180 діб була виключена змінами відповідно до Указу Президента України №1175 від 18.08.2005 року, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно Указу Президента України №1175 від 18.08.2005 року визначено: установити з 1 липня 2005 року безвізовий режим в'їзду в Україну та транзитного проїзду через територію України для громадян Сполучених Штатів Америки, якщо термін їх перебування в Україні не перевищує 90 днів.

Отже, зазначений аргумент позивача також спростовується нормами законодавства України.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи позивача спростовуються доводами, викладеними відповідачем.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина США ОСОБА_6 (ОСОБА_6) на рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 липня 2018 р. - зашити без задоволення.

Рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 липня 2018 р. - без змін.

Постанова набирає законної сили 07.08.2018 та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів в порядку та строки передбачені ст. 328, 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

В повному обсязі постанова виготовлена 07.08.2018

Головуючий суддя: Ю.В. Дурасова

Суддя: Л.А. Божко

Суддя: О.М. Лукманова