Справа № 808/2072/18
Суддя: Прасов Олександр Олександрович
Дата ухвалення: 2018-07-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

16 липня 2018 року о/об 10 год. 57 хв.Справа № 808/2072/18 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Прасова О.О. при секретарі Агаєві Р.А., за участю позивача ОСОБА_1, представника відповідача ОСОБА_2, розглянувши у місті Запоріжжі у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 (69006, АДРЕСА_1; ІПН НОМЕР_1)

до Державної фіскальної служби України (04053, м.Київ-53, Львівська площа, буд.8; )

про визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі позивач або ОСОБА_1В.) звернулася до суду із адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України (надалі відповідач або ДФС України), в якому позивач просить суд визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію Державної фіскальної служби України від 07.05.2018 за №2038/11/99-99-13-02-03-14/ІПК.

Позивачем у позові (а.с.4-10) зазначено, що 20.04.2018 ОСОБА_1 звернулась до ГУ ДФС у Запорізькій області з проханням надати індивідуальну податкову консультацію. ГУ ДФС у Запорізькій області листом від 26.04.2016 №2385/8/08-01-13-02-08 направило звернення позивача для розгляду та надання відповіді Державній фіскальній службі України. 17.05.2018 позивачем отриманий лист від відповідача з податковою консультацією від 07.05.2018 №2038/11/99-99-13-02-03-14/ІПК (надалі ІПК). Позивач вважає вказану ІПК такою, що не відповідає положенням податкового законодавства та Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування", а свої права та охоронювані законом інтереси порушеними. З моменту отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, зокрема і у 2017 році ОСОБА_1 працевлаштована як найманий працівник на підприємстві на умовах повного робочого часу - тобто має основне місце роботи в розумінні Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" та не здійснювала адвокатську діяльність в розумінні Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Проте, після отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 стала на облік в контролюючих органах як самозайнята особа і відповідно в 2017 році перебувала та перебуває на обліку в контролюючому органі. Враховуючи вищенаведене, ОСОБА_1 просила розяснити відповідача (надати консультацію), чи правомірною буде несплата нею єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за 2017 рік з огляду на те, що нею не провадиться адвокатська діяльність, зокрема, у 2017році. Відповіді на зазначене питання відповідач не надав взагалі. При цьому ОСОБА_1 вважає, що, оскільки в розумінні пп.2 п.1 ст.1, пп.1, 2, 5, 6, 9 п.1 ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» вона адвокатську діяльність не здійснює, то і обов'язку сплачувати ЄСВ у неї не виникає з огляду на приписи абз.2 п.4 ст.5 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування". У 2017 році, зокрема, ОСОБА_1 працевлаштована, тобто мала основне місце роботи в розумінні Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування". Адвокатська діяльність у період, зокрема, 2017 року ОСОБА_1 не провадилась і, відповідно, дохід від такої діяльності нею не отримувався. Відповідачем надано відповідь про те, що платники ЄСВ, визначені у п.5 ч.1 ст.4 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування", які не отримують дохід від такої діяльності зобов'язані визначити базу нарахування єдиного внеску незважаючи на те, що така особа перебуває у трудових відносинах з роботодавцем. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску (у 2017р. 704,00 грн., у 2018р. 819,06 грн.). Проте, при наданні відповіді, позивачу так і не роз'яснили, чи має він право керуватись при визначенні бази нарахування ЄСВ (за умови що ОСОБА_1 взагалі має його сплачувати) за описаної у зверненні ситуації приписами абз.3 ч.5 ст.8 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування", чи ні. Надана податкова консультація не відповідає передбаченим для неї законом критеріям та нею неможливо керуватися, оскільки відсутня будь-яка вказівка на спосіб дій, про роз'яснення яких ОСОБА_1 просила. Оскаржувана індивідуальна письмова податкова консультація не містить чітких відповідей на поставлені запитання та роз'яснень викладених у ній норм чинного законодавства, не відображає суть питань, за роз'ясненням яких ОСОБА_1 звернулась та фактичних обставин, в яких має здійснюватися правозастосування. ДФС України під час надання такої консультації не врахувала норми податкового законодавства, Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування", Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та не забезпечила права позивача на отримання належного роз'яснення.

Позивач підтримав позовні вимоги, просив позов задовольнити.

