Справа № 826/8887/17
Суддя: Федорчук А.Б.
Дата ухвалення: 2018-07-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

24 липня 2018 року № 826/8887/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовом Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку
до треті особиДержавної регуляторної служби України Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайдзен Капітал», Товариства з обмеженою відповідальністю «Менеджмент Технолоджіз»
про визнання протиправним та скасування розпоряджень №33, №34 від 13 лютого 2017 року, рішення №19.1 та №19.2 від 09 лютого 2017 року,
В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулася Національна комсія з цінних паперів та фондового ринку (надалі - позивач) з позовом до Державної регуляторної служби України (далі - відповідач), в якому просить суд: визнати протиправними та скасувати розпорядження Державної регуляторної служби України №33 від 13 лютого 2017 року та розпорядження Державної регуляторної служби України №34 від 13 лютого 2017 року, а також рішення Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування від 09 лютого 2017 року №19.1 та №19.2.

Мотивуючи позовні вимоги представник позивача зазначив, що оскаржувані розпорядження є протиправним втручанням у дискреційні повноваження Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, а вимоги Розпоряджень №» 33, 34 від 09 лютого 2017 року містять зобов'язання щодо вчинення позивачем дій, які суперечать Законам України та призведуть до порушення норм Конституції України.

В ході судового розгляду даної справи представник позивача позовні вимоги підтримав повністю та просив суд їх задовольнити.

У відповідному судовому засіданні судом залучено до участі у справі третіх осіб - Товариство з обмеженою відповідальністю «Кайдзен Капітал» та Приватне акціонерне товариство «Менеджмент Технолоджіз».

Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому зазначається, що відповідач при прийнятті оскаржуваних розпоряджень діяв стосовно Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку як орган, якому на підставі Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» надано повноваження здійснювати нагляд за додержанням органами державної влади (в тому числі органами ліцензування) законодавства у сфері ліцензування. Таким чином, рішення Державної регуляторної служби, прийняті з питань віднесених Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» до компетенції відповідача та Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування не є втручанням у дискреційні повноваження органу ліцензування, внаслідок чого оскаржувані розпорядження відповідача є законними, а підстави для їх визнання протиправними та скасування відсутні.

Представник позивача надав до суду відповідь на відзив, в якій просив суд позовні вимоги задовольнити повністю, оскільки Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку не приймала жодного рішення про анулювання ліцензії у відношенні ПрАТ «Менеджмент Технолоджіз» та ТОВ «Кайдзен Капітал», у зв'язку з цим комісія не могла порушити і не порушила вимоги ч. 2 статті 16 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Зважаючи на достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи по суті, у відповідному судовому засіданні судом, прийнято рішення про подальший розгляд та вирішення справи у порядку спрощеного провадження.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 13 лютого 2017 року Державна регуляторна служба України видала розпорядження №33 «Про усунення порушень законодавства у сфері ліцензування», яким з урахуванням рішення Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування при Державній регуляторній службі України від 09 лютого 2017 року №19.1 (протокол №02-17) за результатом розгляду скарги ТОВ «Кайдзен Капітал» від 06 грудня 2016 року, яким встановлено порушення Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку вимог частини 2 статті 16 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», статті 11 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» при прийнятті рішення від 05 грудня 2016 року №1195 про зупинення дії ліцензій на провадження професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з торгівлі цінними паперами в частині невідповідності законодавчим підставам для зупинення дії ліцензій, Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку зобов'язано усунути порушення вимог вказаних Законів, скасувавши рішення від 05 грудня 2016 року №1195 про зупинення дії ліцензій на провадження професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з торгівлі цінними паперами, а саме: брокерської діяльності серії АЕ №185110 від 08 жовтня 2012 року, дилерської діяльності серії АЕ №185111 від 08 жовтня 2012 року.

