Справа № 806/89/16
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2018-07-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

31 липня 2018 року

Київ

справа №806/89/16

адміністративне провадження №№ К/9901/9672/18, К/9901/9675/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Бевзенка В. М.,

Шарапи В.М.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження

касаційну скаргу Прокуратури Житомирської області

на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2016 року (головуючий суддя - Романченко Є.Ю.)

та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2016 року (головуючий суддя - Одемчук Є.В., судді - Бучик А.Ю., Майор Г.І.)

та касаційну скаргу Прокуратури Житомирської області

на ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2017 року (головуючий суддя - Романченко Є.Ю.)

та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2017 року (головуючий суддя - Іваненко Т.В., судді - Кузьменко Л.В., Франовська К.С.)

у справі №806/89/16

за позовом ОСОБА_3

до Прокуратури Житомирської області,

про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення № 637-к від 14.12.2015, поновлення на роботі, зарахування до стажу роботи вимушеного прогулу та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.

Короткий зміст позовних вимог.

1. В січні 2016 року ОСОБА_3 (далі - позивач, ОСОБА_3 звернулася до Житомирського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Прокуратури Житомирської області (далі - відповідач), в якому просила:

1.1. - скасувати наказ прокурора Житомирської області № 637к від 14 грудня 2015 року;

1.2. - поновити ОСОБА_3 на роботі на посаді прокурора Житомирської місцевої прокуратури;

1.3. - зарахувати до стажу роботи в органах прокуратури період вимушеного прогулу починаючи з 15 грудня 2015 року по час вирішення спору;

1.4. - стягнути з Прокуратури Житомирської області на її користь заробітну плату за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15 грудня 2015 року по час вирішення спору.

2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_3 зазначила, що її звільнення відбулося з порушенням норм трудового законодавства та законодавства про прокуратуру, чим порушило її права та охоронювані законом інтереси. Крім того, Прокуратурою Житомирської області, одночасно з попередженням про звільнення не запропоновано іншу роботу в тій же установі.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

3. Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2016 року, адміністративний позов ОСОБА_3 до Прокуратури Житомирської області про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення №637-к від 14.12.2015, поновлення на роботі, зарахування до стажу роботи вимушеного прогулу та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу, задоволено.

3.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Житомирської області № 637к від 14 грудня 2015 року.

3.2. Поновлено ОСОБА_3 на посаді прокурора Прокуратури м. Житомира Прокуратури Житомирської області з 14 грудня 2015 року.

3.3. Стягнуто з Прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14 грудня 2015 року до 29 квітня 2016 року у розмірі 24071,34 грн (двадцять чотири тисячі сімдесят одну гривню 34 коп.).

3.4. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

4. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що прокуратура м.Житомира Житомирської області статусу юридичної особи не мала та була структурним підрозділом Прокуратури Житомирської області. Отже, внаслідок прийняття та введення в дію наказу № 78ш від 23 вересня 2015 року зазнала змін назва структурного підрозділу у якому працювала позивач, а саме із «прокуратура м. Житомира» на «Житомирська місцева прокуратура». Правовий статус таких підрозділів не змінився, штатним розписом як ліквідованого так і новоутвореного структурного підрозділу передбачено існування посади - «прокурор» , яку обіймала позивач до її звільнення. Тому, ані наказ Генеральної прокуратури України № 78ш від 23 вересня 2015 року, ані зміни в організації праці у прокуратурі Житомирської області, які повинні були відбутися з 15.12.15, не є виправданою підставою звільнення ОСОБА_3 14 грудня 2015 року з посади прокурора прокуратури міста Житомира та з органів прокуратури. Крім того. В порушення норм трудового законодавства, позивачу не було запропоновано жодної з вакантних посад, яку б ОСОБА_3 могла обіймати відповідно до своєї кваліфікації, в тому числі в інших структурних підрозділах відповідача. Хоча, станом на 15.12.2015 у Житомирській місцевій прокуратурі була вакантна посада спеціаліста першої категорії.

5. В липні 2017 року ОСОБА_4 звернулася до Житомирського окружного адміністративного суду із заявою в порядку ст. 236 Кодексу законів про працю України про оплату вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі працівника, в якій просила:

5.1. - стягнути з прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час затримки виконання постанови Житомирського окружного адміністративного суду від 29.04.2016 по справі № 806/89/16 в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді прокурора прокуратури м. Житомира прокуратури Житомирської області, яка допущена до негайного виконання, тобто з моменту її проголошення;

5.2. - зобов'язати прокуратуру Житомирської області сплатити єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування на середній заробіток за час затримки виконання постанови Житомирського окружного адміністративного суду від 29.04.2016 по справі № 806/89/16 персоніфіковано на ім'я ОСОБА_4.