Відповідачем подано до суду відзив проти позову (а.с.35-36), в якому зазначено, що відповідно до п.5 ч.1 ст.4 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" особи, які провадять незалежну професійну діяльність, зокрема, адвокатську діяльність та отримують дохід від цієї діяльності є платниками єдиного внеску. Згідно з п.2 ч.1 ст.7 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" (у редакції Закону України від 28.12.2014 №77-VІІІ), у разі якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному році або окремому місяці звітного року, такий платник мав право самостійно визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої Законом України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування". При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску. З 01.01.2017, відповідно до Закону України від 06.12.2016 №1774-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України», набрали чинності зміни, зокрема, в порядку нарахування, обчислення єдиного внеску. Так, згідно з п.2 ч.1 ст.7 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" у разі якщо платник єдиного внеску, визначений п.5 ч.1 ст.4 цього Закону, не отримав дохід (прибуток) у звітному році або окремому місяці звітного року, він зобов'язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленого цим Законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску. Таким чином, з 01.01.2017 базу нарахування єдиного внеску зобов'язані визначати платники, вказані у п.5 ч.1 ст.4 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування", як ті, що отримують, так і ті, які не отримують дохід від провадження незалежної професійної діяльності. З 01.01.2018 Законом України від 03.10.2017 №2148-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення пенсій» у п.2 ч.1 ст.7 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" для бази нарахування єдиного внеску змінено період (рік на квартал). Відповідно до ч.2 та 3 ст.9 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" обчислення єдиного внеску здійснюється на підставі бухгалтерських та інших документів, відповідно до яких провадиться нарахування (обчислення) або які підтверджують нарахування (обчислення) виплат (доходу), на які відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" нараховується єдиний внесок. Єдиний внесок для платників, зазначених у ст.4 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування", встановлюється у розмірі 22% визначеної ст.7 цього Закону бази нарахування єдиного внеску (ч.5 ст.8 цього Закону). Відповідно до п.1 ч.2 ст.6 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" платники єдиного внеску зобовязані своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок. За наявною інформацією у ДФС України ОСОБА_1 за 2017 рік своєчасно та повному обсязі сплачені суми нарахованого єдиного внеску. Отже, для платників єдиного внеску - роботодавців (підприємств), що використовують найману працю фізичних осіб на умовах трудового договору (за основним місцем роботи та за сумісництвом), базою нарахування єдиного внеску є сума нарахованої кожній застрахованій особі (працівнику) заробітної плати. Водночас платник єдиного внеску, визначений п.5 ч.1 ст.4 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування", перебуваючи на обліку у контролюючому органі, у разі не отримання доходу у відповідному звітному періоді, зобов'язаний визначити базу нарахування незважаючи на те, що така особа перебуває у трудових відносинах з роботодавцем. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць.

Представник відповідача проти позову заперечував, просив у задоволенні позову відмовити.

Дослідивши матеріали справи, суд зясував наступне.

Судом досліджено довідку МКП «ОСНОВАНІЄ» (вих.№15 від 31.05.2018) та довідки Комунального вищого навчального закладу «Хортицька національна навчально-реабілітаційна академія» Запорізької обласної ради (вих.№01-12/574 від 30.05.2018, вих.№01-12/714 від 09.07.2018, вих.№01-12/713 від 09.07.2018, вих.№01-12/723 від 13.07.2018 ) стосовно трудових відносин з позивачем (а.с.16-17, 41-42, 45).

ДФС України за вих.№2038/11/99-99-13-02-03-14/ІПК від 07.05.2018 надано ОСОБА_1 індивідуальну податкову консультацію (а.с.17-19).

