Справа № 320/1390/18
Суддя: Колодіна Л. В.
Дата ухвалення: 2018-07-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Дата документу 23.07.2018
Справа № 320/1390/18
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 липня 2018 року м. Мелітополь

Мелітопольський міськрайонний суд Запорізької області у складі:

головуючого судді: Колодіної Л.В.,

за участі секретаря Арифової Л.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до головного інспектора будівельного нагляду відділу №2 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_2 про визнання незаконною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення,

В С Т А Н О В И В :

До Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області надійшла позовна заява ОСОБА_1 до головного інспектора будівельного нагляду відділу №2 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_2 про визнання незаконною та скасувати постанову головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу № 2 Департаменту ДАБІ у Запорізької області ОСОБА_2 № 115 від 09.10.2017 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладення стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5950 грн.

Ухвалою від 27 лютого 2018 року поновлено ОСОБА_1 строк звернення до адміністративного суду з вказаним позовом та відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження.

Обґрунтовуючи свою правову позицію позивач зазначив, що постановою головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу № 2 Департаменту ДАБІ у Запорізької області ОСОБА_2 № 115 від 09.10.2017 року її було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5950 грн., крім того, постановою № 88 від 17.07.2017 року, позивача також було визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 96 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1190 грн.

Постанову від 17.07.2017 року було винесено за результатами позапланової перевірки та оскаржено позивачем 28.07.2017 року. В серпні 2017 року вона отримала повідомлення від ДАБІ яким були розяснення її права стовно оскарження постанов про накладення адміністративного стягнення.

У вересні від відповідача надійшов повторний виклик з метою проведення позапланової перевірки стосовно того ж питання. Таким чином позивач зрозуміла, що постанова від 17.07.2017 року була скасована. Однак, 16 вересня 2017 року, вона отримала від Мелітопольського міського відділу державної виконавчої служби у Запорізькій області постанову про відкриття виконавчого провадження про стягнення з неї штрафу в розмірі 1190 грн.

12.07.2017 року відповідачем було винесено припис за результатами позапланової перевірки яким було встановлено, що по 2-му пров. Бадигіна, 22 в м. Мелітополі Запорізької області самовільно побудовані: тамбур «а1-1» (1995 року побудови), сарай «В-1» (1995 року побудови) та сарай «Д-1» (2000 року побудови), згідно даних технічного паспорту. На місце інспектор для проведення позапланової перевірки не виходив. В звязку з цим було зобовязано позивача дані обєкти привести у відповідність до чинного законодавства. Після чого, 09.10.2017 року відповідачем було винесено спірну постанову № 115 про накладення на позивача адміністративного стягнення у розмірі 5950 грн. за ч.1 ст.188-42 КУпАП.

Згідно листа Вищого господарського суду України від 22.01.2013 року № 01-06/84/2013 «Про деякі питання застосування законодавства у сфері містобудівної діяльності», (п. 3) у вирішенні спорів, пов'язаних із застосуванням санкцій за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, господарським судам слід враховувати, що 19.01.2012 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності та вдосконалення державного регулювання у сфері містобудівної діяльності» від 22.12.2011 № 4220-VI, яким викладено у новій редакції Закон України від 14.10.94 № 208/94-ВР; до цього останнього в подальшому також внесено зміни згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань регулювання містобудівної діяльності» від 20.11.2012 № 5496-VI, що набули чинності з 05.01.2013. Отже, вирішуючи відповідні спори, суди мають враховувати ту редакцію Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», яка була чинна на момент виникнення спірних правовідносин.

Пунктом 4 листа визначено, що Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначено постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 06.04.95 № 244.

Справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядають центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, яким на час надіслання цього листа є Державна архітектурно-будівельна інспекція України, та її територіальні органи (далі - Інспекція). Накладати штраф від імені Інспекції мають право керівник Інспекції та його заступники.

Акти та інші документи, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, оформлюються згідно з вимогами наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012 № 240, який набрав чинності з 23.07.2012.

Згідно п. 9 розділу V «Прикінцевих положень» Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», орган державного архітектурно-будівельного контролю до 31 грудня 2015 року безоплатно протягом 10 робочих днів з дня подання заяви власниками (користувачами) земельних ділянок, на яких розміщені обєкти будівництва, збудовані без дозволу на виконання будівельних робіт, за результатами технічного обстеження приймає в експлуатацію: індивідуальні (садибні) житлові будинки, садові, дачні будинки, господарські (присадибні) будівлі і споруди, збудовані у період з 5 серпня 1992 року до 12 березня 2011 року; збудовані до 12 березня 2011 року: громадські будинки I і II категорій складності; будівлі і споруди сільськогосподарського призначення I і II категорій складності.