6. В обґрунтування заяви вказувала, що відповідачем затримано виконання постанови Житомирського окружного адміністративного суду від 29.04.2016 в справі № 806/89/16 в частині поновлення її на роботі, тому прокуратура Житомирської області зобов'язана сплатити на її користь суму коштів як середній заробіток за час затримки виконання постанови з 4 травня по 14 вересня 2016 року.

7. Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2017 року, заяву ОСОБА_4 задоволено частково

7.1. Стягнуто з Прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час затримки виконання постанови Житомирського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2016 року у справі № 809/89/16 в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді прокурора Прокуратури м. Житомира Прокуратури Житомирської області за період з 04 травня 2016 року до 14 вересня 2016 року в сумі 29449,20 грн.

8. Задовольняючи заяву, суди попередніх інстанцій виходили з того, що рішення суду в частині поновлення позивача на посаді фактично виконано лише 14 вересня 2016 року, шляхом видання наказу Прокуратури Житомирської області від 14 вересня 2016 року № 307а, а не негайно. Крім того, суди зазначили, що стаття 236 КЗпП України не містить застережень за наявності яких власник або уповноважений ним орган не відповідає за затримку виконання рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника. Відтак, суди дійшли висновку, що позивач має право на виплату їй середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень).

9. 11 липня 2016 року судом касаційної інстанції отримано касаційну скаргу Прокуратури Житомирської області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2016 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2016 року.

10. В касаційній скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та порушення процесуального права, просить скасувати постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2016 року і ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2016 року та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.

11. В обґрунтування поданої касаційної скарги Прокуратура Житомирської області вказує на те, що організація і порядок діяльності органів прокуратури України, особливості розгляду трудових спорів регулюються спеціальними нормами законодавства України, які є пріоритетними перед нормами Кодексу законів про працю України. Тому, звільнення позивача є правомірним та відбулося на виконання п.9 ч.1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», у зв'язку з її неуспішним проходженням тестування - зайняття 54 рейтингового місця у рейтинговому списку кандидатів на зайняття посад у Житомирській місцевій прокуратурі з наявних 52 штатних одиниць прокурорів у даному органі. Також скаржник зазначає, що прокуратура міста Житомира, входячи до системи органів прокуратури Житомирської області, не була структурними підрозділом останньої, а окремим органом державної влади. Крім того, відповідач не міг запропонувати позивачу наявні вакантні посади, оскільки такі посади утворювались лише з набранням чинності нового штатного розпису - 15.12.2015 року та заміщувались виключно на конкурсній основі відповідно до рейтингового списку кандидатів. Також безпідставним та таким, що не відповідає законові є стягнення із відповідача на користь позивача середнього заробітку з 14.12.2015, оскільки даний день є днем звільнення позивача,а відповідно, і останнім робочим днем.

12. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 11 липня 2016 року відкрито касаційне провадження за даною касаційною скаргою.

13. 30 жовтня 2017 року судом касаційної інстанції отримано касаційну скаргу Прокуратури Житомирської області на ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2017 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2017 року.

14. В обґрунтування поданої касаційної скарги Прокуратура Житомирської області вказує на те, що право заявника претендувати на стягнення середнього заробітку за затримку виконання рішення суду про поновлення на роботі закон пов`язує виключно із виданням роботодавцем відповідного наказу та фактичним допуском незаконно звільненого працівника до роботи. При цьому, суд також має встановити вину роботодавця у невиданні наказу про поновлення працівника на роботі. Враховуючи, що забезпечення негайного виконання рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача не було можливим з причин звернення відповідача до суду із заявою про роз'яснення даного рішення та його оскарження, підстав для задоволення заяви позивача немає.

15. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 31 жовтня 2017 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Прокуратури Житомирської області на ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2017 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Прокуратури Житомирської області про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення № 637-к від 14.12.2015, поновлення на роботі, зарахування до стажу роботи вимушеного прогулу та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу.

16. Позивачем на зазначені касаційні скарги заперечення не подано, що не перешкоджає їх розгляду по суті.

17. Ухвалою Верховного Суду від 30 липня 2018 року касаційні скарги прийняті до провадження та призначені до касаційного розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ.

18. ОСОБА_3 з червня 2013 року працювала в органах прокуратури. Зокрема наказом Прокуратури Житомирської області від 16.01.2015 № 33к її призначено на посаду прокурора прокуратури міста Житомира Житомирської області.