У вказаній індивідуальній податковій консультації зазначено: «… Державна фіскальна служба України, керуючись ст.52 Податкового кодексу України (далі - Кодекс), розглянула Ваше звернення від 19.04.2018, яке надійшло з ГУ ДФС у Запорізькій області листом №2385/8/08-01-13-02-08 від 26.04.2018 (вх.ДФС №937/ІПК від 27.04.2018) щодо практичного застосування норм чинного законодавства і в межах компетенції повідомляє. … Відповідно до пп.14.1.226 п.14.1 ст.14 Кодексу незалежна професійна діяльність - це діяльність адвокатів, за умови, що такий адвокат не є працівником в межах такої незалежної професійної діяльності. Пунктом 12 частини першої ст.1 Закону України … «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» (далі Закон №2464) передбачено, що основне місце роботи - це місце роботи, де працівник працює на підставі укладеного трудового договору, де знаходиться (оформлена) його трудова книжка, до якої вноситься відповідний запис про роботу. Разом з тим, частиною другою ст.21 Кодексу законів про працю працівнику надано право реалізувати свої здібності до праці шляхом укладення трудового договору на одному чи водночас на кількох підприємствах, установах, закладах. Це дає змогу працівникам, крім основного трудового договору, укладати трудові договори про роботу за сумісництвом. Згідно зі ст.19 Закону України від 24 березня 1995 року №108/95-ВР «Про оплату праці» (далі Закон №108) працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату за фактично виконану роботу. Відповідно до п.1 частини першої ст.4 Закону №2464 платниками єдиного внеску є роботодавці, зокрема підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, які використовують найману працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами. Базою нарахування єдиного внеску для роботодавців є сума нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати за видами виплат, які включають основну та додаткову заробітну плату, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у тому числі в натуральній формі, що визначаються відповідно до Закону №108, та сума винагороди фізичним особам за виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами (п.1 частини першої ст.7 Закону №2464). Крім того, згідно з п.5 частини першої ст.4 Закону №2464 платниками єдиного внеску є особи, які провадять незалежну професійну діяльність, зокрема і адвокатську діяльність. Базою нарахування єдиного внеску для осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, є сума доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць. У разі якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному році або окремому місяці звітного року, такий платник зобов'язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску (п.2 частини першої ст.7 Закону №2464 у редакції Закону України від 06 грудня 2016 року №1774-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України»). З 01 січня 2018 року Законом України від 03.10.2017 №2148-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення пенсій» у п.2 частини першої ст.7 Закону №2464 для бази нарахування єдиного внеску змінено звітний період (рік на квартал). Єдиний внесок для платників, зазначених у ст.4 Закону №2464, встановлюється у розмірі 22 відс. визначеної ст.7 Закону №2464 бази нарахування єдиного внеску (частина п'ята ст.8 Закону №2464). Платники єдиного внеску зобов'язані своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок (п.1 частини другої ст.6 Закону №2464). Отже, для платників єдиного внеску - роботодавців (підприємств), що використовують найману працю фізичних осіб на умовах трудового договору (за основним місцем роботи та за сумісництвом), базою нарахування єдиного внеску є сума нарахованої кожній застрахованій особі (працівнику) заробітної плати. Водночас платники єдиного внеску визначені у п.5 частини першої ст.4 Закону №2464, які не отримує дохід від такої діяльності зобов'язана визначити базу нарахування єдиного внеску незважаючи на те, що така особа перебуває у трудових відносинах з роботодавцем. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску (у 2017 році - 704 грн., у 2018 році - 819,06 грн.). …» (а.с.11).

У той же час, у зверненні про отримання індивідуальної податкової консультації позивачем ставились питання: «… З моменту отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, зокрема і у 2017 році я працевлаштована як найманий працівник на підприємстві на умовах повного робочого часу - тобто маю основне місце роботи в розумінні Закону про ЄСВ та не здійснювала адвокатську діяльність в розумінні Закону України «Про адвокатську діяльність». Проте, з метою дотримання передбаченого п.6.7 наказу обов'язку після отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю я стала на облік в контролюючих органах як самозайнята особа і, відповідно в 2017 році я перебувала та перебуваю на обліку в контролюючому органі. Враховуючи вищенаведене, прошу роз'яснити (надати консультацію), чи правомірною буде несплата мною єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування (надалі - ЄСВ) за 2017 рік з огляду на те, що мною не провадиться адвокатська діяльність, зокрема, у 2017 році? … Як я зазначала в п.1 даного листа, у 2017 році зокрема я була працевлаштована, тобто мала основне місце роботи в розумінні Закону про ЄСВ. Адвокатська діяльність у період, зокрема, 2017 року мною не провадилась і, відповідно, дохід від такої діяльності мною не отримувався. Отже, у разі, якщо несплата мною ЄСВ за 2017 рік з врахуванням наведеного в п.1 даного листа на вашу думку є неправомірною, прошу роз'яснити, чи маю я право визначити базу нарахування ЄСВ для мене, як для самозайнятої особи, з врахуванням приписів абзацу третього частини 5 статті 8 Закону про ЄСВ, яким передбачено, що при нарахуванні заробітної плати (доходів) фізичним особам з джерел не за основним місцем роботи ставка єдиного внеску, встановлена цією частиною, застосовується до визначеної бази нарахування незалежно від її розміру, тобто у розмірі 0,00 грн. (оскільки бази нарахування фактично немає)? …» (а.с.12).