Порядок прийняття в експлуатацію таких обєктів і проведення технічного обстеження визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування. При цьому технічне обстеження індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків загальною площею до 300 квадратних метрів включно, господарських (присадибних) будівель і споруд загальною площею до 100 квадратних метрів включно проводиться в ході їх технічної інвентаризації з відповідною відміткою в технічному паспорті.

До власників (користувачів) земельних ділянок, які відповідно до цього пункту подали документи про прийняття в експлуатацію збудованих без дозволу на виконання будівельних робіт обєктів будівництва, штрафні санкції за виконання будівельних робіт без отримання документів, що дають право на їх виконання, та за експлуатацію або використання обєктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, не застосовуються.

З наведеного свідчить, що штрафні санкції до власників на обєкти будівництва, які виконані без дозволу на виконання будівельних робіт, збудовані до 12.03.2011 року не застосовуються. А належні їй самовільно побудовані: тамбур «а1-1» та сарай «В-1» побудовані у 1995 року та сарай «Д-1» - у 2000 року відповідно.

Відповідні норми також закріпленні ч. 1 ст. 58 Конституції України, якою закріплено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

З огляду на зазначене вважає, що зазначена постанова не відповідає нормам чинного законодавства, оскільки винесена не в порядку та спосіб визначений Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Крім того, позивачем були надані додаткові письмові пояснення, згідно яких вбачається, що підставою звернення до суду з вказаним позовом є постанова головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу № 2 Департаменту ДАБІ у Запорізької області ОСОБА_2 № 115 від 09.10.2017 року якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5950 грн. Підставою для проведення позапланової перевірки було, як зазначено відповідачем, колективне звернення від 12.06.2017 року та лист державного органу, зокрема як свідчить з направлення на проведення позапланової перевірки від 05.07.2017 року № 433, лист Мелітопольської РДА № Г-234 від 23.06.2017 року.

Відповідно до посадових інструкцій ОСОБА_2 вбачається, що перевірку в липні 2017 року щодо дотримання позивачем, як фізичною особою вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил стосовно, здійснював відповідач, на той час який займав посаду головного інспектора будівельного нагляду Відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ у Запорізької області.

Однак, з посадової інструкції відповідача не вбачається повноважень (прав) інспектора щодо перевірки фізичних осіб. Відповідач, під час винесення припису № 85 від 12.07.2017 року, що окрім іншого стало підставою для винесення спірної постанови, діяв поза межами своїх повноважень, оскільки на той час до його посадових обовязків входило виключно нагляд за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування, тобто контролюючих органів місцевої влади, які здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності.

Крім того, відповідач ні під час першої перевірки в липні 2017 року, ні під час другої перевірки, не виїжджав на обєкт перевірки, про що свідчать відсутність жодних фото та відео матеріалів в акті перевірки. Підставою притягнення до адміністративної відповідальності, як вбачається з матеріалів адміністративної справи наданої відповідачем було виявлення в технічному паспорті на житловий будинок № 22 по 2-му пров. Бадигіна в м. Мелітополі, власником якого є позивач, на другій сторінці штемпелю «выстроено самовольно» із зазначенням споруд визначених у вказаних документах відповідача.

Однак, даний технічний паспорт не завірений підписом директора та печаткою КП «Мелітопольське міжміське бюро технічної інвентаризації», на ньому відсутній реєстровий, електронний номер та номер інвентарної справи. Тим більше він виданий 18.08.2007 року, тобто майже десять років тому передуючому позапланової перевірки.

Розгляд справи на підставі зібраних відповідачем під час другої перевірки матеріалів було призначено на 09.10.2017 року, про що було отримано позивачем повідомлення. Однак, 09.10.2017 року її представником було направлено на електронну адресу відповідача () клопотання про відкладення розгляду справи в звязку з його із зайнятістю в Мелітопольському міськрайонному суді Запорізької області на розгляді справи № 320/8593/16-ц за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною, однак вказаний факт відповідачем не був взятий до уваги.

