Справа № 826/15956/17
Суддя: Кузьменко А.І.
Дата ухвалення: 2018-08-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 серпня 2018 року № 826/15956/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Кузьменко А.І., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомКомунального підприємства «Київпастранс»
ДоАнтимонопольного комітету України
треті особиТовариство з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг», Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетичний консалтинг»
про скасування рішення від 27 вересня 2017 року №6756-р/пк-пз,-
В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство «Київпастранс» (далі - позивач, КП «Київпастранс») звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг» (далі - третя особа-1, ТОВ «Актив Строй Холдинг»), Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетичний консалтинг» (далі - третя особа-2, ТОВ «Енергетичний консалтинг»), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 03 листопада 2017 року №7780-р/пк-пз за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичний консалтинг» щодо порушення Комунальним підприємством «Київпастранс» порядку проведення процедури закупівлі - «ДК 021:2015:44110000-4 - Конструкційні матеріали», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-08-04-000576-а.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача посилається на те, що у замовника були відсутні підстави для відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг», оскільки банківська гарантія останнього відповідає умовам документації конкурсних торгів. Додатково представник позивача звернув увагу на те, що банківська гарантія Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичний консалтинг» видана тим же банком, що і Товариству з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг», тобто Публічним акціонерним товариством «Айбокс Банк», а тому містить ідентичний текст гарантії.

Крім того, позивач стверджує, що в мотивувальній частині рішення Колегії відсутні будь-які посилання на нормативні документи, які б підтверджували, що зауваження гаранта стосовно розміру суми банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції є неправомірними та такими, що суперечать вимогам постанови Правління Національного банку України, якою затверджено Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валюті №639 від 15 грудня 2004 року.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог представник відповідача в письмовому відзиві на адміністративний позов зазначив, що змістом наданої Товариством з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг» банківської гарантії закріплюється право банку-гаранта на власний розсуд визначати суму, яку він має або виявить бажання сплатити, що є порушенням умов пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 грудня 2017 року відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від09 лютого 2018 року закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні 24 квітня 2018 року представник позивача позовні вимоги підтримав повністю та просив суд їх задовольнити. Представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог.

Представники третіх осіб в судові засідання не з'являлись, хоча про дати, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином.

Враховуючи викладене та зважаючи на достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи по суті, у відповідному судовому засіданні судом, згідно з частиною 3 четвертою статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України, прийнято рішення про подальший розгляд та вирішення справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

07 вересня 2017 року до постійно діючої адміністративної комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетичний консалтинг» (далі також - скаржник) подало скаргу №UA-2017-08-04-000576-а.а1 щодо порушення Комунальним підприємством «Київпастранс» порядку проведення процедури закупівлі за предметом - «Конструкційні матеріали» код 44110000-4 за ДК 021:2015 (ізолятори), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-08-04-000576-а.

У поданій скарзі третя особа-2 просила зобов'язати Комунальне підприємство «Київпастранс» відхилити тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг».

За результатами розгляду вказаної скарги прийнято рішення №6756-р/пк-пз від 27 вересня 2017 року, яким зобов'язано позивача скасувати рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг» переможцем процедури закупівлі.

Вказане рішення обґрунтоване тим, що банківська гарантія Товариства з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг» містить певні умови щодо додаткової відповідальності Банку, а відтак тендерна пропозиція не відповідає умовам документації.

Як повідомив позивач, на виконання рішення Антимонопольного комітету України тендерним комітетом Комунального підприємства «Київпастранс» протоколом №1081 від 03 жовтня 2017 року скасовано рішення тендерного комітету про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг».

В подальшому, 04 жовтня 2017 року на засіданні тендерного комітету Комунального підприємства «Київпастранс» повторно розглянуто тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг», за результатами розгляду якої прийнято рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг», що підтверджується протоколом №1088 від 04 жовтня 2017 року.

Скаржник, не погоджуючись із зазначеним протоколом звернувся до постійно діючої адміністративної комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель із скаргою №765 від 13 жовтня 2017 року, в якій просив зобов'язати Комунальне підприємство «Київпастранс» скасувати протокол розгляду тендерних пропозицій та відхилити тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг», а також зобов'язати позивача розглянути тендерні пропозиції інших учасників закупівлі.

За результатами розгляду скарги відповідачем прийнято рішення №7760-р/пк-пз від 03 листопада 2017 року, яким зобов'язано Комунальне підприємство «Київпастранс» скасувати рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг» переможцем за процедурою закупівлі - «Конструкційні матеріали» код 44110000-4 за ДК 021:2015 (ізолятори).

Незгода позивача із вказаним рішенням зумовила його звернення до суду з даним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до вимог статті 1 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 3 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII Антимонопольним комітетом України як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія). Рішення Колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 14 частини 2 статті 22 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо заявник вимагає його надати).

Відповідно до частини першої статті 24 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до частини 1 статті 30 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, поміж іншого тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За змістом частини 1 статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Як вбачається зі змісту пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації замовником - Комунальним підприємством «Київпастранс» вимагалося надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі: електронної банківської гарантії (безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639) із зобов'язанням банку-гаранта у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 3 цього ж розділу, сплатити на рахунок замовника (бенефіціара) суму забезпечення тендерної пропозиції, визначену в тендерній документації.

Забезпечення тендерної пропозиції визначено в розмірі 38 700,00 грн. та зазначено про незмінність суми гарантії.

Постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639 затверджено Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валюті (далі - Положення №639), згідно з пунктом 26 якого гарантія має містити такі реквізити:

1) назву документа;

2) номер, місце складання, дату видачі;

3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім'я та по батькові (за наявності);

4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків);

5) назву валюти, у якій надається гарантія;

6) суму гарантії цифрами та словами;

7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія;

8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини;

9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім'я, по батькові (за наявності);

10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків);

11) найменування банку-гаранта;

12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим;

13) умови, за яких надається право вимагати платіж;

14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби);

15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта;

16) інші умови (за потреби).