Судом досліджено Звіт про суми нарахованого доходу застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску за 2017 рік (Форма №Д5 (річна)), поданий ОСОБА_1 до контролюючого органу (а.с.19-20).

Згідно Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №003952 ОСОБА_1 здійснює адвокатську діяльність з 08.06.2011 (а.с.18).

Вирішуючи спір по суті суд, беручи до уваги наведене вище, виходить з наступного.

Як передбачено пп.14.1.226 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, у цьому Кодексі поняття вживаються в такому значенні: самозайнята особа платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Відповідно до ч.1 ст.13 Закону України №5076-VI від 05.07.2012 «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.

Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, може відкривати рахунки в банках, мати печатку, штампи, бланки (у тому числі ордера) із зазначенням свого прізвища, імені та по батькові, номера і дати видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (ч.2 ст.13 Закону України №5076-VI від 05.07.2012 «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Згідно з п.5 ч.1 ст.4 Закону України №2464-VI від 08.07.2010 «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» платниками єдиного внеску є: особи, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності.

Тобто, законодавець у поняття «платника єдиного внеску» у контексті п.5 ч.1 ст.4 Закону України №2464-VI від 08.07.2010 «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» передбачив дві одночасні умови: а) провадження незалежної професійної діяльності; б) отримання доходу від цієї діяльності.

Суд вважає, що норма передбачена п.5 ч.1 ст.4 Закону України №2464-VI від 08.07.2010 «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» є спеціальною стосовно осіб, які провадять незалежну професійну діяльність. Інші норми Закону України №2464-VI від 08.07.2010 «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» не можуть суперечити нормі передбаченій п.5 ч.1 ст.4 Закону України №2464-VI від 08.07.2010 «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування».

Відповідно до пп.14.1.54 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України у цьому Кодексі поняття вживаються в такому значенні: дохід з джерелом їх походження з України будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні, у тому числі, але не виключно, доходи у вигляді: а) процентів, дивідендів, роялті та будь-яких інших пасивних (інвестиційних) доходів, сплачених резидентами України; б) доходів від надання резидентам або нерезидентам в оренду (користування) майна, розташованого в Україні, включаючи рухомий склад транспорту, приписаного до розташованих в Україні портів; в) доходів від продажу рухомого та нерухомого майна, доходів від відчуження корпоративних прав, цінних паперів, у тому числі акцій українських емітентів; г) доходів, отриманих у вигляді внесків та премій на страхування і перестрахування ризиків на території України; ґ) доходів страховиків - резидентів від страхування ризиків страхувальників - резидентів за межами України; д) інших доходів від діяльності, у тому числі пов'язаних з повною або частковою переуступкою прав та обов'язків за угодами про розподіл продукції на митній території України або на територіях, що перебувають під контролем контролюючих органів (у зонах митного контролю, на спеціалізованих ліцензійних митних складах тощо); е) спадщини, подарунків, виграшів, призів; є) заробітної плати, інших виплат та винагород, виплачених відповідно до умов трудового та цивільно-правового договору; ж) доходів від зайняття підприємницькою та незалежною професійною діяльністю.

Розмір єдиного внеску для кожної категорії платників, визначених цим Законом, та пропорції його розподілу за видами загальнообов'язкового державного соціального страхування встановлюються з урахуванням того, що вони повинні забезпечувати застрахованим особам страхові виплати і соціальні послуги, передбачені законодавством про загальнообов'язкове державне соціальне страхування; фінансування заходів, спрямованих на профілактику страхових випадків; створення резерву коштів для забезпечення страхових виплат та надання соціальних послуг застрахованим особам; покриття адміністративних витрат із забезпечення функціонування системи загальнообов'язкового державного соціального страхування (ч.1 ст.8 Закону України №2464-VI від 08.07.2010 «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування»).

