Справа № 1540/3238/18
Суддя: Бойко О.Я.
Дата ухвалення: 2018-08-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 1540/3238/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2018 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

Головуючого судді Бойко О.Я.,

за участі:

секретаря судового засідання Белінського Г.В.,

представника позивача ОСОБА_1 за ордером,

представника відповідача Монастирського за довіреністю ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_3 (65000, АДРЕСА_1) до Одеської міської ради (65004, м. Одеса, Думська площа,1) про визнання протиправним та скасування рішення №1316-VІІ від 19.10.2016 р. "Про затвердження плану зонування території (зонінгу) м. Одеси" в частині віднесення земельної ділянки, площею 1,2209 га, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2-

І. Суть спору:

ОСОБА_3 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Одеської міської радив якому просив:

1. Визнати протиправним та скасувати рішення Одеської міської ради № 1316-VІІ від 19.10.2016 р. «Про затвердження плану зонування території (зонінгу) м. Одеси» в частині віднесення земельної ділянки, площею 1,2209 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 кадастровий номер земельної ділянки - НОМЕР_3 до проектних рекреаційних зон озеленених територій загального користування (зона Р-3п).

ІІ. Аргументи сторін

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що рішенням Одеської міської ради №1316-VІІ від 19.10.2016 р. затверджено план зонування території (зонінгу) м. Одеси, роблений ТОВ «Інститут Харківпроект».

Планом зонування території (зонінгу) м. Одеси, земельну ділянку, площею 1,2209 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, кадастровий номер земельної ділянки - НОМЕР_3, що належить на праві приватної власності позивачу, віднесено до проектних рекреаційних зон озеленених територій загального користування (зона Р-3п).

З 2007 р. позивач здійснює дії, направлені на реконструкцію існуючого комплексу, зокрема: 24.06.2009 р., рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №731 власнику було надано згоду на розроблення «Містобудівного обґрунтування розміщення спортивно-оздоровчого комплексу з готелем за адресою: АДРЕСА_2».

В 2009 р. було розроблено містобудівне обґрунтування розміщення спортивно-оздоровчого комплексу з готелем за адресою: АДРЕСА_2 ураховуючи розмір земельної ділянки її цільове призначене та можливість використання для цих цілей; розроблено схему розміщення об'єкту, графічні матеріали.

Позивач зазначає, що віднесення оскаржуваним рішенням відповідача земельної ділянки до озеленених територій загального користування фактично презюмує її використання як паркової зони із вільним доступом, що виключає можливість використання останньої за цільовим призначенням і відповідно до розробленого містобудівного обґрунтування, що порушує права позивача.

За наявності чинного Державного акту на право власності на земельну ділянку НОМЕР_4 від 23.09.2007 р., позивач був переконаний, що його наміри щодо розміщення спортивно-оздоровчого комплексу з готелем на земельної ділянці відповідають її функціональному призначенню та не суперечили містобудівній документації.

На думку позивача, земельну ділянку, площею 1,2209 га, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 кадастровий номер земельної ділянки - НОМЕР_3, планом зонування території (зонінгу) м. Одеси віднесено до проектних рекреаційних зон озеленених територій загального користування (зона Р-3п), без дотримання з боку відповідача встановлених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» вимог щодо порядку розроблення плану зонування, зокрема, без урахування приватних інтересів позивача, без надання його згоди на зміну виду користування та без урахування попередніх рішень щодо планування і забудови території.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив задовольнити з підстав викладених у позовній заяві (а.с.5-8)

12.07.2018 р. ухвалою Одеський окружний адміністративний суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження за правилами загального позовного провадження.

08.08.2018 р. ухвалою Одеський окружний адміністративний суд відмовив у залишенні позову без розгляду.

10.08.2018р. ухвалою Одеський окружний адміністративний суд відмовив у закритті провадження по справі №1540/3238/18.

10.08.2018 р. ухвалою занесеною до протоколу судового засідання закрито підготовче провадження та продовжено розгляд справи по суті у цьому судовому засіданні.