Будь-які особливі вимоги щодо банківської гарантії замовником у тендерній документації не встановлювались.

Судом встановлено, що у складі пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг» міститься банківська гарантія від 23 серпня 2017 року №3812-0817/ASH13t, видана ПАТ «Айбокс Банк».

Суд погоджується з доводами позивача про відповідність вказаної гарантії вищезазначеним вимогам, встановленим пунктом 26 Положення №639.

При цьому, суд зазначає, що указана гарантія відповідає вимогам тендерної документації в частині визначення розміру гарантійної суми та умов її сплати.

Так, вищевказана гарантія містить обов'язкові реквізити - суму гарантії, зазначену цифрами та словами, та назву валюти, у якій надається гарантія, а саме - 38 700,00 грн.

Згідно з гарантією ПАТ «Айбокс Банк» з метою забезпечення тендерної пропозиції, наданої принципалом (ТОВ «Актив Строй Холдинг») щодо участі в оголошених бенефіціаром (КП «Київпастранс») відкритих торгах на закупівлю конструкційних матеріалів код 44110000-4 за ДК 021:2015 (ізолятори), прийняв на себе зобов'язання у наданні безвідкличної та безумовної банківської гарантії на загальну суму 38 700,00 грн.

Наведеним, на думку суду, підтверджується взяте на себе ПАТ «Айбокс Банк» зобов'язання щодо сплати банківської гарантії у конкретно визначеній сумі 38 700,00 грн, що відповідає умовам тендерної документації та безпідставно не взято до уваги відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення.

Суд не погоджується з доводами відповідача щодо можливості гаранта сплатити гарантію у розмірі меншому, ніж сума гарантії, оскільки перевіряючи банківську гарантію на відповідність умовам тендерної документації, відповідач проаналізував зазначену частину гарантії без урахування повного її змісту.

Так, відповідно до тексту гарантії гарант зобов'язується протягом 5 (п'яти) банківських днів сплатити бенефіціару суму у розмірі, що не перевищує гарантійну суму, за його першою письмовою вимогою з поясненнями у чому полягає порушення принципалом зобов'язання, забезпеченого цією гарантією, якщо принципал відмовляється виконувати свої зобов'язання, які передбачаються його тендерною пропозицією, а саме:

- відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

- непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

- ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 закону;

- ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Аналіз змісту цієї частини гарантії дає підстави стверджувати, що в ній банком-гарантом викладено умови, за яких надається право вимагати платіж та умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби), і зазначення яких в тексті гарантії відповідає підпунктам 13 та 14 пункту 26 Положення №639.

Також, аналіз змісту гарантії в цілому, за висновком суду, свідчить про те, що за настання певних умов/обставин гарант взяв на себе зобов'язання сплати бенефіціару упродовж 5 (п'яти) банківських днів за його письмовою вимогою та з наданням відповідних пояснень суму в розмірі 38 700,00 грн, яка не може бути збільшена.

За відсутності в тексті гарантії будь-яких умов щодо можливості зменшення суми гарантії, зазначення якої передбачено підпунктом 14 пункту 26 Положення №639, суд вважає, що доводи відповідача про можливість зменшення гарантом суми гарантії ґрунтуються виключно на його припущеннях.

Відтак, пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг» відповідає умовам тендерної документації замовника торгів і підстав для її відхилення відповідно до приписів статті 30 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII у позивача не було.

Додатково суд звертає увагу, що надана ПАТ «Айбокс Банк» Товариству з обмеженою відповідальністю «Енергетичний консалтинг» гарантія №3557-0817/ENK5.1t від 14 серпня 2017 року є аналогічною як за змістом, так і за формою, а відтак доводи відповідача стосовно невідповідності такої гарантії, наданої Товариством з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг» та водночас відповідності гарантії Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичний консалтинг» свідчить про вибірковий підхід до учасників процедури закупівлі.

Окрім того, суд не погоджується з доводами відповідача про застосування позивачем дискримінаційного підходу під час розгляду пропозицій учасників процедури закупівлі у зв'язку з відхиленням пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичний консалтинг» та невідхиленням пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг», яка не відповідала умовам тендерної документації.

Доцільно зауважити, що пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичний консалтинг» була відхилена позивачем у зв'язку з невідповідністю його пропозиції умовам тендерної документації в іншій частині, що не пов'язана з вимогами до банківської гарантії.

За таких обставин суд вважає, що дискримінаційний підхід Комунального підприємства «Київпастранс» щодо учасників процедури закупівлі мав би місце, якби перевага Товариству з обмеженою відповідальністю «Актив Строй Холдинг» порівняно з Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергетичний консалтинг» була надана саме на підставі оцінювання банківської гарантії обох учасників на відповідність умовам тендерної документації, тоді, як зауважень до обох учасників в цій частині у замовника не було.

З урахуванням наведеного в сукупності суд приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного рішення №7760-р/пк-пз від 03 листопада 2017 року як протиправної.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідач, як суб'єкт владних повноважень, покладений на нього обов'язок доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, не виконав, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Комунального підприємства «Київпастранс» задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 03 листопада 2017 року №7780-р/пк-пз за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетичний консалтинг» щодо порушення Комунальним підприємством «Київпастранс» порядку проведення процедури закупівлі - «ДК 021:2015:44110000-4 - Конструкційні матеріали», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-08-04-000576-а.

3. Стягнути на користь Комунального підприємства «Київпастранс» (04070, м. Київ, Набережне шосе, 2, ) понесені ним судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 1600 (одна тисяча шістсот) гривень 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45, ).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.І. Кузьменко