Справа № 814/1015/16
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2018-08-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

01 серпня 2018 року

Київ

справа №814/1015/16

адміністративне провадження №К/9901/22698/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Білоуса О. В., Шарапи В. М.,

розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції справу

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 березня 2017 року (суддя Марич Є.В.) та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 5 липня 2017 року (судді Зуєва Л.Є., Шевчук О.А., Федусик А.Г.),

в с т а н о в и в :

У травні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - ГУ НП) про визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП № 53 о/с від 24 березня 2016 року в частині звільнення позивача, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що для атестування не було визначених Законом України «Про Національну поліцію» підстав, атестаційна комісія не досліджувала інформації про результати його службової діяльності.

Миколаївський окружний адміністративний суд постановою від 28 березня 2017 року позов задовольнив.

Визнав протиправним та скасував наказ ГУ НП від 24 березня 2016 року № 53 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, інспектора Врадіївського відділу поліції ГУ НП за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію» - через службову невідповідність.

Поновив майора поліції ОСОБА_1 на посаді інспектора Врадіївського відділу поліції ГУ НП.

Стягнув з ГУ НП на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 66388,12 грн.

Стягнув з ГУ НП на користь ОСОБА_1 заробітну плату за один місяць в сумі 5965,31 грн.

Постанову в частині поновлення на посаді та зобов'язання нарахувати та виплатити середньомісячний заробіток у межах суми стягнення за один місяць суд допустив до негайного виконання.

Одеський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 5 липня 2017 року залишив постанову суду першої інстанції без змін.

У касаційній скарзі ГУ НП, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення та прийняти нове - про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Свої вимоги мотивує, зокрема, тим, що атестування проведено правомірно, з дотриманням встановленої процедури і з підстав, визначених законом, тож висновки судів в цій частині є помилковими.

Окрім того, відповідач звернув увагу, що суди неправильно розрахували середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача. Зокрема, при розрахунку середньоденної заробітної плати суди застосували пункт 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), тоді як належало застосувати пункт 8 цього Порядку; при обчисленні середньої заробітної плати суди помножили розмір середньоденного заробітку на кількість календарних днів (за період вимушеного прогулу), тоді як за статтею 91 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено п'ятиденний робочий тиждень і позивач мав у середньому 22 робочі дні в місяць (250 робочих днів за час вимушеного прогулу, а не 489 календарних днів, як зазначили суди). Окрім того, відповідач вважає, що середній заробіток слід було стягувати за період до одного року, а те, що понад оплаті не підлягає. Відтак відповідач констатував, що середній заробіток, який належало стягнути за час вимушеного прогулу, становить 49710 грн., а суди стягнули 66388,12 грн., з яких 22643,43 грн. - надміру.

Вищий адміністративний суд України ухвалою від 13 грудня 2017 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі - Закон № 2147-VIII). Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VІІ «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України(далі - КАС) касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно зі статтею 327 КАС судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

Ухвалою від 19 лютого 2018 року суддя-доповідач цього суду прийняв касаційну скаргу ГУ НП до провадження.

У задоволенні касаційної скарги слід відмовити з огляду на таке.

Суди встановили, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 2004 року.

Згідно з наказом т.в.о. начальника ГУ НП № 5 о/с від 7 листопада 2015 року ОСОБА_1 з 7 листопада 2015 року призначений на посаду інспектора Врадіївського відділу поліції, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання - майор поліції, як такий що прибув з Міністерства внутрішніх справ України в порядку переатестування відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ від 2 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VIII).

Відповідно до наказу ГУ НП від 1 лютого 2016 року № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580-VIII та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція № 1465), наказано, зокрема: атестувати поліцейських ГУ НП та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22 лютого 2016 року; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.

Позивача включили до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

12 лютого 2016 року начальник Врадіївського відділу поліції ГУНП в підполковник поліції Фордуй В.М. склав атестаційний лист на позивача, відповідно до якого ОСОБА_1 за період служби в поліції зарекомендував себе позитивно, як досвідчений, грамотний, працелюбний співробітник. До виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. Морально стійкий, порушень дисципліни та законності не допускає. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

1 березня 2016 року та 4 березня 2016 року атестаційна комісія № 6 ГУ НП провела співбесіду з позивачем. Судячи зі змісту протоколу № 15.00004431.0023290 члени комісії під час проведення атестування позивача дослідили такі документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.

За час проходження служби позивач має 7 заохочень і 16 дисциплінарних стягнень.

На підставі протоколу атестаційної комісії від 4 березня 2016 року №15.00004431.0023290 суди з'ясували, що члени комісії поставили позивачу питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, протокол не містить переліку запитань та відповідей на них, немає також аудіо- чи відеозапису співбесіди.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та співбесіди атестаційна комісія №6 ГУ НП прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.

За результатами розгляду скарги апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено протоколом від 11 березня 2016 року № 15.00004646.0023290, про залишення скарги без розгляду у зв'язку з тим, що апелянт не набрав 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички.