Крім того, відповідач перевищив свої повноваження притягнувши позивача до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, що суперечить ч. 4 ст. 244-6 КУпАП, яким визначено, що від імені органу державного архітектурно-будівельного нагляду розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право головні інспектори будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Так, посадовою особою Департаменту була проведена позапланова перевірка на підставі колективного звернення фізичних осіб про порушення субєктом містобудування гр. ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 12.06.2017 року. Однак, із копії заяви від 12.06.2017 року на імя начальника Департаменту ДАБІ ОСОБА_5 від громадян ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 вбачається, що заява на порушення вимог будівельних норм подана відносно ОСОБА_9І, а не на ОСОБА_1, що в свою чергу суперечить матеріалам позапланової перевірки, оскільки відповідачем було проведено дану перевірку саме безпосередньо на відповідність будівельним.

В судове засідання сторони не зявились.

Від представника позивача адвоката ОСОБА_10 до суду надійшла заява про розгляд справи у його відсутність, на задоволенні позовних вимог наполягає.

Представник відповідача в судове засідання не зявився. 04 квітня 2018 року відповідач подав до суду відзив на адміністративний позов, в якому позовні вимоги не визнає з таких підстав, що на адресу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області надійшло колективне звернення від 12.06.2017 року № 1703 від 16.06.2017 року та лист Мелітопольської районної державної адміністрації Запорізької області № Г-234 від 23.06.2017 року, щодо перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об'єкті: «Житловий будинок та господарські будівлі по 2 пров. Бадигіна, 22, м. Мелітополь Запорізька область». На виконання покладених повноважень, відповідно до направлення для проведення позапланової перевірки від 05.07.2017 року № 433 відповідачем було проведено позапланову перевірку об'єкту будівництва. З даним направленням позивач ознайомлений під особистий підпис, що підтверджується відміткою в акті перевірки. Відповідно до ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрації - капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно затвердженої проектної документації державних стандартів, норм правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулюванні містобудівної діяльності"

В порушення вищезазначених норм законодавства в ході проведеної перевірки було встановлено, що позивачем на вище зазначеному об'єкті самовільно прибудовано тамбур, сарай «В-1» та сарай «Д-1», за відсутності затвердженої згідно чинного законодавства проектної документації. Відповідні відмітки зроблено в технічному паспорті на житловий будинок, складеного за результатами проведення технічної інвентаризації без затвердженої згідно чинного законодавства проектної документації.

На підставі виявлених порушень відповідачем відносно позивача було складено акт перевірки №20 від 12.07.2017 року. В акті надано пояснення щодо проведення перевірки в яких позивач визнає свою провину і щиро кається. З даним актом позивач ознайомлена під особистий підпис.

Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 41 Закону, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю мають право видавати обов'язкові до виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

12.07.2017 року позивачу було видано припис № 85 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. З даним приписом позивач ознайомлений під особистий підпис.

12.07.2017 року відносно позивача було складено протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке встановлено ч. 1 ст. 96 Кодексу України про адміністративне правопорушення. З даними протоколами позивач ознайомлений під особистий підпис та зазначив, що пояснення містяться в вищезазначеному акті перевірки

Розгляд справ було призначено 17.07.2017 року об 11-30 годині у приміщенні Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області, за результатами розгляду документів, складених під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на вищезазначеному об'єкті будівництва, головним інспектором Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_2 було винесено постанову № 88 по справі про адміністративне правопорушення від 17.07.2017 року. З даною постановою позивач ознайомлений під особистий підпис.

Відповідно до п. 5 Порядку Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Відповідно до п. 7 Порядку, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.Однією з підстав проведення позапланової перевірки є перевірка виконань суб'єктом містобудівної діяльності вимог припису органу державного архітектурно-будівельного контролю.

На виконання покладених повноважень відповідно до Направлення від 07.09.2017 року № 525 було проведено позапланову перевірку вищезазначеного об'єкта будівництва. З даним направленням ознайомлений уповноважений представник позивача адвокат ОСОБА_10.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов і обмежень затвердженого проекту або будівельного паспорту забудови земельної ділянки видавати обов'язкові до виконання приписи.

Відповідно до п. 14 Порядку № 553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених правопорушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

В порушення вищезазначених норм в ході проведення перевірки було встановлено, що позивачем вимоги припису № 85 від 12.07.2017 року не виконано.

