Справа № 330/470/18(2-а/330/14/2018)
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2018-06-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 червня 2018 рокусправа № 330/470/18(2-а/330/14/2018)

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Сафронова С.В.

судді: Мельник В.В., Чепурнов Д.В.,

за участю секретаря судового засідання: Царьової Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Якимівського районного сектору УДМС України в Запорізькій області на рішення Якимівського районного суду Запорізької області від 18 квітня 2018 року

у адміністративній справі №330/470/18(2-а/330/14/2018) за позовом ОСОБА_1, в інтересах якого діє - ОСОБА_3 до Якимівського районного сектору УДМС України в Запорізькій області про скасування рішення суб'єкту владних повноважень щодо зобов'язання примусово покинути територію України, -

в с т а н о в и л а :

Рішенням Якимівського районного суду Запорізької області від 18 квітня 2018 року задоволено в повному обсязі адміністративний позов ОСОБА_1, в інтересах якого діє ОСОБА_3, а саме, громадянину Нігерії ОСОБА_1 поновлено строк для звернення до адміністративного суду із позовною заявою про скасування рішення суб'єкту владних повноважень, та скасовано Рішення провідного спеціаліста Якимівського РС УДМС України в Запорізькій області Подрєзової І.М. № 12 від 03 серпня 2017 року про примусове повернення за межі України іноземця - громадянина Нігерії ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, із зобов'язанням його покинути територію України у термін до 02.09.2017 року та забороною в'їзду в Україну строком на 3 (три) роки.

Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено відповідачем по справі з підстав неправильного застосування норм, зокрема, положень Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VІ (далі - Закон №3773-VІ), Наказу МВС, адміністрації прикордонної служби України, СБУ від 23.04.2012 року № 353/271/150 зареєстрованого Міністерством юстиції України 21.05.2012 за № 806/21119 «Про затвердження інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», а також не врахування правових позицій Пленуму ВАСУ №1, що у сукупності з порушенням норм процесуального права є підставою для скасування судового рішення першої інстанції, з прийняттям у справі іншої постанови про відмову у задоволені вимог позивача в повному обсязі.

Апеляційна скарга відповідача мотивована тим, що виявлений в ході проведення 03.08.2017 року цільових профілактичних заходів з виявлення іноземців, які нелегально перебувають на території смт Кирилівки Якимівського району громадянин Нігерії ОСОБА_1, проживає на території Якимівського району з порушенням правил перебування іноземних громадян в Україні, оскільки видана на його ім'я 06.05.2014 р посвідка на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_1 з метою перебування для навчання та строком дії до 20.09.2014 року, була скасована 20.09.2015 внаслідок відрахування з Харківського авіаційного інституту 26.01.2015 року за невиконання контракту, і після скасування зазначеної посвідки позивач мав виїхати з території України протягом місяця про що йому було роз'яснено та позивачем не спростовано. Оскільки громадянин Нігерії ОСОБА_1 не покинув територію України у зв'язку з тим, що (за його ж поясненнями) не має грошей на авіаквиток до країни походження, та відповідно знаходиться на території України безпідставно, не маючи власного житла, близьких родичів або сім'ї, також як і не має законних джерел доходу та дозволу на працевлаштування, а за отриманням статусу біженця в Україні не звертався, апелянт вважає, що оскаржуване у цій справі рішення відповідача № 12 від 03 серпня 2017 року про примусове повернення за межі України іноземця - громадянина Нігерії ОСОБА_1, із зобов'язанням його покинути територію України у термін до 02.09.2017 року та забороною в'їзду в Україну строком на 3 (три) роки - є законним та обґрунтованим, а рішення суду першої інстанції безпідставним.

Заслухавши пояснення представника відповідача по справі, позивача та його представника, обговоривши доводи апеляційної скарги Якимівського районного сектору УДМС України в Запорізькій області, перевіривши за матеріалами справи повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин та правильність їх оцінки судом, судова колегія дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги відповідача та про наявність правових підстав для скасування рішення суду першої інстанції, виходячи з нижченаведеного

Судом інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що оскаржуване у цій справі позивачем рішення про примусове повернення за межі України іноземця - громадянина Нігерії ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 № 12 від 03 серпня 2017 року (а.с.6-7), було прийнято провідним спеціалістом Якимівського районного сектору УДМС України в Запорізькій області Подрєзовой І.М. за результатами розгляду матеріалів щодо законності перебування на території України громадянина Нігерії ОСОБА_1, було виявлено в ході проведення 03.08.2017 року цільових профілактичних заходів з виявлення іноземців, які нелегально перебувають на території смт Кирилівки Якимівського району.

