Справа № 308/7656/18
Суддя: Кузьмич Сергій Миколайович
Дата ухвалення: 2018-08-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2018 рокуЛьвів№ 876/6052/18

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Кузьмича С. М.,
суддів Гулида Р.М., Улицького В.З.,
за участю секретаря Мельничук Б.Б.
представника апелянта Брик А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою Командира військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України підполковник ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 11 липня 2018 року (ухвалену головуючим суддею Даргачова Н.В. о 14 год 48 хв у м. Ужгороді) у справі № 308/7656/18 за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до Громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 про продовження строку затримання з метою забезпечення передачі іноземця відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача про продовження строку затримання з метою забезпечення передачі іноземця відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
В обґрунтування позовних вимог вказує на те, що шестимісячний строк утримання відповідача в пункті тимчасового тримання іноземців, які незаконно перебувають на території України закінчується 12.07.2018, а також наявність умов за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, а саме: відсутність співпраці з боку відповідача, що призвело до неодержання Чопським прикордонним загоном (в/ч НОМЕР_1 ) інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів необхідних для ідентифікації особи та організації примусового видворення відповідача за межі території України позивач просить суд позов задовольнити та продовжити строк затримання відповідача на шість місяців задля ідентифікації особи з метою передачі іноземця відповідно до міжнародних договорів про реадмісію, а саме до 12.01.2019.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 11.07.2018 відмовлено в задоволенні позову.
Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що суд неприпустимо подальше затримання відповідача, оскільки шестимісячний строк утримання відповідача в пункті тимчасового тримання іноземців, які незаконно перебувають на території України закінчується 12.07.2018, на цей час між сторонами не укладений Виконавчий протокол до Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам про реадмісію громадян обох держав (затвердженої Україною 03.08.2008 та яка набрала чинності для України 10.04.2009), що фактично унеможливлює застосування в даному випадку процедури реадмісії до відповідача; відсутність співпраці з боку відповідача, що призвело до неодержання Чопським прикордонним загоном (в/ч НОМЕР_1 ) інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів необхідних для ідентифікації особи з метою передачі іноземця відповідно до міжнародних договорів про реадмісію протягом встановлених Угодою строків.
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив позивач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Зокрема в апеляційні скарзі зазначає, що ними вживались і вживаються заходи щодо встановлення особи відповідача з метою забезпечення передачі останнього на підставі міжнародних договорів України про реадмісію. Однак вказують на відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження.
Представник апелянта в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та надав пояснення, просить апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Інші особи які беруть участь у справі, в судове засідання на виклик суду, хоча належним чином були повідомленні, не з`явилися, що не перешкоджає розгляду справи в їх відсутності згідно з ч. 2 ст. 313 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, представника апелянта, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, з наступних підстав.
З матеріалів справи слідує, що громадянина Соціалістичної республіки В`єтнам, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуває на території України незаконно.
Згідно рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16.01.2018 було задоволено адміністративний позов військової часини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до громадянина Соціалістичної республіки В`єтнам, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце перебування АДРЕСА_1 , про затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення його передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
Позивач на виконання рішення суду, звертався до надзвичайного та повноважного посла В`єтнаму в Україні направлявся запит та листи щодо встановлення особи відповідача з метою забезпечення його передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
Оскільки, документи на повернення, з метою підготовки відповідних документів для подальшого видворення відповідача в Чопському прикордонному загоні відсутні, відомостей про встановлення особи відповідача немає, позивач звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.
Проаналізувавши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про правильне застосування норм матеріального та процесуального права та повне з`ясування обставин справи судом першої інстанції з огляду на наступне.
Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Аналогічні положення викладені в Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 №141.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені статтею 289 Кодексу адміністративного судочинства України.
Згідно ч. 11-13 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш, як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
З системного аналізу вказаних норм вбачається, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити, одночасну наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження.
Так під час удового засідання представник апелянта зазначив та це підтверджується матеріалами справи, що Чопським прикордонним загоном, в межах своєї компетенції, з метою встановлення особи відповідача, що є обов`язковою умовою згідно положень Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам «Про реадмісію громадян обох держав», на адресу надзвичайного та повноважного посла В`єтнаму в Україні направлялись неодноразові запити (від 13.01.2018 № 81/43, від 23.04.2018 № 81/394), на адресу Департаменту Консульської Служби МЗС України щодо сприяння встановлення особи відповідача (від 08.06.2018 №81/738). Однак до теперішнього часу інформації з країни походження відповідача щодо його особи чи інших документів, необхідних для ідентифікації особи не одержано.
Одночасно, з метою забезпечення передачі відповідача на підставі міжнародних договорів України про реадмісію, у відповідності до положень п. 5 розділу II Інструкції про порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України міжнародних угод про реадмісію осіб, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 16.02.2015 № 158, встановленим порядком було проінформовано ДМС України листом №81/144 від 07.02.2018.
У зв`язку з відмовою ДМС України щодо здійснення реадмісії відповідача, 04.07.2018 за № 81/919 Чопським прикордонним загоном направлено запит про реадмісію відповідача до компетентних органів Соціалістичної Республіки В`єтнам через Департамент консульської служби МЗС України. Проте, жодної відповіді від цієї дипломатичної установи до позивача не надходили. Однак, потрібно вказати, що докази, які підтверджують факт надіслання вказаного запиту, в матеріалах справи відсутні, представником апелянта в судовому засіданні не надано.
Так, Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (далі - Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.
Пунктом 1 розділу 6 Інструкції №353/271/150 передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст.90 КАС України).
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні докази направлення запиту про реадмісію відповідача до компетентних органів Соціалістичної Республіки В`єтнам через Департамент консульської служби МЗС України.
Згідно пп.f п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Крім того, відповідно до ч.2 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ, практику Європейського Суду з прав людини, застосовують як джерело права.
Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).
Отже, суд апеляційної інстанції, зазначає, що позивачем не було належним чином здійснено процедуру для одержання інформації з країни громадянської належності іноземця чи документів необхідних для ідентифікації особи. Аналізуючи наведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія дійшла висновку про відсутність правових підстав для продовження строку затримання громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 , оскільки очевидні ознаки неналежного вжиття дій або заходів для ідентифікації іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення виконання рішення про примусове видворення.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.
Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.
Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Командира військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України підполковник ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 11 липня 2018 року у справі № 308/7656/18 без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення, у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя С. М. Кузьмич
судді Р. М. Гулид
В. З. Улицький
Повне судове рішення складено 08 серпня 2018 року