Також, 13 лютого 2017 року Державною регуляторною службою України видано розпорядження №34 «Про усунення порушень законодавства у сфері ліцензування», яким з урахуванням рішення Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування при Державній регуляторній службі України від 09 лютого 2017 року №19.2 (протокол №02-17) за результатом розгляду скарги ПрАТ «Менеджмент Технолоджіз» від 08 грудня 2016 року, яким встановлено порушення Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку вимог частини 2 статті 16 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», статті 11 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» при прийнятті рішення від 05 грудня 2016 року №1196 про зупинення дії ліцензій на провадження професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з торгівлі цінними паперами в частині невідповідності законодавчим підставам для зупинення дії ліцензій, Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку зобов'язано усунути порушення вимог вказаних Законів, скасувавши рішення від 05 грудня 2016 року №1196 про зупинення дії ліцензій на провадження професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з торгівлі цінними паперами, а саме: брокерської діяльності серії АД №075819 від 07 вересня 2012 2012 року, дилерської діяльності серії АД №075820 від 07 вересня 2012 року.

Пунктом 2 вказаних розпоряджень зобов'язано позивача привести положення пункту 4 розділу ІІ Порядку зупинення дії та анулювання ліцензії на окремі види професійної діяльності на фондовому ринку (ринку цінних паперів), затвердженого Рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку 14 травня 2013 року №816 (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2013 року №862/23394), у відповідності до вимог статті 11 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» в частині підстав для зупинення дії ліцензії.

Незгода позивача із вказаними розпорядженнями зумовила його звернення до суду з даним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 08 жовтня 2012 року року на підставі рішення Комісії №1113 від 07 грудня 2011 року, ТОВ «Кайдзен Капітал» було видано ліцензію на провадження професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з торгівлі цінними і паперами, а саме: брокерської діяльності (серія АЕ №185110, дата видачі ліцензії 08 жовтня 2012 року) та ліцензію на провадження професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з торгівлі цінними паперами, а саме: дилерської діяльності (серія АЕ №185111, дата видачі ліцензії 08 жовтня 2012 року).

28 січня 2016 року до ТОВ «Кайдзен Капітал» Комісією, постановою №40-ЦА-УП-Т за умисні дії, що мають ознаки маніпулювання на фондовому ринку, застосовано санкцію у вигляді штрафу у розмірі 250 000 грн.

Пунктами 2,3,4 розділу XVIII «Правил розгляду справ про порушення вимог законодавства на ринку цінних паперів та застосування санкцій», які затверджені Рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 16 жовтня 2012 року №1470, погоджені Головою Державної служби України з питань регуляторної політики та розвитку підприємництва, та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 05 листопада 2012 року за №1855/22167, визначено, що штраф має бути сплачений юридичною особою не пізніше ніж через п'ятнадцять днів з дати отримання ним постанови; юридичні особи сплачують штрафи шляхом перерахування коштів до державного бюджету; документ, який підтверджує сплату штрафу, протягом п'яти робочих днів надсилається до уповноваженого підрозділу Комісії.

Станом на 05.12.2016 року, тобто протягом 11 місяців з дати винесення постанови ТОВ «Кайдзен Капітал» не оплатив штрафну санкцію.

Відповідно до п.п. 1 п. 4 розділу II Порядку №816 підставою для зупинення дії ліцензій за певним видом професійної діяльності за відповідним рішенням Комісії на строк, встановлений цим рішенням, є, зокрема несплата ліцензіатом фінансової санкції, що була застосована до нього при провадженні цього виду професійної діяльності, протягом 3 місяців з дати винесення відповідної постанови про накладення санкції, за винятком тих постанов, які були скасовані чи визнані нечинними за рішенням суду, що набрало законної сили, або дію яких зупинено за ухвалою суду.

05 грудня 2016 року Комісією було винесено Рішення №1195 «Щодо зупинення дії ліцензії на провадження професійної діяльності на фондовому ринку ТОВ «Кайдзен Капітал», яким було зупинено дію ліцензій на провадження професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з торгівлі цінними паперами, а саме: брокерської діяльності серія АЕ №185110 від 08 жовтня 2012 року, дилерської діяльності серія АЕ №185111 від 08 жовтня 2012 року ТОВ «Кайдзен Капітал», на підставі підпункту 1 пункту 4 розділу II Порядку №816, у зв'язку з несплатою фінансової санкції, що була застосована до нього при провадженні цього виду професійної діяльності, протягом трьох місяців з дати винесення постанови про накладення санкції від 28 січня 2016 року №40-ЦА-УП-Т, на строк до отримання Комісією відповідного документа про сплату зазначеної фінансової санкції.

