Справа № 826/13164/17
Суддя: Мєзєнцев Є.І.
Дата ухвалення: 2018-08-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Файдюка В.В., Чаку Є.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 червня 2018 року у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (представник Сидорченко В.В., довіреність №14-160 від 28 вересня 2018 року) до Антимонопольного комітету України (представник Морозова В.В., довіреність №20-122/01-4570-пз від 07.11.2017), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сокар", треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" (представник Печерний С.Л., довіреність №1-07 від 24.05.2018 року), Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" (представник Чвалюк А.В., довіреність №19/3-02/90 від 26.04.2018 року) про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ :

Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сокар", треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз", Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 6345-р/пк-пз від 13.09.2017 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 червня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, на неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідачем було подано до суду відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого зазначено, що Колегіею АМК України було встановлено порушення прав та законних інтересів скаржника (ТОВ "ТД "Сокар"), у зв'язку з чим замовника було зобов'язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника та рішення про допущення до аукціону пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз України".

Представник позивача у судовому засіданні наполягав на задоволенні апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити у її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представники ПАТ "Державний ощадний банк України" та ПАТ "Укртрансгаз" у судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити.

Преставник ТОВ "ТД "Сокар" до судового засідання не з'явився, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ "ТД "Сокар" до уповноваженого органу була подана скарга від 21.08.2017 № 357, зареєстрована в електронній системі закупівель за № UA-2017-07-07-000218 (а.с. 8), щодо порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі "Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-07-07-000218-а (в рішенні - Процедура закупівлі).

Учасник повідомив Колегію АМК України про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просив, зокрема, встановити порушення Процедури закупівлі в частині відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ТД "Сокар" та допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна", зобов'язати замовника скасувати рішення від 17.08.2017 за №17/050-р1-л1 щодо відхилення тендерної пропозиції учасника та допустити його до аукціону, зобов'язати замовника відхилити тендерну пропозицію ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна".

У ході розгляду відповідної скарги, за результатами дослідження отриманої за скаргою інформації, а також розміщеної в електронній системі закупівель, уповноваженим органом було встановлено таке.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, замовник, протоколом розгляду тендерних пропозицій від 17.08.2017 за №17/050-р1-л1, за лотом № 1 відхилив, зокрема, пропозиції ТОВ "ТД "Сокар" та допустив до аукціону пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна".

За результатами розгляду підстав відхилення пропозиції ТОВ "ТД "Сокар", Колегією АМК України встановлена неправомірність відхилення його пропозиції за лотом № 1 та порушення при цьому вимог статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

У скарзі також були викладені доводи про недоліки у пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна", а саме, скаржник зауважував, що у якості забезпечення тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" завантажило два файли: "БГ № ГP38HAKB17K.pdf" та "БГ № ГP38HAKB17K.pdf.p7s.p7s". У тексті документу в файлі "БГ № ГP38HAKB17K.pdf", іменованого банківською гарантією № ГР38НАКВ17К від 03.08.2017, зазначено, що достовірність електронних цифрових підписів гаранта перевіряється за допомогою онлайн сервісу перевірки ЕЦП на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України https://czo.aov.ua/verifv.

За інформацією скаржника, при завантаженні файлів для перевірки ЕЦП за вищевказаною веб-адресою, на сайті видається повідомлення "Файл має невірний формат". При цьому, файл "БГ № ГP38HAKB17K.pdf.p7s.p7s" є файлом електронного цифрового підпису, що підтверджує накладання ЕЦП гаранта, однак не відкривається за допомогою стандартних програмних комплексів, а отже ЕЦП не може бути перевірений, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Як вказувало ТОВ "ТД "Сокар", оскільки інших документів, які б підтверджували надання ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" забезпечення тендерної пропозиції не надано, є всі підстави стверджувати про невідповідність тендерної пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" умовам Документації.