Зокрема, в ході перевірки документів громадянин Нігерії ОСОБА_1 встановлено, що на територію України він прибув у квітні 2014 року на навчання по національному паспорту громадянина Нігерії, у зв'язку з чим на ім'я позивача 06.05.2014 р була видана посвідка на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_1 строком дії до 20.09.2014 року, з реєстрацією в період з 15.05.2014 по 06.06.2014 в АДРЕСА_1.

Проте, внаслідок відрахування громадянина Нігерії ОСОБА_1 26.01.2015 року з Харківського авіаційного інституту за невиконання умов контракту, 20.09.2015 р. було скасовано посвідку на тимчасове проживання в Україні, а 09.07.2015 року Посольством Нігерії в Україні особу ОСОБА_1 було документовано національним паспортом Нігерії серії НОМЕР_2, виданим у зв'язку з втратою ним попереднього паспорту, з яким він прибув на територію України для навчання у квітні 2014 року. Інших посвідок на тимчасове проживання в Україні позивачу не видавалося, і до центру зайнятості за одержанням дозволу на застосування праці позивач не звертався.

З урахування встановлених обставин нелегального перебування громадянина Нігерії ОСОБА_1 на території України, 03.08.2017 року провідним спеціалістом Якимівського РС УДМС в Запорізькій області Подрєзовою І.М. на позивача було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МЗП № 136398 за порушення правил перебування іноземців в Україні та притягнуто його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП (а.с.23), в якому зазначено усі відомості про особу позивача, в тому числі з його (позивача) слів місце проживання та місце його роботи, а в графі протоколу про роз'яснення прав та інших графах щодо потребували особистого підпису громадянина Нігерії ОСОБА_1, окрім розділу про розгляд справи за його відсутністю, містяться підписи позивача. та особисто зроблений ним запис про відсутність у нього «замечаний». Пояснення громадянином Нігерії ОСОБА_1 з приводу притягнення його адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП були надані ним 03.08.2017 р. на окремому аркуші (а.с.24), в яких позивач російською мовою пояснив про обставини та підстави його прибуття на України, вказуючи про своє навчання в інституті до червня 2017 р., і про те, що він був обізнаний стосовно його обов'язку протягом місяця після вилучення у нього посвідки на тимчасове проживання та її анулювання виїхати до Нігерії, і його залишення в Україні було пов'язано з рішенням попрацювати в дитячому таборі Кирилівки волонтером, навчаючи дітей англійської мови. Крім того, позивач в поясненнях зазначив про те, що зобов'язується сплатити штраф по складеному стосовно нього протоколу за порушення ним вимог ч.1 ст.203 КУпАП. У той же день, а саме - 03.08.2017 року стосовно громадянина Нігерії ОСОБА_1, в його ж присутності було винесено і ним підписано та отримано постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МЗП № 136398 (а.с.25) за порушення правил перебування в України, тобто, проживання з 20.09.2015 р. без документів на право проживання та ухилення від виїзду в країну його проживання, а вже 07.08.2017 р. позивачем в АТ «Ощадбанк» смт Кирилівка було сплачено штраф в розмірі 510 грн. (а.с.26).

За наведених вище обставин, які свідчать про: факт перебування позивача на території України з 2014 року по наступний час; його навчання у вищому навчальному закладі України; робота позивача без дозволу на працевлаштування, передбаченого законодавством України в дитячому таборі «Северянин» смт Кирилівка, яка полягала у навчанні українських дітей англійській мові; а також з огляду на можливість спілкування позивача з адвокатом та судом (на зрозумілій для позивача мові - російській) з приводу спірних у цій справі обставин щодо нелегального його перебування на території України та написання позивачем власноручно в протоколі про адміністративне правопорушення серії ПР МЗП № 136398 (а.с.23) про відсутність у нього «замечаний» і відсутності з його боку вимог про забезпечення його юридичною допомогою адвоката, вторинною безоплатною правовою допомогою в та інше, хоча можливості реалізації вказаного права позивач не був позбавлений, також як і не був позбавлений можливості залучення перекладача для отримання точного перекладу з українського на зрозумілу йому російську мову всіх документів, які складалися у відношенні нього посадовою особою в порядку ст. 275 КУпАП, що у сукупності спростовує висновки суду першої інстанції про нерозуміння позивачем під час складання стосовно нього протоколу і постанови (а.с.24, 25) підстав та наслідків притягнення його до відповідальності. Написанням письмових пояснень зі слів позивача іншою особою, а не особисто позивачем - не свідчить про порушення прав громадянина Нігерії ОСОБА_1, яке б дозволяє суду у даній справі не брати до уваги факт нелегального перебування громадянина Нігерії ОСОБА_1 на території України з 20.09.2015 р. (з моменту скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні), або вважати незаконним притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч.І ст.203 КУпАП, при тому що постанова про накладення адміністративного стягнення серії ПН МЗП № 136398 (а.с.25) не оскаржена позивачем та не скасована у встановленому законом порядку, тобто, є чинною на даний час, а визначений цією постановою штраф сплачено позивачем в повному обсязі, що підтверджується копією долученої до матеріалів справ квитанцією (а.с.25-26).