Представник відповідача в судовому засіданні у задоволенні позову просив відмовити з підстав викладених у відзиві на адміністративний позов.

В обґрунтування відзиву представник відповідача зазначив, що Одеською міською радою прийнято оскаржуване рішення від 19.10.2016 р. №1316-VІІ «Про затвердження плану зонування території (зонінгу) м. Одеси». Планування території здійснюється стосовно цілого міста, кварталу, району, мікрорайону, а не щодо окремих об'єктів нерухомого майна, земельних ділянок, у зв'язку з чим приналежність окремих об'єктів нерухомості, земельних ділянок певним особам жодним чином не спростовує потребу у плануванні відповідної території в цілому.

Також представник відповідача зазначив, що встановлення планом зонування території (зонінгом) м. Одеси функціонального призначення території в межах якої знаходиться земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_2 жодним чином не припиняє та не обмежує право власності ОСОБА_3 на неї, а також не змінює цільового призначення.

Зонінг навпаки прямо дозволяє використовувати земельні ділянки, відведені до його затвердження, за їх цільовим призначенням, не покладаючи на власників та користувачів таких ділянок жодних обов'язків щодо приведення їх у відповідність із даною містобудівною документацією.

В той же час, зміна цільового призначення земельної ділянки приватної власності можлива лише за ініціативої її власника і не може бути здійснена міською радою шляхом затвердження містобудівної документації.

У свою чергу, функціональне призначення цієї території відповідно до плану зонування жодним чином не суперечить цільовому призначенню належної позивачу земельної ділянки, оскільки відповідна територія передбачає можливість розміщення на ній спортивно-оздоровчого комплексу.

З урахуванням викладеного представник відповідача зазначив, що оскаржуване в частині рішення Одеської міської ради від 19.10.2016 р. №1316-VІІ «Про затвердження плану зонування території (зонінгу) м. Одеси» жодним чином не позбавляє та не обмежує прав позивача на належну йому земельну ділянку.

Представник позивача надав відповідь на відзив в якій зазначив, що при прийнятті відповідачем оскаржуваного рішення не було враховано цільового призначення зазначеної земельної ділянки, що не відповідає зазначеному в державному акті виду використання.

Представник відповідача надав заперечення в якому зазначив, що розміщення спортивно-оздоровчого комплексу у цій зоні узгоджується із положеннями плану зонування території (зонінгу) м. Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016 р. №1316-VІІ, що спростовує доводи позивача про неврахування цільового призначення належної йому земельної ділянки.

Заслухавши вступне слово представників учасників справи, з'ясувавши обставини на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, та дослідивши письмові докази, якими вони обґрунтовуються, суд дійшов висновку, що адміністративний позов належить до часткового задоволення.

ІІІ. Обставини, встановлені судом

Відповідно до державного акту на право власності на земельну ділянку НОМЕР_4 від 23.08.2007 року позивач є власником земельної ділянки площею 1,2209 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2

В державному акті зазначено, що цільовим призначенням (використанням) вказаної земельної ділянки є експлуатація та обслуговування спортивно-оздоровчого комплексу.

01.06.2009р. між позивачем та ТОВ «Підприємство «Почин» був укладений договір про надання послуг з управління комплексом (а.с.100-102). За умовами даного Договору сторони домовилися, що ТОВ «Підприємство «Почин» зобов'язується надавати позивачеві послуги з управління спортивно - оздоровчим комплексом з метою забезпечення інтересів позивача (п.п.3.1.2 Договору). В п.4 Договору зазначено, що метою надання послуг є досягнення позитивного фінансового результату від експлуатації комплексу, а також те, що винагорода за даним договором ТОВ «Підприємство «Почин» залежить від отриманого доходу внаслідок здійснення управління комплексом. Відповідно до п.п.3.2.1 Договору ТОВ «Підприємство «Почин» здійснювати відносно комплексу юридичні та фактичні дії в інтересах позивача у відповідності з призначенням комплексу. Згідно з п.п.3.2.3 Договору зазначене підприємство має право за попереднім погодженням з позивачем виступати замовником проектування, реконструкції та будівництва нових об'єктів на території комплексу.