Замовник надав пояснення щодо скарги, в яких зазначив, що під час кваліфікації встановив відповідність пропозиції ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" вимогам документації, а саме - банківська гарантія повинна містити електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем "клієнт-банк", "клієнт-Інтернет-банк", "телефонний банкінг", ME.Doc, ЦСК-1 тощо). Зокрема, достовірність електронних цифрових підписів була перевірена.

Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону).

У відповідності до частини першої статті 24 Закону, замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону, тендерна документація повинна містити, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Згідно частини першої статті 30 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Зазначена норма Закону є імперативною та не передбачає виключень.

Додаток VI тендерної документації містить вимоги до банківської гарантії, зокрема, форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам Документації. Банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

У додатку VI Документації наведена примірна (орієнтовна) форма банківської гарантії.

У складі Пропозиції ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна" за лотом № 1 завантажені файли "БГ № ГР38НАКВ17K.pdf.p7s.p7s" та "БГ № ГР38НАКВ17K.pdf", серед яких міститься банківська гарантія від 03.08.2017 за № ГР38НАКВ17К ПАТ "Держаний ощадний банк України", яка підписана заступником голови правління ПАТ "Держаний ощадний банк України" Земцовою І.М. на підставі довіреності, посвідченою 04.07.2017 Івановою С.М. - приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за № 1031.

Також у банківській гарантії від 03.08.2017 за № ГР38НАКВ17К зазначено, що достовірність електронних цифрових підписів гаранта перевіряється за допомогою онлайн сервісу перевірки ЕЦП на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України: https://czo.gov.ua/verify.

При перевірці гарантії від 03.08.2017 за №ГР34НАКВ17К на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України: https://czo.gov.ua/verify зазначене наступне: "файл має невірний формат".

На засіданні Колегії АМК України 13.09.2017 представник замовника зазначив, що станом на день розгляду тендерної пропозиції ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна", банківська гарантія містила електронно-цифровий підпис та службовою запискою відповідальної особи підтверджується відповідність пропозиції ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна" вимогам Документації.

На цьому ж засіданні колегією та представниками замовника, скаржника і третіх осіб була здійснена перевірка достовірності електронних цифрових підписів гарантії від 03.08.2017 за № ГР38НАКВ17К, яка міститься в складі пропозиції ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна", що завантажена на веб-порталі Уповноваженого органу, через офіційний веб-сайт Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України: https://czo.gov.ua/verify та встановлено, що під час перевірки файлів "БГ № ГР38НАКВ 17K.pdf" та "БГ № ГP38HAKB17K.pdf.p7s.p7s", які містяться в складі пропозиції ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна", файли мають статус "невірний формат", достовірність електронних цифрових підписів банківської гарантії від 03.08.2017 за № ГР34НАКВ17К не підтверджується.

На засіданні колегії представник замовника зазначив про відсутність можливості надати документальне підтвердження, що станом на день розгляду тендерної пропозиції ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна" банківська гарантія від 03.08.2017 за № ГР38НАКВ17К відповідала умовам Документації, зокрема, умові дотримання вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис. Так, представник замовника (секретар тендерного комітету замовника) зазначив, що особисто не перевіряв наявність електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 за № ГР38НАКВ17К, яка міститься у складі пропозиції ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна"; на час розгляду скарги банківська гарантія від 03.08.2017 № ГР38НАКВ17К не містить електронно-цифровий підпис.

Яким чином, в якій спосіб та які файли були перевірені замовником під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна" на предмет наявності електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 за № ГР38НАКВ17К, замовник пояснити не зміг; представник замовника зазначив, що не виключає наявності "людського фактору"; щодо надання додаткових документів на підтвердження того, що під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна" був наявний електронно-цифровий підпис банківської гарантії від 03.08.2017 за № ГР38НАКВ17К, яка міститься у складі Пропозиції ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна", Замовник зазначив про відсутність таких документів.