Крім того, зрозумілість позивачем підстав та наслідків притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП, на думку судової підтверджується фактом його звернення до суду з позовом у цій справі через свого представника - адвоката ОСОБА_3, до якого позивач у цій справі звернувся за власною ініціативою задля скасування Рішення провідного спеціаліста Якимівського РС УДМС України в Запорізькій області Подрєзової І.М. № 12 від 03 серпня 2017 року про примусове повернення за межі України іноземця, яким позивача було зобов'язано покинути територію України у термін до 02.09.2017 року та забороною в'їзду в Україну строком на 3 (три) роки.

Судова колегія також бере до уваги зміст позову у цій справі (а.с.2-3), відповідно якого - позивач та його представник вважають незаконним оскаржуване у цій справі рішення № 12 від 03 серпня 2017 року про примусове повернення за межі України іноземця вважають таким, що суперечить положенням ст.61 Конституції України, п.7 ст.14 Міжнародного пакту про громадянство і політичні права та ст.4 до протоколу № 7 Конвенції про захист прав людини та основоположних прав і свобод, оскільки на думку позивача та його представника, громадянина Нігерії ОСОБА_1 було більше ніж двічі притягнено до відповідальності шляхом: складення адміністративного протоколу і накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу, який громадянином Нігерії ОСОБА_1 сплачено; зобов'язання примусово покинути територію України; а також забороною в'їзду на територію України три роки, без будь-яких обґрунтувань застосування такої суворої міри покарання, хоча відповідно до ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вказана міра не є обов'язковою. А не надання позивачу перекладача та не надання йому копії оскаржуваного рішення - є «другою» підставою вважати права громадянина Нігерії ОСОБА_1 порушеними, але твердження про не надання позивачу оскаржуваного рішення та не роз'яснення йому прав і обов'язків - позивачем та його представником належними доказами суду не доведено, та у той же час спростовується змістом протоколу, постанови, пояснень та самого рішення № 12 від 03 серпня 2017 року про примусове повернення за межі України іноземця.

Сам факт направлення адвокатом Якимівського РС УДМС України Запорізькій області запиту на отримання належним чином завірених копій рішення про примусове повернення ОСОБА_1 в країну походження та постанови про накладання адміністративного штрафу (а.с.5) не підтверджує твердження в позові про те, що громадянин Нігерії ОСОБА_1 дізнався про порушення його прав лише після звернення до адвоката і направлення останнім відповідних запитів - не відповідають дійсності, оскільки на запит адвоката Якимівський районний сектор не надав запитуваних документів, і відповідно для звернення до суду з позовом адвокат використав саме ті документи, які позивач отримав під підпис ще 03.08.2017 року.

Разом з тим, суд першої інстанції визнавши позовні вимоги громадянина Нігерії ОСОБА_1 підлягаючими задоволенню в повному обсязі з підстав їх обґрунтованості та підтвердження належними і допустимими доказами, взагалі не надав належної оцінки вищенаведеним фактичним обставинам у цій справі та не проаналізував їх з урахуванням процитованих в судовому рішенні положень ст.13, ст.26, ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та ст.288 і ч.1 ст.289 КАС України. Тобто, вирішуючи спір у цій справі по суті, суд першої інстанції обґрунтував лише підстави для поновлення позивачу строку звернення до суду, але у той же час взагалі не мотивував за яких саме підстав слід вважати протиправним і скасувати Рішення № 12 від 03.08.2017 року про примусове повернення з України іноземця - громадянина Нігерії ОСОБА_1.

З огляду на зазначене, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачено положеннями Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а відтак, правові підстави для скасування рішення № 12 від 03 серпня 2017 року про примусове повернення за межі України іноземця громадянина Нігерії ОСОБА_1 - відсутні.

Обговорюючи правомірність оскаржуваного у цій справі позивачем Рішення № 12 від 03.08.2017 року про примусове повернення з України іноземця, судова колегія виходить з того, що правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначає Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI (надалі - Закон № 3773-VI), саме яким надано визначення «іноземців та осіб без громадянства, які перебувають на території України на законній підставах» та «нелегальних мігрантів» (ст.1 Закону № 3773-VI).