19. Наказом прокурора Прокуратури Житомирської області від 14 грудня 2015 року за № 637к у зв'язку зі змінами у структурі та штатному розписі органів прокуратури Житомирської області (наказ Генерального прокурора України № 78ш від 23.09.2015) звільнено юриста 3 класу ОСОБА_3 з посади прокурора прокуратури міста Житомира Житомирської області та з органів прокуратури у зв'язку з реорганізацією і скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України) 14 грудня 2015 року.

20. 25 вересня 2015 року позивач була ознайомлена з попередженням про звільнення, яким її, у відповідності з вимогами ст. 49-2 КЗпП України та п. 5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру», попереджено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (пункт 9 частина 1статті 51 Закону України «Про прокуратуру») у разі непроходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14 грудня 2015 року.

21. В даному повідомленні, також зазначено, що згідно з наказом Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року № 78ш з 15 грудня 2015 року вносяться зміни до структури та штатного розпису прокуратури Житомирської області щодо ліквідації підпорядкованих їй прокуратур та затвердження штатних розписів новоутворених місцевих прокуратур, у зв'язку з чим передбачено скорочення посади, яку обіймає позивач.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

22. Частина 2 статті 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

23. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) .

24. Частина 1 статті 7 Закону № 1697-VII: Систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

25. Частина 1 статті 12 Закону № 1697-VII: У системі прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

26. Додаток до Закону № 1697-VII: &l ;…&gs; Перелік і територіальна юрисдикція місцевих та військових прокуратур: Житомирська область: Житомирська місцева прокуратура: місто Житомир Житомирський район &?ь;…&?і;

27. Абзац 3 пункту 1 розділу ХІІ Закону № 1697-VII: Цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім: статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року.

28. Пункт 11 Розділу ХІІІ Закону № 1697-VII: До утворення місцевих прокуратур їх повноваження здійснюють міські, районні, міжрайонні, районні у містах прокуратури. На зазначений період за прокурорами та керівниками цих прокуратур зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури.

29. Підпункт «в» пункту 51 Розділу ХІІІ Закону № 1697-VII:До набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону: прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

30. Пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII: Прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

31. Умови і процедуру проведення тестування на посади прокурорів місцевих прокуратур визначає Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора, затверджений наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 № 98 (далі - Порядок № 98).

32. Пункт 1.2. Порядку № 98: На посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

33. Пункт 1.4. Порядку № 98: Прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яка утворюється шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій вони працюють. Прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які працюють у прокуратурах міст з районним поділом, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури в одній з місцевих прокуратур, що утворюються в межах відповідного міста.

34. Пункт 5.2. Порядку № 98: Працівник, який на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працює в міській, районній, міжрайонній, районній у місті прокуратурі, подає заяву за формою, наведеною у додатку 3 цього Порядку, для участі в тестуванні на посаду прокурора тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює.

35. Пункт 9.5 Порядку № 98: Керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює у прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількість штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

36. Пункт 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України): Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників

37. Частина 2 статті 40 КЗпП України: Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

38. Частина 1 статті 42 КЗпП України: При скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

39. Частина 1-3 статті 492 КЗпП України: Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

40. Стаття 222 КЗпП України: Особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

41. Стаття 236 КЗпП України: У разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ.

42. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

43. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

44. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

45. Враховуючи норми статті 222 КЗпП України, а також відповідно до постанови Верховного Суду України у справі № 21-8а15 від 17 лютого 2015 року, Суд зауважує, що, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Суд зауважує, що в даних спірних правовідносинах спеціальним законом виступатиме Закон № 1697-VII. Відтак, пріоритетними нормами щодо підстав, порядку та процедури призначення і звільнення осіб, на яких поширюється дія Закону № 1697-VII, будуть саме норми даного Закону. Норми КЗпП будуть застосовуватися лише в тій частині, що не охоплена нормами Закону № 1697-VII.

46. Аналізуючи ст. 7 Закону № 1697-VII, Суд зазначає, що даною нормою змінено систему органів прокуратури, зокрема, запроваджено створення місцевих прокуратур.