Тобто, такий розмір єдиного внеску є обовязковим для всіх платників, в тому числі і передбачених п.5 ч.1 ст.4 Закону України №2464-VI від 08.07.2010 «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування».

Згідно з ч.5 ст.8 Закону України №2464-VI від 08.07.2010 «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» єдиний внесок для платників, зазначених у статті 4 цього Закону, встановлюється у розмірі 22 відсотки до визначеної статтею 7 цього Закону бази нарахування єдиного внеску. У разі якщо база нарахування єдиного внеску не перевищує розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на місяць, за який отримано дохід, сума єдиного внеску розраховується як добуток розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на місяць, за який отримано дохід (прибуток), та ставки єдиного внеску. При нарахуванні заробітної плати (доходів) фізичним особам з джерел не за основним місцем роботи ставка єдиного внеску, встановлена цією частиною, застосовується до визначеної бази нарахування незалежно від її розміру.

Як зазначено у ч.3 ст.7 Закону України №2464-VI від 08.07.2010 «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування», нарахування єдиного внеску здійснюється в межах максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом.

Єдиний внесок нараховується на суми, зазначені в частинах першій і другій цієї статті, не зменшені на суму відрахувань податків, інших обов'язкових платежів, що відповідно до закону сплачуються із зазначених сум, та на суми утримань, що здійснюються відповідно до закону або за договорами позики, придбання товарів та виплат на інші цілі за дорученням отримувача (ч.4 ст.7 Закону України №2464-VI від 08.07.2010 «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування»).

Судом взято до уваги, що індивідуальна податкова консультація за вих.№2038/11/99-99-13-02-03-14/ІПК від 07.05.2018 не містить у собі розяснень стосовно визначення позивачем бази нарахування єдиного внеску.

Відповідно до п.4 розділу III «Порядку формування та подання страхувальниками звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування», затвердженого 14.04.2015 наказом Міністерства фінансів України №435 (у редакції наказу Міністерства фінансів України 11.04.2016 №441), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.04.2015 за №460/26905 (надалі «Порядок формування та подання страхувальниками звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування»), особи, які провадять незалежну професійну діяльність, формують та подають самі за себе до органів доходів і зборів Звіт один раз на рік до 01 травня року, що настає за звітним періодом. Звітним періодом для них є календарний рік. Звіт подається за формою № Д5 згідно з додатком 5 до цього Порядку із зазначенням типу форми «початкова».

Згідно з п.12 розділу IV «Порядку формування та подання страхувальниками звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» особи, які провадять незалежну професійну діяльність, формують та подають самі за себе до органів доходів і зборів Звіт згідно з таблицею 3 додатка 5 до цього Порядку. Протягом року в разі призначення пенсії подається Звіт з позначкою "призначення пенсії" за період до дати формування заяви на призначення пенсії, при цьому тип форми "початкова" не зазначається.

При цьому, як передбачає п.1 розділу IV «Порядку формування та подання страхувальниками звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування», звіт формується на підставі бухгалтерських та інших документів, відповідно до яких провадиться нарахування (обчислення) або які підтверджують нарахування (обчислення) виплат (доходу), на які відповідно до Закону нараховується єдиний внесок.

Відповідачем в індивідуальній податковій консультації за вих.№2038/11/99-99-13-02-03-14/ІПК від 07.05.2018 чітко не визначено, яким чином особи, які провадять незалежну професійну діяльність повинні визначати базу нарахування єдиного внеску у 2017 році при відсутності нарахувань (обчислень) доходу від такої діяльності у бухгалтерських та інших документах (але при наявних нарахуваннях такого внеску за місцем основної роботи самозайнятої особи за трудовим договором юридичною особою, яка виконує функції податкового агента).

На підставі вище викладеного суд робить наступний висновок: особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську, вважається само зайнятою особою і платником єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування лише при умові, що така особа не є найманим працівником у межах такої незалежної професійної діяльності і що вона отримує дохід саме від такої незалежної професійної діяльності.

Відповідно до пп.14.1.172-1 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України у цьому Кодексі поняття вживаються в такому значенні: індивідуальна податкова консультація розяснення контролюючого органу, надане платнику податків щодо практичного використання окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, та зареєстроване в єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій.