При цьому, положеннями ст.4 Закону № 3773-VІ чітко прописано виключний перелік підстав для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, а ст.9 цього закону визначено, що строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Частиною дванадцять статті 4 Закону № 3773-VІ передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.

Згідно підпункту 1 пункту 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 № 150 (надалі - Постанова №150), іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території протягом наданого візою дозволу в разі в'їзду з держав з візовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України (в даному випадку - на період навчання).

Виходячи з того, що підставою для отримання громадянином Нігерії ОСОБА_1 посвідки на тимчасове проживання було його прибуття в Україну для навчання, а після втрати ним підстави для легального перебування в Україні та ухилення його від виїзду в добровільному порядку, позивач по цій справі набув статусу «нелегального мігранта», до якого мають бути застосовані визначені чинним законодавством заходи, в тому числі і у вигляді притягнення до адміністративної відповідальності за порушення правил перебування (проживання) в України з 20.09.2015 р. без документів, а також щодо повернення чи видворення в примусовому порядку.

Статус позивача як «нелегального мігранта» не спростовував сам позивач під час притягнення його до адміністративної відповідальності і в суді під час вирішення спору у цій справі, також як позивач разом з його представником не оспорили постанову про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП, якою передбачена відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в'їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті.

За приписами ч.1 ст.26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст. 26 Закону №3773-VI).

Зважаючи на те, що видана на ім'я громадянином Нігерії ОСОБА_1 посвідка на тимчасове проживання скасована ще 20.09.2015 р., і позивач не виконав свого обов'язку виїхати за межі України протягом місяця з вказаного дня, а міняючи місця свого проживання та використовуючи не достатній контроль державних органів щодо законності перебування таких як він осіб на теренах країни - вже протягом кількох років нелегально знаходитися в Україні, що саме і є грубим порушенням з боку позивача законодавства про правовий статус іноземців, та відповідно, є підставою для прийняття рішення про примусове зобов'язання позивача покинути територію України, а заборона в'їзду позивача в Україну строком на 3 (три) роки пов'язано з тривалістю ігнорування позивачем законодавства України, яким регулюється правовий статус іноземців.

Звернення позивача до суду з позовом у цій справі та займана ним у цій справі позиція розцінюється судовою колегією лише як спробу легалізації свого перебування в Україні, оскільки позивач на протязі майже двох років до дня винесення оскаржуваного ним у цій справі рішення № 12 від 03 серпня 2017 року «про примусове повернення за межі України іноземця» не вживав жодних дій, які б свідчили про намір отримати право на проживання в Україні на законних підставах.

Позицію суду першої інстанції стосовно того, що під час розгляду даної справи відповідач на підтвердження правомірності оскаржуваного позивачем у цій справі рішення мав би надати Рішення адміністративного суду про примусове видворення громадянина Нігерії ОСОБА_1 з території України, судова колегія вважає помилковою також, оскільки іноземець на підставі рішення суду підлягає примусовому видворенню лише у разі, якщо він ухилився від примусового повернення і є підстави вважати, що таке ухилення можливе і в майбутньому, що є наступним етапом і не є предметом спору у цій справі.

Помилковим судова колегія також вважає позицію позивача та його представника, що наведена в адміністративному позові стосовно притягнення громадянами Нігерії ОСОБА_1 до декількох видів відповідальності за одне і теж правопорушення, оскільки рішення про примусове повернення, хоча і є видом адміністративного примусу, але у той же час цей захід не наділений ознаками міри відповідальності, бо іноземець або особа без громадянства самостійно залишають територію України в строк, зазначений у рішенні про примусове повернення, а заборона подальшого в'їзду в Україну не є окремим заходом впливу до правопорушників, а тільки супроводжує Рішення про примусове повернення іноземців до країни їх постійного проживання.

Підсумовуючи вищенаведені обставини у їх сукупності, які не були враховані судом першої, що призвело до порушень норм матеріального права, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги відповідача про те, що при прийнятті оскаржуваного позивачем у цій справі рішення, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені положеннями Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», внаслідок чого судова колегія визнає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції скасуванню, з прийняттям у справі іншої постанови про відмову у задоволені вимог позивача в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322 325, 329 КАС України, суд,-

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Якимівського районного сектору УДМС України в Запорізькій області - задовольнити, постанову Якимівського районного суду Запорізької області від 18 квітня 2018 року - скасувати, та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1, в інтересах якого діє - ОСОБА_3 до Якимівського районного сектору УДМС України в Запорізькій області про скасування рішення суб'єкту владних повноважень щодо зобов'язання примусово покинути територію України - в повному обсязі

Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: С.В. Сафронова

Суддя: В.В. Мельник

Суддя: Д.В. Чепурнов