За результатами здійснення перевірки було складено акт позапланового заходу № 140 від 27.09.2017 року. З даним актом уповноважена особа позивача ознайомлена, від підпису та отримання відмовився.

28.09.2017 року позивачу було видано припис № 112 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. З даним приписом уповноважена особа позивача ознайомлена від отримання і підпису відмовився. Так, 28.09.2017 року відносно позивача було складено протокол про адміністративне правопорушення відповідальність за яке встановлено ч. 1 ст. 188 42 Кодексу України про адміністративне правопорушення. З даними протоколами позивач ознайомлений від отримання і підпису відмовився.

Згідно з п. 21 Порядок у разі відмови суб'єкта, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акту, припису, протоколу вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Відповідно до вищезазначеної норми матеріали справ про адміністративні правопорушення у сфері містобудівної діяльності були надіслані на адресу позивача, а також уповноваженої особи ОСОБА_10 29.09.2017 року рекомендованим листом з повідомленням, та отримані ними особисто.

Розгляд справ було призначено на 09.10.2017 року об 11-00 годині у приміщенні Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області, про час та місце розгляду адміністративної справи позивач був повідомлений належним чином, але на розгляд адміністративної справи не з'явився.

За результатами розгляду документів, складених під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на вищезазначеному об'єкті будівництва, головним інспектором Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_2 було винесено постанову № 115 по справі про адміністративне правопорушення від 09.10.2017 року. Дану постанову було надіслано 11.10.2017 року рекомендованим листом з повідомленням, що підтверджується фіскальними чеками, та отримано позивачем 12.10.2017 року.

Згідно з ч. 4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснювалось.

Суд, розглянувши надані документи, зясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, вважає, що позов підлягає повному задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 05 липня 2017 року заступником директора департаменту начальником відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування ОСОБА_11 було винесено направлення № 433 для проведення планового (позапланового) заходу, на житловий будинок та господарські будівлі по 2 пров. Бадигіна, 22 м. Мелітополь Запорізької області, щодо дотримання субєктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі Наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.08.2015 за № 976 про удосконалення роботи із здійсненням заходів Державного архітектурно-будівельного контролю та п. 7 постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553, колективне звернення від 12.06.2017 року вх. № 1703 від 16.06.2017 року та лист Мелітопольської районної державної адміністрації Запорізької області № Г-234 від 23.06.2017 року. Строк дії направлення з 05.07. до 12.07.2017 року /а.с.43/.

12.07.2017 року головним інспектором будівельного нагляду Відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_2 було складено акт № 20/12.07.2017 року за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду, відповідно до якого було виявлено порушення ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», а саме: встановлено, що на обєкті по 2-му пров. Бадигіна, 22 в м. Мелітополі Запорізької області, ОСОБА_1 самовільно побудовано тамбур «а1-1» (1995 року побудови), сарай «В-1» (1995 року побудови) та сарай «Д-1» (2000 року побудови), за відсутністю затвердженої згідно чинного законодавства проектної документації. Відповідні відмітки зроблено у технічному паспорті на житловий будинок, складеного за результатами проведеної технічної інвентаризації від 18.08.2007 року КП «Мелітопольське МБТІ» /а.с.44-52/.

Відповідно до п. 1.4. наказу Державного комітету будівництва та житлової політики України № 127 від 24.05.2001 року, технічна інвентаризація об'єктів нерухомого майна проводиться суб'єктами господарювання, у складі яких працює один або більше відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов'язаних із створенням об'єктів архітектури, які пройшли професійну атестацію у Міжрегіоні України та отримали кваліфікаційний сертифікат відповідно до статті 17 Закону України «Про архітектурну діяльність» та постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року N 554 «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов'язаних із створенням об'єктів архітектури» (далі - виконавці). На підставі матеріалів технічної інвентаризації складаються інвентаризаційні справи (додаток 1) та технічні паспорти (додатки 2 - 8,18), які скріплюються підписом керівника та печаткою суб'єкта господарювання, а також підписом виконавця робіт із зазначенням серії та номера кваліфікаційного сертифіката та його печаткою.

Як вбачається з копії технічного паспорту на житловий будинок по 2-му пров. Бадигіна, 22 в м. Мелітополі Запорізької області, відповідно до якого були встановлені порушення, він не завірений підписом директора та печаткою КП «Мелітопольське міжміське бюро технічної інвентаризації», на ньому відсутній реєстровий, електронний номер та номер інвентарної справи, тобто він оформлений з порушенням вимог Наказу Державного комітету будівництва та житлової політики України № 127 від 24.05.2001 року /а.с.18-21/.