Судом також встановлено, що 07 вересня 2012 року на підставі Рішення Комісії №684 від 15 серпня 2012 року, ПрАТ «Менеджмент Технолоджіз» було видано ліцензію на професійну діяльність на фондовому ринку - діяльність з торгівлі цінними паперами, а саме: брокерської діяльності (серія АД №075819, дата видачі ліцензії 07 вересня 2012 року) та ліцензію на професійну діяльність на фондовому ринку - діяльність з торгівлі цінними паперами, а саме: дилерської діяльності (серія АД №075820, дата видачі ліцензії 07 вересня 2012 року).

18 травня 2016 року на ПрАТ «Менеджмент Технолоджіз» Комісією постановою №235-ЦА-УП-Т за умисні дії, що мають ознаки маніпулювання на фондовому ринку, застосовано санкцію у вигляді штрафу у розмірі 200 000 грн.

Станом на 05 грудня 2016 року, тобто протягом 6 місяців ПрАТ «Менеджмент Технолоджіз» не оплатив штрафну санкцію.

05 грудня 2016 року Комісією було винесено Рішення №1196 «Щодо зупинення дії ліцензії на провадження професійної діяльності на фондовому ринку ПрАТ «Менеджмент Технолоджіз» (код за ), яким було зупинено дію ліцензій на провадження професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з торгівлі цінними паперами, а саме: брокерської діяльності серія АД №075819 від 07 вересня 2012 року, дилерської діяльності серія АД №075820 від 07 вересня 2012 року ПрАТ «Менеджмент Технолоджіз» (місцезнаходження: 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Воскресенська, 30, код за ), на підставі підпункту 1 пункту 4 розділу II Порядку №816, у зв'язку з несплатою фінансової санкції, що була застосована до нього при провадженні цього виду професійної діяльності, протягом трьох місяців з дати винесення постанови про накладення санкції від 18 травня 2016 року №235-ЦА-УП-Т, на строк до отримання Комісією відповідного документа про сплату зазначеної фінансової санкції.

Враховуючи несплату товариствами ПрАТ «Менеджмент Технолоджіз» та ТОВ «Кайдзен Капітал» штрафних санкцій, Комісією, на виконання 1 розділу II Порядку №816, було застосовано заходи впливу до ліцензіатів.

З матеріалів справи вбачається, що рішеннями Експертно - апеляційної ради з питань ліцензування при Державній регуляторній службі України від 09 лютого 2017 року №19.1 та від 09 лютого 2017 року №19.2, за результатами розгляду скарг ТОВ «Кайдзен Капітал» та ПрАТ «Менеджмент Технолоджіз» встановлено порушення Комісією вимог 4.2 ст.16 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», ст.11 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» в частині невідповідності законодавчим підставам для зупинення дії ліцензії.

Пунктом 3 розділу XVIII Правил розгляду справ про порушення вимог законодавства на ринку цінних паперів та застосування санкцій, затверджених рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 16 жовтня 2012 року №1470, передбачено, що юридичні особи сплачують штрафи шляхом перерахування коштів до Державного бюджету України.

Комісією вчиняються дії, спрямовані на забезпечення виконання юридичними особами постанов про накладення санкцій, а саме - на сплату штрафів.

Суд звертає увагу, що рішенням Комісії від 23 вересня 2014 року №1246 затверджено Зміни до Порядку зупинення дії та анулювання ліцензії на окремі види професійної діяльності на фондовому ринку (ринку цінних паперів), які передбачають, викладення зокрема, пункту 4 розділу II Порядку зупинення дії та анулювання ліцензії на окремі види професійної діяльності на фондовому ринку (ринку цінних паперів), затвердженого рішенням Комісії від 14 травня 2013 року №816, в новій редакції, а саме: «Підставою для зупинення дії ліцензій за певним видом професійної діяльності за відповідним рішенням Комісії на строк, встановлений рішенням, є:

1) несплата ліцензіатом Фінансової санкції, що була застосована до нього при провадженні цього виду професійної діяльності, протягом 3 місяців з дати винесення відповідної постанови про накладення санкції. за винятком тих постанов, які були скасовані чи визнані нечинними за рішенням суду, що набрало законної сили, або дію яких зупинено за ухвалою суду;

2) виникнення необхідності для проведення перевірки обставин щодо: ознак маніпулювання на фондовій біржі; розголошення, передачі або надання доступу до інсайдерської інформації (крім розкриття інсайдерської інформації в межах виконання професійних, трудових або службових обов'язків та в інших випадках, передбачених законодавством); надання з використанням інсайдерської інформації рекомендацій стосовно придбання або відчуження цінних паперів або інших фінансових інструментів; вчинення з використанням інсайдерської інформації на власну користь або користь інших осіб правочинів, спрямованих на придбання або відчуження цінних паперів або інших фінансових інструментів;

3) виникнення необхідності проведення перевірки під час провадження у справі про правопорушення на ринку цінних паперів, якщо правопорушення призвело або могло призвести до порушення прав інвесторів;

4) факт зменшення статутного капіталу ліцензіата до розміру, меншого, ніж мінімальний розмір статутного капіталу, установлений законодавством України щодо цінних паперів для окремих видів професійної діяльності на фондовому ринку».

Наведене свідчить, що пункт 4 розділу II Порядку зупинення дії та анулювання ліцензії на окремі види професійної діяльності на фондовому ринку (ринку цінних паперів), затвердженого рішенням Комісії від 14 травня 2013 року №816, який є частиною законодавства про цінні папери, відповідає законодавчим підставам для зупинення дії ліцензій, які прямо передбачені п.5 ст.8, ст.11 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» та передбачають прийняття Комісією рішення щодо зупинення дії ліцензій у разі порушення законодавства про цінні папери.

Згідно зі статтею 5 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» (у редакції, яка була чинна на момент внесення змін до Порядку №816) спеціально уповноважений орган з питань ліцензування, зокрема, погоджує проекти нормативно-правових актів з питань ліцензування, що розробляються та приймаються органами виконавчої влади.

Рішення Комісії «Про затвердження Змін до Порядку зупинення дії та анулювання ліцензії на окремі види професійної діяльності на фондовому ринку» від 23 вересня 2014 року №1246 є чинним на теперішній час та погоджено в. о. Голови Антимонопольного комітету України, в. о. Голови Державної служби фінансового моніторингу України, т. в. о. Голови Державної служби України з питань регуляторної політики та розвитку підприємництва.

При цьому, зміни до пункту 2 розділу ІІ Порядку №816 вносились рішенням Комісії №1246 від 23 вересня 2014 року, яке пройшло юридичну експертизу, а відповідність змін, які внесено у Порядок №816, у т.ч. і у пункт 4 розділу ІІ Порядку №816 нормам чинного законодавства підтверджено: урядовим уповноваженим у справах Європейського суду з прав людини; антимонопольним комітетом України; державною службою фінансового моніторингу; Міністерством юстиції України; Державною службою з питань регуляторної політики та розвитку підприємництва, що підтверджується копіями листів, наявними в матеріалах справи.

Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 1 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», державне регулювання ринку цінних паперів - здійснення державою комплексних заходів щодо упорядкування, контролю, нагляду за ринком цінних паперів та їх похідних та запобігання зловживанням і порушенням у цій сфері.

Згідно з частиною 1 статті 4 вказаного Закону, державне регулювання ринку цінних паперів здійснює Комісія.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», Комісія є державним колегіальним органом, підпорядкованим Президенту України, підзвітним Верховній Раді України.

Згідно з абз. 4 ч. 1 статті 3 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», державне регулювання ринку цінних паперів здійснюється, зокрема, у формі видачі ліцензій на здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів та забезпечення контролю за такою діяльністю.

Ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, зокрема, професійна діяльність на ринку цінних паперів, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні». (п. 3 ч. 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»).