47. Саме на виконання вимог ст.ст.7, 12, п.1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" ст.ст. 9, 14, пп.6 п.5-1 розділу ХІІІ Закону України від 14.10.2014 "Про прокуратуру", у зв'язку з утворенням з 15 грудня 2015 року місцевих прокуратур та припинення діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур наказом Генеральної прокуратури України від 23.09.2015 № 78ш внесені зміни до структури та штатного розпису прокуратури Житомирської області, а саме: виключено з 15.12.2015р. штатні розписи прокуратури м. Житомира, районних та міжрайонних прокуратур області, включено штатні розписи 5 місцевих прокуратур та встановлено у них штатну чисельність працівників. Зокрема, у Житомирській місцевій прокуратурі встановлено 56,5 одиниць, в тому числі 48 - посади прокурорів та 4 адміністративні посади: керівник місцевої прокуратури, перший заступник та два заступника.

48. Вакантні посади прокурорів Житомирської місцевої прокуратури заповнювались відповідно до п. 9.5 Порядку № 98. Тобто, передумовою обіймання даних посад слугувало успішне проходження кандидатами тестування та зайняття у підсумковому рейтинговому списку не нижче 52 місця.

49. Як вбачається з матеріалів справи, позивач, пройшовши етап тестування, зайняла 54 місце у підсумованому рейтинговому списку, що, зважаючи на норми пп.«в» п. 51 Розділу ХІІІ Закону № 1697-VII, унеможливило обіймання нею посади прокурора у новоутвореній Житомирській місцевій прокуратурі та слугувало підставою звільнення позивача з посади, у відповідності до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

50. Таким чином, Суд, враховуючи викладене, вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про протиправність звільнення позивача та відсутність підстав для її звільнення.

51. Суд також вважає необґрунтованою позицію судів першої та апеляційної інстанцій в частині пропозиції вакантних посад позивачу, з огляду на наступне.

52. Приписами статті 492 КЗпП України передбачено, що пропозиція вакантних посад роботодавцем у разі звільнення працівника у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці можлива, коли ці посади стосуються тієї ж професії чи спеціальності, якими в спірних правовідносинах є посади прокурорів. Проте, нормами спеціального законодавства - Закону № 1697-VII зазначено, що обіймання даних посад здійснюється на конкурсній основі, шляхом успішного проходження тестування та з врахуванням кількості штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

53. Відтак, вакантні посади ОСОБА_3 не пропонувалися, оскільки в Житомирській місцевій прокуратурі, на роботу в якій претендувала позивач, вакантних посад прокурорів не існувало, у зв'язку з тим, що вони заповнювалися у відповідності до Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури згідно рейтингового списку.

54. Не заслуговують на увагу доводи судів попередніх інстанцій щодо можливості пропозиції відповідачем позивачу вакантної посади спеціаліста першої категорії, позаяк порядок призначення на дану посаду передбачений нормами іншого спеціального законодавства - Закону України «Про державну службу» та не відповідає спеціальності та посаді, яку позивач обіймала у прокуратурі міста Житомира.

55. З огляду на викладене, Суд вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли хибного висновку щодо задоволення позовних вимог ОСОБА_3 та її поновлення на посаді прокурора Прокуратури м. Житомира Прокуратури Житомирської області.

56. Крім того, Суд зазначає, що враховуючи правомірність звільнення ОСОБА_3 із займаної з посади, позовні вимоги про стягнення заробітної плати за весь час вимушеного прогулу, зарахування до стажу роботи в органах прокуратури період вимушеного прогулу є похідними та задоволенню не підлягають.

57. Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

58. Відповідно до ч. 1, 3 статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

59. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

60. Розглянувши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши правильність застосування судами норм матеріального права, колегія суддів вважає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до помилкового висновку про протиправність звільнення позивача із займаної посади.

61. Суд також зауважує, що враховуючи помилковість висновків судів попередніх інстанцій про поновлення позивача та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час затримки невиконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29.04.2016 не вбачаються можливим до задоволення. А відтак - ухвала Житомирського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2017 року та ухвала Житомирського апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2017 року підлягають скасуванню.

62. Керуючись статтями 341, 344, п.3 ч.1.ст.349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

П О С Т А Н О В И В :

63. Касаційні скарги Прокуратури Житомирської області задовольнити.

64. Постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2016 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2016 року - скасувати.

65. Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_3 до Прокуратури Житомирської області про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення №637-к від 14.12.2015, поновлення на роботі, зарахування до стажу роботи вимушеного прогулу та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу, відмовити повністю.

66. Ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2017 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2017 року - скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні заяви ОСОБА_3 про оплату вимушеного прогулу при затримці виконання рішення суду - відмовити.

67. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

Головуючий суддя Н.А. Данилевич

Судді В. М. Бевзенко

В.М. Шарапа