24.06.2009 року виконавчий комітет Одеської міської ради виніс рішення №731 «Про надання згоди на розроблення містобудівного обґрунтування розміщення спортивно-оздоровчого комплексу з готелем за адресою: АДРЕСА_2». В зазначеному рішенні виконком надав згоду ТОВ «Підприємство «Почин» на розроблення «Містобудівного обґрунтування розміщення спортивно-оздоровчого комплексу з готелем за адресою: АДРЕСА_2».

В листопаді 2009р. містобудівне обґрунтування розміщення спортивно-оздоровчого комплексу з готелем за адресою: АДРЕСА_2, виконане Українським державним науково-дослідним інститутом проектування міст «Діпромісто», було погоджено начальником Управління з питань охорони об'єктів культурної спадщини Одеської міської ради , начальником Управління охорони навколишнього природного середовища в Одеській області, Головним санітарним лікарем м. Одеси (а.с.103-158).

19.10.2016. Одеська міська рада винесла рішення №1316-VII, яким затвердила план зонування території (зонінгу) м.Одеси, розроблений ТОВ «Інститут Харківпроект». Зазначеним планом зонування земельну ділянку, площею 1,2209 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , кадастровий номер НОМЕР_3 та яка належить позивачу на праві приватної власності віднесено до проектних рекреаційних зон озеленених територій загального користування (зона Р-3п) (а.с.9; 86-92).

Враховуючи встановлені судом обставини та проаналізувавши відповідне законодавство, суд погоджується з позицією позивача про те, що віднесення земельної ділянки площею 1,2209 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2; кадастровий номер НОМЕР_3 планом зонування території (зонінгу) м. Одеси до проектних рекреаційних зон озеленених територій загального користування (р-3п) було здійснено без дотримання встановлених ЗК України, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» вимог щодо порядку розроблення плану зонування, зокрема, без урахування приватних інтересів позивача, без його згоди на заміну одного виду користування земельною ділянкою на інший, без урахування попередніх рішень щодо планування та забудови території з наступних підстав.

ІV Джерела права та висновки суду.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлює Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011р. №3038-VI (надалі - Закон №3038-VI), який відповідно до його преамбули спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до п.п.2,3,9 ч.1 ст.1 Закону №3038-VI терміни в цьому законі вживаються в такому значенні:

- генеральний план населеного пункту - містобудівна документація, що визначає принципові вирішення розвитку, планування, забудови та іншого використання території населеного пункту;

- детальний план території - містобудівна документація, що визначає планувальну організацію та розвиток території;

-план зонування території (зонінг) - містобудівна документація, що визначає умови та обмеження використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.

За приписами ч.ч.1-3 ст. Закону №3038-VI планування територій здійснюється на державному, регіональному та місцевому рівнях відповідними органами виконавчої влади, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим та органами місцевого самоврядування.

Планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку.

Рішення з питань планування та забудови територій приймаються сільськими, селищними, міськими радами та їх виконавчими органами, районними, обласними радами, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями в межах визначених законом повноважень з урахуванням вимог містобудівної документації.

Згідно з ч.2 статті 5 Закону №3038-VI вимоги містобудівної документації є обов'язковими для виконання всіма суб'єктами містобудування.

Відповідно до ст.16 Закону №3038-VIпланування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них.

Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 17Закону №3038-VI генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.

У складі генерального плану населеного пункту може розроблятися план зонування території цього населеного пункту. План зонування території може розроблятися і як окрема містобудівна документація після затвердження генерального плану.

Генеральний план населеного пункту розробляється та затверджується в інтересах відповідної територіальної громади з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст.18 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» план зонування території розробляється на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.

План зонування території розробляється з метою створення сприятливих умов для життєдіяльності людини, забезпечення захисту територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, запобігання надмірній концентрації населення і об'єктів виробництва, зниження рівня забруднення навколишнього природного середовища, охорони та використання територій з особливим статусом, у тому числі ландшафтів, об'єктів історико-культурної спадщини, а також земель сільськогосподарського призначення і лісів.