Відповідно до частини 3 статті 4 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», ліцензування професійної діяльності на ринку цінних паперів здійснює Комісія відповідно до законів України, що регулюють ринок цінних паперів, нормативно-правових актів, прийнятих згідно з цими законами, та з урахуванням вимог статей Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Комісія відповідно до покладених на неї завдань встановлює порядок та видає ліцензії на провадження діяльності на ринку цінних паперів, а також анулює зазначені ліцензії в разі порушення вимог законодавства про цінні папери. (п. 9 ч. 2 статті 7 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні»).

Згідно з частиною 25 статті 6 зазначеного Закону, Комісія розробляє і затверджує нормативно-правові акти з питань, що належать до її компетенції, обов'язкові до виконання центральними та місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, учасниками ринку цінних паперів, їх об'єднаннями, контролює їх виконання.

Порядок № 1038, Ліцензійні умови № 1281 та Правила № 1470 є нормативно-правовими актами Комісії, обов'язковими до виконання.

Відповідно до абзацу 8 частини 2 статті 2 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок», професійні учасники фондового ринку - юридичні особи, утворені в організаційно-правовій формі акціонерних товариств або товариств з обмеженою відповідальністю, які на підставі ліцензії, виданої Комісією, провадять на фондовому ринку професійну діяльність, види якої визначені законами України.

Згідно з абзацу 1 частини 3 статті 16 Закону «Про цінні папери та фондовий ринок», професійна діяльність на фондовому ринку здійснюється виключно на підставі ліцензії, що видається Комісією (крім професійної діяльності Центрального депозитарію цінних паперів та депозитарної діяльності Національного банку України). Перелік документів, необхідних для отримання ліцензії, порядок її видачі та анулювання встановлюються Комісією.

Відповідно до повноважень встановлених пунктом 5 статті 8 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні Комісія у разі порушення законодавства про цінні папери, нормативних актів Комісії виносити попередження, зупиняти на термін до одного року розміщення (продаж) та обіг цінних паперів того чи іншого емітента, дію ліцензій, виданих Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку, анулювати дію таких ліцензій.

Відповідно до абзацу 60 частини 1 статті 11 вищевказаного Закону крім застосування фінансових санкцій за правопорушення, зазначені у цій статті Комісія може зупиняти або анулювати ліцензію на право провадження професійної діяльності на фондовому ринку, яку було видано такому професійному учаснику фондового ринку.

Пунктом 4 Порядку №816 (в редакції станом на прийняття оскаржуваних розпоряджень) передбачено, що підставою для зупинення дії ліцензій за певним видом професійної діяльності за відповідним рішенням Комісії на строк, встановлений цим рішенням, є: несплата ліцензіатом фінансової санкції, що була застосована до нього при провадженні цього виду професійної діяльності, протягом 3 місяців з дати винесення відповідної постанови про накладення санкції, за винятком тих постанов, які були скасовані чи визнані нечинними за рішенням суду, що набрало законної сили, або дію яких зупинено за ухвалою суду.

В матеріалах справи відсутні докази оскарження або скасування в судовому порядку постанов про накладення санкції на ТОВ «Кайдзен Капітал» №40-ЦА-УП-Т від 28 січня 2016 року та про накладення санкції на ПрАТ «Менеджмент Технолоджіз» №235-ЦА-УП-Т від 18 травня 2016 року, а відтак суд приходить до висновку

При цьому, положення Порядку №816 стосовно можливості зупиняти дію ліцензії за певним видом професійної діяльності за відповідним рішенням Комісії на строк, встановлений цим рішенням у разі несплати ліцензіатом фінансової санкції, що була застосована до нього при провадженні цього виду професійної діяльності, протягом 3 місяців з дати винесення відповідної постанови про накладення санкції, чинні станом на момент вирішення даної справи.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що позивачем за наявності законодавчо передбачених підстав було зупинено дії ліцензій ТОВ «Кайдзен Капітал» та ПрАТ «Менеджмент Технолоджіз».

Відповідно до Положення Державної регуляторної служби України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 жовтня 2014 року №724 (далі - Положення №724) ДРС України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України і який реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності.