Індивідуальна податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію (п.52.2 ст.52 Податкового кодексу України).

Згідно з п.52.3 ст.52 Податкового кодексу України за вибором платника податків індивідуальна податкова консультація надається в усній або письмовій формі. Індивідуальна податкова консультація, надана в письмовій формі, обовязково повинна містити назву - податкова консультація, реєстраційний номер в єдиній базі індивідуальних податкових консультацій, опис питань, що порушуються платником податків, з урахуванням фактичних обставин, зазначених у зверненні платника податків, обґрунтування застосування норм законодавства та висновок з питань практичного використання таких норм законодавства.

Як передбачено п.53.2 ст.53 Податкового кодексу України, платник податків може оскаржити до суду наказ про затвердження узагальнюючої податкової консультації або надану йому індивідуальну податкову консультацію як правовий акт індивідуальної дії, викладені в письмовій формі, які, на думку такого платника податків, суперечать нормам або змісту відповідного податку чи збору. Скасування судом наказу про затвердження узагальнюючої податкової консультації або індивідуальної податкової консультації є підставою для надання нової податкової консультації з урахуванням висновків суду. Протягом 30 календарних днів з дня набрання законної сили рішенням суду про скасування наказу про затвердження узагальнюючої податкової консультації або індивідуальної податкової консультації центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, або контролюючий орган з урахуванням висновків суду зобовязані опублікувати узагальнюючу податкову консультацію або надати платнику податків індивідуальну податкову консультацію.

Суд вважає, що зміст наданої ОСОБА_1 індивідуальної податкової консультації за вих.№2038/11/99-99-13-02-03-14/ІПК від 07.05.2018 суперечить вимогам чинних норм права.

Суд погоджується з позицією позивача про те, що індивідуальна письмова податкова консультація за вих.№2038/11/99-99-13-02-03-14/ІПК від 07.05.2018 не містить чітких відповідей на поставлені запитання та роз'яснень викладених у ній чинних норм права, не відображає змісту тих питань, за роз'ясненням яких ОСОБА_1 звернулась до контролюючого органу.

Оскільки відповідно до пп.14.1.226-1 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, у цьому Кодексі поняття вживаються в такому значенні: сервісне обслуговування платників надання адміністративних, консультаційних, довідкових, інформаційних, електронних та інших послуг, повязаних з реалізацією прав та обовязків платника відповідно до вимог податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, то, на думку суду, відповідач неналежним чином виконав сервісне обслуговування позивача як платника податків.

У ст.19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ч.1 ст.9 КАС України).

Відповідно до ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням зясованих обставин, досліджених матеріалів справи суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню. Доводи відповідача не приймаються судом до уваги виходячи з вище зазначеного.

Суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобовязати субєкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення (ч.1 ст.382 КАС України).

Оскільки зобовязання субєкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення є можливістю, а не обовязком суду, у справі відсутні докази того, що субєкт владних повноважень буде чинити будь-які перешкоди у його виконанні, то підстави для зобовязання ДФС України подати такий звіт відсутні.

Судові витрати складаються із судового збору та витрат, повязаних з розглядом справи (ч.1 ст.132 КАС України).

Суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі (ч.1 ст.143 КАС України).

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є субєктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки субєктом владних повноважень у справі була ДФС України, то з бюджетних асигнувань цього органу повинні бути присуджені позивачу судові витрати, документально підтверджені у сумі 704 грн. 80 коп.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 77, 132, 139, 143, 243-246 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію Державної фіскальної служби України (04053, м.Київ-53, Львівська площа, буд.8; ) від 07.05.2018 за вих.№2038/11/99-99-13-02-03-14/ІПК.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (69006, АДРЕСА_1; ІПН НОМЕР_1) за рахунок бюджетних асигнувань Державної фіскальної служби України (04053, м.Київ-53, Львівська площа, буд.8; ) судові витрати в сумі 704 грн. 80 коп.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили у строк та порядок визначений ст.255 КАС України.

Рішення суду першої інстанції оскаржується у строк та порядок встановлений ст.ст.292, 295, 297 КАС України.

Повний текст судового рішення складено 20.07.2018.

Суддя О.О. Прасов