План зонування території встановлює функціональне призначення, вимоги до забудови окремих територій (функціональних зон) населеного пункту, їх ландшафтної організації.

Зонування території здійснюється з дотриманням таких вимог: 1) урахування попередніх рішень щодо планування і забудови території; 2) виділення зон обмеженої містобудівної діяльності; 3) відображення існуючої забудови територій, інженерно-транспортної інфраструктури, а також основних елементів планувальної структури територій;4) урахування місцевих умов під час визначення функціональних зон; 5) установлення для кожної зони дозволених і допустимих видів використання територій для містобудівних потреб, умов та обмежень щодо їх забудови; 6) узгодження меж зон з межами територій природних комплексів, смугами санітарно-захисних, санітарних, охоронних та інших зон обмеженого використання земель, червоними лініями;

7) відображення меж прибережних захисних смуг і пляжних зон водних об'єктів.

Відповідно до ДБН Б.1.1-22:2017 «Склад та зміст плану зонування території», затвердженого Наказом Мінрегіону №344 від 27.12.2017 року, ці будівельні норми встановлюються вимоги до складу та змісту плану зонування території (зонінгу) населеного пункту. Норми призначені для застосування органами державної виконавчої влади, місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами, незалежно від форм власності та господарювання, при розробленні планів зонування території (зонінгу) населеного пункту (далі - ДБН Б.1.1-22:2017 «Склад та зміст плану зонування території»).

Згідно з п.4.1 ДБН Б.1.1-22:2017 «Склад та зміст плану зонування території» планом зонування (зонінгом) на території населеного пункту визначаються межі зон (підзон) з однорідними видами та умовами використання та встановлюються містобудівні регламенти, що діють у межах цих зон (підзон)».

Відповідно до п.4.11 ДБН Б.1.1-22:2017 «Склад та зміст плану зонування території» для окремої земельної ділянки дозволеним є таке використання, яке відповідає містобудівному регламенту зони (підзони), на території якої ділянка знаходиться.

Невідповідність наміру забудови встановленим видам дозволеного використання земельних ділянок і об'єктів, зазначеним у містобудівному регламенті, означає, що його застосування у відповідній територіальній зоні не допускається.

Згідно з п.4.12 ДБН Б.1.1-22:2017 «Склад та зміст плану зонування території» зміна видів використання земельних ділянок і об'єктів нерухомості фізичними та юридичними особами здійснюється у відповідності з переліком переважних, супутніх видів забудови в межах відповідної територіальної зони та дотримання інших вимог містобудівних регламентів та в порядку, визначеному законодавством.

Тобто з сукупного аналізу вказаних вище норм права суд робить наступні висновки: по-перше, план зонування розробляється з дотриманням вимог урахування приватних інтересів та попередніх рішень щодо планування та забудови територій; по-друге, план зонування встановлює обмеження використання території у межах визначених зон, які є обов'язковими для виконання. По -третє, використання земельної ділянки за іншим видом використання ніж тим, що зазначене в плані зонування є порушенням будівельних норм і правил.

З огляду на план зонування території міста Одеса та відповідно до пояснювальної записки плану зонування (а.с.90-91) зона Р-3 - рекреаційна зона озеленених територій загального користування(до якої була віднесена належна на праві власності позивачу земельна ділянка) призначена для організації повсякденного відпочинку населення. Переважними видами використання земельної ділянки є:

· зелені насадження загального користування: міські парки, у т.ч спеціалізовані: спортивні, дитячі, меморіальні, зоологічні, ботанічні, виставкові;

· лісопарки, гідропарки;

· сквери;

· доріжки, майданчики для відпочинку;

· набережні

Серед супутніх видів використання вказані:

· водні поверхні;

· адміністративні будівлі, допоміжні споруди та інфраструктура для відпочинку;

· ігрові майданчики;

· пункти прокату ігрового та спортивного інвентарю;

· комплекси атракціонів;

· канатні дороги та фунікулери;

· танцювальні майданчики, дискотеки;

· літні театри, естради;

· некапітальні відкриті заклади громадського харчування;

· малі архітектурні форми декоративно-технологічного призначення;

· скульптурні композиції, об'єкти декоративно-монументального мистецтва.