Державна регуляторна служба України є спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, здійснює нагляд за дотриманням органами ліцензування законодавства у сфері ліцензування та надає роз'яснення щодо його застосування; формує експертно-апеляційну раду та здійснює її організаційне, інформаційне та матеріально-технічне забезпечення; видає відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» розпорядження про усунення порушень законодавства у сфері ліцензування; здійснює інші повноваження, визначені законом.

Відповідно до ч. 1 статті 4 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» спеціально уповноважений орган з питань ліцензування: 1) розробляє основні напрями розвитку сфери ліцензування та вносить на розгляд Кабінету Міністрів України пропозиції щодо її вдосконалення; 2) узагальнює практику застосування нормативно-правових актів з питань ліцензування; 3) погоджує проекти нормативно-правових актів у сфері ліцензування (у тому числі ліцензійні умови), що розробляються та/або приймаються органами виконавчої влади, державними колегіальними органами; 4) здійснює методичне керівництво, інформаційне забезпечення діяльності органів ліцензування та визначає форму ліцензійного звіту; 5) здійснює нагляд за додержанням органами державної влади, державними колегіальними органами законодавства у сфері ліцензування; 6) утворює Експертно-апеляційну раду з питань ліцензування та забезпечує її діяльність; 7) має право для цілей Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування отримувати від органу ліцензування копії документів, які стосуються прийнятого ним рішення, що оскаржується до спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування, та залучати на громадських засадах державних службовців, науковців та інших фахівців (за згодою їхніх керівників) для одержання консультацій та проведення експертизи документів у сфері ліцензування, а також запитувати і отримувати інформацію, документи чи матеріали; 8) видає розпорядження про усунення порушення законодавства у сфері ліцензування та розпорядження про відхилення або задовільнення апеляцій чи скарг з урахуванням рішення Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування; 9) порушує питання щодо відповідальності посадових осіб органів ліцензування, які прийняли рішення, скасоване на підставі рішення Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування; 10) забезпечує підвищення кваліфікації працівників органу ліцензування, до посадових обов'язків яких належить забезпечення виконання повноважень у сфері ліцензування; 11) одержує інформацію з питань ліцензування та контролю за наявністю ліцензій у суб'єктів господарювання від органів ліцензування, органів, що здійснюють контроль за наявністю ліцензій, зокрема щорічний ліцензійний звіт та щорічний звіт про виявлення безліцензійної діяльності; 12) має безоплатний доступ до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань у порядку, встановленому Міністерством юстиції України.

Відповідно до частини першої Положення №724 Державна регуляторна служба України (ДРС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України і який реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності.

Державна регуляторна служба України є спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності.

Частиною 10 Положення № 724 Державна регуляторна служба України у межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України та прийнятих відповідно до Конституції та законів України актів Кабінету Міністрів України видає накази організаційно-розпорядчого характеру, розпорядження про усунення порушень у сфері ліцензування, а з питань реалізації державної регуляторної політики - рішення за підписом Голови Державної регуляторної служби України.

Відповідно до частини другої статті 4 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» розпорядження спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування, прийняті в межах його повноважень, є обов'язковими до виконання органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, юридичними особами всіх форм власності, а також фізичними особами - підприємцями.

Частиною першою, пунктом 1 частини другої статті 5 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» встановлено, що Експертно-апеляційна рада з питань ліцензування є постійно діючим колегіальним органом при спеціально уповноваженому органі з питань ліцензування та діє за регламентом, що затверджується спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування. Обов'язками Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування є розгляд апеляцій та інших скарг здобувачів ліцензії, ліцензіатів на дії органу ліцензування або інших заявників щодо порушення законодавства у сфері ліцензування.

Відповідно до абзацу 1 частини одинадцятої статті 5 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» рішення Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування приймається більшістю голосів її членів і оформлюється протокольним рішенням, що підписується особою, яка головувала на засіданні Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування, та секретарем ради, який призначається головою ради з числа її членів.