Так, 12.07.2017 року за результатами позапланової перевірки проведеної 12.07.2017 року на обєкті житловий будинок та господарські будівлі по 2 пров. Бадигіна, 22 м. Мелітополь Запорізької області, головним інспектором будівельного нагляду Відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_2 було винесено припис № 85, в якому міститься вимога, а саме: обєкти будівництва тамбур «а1-1», сарай «В-1» та сарай «Д-1» по 2 пров. Бадигіна, 22 м. Мелітополь Запорізької області привести у відповідність до чинного законодавства. Строк виконання припису до 12.09.2017 року. Копія припису одержана ОСОБА_1 12.07.2017 року /а.с.53/.

Крім того, 12.07.2017 року головним інспектором будівельного нагляду Відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_2 відносно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 96 КУпАП України. Розгляд справи призначений на 17.07.2017 року на 11-30 годин у приміщенні Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області за адресою: 69095, м. Запоріжжя, пл. Пушкіна, 4 3 поверх /а.с.54-55/.

Так, 17.07.2017 року головним інспектором будівельного нагляду Відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_2 була винесена постанова № 88 про притягнення ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 96 КУпАП України, а саме за самовільне побудовані по 2 пров. Бадигіна, 22 в м. Мелітополі Запорізької області тамбур «а1-1», сарай «В-1» та сарай «Д-1».

На ОСОБА_12 накладено адміністративне стягнення у розмірі 1 190 грн. 00 коп. /а.с.56/

Копію вищевказаної постанови ОСОБА_12 отримала 18.07.2017 року.

10 жовтня 2017 року постановою державного виконавця Мелітопольського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Запорізькій області ОСОБА_13 було відкрите виконавче провадження № 54865882 по виконанню постанови № 88 від 17.07.2017 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності /а.с.22/.

Так, в обґрунтування своїх заперечень стосовно повноважень ОСОБА_2 представником відповідача суду були надані посадові інструкції головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу № 2 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області /а.с.91-95/.

Однак, з наданої посадової інструкції, не вбачається повноважень (прав) інспектора Потіха О.А. щодо перевірки фізичних осіб.

Так, відповідно до п. 3 постанови КМУ № 698 від 19.08.2015 року «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду», основними завданнями нагляду є:

1) виявлення, припинення та запобігання порушенню уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України «Про архітектурну діяльність», органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними відповідно до статті 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - обєкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності;

2) скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства обєктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів;

3) притягнення посадових осіб обєктів нагляду до відповідальності відповідно до закону.

Таким чином, ОСОБА_2 під час винесення припису № 85 від 12.07.2017 року, що окрім іншого стало підставою для винесення спірної постанови про притягнення позивача до адміністративної відповідальності, діяв поза межами своїх повноважень, оскільки на той час до його посадових обовязків входило виключно нагляд за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування, тобто контролюючих органів місцевої влади, які здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності.

Крім того, судом було встановлено, що посадовою особою Департаменту була проведена позапланова перевірка на підставі колективного звернення фізичних осіб про порушення субєктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 12.06.2017 року.

Однак відповідно до копії заяви від 12.06.2017 року, направленої на імя начальника Департаменту ДАБІ ОСОБА_5 від громадян ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 вбачається, що заява на порушення вимог будівельних норм подана стосовно ОСОБА_9, а не ОСОБА_1, що в свою чергу суперечить матеріалам позапланової перевірки, оскільки відповідачем було проведено дану перевірку саме безпосередньо на відповідність будівельним нормам домоволодіння належного ОСОБА_1.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання обєктом нагляду письмової заяви про проведення перевірки щодо нього; перевірка виконання обєктом нагляду припису головного інспектора будівельного нагляду; обґрунтоване звернення фізичної чи юридичної особи про порушення їх прав, визначених законодавством, обєктом нагляду під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності; письмова вимога правоохоронних органів про проведення перевірки; виявлення за результатами камеральної чи документальної перевірки відомостей про порушення обєктом нагляду вимог законодавства під час виконання ним повноважень у сфері ;text=&as=;x=0&aмістобудівної діяльності.

Так із звернення громадян ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 вбачається, що причиною перевірки стало самовільно побудована ОСОБА_9 будівля розміром 30 кв.м. для утримання корів /а.с. 120-121/.