Серед допустимих видів використання, які потребують спеціального дозволу або погодження, вказані: пункти надання першої медичної допомоги; підприємства громадського харчування (ресторани, кафе, бари); громадські вбиральні.

З аналізу пояснювальної записки, зокрема з аналізу видів використання земельних ділянок, які входять до зони Р-3, суд робить висновок, що розміщення, обслуговування та експлуатація об'єктів нерухомості, таких як спортивно-оздоровчий комплекс с готелем план зонування не передбачає.

Однак, насамперед суд звертає увагу на те, що вищевказана земельна ділянка, яка є об'єктом приватної власності, була віднесена до територій загального користування. Оскільки відповідно до плану зонування зона Р-3 (Р-3n) є рекреаційною зоною територій саме загального користування. Тобто фактично земельну ділянку приватної форми власності було віднесено до територій комунальної форми власності, що є порушенням норм ЗК України. Адже відповідно до ч.4 статті 83 ЗК України землі загального користування є землями комунальної власності, які не можуть передаватися у приватну власніть.

Відповідач у своєму відзиві на позов зазначає про те, що оскаржуване в частині рішення не позбавляє та не обмежує прав позивача на належну йому земельну ділянку, не змінює її цільового призначення та не перешкоджає її використанню за цим призначенням. Так, суд погоджується з позицією відповідача, що належна на праві власності позивачеві земельна ділянка відноситься за своїм цільовим призначенням до земель рекреаційного призначення. Проте суд вважає, що на підставі спірного рішення фактично в порушення норм земельного законодавства був змінений вид користування земельною ділянкою, без згоди на те її власника, яким є позивач. При цьому суд зазначає, що усі земельні ділянки у межах України мають своє цільове призначення, це передбачено статтею 19 Земельного кодексу України. Цільове використання земельних ділянок є одним із принципів земельного законодавства, відповідно до статті 91 Земельного кодексу України власники земельних ділянок зобов'язані забезпечувати використання їх за цільовим призначенням; а стаття 96 Земельного кодексу України встановлює той же обов'язок для землекористувачів.

Однак, у межах одного цільового призначення, наприклад, у даному випадку це земельна ділянка рекреаційного призначення існують різні види використання земель.

Відповідно до ст. 50 ЗК України до земель рекреаційного призначення належать землі, які використовуються для організації відпочинку населення, туризму та проведення спортивних заходів. Тобто організація відпочинку населення, туризм та проведення спортивних заходів є різними видами використання земельної ділянки в межах одного цільового призначення.

Стаття 51 ЗК України визначає: «До земель рекреаційного призначення належать земельні ділянки зелених зон і зелених насаджень міст та інших населених пунктів, навчально-туристських та екологічних стежок, маркованих трас, земельні ділянки, зайняті територіями будинків відпочинку, пансіонатів, об'єктів фізичної культури і спорту, туристичних баз, кемпінгів, яхт-клубів, стаціонарних і наметових туристично-оздоровчих таборів, будинків рибалок і мисливців, дитячих туристичних станцій, дитячих та спортивних таборів, інших аналогічних об'єктів, а також земельні ділянки, надані для дачного будівництва і спорудження інших об'єктів стаціонарної рекреації».

Згідно з приписами статті 52 ЗК України: «Землі рекреаційного призначення можуть перебувати у державній, комунальній та приватній власності».

Також види використання земельних ділянок визначені Класифікатором видів цільового призначення земель, затвердженого наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 23.07.2010 №548 (надалі - Класифікатор).

Відповідно до вищезгаданого Класифікатору землі рекреаційного призначення поділяються на окремі види використання :

· для будівництва та обслуговування об'єктів рекреаційного призначення;

· для будівництва та обслуговування об'єктів фізичної культури і спорту;

· для індивідуального дачного будівництва;

· для колективного дачного будівництва.