Наказом т.в.о начальника ГУ НП від 24 березня 2016 року №53 о/с майора поліції ОСОБА_1, інспектора Врадіївського відділу поліції звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII (через службову невідповідність). Підставою для прийняття такого наказу вказано протокол атестаційної комісії від 4 березня 2016 року № 15.00004431.0023290.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив з того, що висновки атестаційної комісії № 6 ГУ НП є безпідставними і необ'єктивними, позаяк при атестуванні не враховано усіх відомостей атестаційного листа і не наведено мотивів, через які їх не було взято до уваги. Вказуючи про службову невідповідність позивача атестаційна комісія не зазначила, яким саме критеріям, визначеним не відповідає позивач, які запитання йому ставили, чим керувалася атестаційна комісія при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді з огляду на його послужний список, позитивну характеристику за час служби і результати атестування.

При прийнятті цієї постанови виходить з такого.

Відповідно до пункту 1 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 580-VIII він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; частина 7 статті 15 та частина 5 статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон № 580-VIII опублікували 6 серпня 2015 року та він набрав чинності 7 листопада 2015 року.

Між тим, пункти 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17- 18 розділу XI «Прикінцеві та Перехідні положення» цього Закону набрали чинності з 7 серпня 2015 року.

Відповідно до пунктів 9, 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Згідно з пунктом 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема капітан міліції - капітан поліції.

Відповідно до статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідно до частини першої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до частини другої, третьої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Положення аналогічного змісту містить пункт 3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція).

Відповідно до частини четвертої статті 57 Закону № 580-VIII рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

У цій справі встановлено, що позивача призначили на службу в органах поліції з 7 листопада 2015 року за його згодою (відповідно до пунктів 9, 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 580-VIII) як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ в порядку переатестування.

З огляду на положення пункту 9 Прикінцевих і перехідних положень і статті 58 Закону № 580-VIII, а також з урахуванням змісту наказу від 7 листопада 2015 року № 5 о/с призначення позивача на службу в поліції є безстроковим, а його кандидатура є такою, що відповідає займаній посаді.

У цьому зв'язку слід зазначити, що наведений у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII перелік підстав для атестування поліцейського є вичерпним. Кожна з них передбачає наявність передумов, які власне і визначають необхідність її проведення. Зокрема, атестування поліцейського для вирішення питання про його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність має ґрунтуватися на дійсних (об'єктивних) підставах так вважати, як-от: неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Наявність підстав для атестування повинно з'ясовуватися і мати своє обґрунтування щодо кожного поліцейського.

Колегія суддів погоджується з висновками судів, що атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ, так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можливо виключно з підстав, визначених Законом № 580-VIIІ.

Судячи зі встановлених обставин справи, жодної з підстав, передбачених у статті 57 Закону № 580-VIIІ, для атестування позивача не було. Зокрема, позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу (пункт 1 частини другої статті 57 Закону № 580-VIII), а доказів того, що стосовно нього існували обґрунтовані причини, які спонукали до вирішення питання про переміщення його на нижчу посаду через службову невідповідність чи для вирішення питання про його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність як підстав для атестування (пункти 2, 3 частини другої статті 57 Закону № 580-VIII) відповідач не надав, які не повідомив про наявність таких передумов.

Покликання на мету, з якою проводиться атестування поліцейського, призначеного на посаду в органах поліції безстроково, але за відсутності для цього законних підстав, не виправдовує правомірності цього атестування.

Тому з огляду на встановлені в цій справі обставини, правильним є висновок судів попередніх інстанцій про те, що атестування позивача відбулося з порушенням вимог Закону № 580-VIII, відповідно його звільнення як результат цієї процедури є неправомірним.

Щодо висновків атестаційної комісії № 6 ГУ НП, які слугували підставою для звільнення позивача у зв'язку з невідповідністю займаній посаді, то враховуючи критерії атестації, визначені пунктом 16 розділу IV Інструкції № 1465, в аспекті спірних правовідносин колегія суддів погоджується з висновками судів першої та про те, що при прийнятті такого рішення атестаційна комісія не в повній мірі з'ясувала всі істотні обставини, що мали значення при прийнятті рішення щодо відповідності займаній посаді.

З приводу доводів відповідача про помилковий розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід зазначити таке.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

За цим же пунктом нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення у справі, при обрахуванні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходив не із середньоденного, а із середньомісячного грошового забезпечення, що суперечить змісту зазначених вище норм права та практиці їх застосування.

Враховуючи викладене, ухвалені у справі судові рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд в цій частині до суду першої інстанції.

Щодо тверджень відповідача про те, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу обмежується одним роком, то такі є помилковими і позаяк питання про поновлення позивача на роботі розглядалося більше одного року не з його вини, виплата середнього заробітку повинна здійснюватися за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частини другої статті 353 КАС підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

Переглянувши оскаржені судові рішення в межах заявлених вимог касаційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що висновки судів попередніх інстанцій в цій справі щодо скасування наказу та поновлення позивача на посаді є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для їх скасування чи зміни в цій частині відсутні.

Доводи касаційної скарги висновків судів та обставин справи в цій частині не спростовують.

Водночас, при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, допустився помилки при застосуванні положень Порядку № 100, тому в цій частині судові рішення підлягають скасуванню.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 березня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 5 липня 2017 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, а справу в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М.І. Смокович

Судді О. В. Білоус

В.М. Шарапа