Наведені обставини в своїй сукупності, які всебічно досліджені під час розгляду скарги Учасника, стали підставою для висновку Колегії АМК України, що пропозиція ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна" не відповідала умовам документації до оформлення банківської гарантії, зокрема, вимозі, що банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис. Отже, колегією встановлено, що пропозиція ПАТ "HAK "Нафтогаз Україна" не відповідала умовам документації за лотом № 1 та мала бути відхилена замовником на підставі статті 30 Закону, а оскільки така пропозиція була допущена останнім до аукціону за лотом № 1, замовником порушено положення вказаної норми Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, ні позивач - ПАТ "НАК "Нафтогаз України", ні замовник - ПАТ "Укртрансгаз" не довели невідповідність висновків Колегії АМК України дійсним обставинам справи.

Крім того, відповідності до приписів ст. 25 Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом. Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі. Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали. Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.

Таким чином, дослідженню по даній справі підлягає саме доказ завантаженого в електронному вигляді через електронну систему закупівель ПАТ "НАК "Нафтогаз України" файлу "БГ № ГР38HAKB17K.pdf", іменованого банківською гарантією № ГР38НАКВ17К від 03.08.2017, а не додатково подані при розгляді справи для дослідження судом докази, що містять інформацію стосовно файлу "БГ № ГР38HAKB17K.pdf".

Щодо посилань позивача на те, що отримання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" банківської гарантії, оформленої у відповідності до вимог Документації та скріпленої електронним підписом, може бути підтверджена листом ПАТ "Державний ощадний банк України" від 22.08.2017 № 48-11/1053/15837/2017-00ВИХ.

22.08.2017 ПАТ "Державний ощадний банк України", у відповідь на лист замовника - ПАТ "Укртрансгаз" від 22.08.2017 за №1001ВИХ-17-3875, було направлено лист за № 48-11/1053/15837/2017-00ВИХ, яким підтверджено надання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" банківських гарантій на користь ПАТ "Укртрансгаз", а також підтверджено, що електронний підпис заступника голови правління АТ "Ощадбанк" Земцової І.М., зазначений на банківських гарантіях, є достовірним, має юридичну силу та законне відношення до АТ "Ощадбанк".

Однак, як випливає зі змісту пункту 3 Додатку VI до тендерної документації "Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної документації)", зміст банківської гарантії повинен містити, крім іншого, електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем "клієнт-банк", "клієнт-Інтернет-банк", "телефонний банкінг", M.E.Doc, ЦСК-1 тощо).

Наведена вимога передбачає можливість замовника пересвідчитись у наявності електронного цифрового підпису на момент вирішення питання щодо дотримання учасниками вимог тендерної документації. При цьому, "Вимоги до банківської гарантії" не передбачають можливість з'ясування питання щодо наявності електронного цифрового підпису шляхом направлення замовником відповідних запитів до банківських установ з метою отримання письмових підтверджень відповідності цифрового підпису.

Зважаючи на викладене, вчинення таких дій замовником щодо одного з учасників може свідчити про надання певних переваг такому учаснику.

До того ж, враховуючи причини відхилення пропозиції скаржника з підстав не надання останнім довіреності на особу, якою підписано банківську гарантію за відсутності такої вимоги у документації, а також вимог до змісту і форми такої довіреності, Колегія АМК України дійшла вірного висновку щодо застосування замовником дискримінаційного підходу під час розгляду пропозицій учасників процедури закупівлі, а саме - відхиливши пропозицію ТОВ "ТД "Сокар", але не відхиливши пропозицію ПАТ "НАК "Нафтогаз України" за лотом № 1, яка не відповідала умовам документації.

У відповідності до положень частини дев'ятої статті 18 Закону, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем доведено правомірність свого рішення в рамках спірних правовідносин, а тому відсутні підстави для задоволення адміністративного позову.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 329, 331 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 червня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України.

Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев

суддя В.В.Файдюк

суддя Є.В.Чаку