З огляду на формулювання виду використання земельної ділянки у державному акті на право власності позивача на земельну ділянку, остання надається для експлуатації та обслуговування спортивно-оздоровчого комплексу. Також враховуючи той факт, що 24.06.2009 року виконавчий комітет Одеської міської ради виніс рішення №731 «Про надання згоди на розроблення містобудівного обґрунтування розміщення спортивно-оздоровчого комплексу з готелем за адресою: АДРЕСА_2 можна зробити висновок, що належна на праві власності позивачу земельна ділянка відноситься до земель, які використовуються за своїм видом для будівництва та обслуговування об'єктів рекреаційного призначення, об'єктів культури і спорту. Водночас рекреаційна зона озеленених територій загального користування Р-3 відноситься відповідно до плану зонування для організації повсякденного відпочинку населення, що за своїм використання відповідно до ст.50 ЗК України належить до організації відпочинку населення.

Тобто, при прийняті рішення, що оскаржується, не було враховано виду використання зазначеної земельної ділянки, який вказаний в державному акті про право власності позивача. Фактично відповідач в односторонньому порядку не врахував функціональне призначення належної позивачеві земельної ділянки та змінив вид її використання.

При цьому суд звертає увагу на те, що позивач придбав у власність вказану земельну ділянку у 2007 році ( до затвердження плану зонування території).

Так само ще до затвердження спірним рішенням плану зонування території - у 2009 році виконавчий комітет ОМР надав згоду на розроблення "Містобудівного обґрунтування розміщення спортивно-оздоровчого комплексу з готелем за адресою: АДРЕСА_2 В цьому ж році державним науково-дослідним інститутом проектування відбулося розроблення вказаного містобудівного обґрунтування з урахуванням розміру земельної ділянки та у відповідності до її цільового призначення, виду використання , можливості використання для вказаних цілей; розроблення схеми розміщення об'єкту, графічних матеріалів.

Таким чином, вказані обставини свідчать про те, що позивач з часу придбання зазначеної вище земельної ділянки за попереднім погодженням відповідних органів місцевого самоврядування здійснює дії, направлені на реконструкцію існуючого комплексу, реалізує мету заради якої він придбав зазначену земельну ділянку у відповідності до визначеного виду її використання. На будь-які порушення земельного законодавства з боку позивача щодо використання ним земельної ділянки у невідповідності з її цільовим призначенням відповідач не посилався.

Частина 5 статті 20 Земельного кодексу передбачає правило відповідно до якого види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель можуть визначатися її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою. Ґрунтуючись на положенні даної статті, можна зробити висновок, що використання земельної ділянки за видом використання, є правом вибору землевласником чи землекористувачем виду використання. Відтак - фактична зміна в односторонньому порядку виду використання належної на праві власності позивачеві земельної ділянки відбулася з порушенням норм ЗК України.

Статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено: "Кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права".

Перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece) [ВП], заява № 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А № 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії» (Kushoglu v. Bulgaria), заява № 48191/99, пп. 49-62, від 10 травня 2007 року).

Також ЄСПЛ у своїй практиці нагадує, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льон рот проти Швеції» (Sporrong and Lonnroth v. Sweden), пп. 69 і 73, Series A № 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» (James and Others v. the United Kingdom), п. 50, Series A № 98).

Повертаючись до спірних правовідносин, суд вважає, що затвердивши план зонування території м. Одеси в частині віднесення належної позивачеві на праві власності земельної ділянки площею 1,2209 га (АДРЕСА_2) до зони озеленених територій загального користування, відповідач здійснив втручання у право власності позивача.

Надаючи відповідь чи було таке втручання законним, суд з огляду на те, що відповідно до норм ЗК України землями загального користування можуть бути тільки землі комунальної власності та те, що зміна виду використання відбулася без згоди на те позивача, без урахування попередніх рішень щодо планування і забудови території суд робить висновок, що віднесення зазначеної земельної ділянки до зони озеленених територій загального користування відбулася з порушенням норм містобудівного законодавства.