Відповідно до абзаців 2, 3 частини одинадцятої статті 5 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» рішення Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування щодо розгляду апеляцій або інших скарг здобувачів ліцензії чи ліцензіатів, проектів нормативно-правових актів та/або пропозицій про запровадження чи скасування ліцензування виду господарської діяльності є обов'язковими для розгляду спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування у триденний строк з дня ухвалення відповідного рішення Експертно-апеляційною радою з питань ліцензування і є підставою для видання спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування розпорядження про задоволення апеляції або про відхилення апеляції, про розгляд скарг, про погодження чи відхилення проектів нормативно-правових актів та/або усунення порушень законодавства у сфері ліцензування.

Розпорядження про задоволення апеляції чи про відхилення апеляції, про розгляд скарг, про погодження чи відхилення проектів нормативно-правових актів та/або усунення порушень законодавства у сфері ліцензування надсилаються відповідному органу ліцензування та здобувачеві ліцензії, ліцензіату чи заявнику протягом трьох робочих днів з дня їх прийняття.

Отже, з аналізу законодавства вбачається, що оскаржуване розпорядження відповідачем винесено без порушень процедури винесення таких розпоряджень, яка чітко визначена нормами Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та Положенням № 724.

При цьому, саме розпорядження, прийняті Державною регуляторною службою України є тими рішеннями, які породжують для позивача певні юридичні наслідки.

Щодо твердження позивача про «втручання» відповідача у дискреційні повноваження позивача, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1.6. розділу першого Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24 квітня 2017 року №1395/5 дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов'язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб'єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але й не має права виходити за її межі.

Тобто, дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб'єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають у застосуванні суб'єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень. У більш звуженому розумінні дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 21 травня 2013 року №21-87а13.

Із змісту резолютивної частини оскаржуваного розпорядження вбачається, що відповідачем не вирішувалося питання щодо анулювання ліцензії третьої особи, натомість, відповідно до норм Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», встановивши порушення законодавства органом ліцензування, яким є позивач, зобов'язує Комісію усунути порушення законодавства.

Враховуючи, що законодавцем чітко закріплено повноваження Державної регуляторної служби України з видання розпорядження про усунення порушення законодавства у сфері ліцензування, суд дійшов висновку, що твердження позивача «втручання» відповідача у дискреційні повноваження позивача є хибним, та не відповідає нормам Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Проте, порушень вимог Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» з боку Комісії судом не встановлено, Національна комісія з цінних паперів та фондового правомірно винесла рішення №1195, 1196 від 05 грудня 2016 року, що підтверджено судовим рішенням від 11 грудня 2017 року в справі №826/19948/16, про зупинення дії ліцензій на провадження професійної діяльності на фондовому ринку.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про протиправність розпоряджень Державної регуляторної служби України від 13 лютого 2017 року №33, 34 та наявність підстав для їх скасування.

При цьому, як уже зазначалось вище, саме розпорядження, прийняті Державною регуляторною службою України є тими рішеннями, які породжують для позивача певні юридичні наслідки, а відтак суд не вбачає підстав для скасування рішень Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування від 09 лютого 2017 року №19.1 та №19.2, оскільки останні є підставою для прийняття відповідачем розпоряджень та є обов'язковими виключно для Державною регуляторної служби України, а відтак для позивача не породжують прав та обов'язків.

Відповідно до ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 ст. 73 КАС України передбачено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Вимогами ст. 76 КАС України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідачем як суб'єктом владних повноважень покладений на нього обов'язок доказування не виконано.

Суд зазначає, що виходячи з наявних матеріалів справи наявні підстави для задоволення позовних вимог в частині.

Відповідно до частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Керуючись ст.ст. 72-73, 76-77,139, 143, 243-246, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку задовольнити частково.

2. Визнати протиправними та скасувати розпорядження Державної регуляторної служби України №33, №34 від 13 лютого 2017 року.

3. В іншій частині позову відмовити.

4. Стягнути на користь Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (01010, м. Київ, вул. Московська, буд. 8, корп. 30, ) судові витрати у розмірі 3 200,00 грн. (три тисячі двісті гривень 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Державної регуляторної служби України (01011, м. Київ, вул. Арсенальна, буд. 9/11, ).

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя А.Б. Федорчук