Також впродовж розгляду справи відповідач не довів суду яким чином та які саме суспільні потреби переважили право позивача користуватися своєю власністю. Таким чином, суд вважає, що спірне рішення призвело до порушення статті 1 Першого протоколу Конвенції.

На підставі викладеного суд вважає, що спірне рішення було прийняте відповідачем у спосіб, що не передбачений законом та без дотримання принципу пропорційності, зокрема, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача і метою на яку воно було спрямоване, що свідчить про недотримання відповідачем вимог ч.2 статті 19 Конституції України, відповідно до якої: «Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».

Відповідно до п.3 ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Що стосується посилання відповідача на те, що суд не може підміняти інший орган державної влади або орган місцевого самоврядування та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу, оскільки повноваження міської ради з питань планування територій відповідних населених пунктів є дискреційними, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.245 КАС України, яка визначає повноваження суду при вирішенні справи, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та нечинним нормативно - правового акта чи окремих його положень.

Згідно з рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R(80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятими 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень, те яке він вважає найкращим за даних обставин.

Вирішуючи даний адміністративний спір в межах позовних вимог, суд вирішує питання щодо того чи було прийняте оскаржуване рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Відповідно до заявлених позовних вимог суд не встановлює для відповідача жодного зобов'язання щодо вчинення тих чи інших дій в т.ч. щодо планування територій міста. Таким чином, посилання відповідача на його дискреційні повноваження в даному адміністративному спорі є, на думку суду, неправильним.

Щодо позовної вимоги позивача про скасування рішення №1316-VII від 19.10.2016р. суд робить висновок, що вона не належить до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.245 КАС України, яка визначає повноваження суду при вирішенні справи, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та нечинним нормативно - правового акта чи окремих його положень.

Відповідно до ч.9 ст.264 КАС України: «Суд може визнати нормативно-правовий акт протиправним (незаконним чи таким , що не відповідає акту вищої юридичної сили) та нечинним повністю або в окремій його частині».

Скасування рішень суб'єкта владних повноважень відповідно до п.2 ч.2 ст.245 КАС України можливо тільки тоді, коли вони є актами індивідуальної дії.

Таким чином, за приписами КАС України нормативно-правові акти не можуть бути скасовані, відповідно у суду відсутні такі повноваження.

Крім того, відповідно до ч.2 статті 9 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єкта владних повноважень. Отже суд вважає необхідним визнати рішення, що оскаржується протиправним та нечинним

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Під час розгляду справи відповідач не надав жодних доказів, які спростовують встановлені судом під обставини у даній справі.

Згідно з ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

З огляду на вищевикладене, суд робить висновок, що адміністративний позов належить до задоволення.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволення позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.2, 14, 90, 139, 161, 255, 264 293, 295 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

1.Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та нечинним рішення Одеської міської ради № 1316-VІІ від 19.10.2016 р. «Про затвердження плану зонування території (зонінгу) м. Одеси» в частині віднесення земельної ділянки, площею 1,2209 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 кадастровий номер земельної ділянки - НОМЕР_3 до проектних рекреаційних зон озеленених територій загального користування (зона Р-3п).

3. У решті позовних вимог відмовити.

4. Зобов'язати відповідача після набрання рішенням законної сили опублікувати резолютивну частину рішення суду у виданні, в якому було офіційно оприлюднене рішення Одеської міської ради № 1316-VІІ від 19.10.2016 р. «Про затвердження плану зонування території (зонінгу) м. Одеси».

5.Стягнути з Одеської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_3 судовий збір у розмірі 352 (триста п'ятдесят дві),40 грн.

6.Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на постанову суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини постанови суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до Одеського апеляційного адміністративного суду.

5. Позивач - ОСОБА_3 адреса: 65000, АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1.

Відповідач - Одеська міська рада адреса: 65004, м. Одеса, Думська площа,1

Повний текст рішення виготовлений та підписаний суддею 10 серпня 2018 р. о 16:00 год.

Суддя О.Я. Бойко

.