Таким чином, відповідач провівши позапланову перевірку відносно позивача ОСОБА_1 вийшов поза межі своїх повноважень.

Крім того, заявниками ставилось питання порушення ОСОБА_9 санітарних норм, вирішення яких знаходиться поза межами компетенції Департаменту ДАБІ, і тим більше унеможливлює проведення позапланової перевірки в системному аналізі з пп. 3 п. 15 Порядку.

Так, 07.09.2017 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу № 2 Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_2 було винесено направлення № 525 щодо дотримання субєктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Строк дії направлення з 14.09.до27.09.2017 року /а.с.57/.

Позивачем ОСОБА_1 було зроблено примітку про її заперечення проти проведення повторної позапланової перевірки, яка вже була проведена 17.07.2017 року, та за результатами якої її було притягнено до адміністративної відповідальності.

27.09.2017 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу № 2 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_2 було складено акт № 140, яким було виявлено порушення, а саме невиконання ОСОБА_1 вимог припису № 85 від 12.07.2017 року /а.с.59-66/.

Відповідно до приміток, уповноважена особа ОСОБА_10 з актом перевірки ознайомився, від його отримання та підпису відмовився (сторінка 14) /а.с.65 на звороті/.

28.09.2017 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу № 2 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_2 відносно ОСОБА_1 було винесено припис № 112, про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, а саме: територію домоволодіння по 2 пров. Бадигіна, 22 в м. Мелітополі Запорізької області звільнити від самочинно збудованих обєктів будівництва тамбур «а1-1», сараї «В-1» та «Д-1» до 28.10.2017 року шляхом знесення.

Уповноважена особа ОСОБА_10 з приписом ознайомлений від підпису та його отримання відмовився /а.с.67/.

Крім того, 28.09.2017 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу № 2 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_2 відносно ОСОБА_1 був складений протокол про адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 188-42 КУпАП. Розгляд справи був призначений на 09.10.2017 року об 11-00 годині у приміщенні Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області за адресою: 69095, м. Запоріжжя, пл.Пушкіна, 4, 3 поверх /а.с.68-69/.

Копія протоколу про адміністративне правопорушення від 28.09.2017 року та припис № 112 від 28.09.2017 року була направлені ОСОБА_1 та її представнику ОСОБА_10 поштою /а.с. 70-72/.

Так, 09 жовтня 2017 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу № 2 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_2 відносно ОСОБА_1 була винесена постанова № 115 по справі про адміністративне правопорушення відповідно до якої ОСОБА_1 була притягнута до адміністративної відповідальності за порушення ч. 1 ст. 188-42 КУпАП України.

Розгляд справи був проведений за відсутності ОСОБА_1 та/або її представника ОСОБА_10 /а.с.73/.

Преамбула до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон №3038- VI) передбачає, що цей Закон встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Державним архітектурно-будівельним контролем є сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.1,2ст.41 Закону №3038- VI).

Відповідно до ст. 41 Закону №3038-VI КМ України своєю постановою від 23 травня 2011 року №553 затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Порядком №553 передбачено, що позапланова перевірка проводиться у разі необхідності проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва; за результатами здійснення контролю складається акт перевірки, у разі виявлення порушень, крім акту, складається протокол разом з приписом про усунення порушення або припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; у разі відмови суб'єкта містобудування від отримання акту, протоколу та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Постановою КМ України від 19 серпня 2015 р. № 698 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду (далі Порядок №698).

Цей Порядок визначає механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду (далі - нагляд) (п.1 Порядку №698).

З метою здійснення нагляду головні інспектори будівельного нагляду:

1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду;

2) витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади;

3) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів, приміщень об'єктів нагляду та об'єктів будівництва, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду;

4) вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

5) залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів (п.4 Порядку№698).

Об'єкти нагляду мають право: вимагати від головних інспекторів будівельного нагляду дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у головних інспекторів будівельного нагляду службових посвідчень, направлення на проведення перевірки; бути присутніми під час здійснення заходів нагляду; отримувати та ознайомлюватися з актом перевірки; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного головним інспектором будівельного нагляду за результатами перевірки (п.7 Порядку №698).

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена квартальним планом роботи Держархбудінспекції.

Позапланова перевірка проводиться з виїздом на об'єкт нагляду (п.14 Порядку №698).

Під час проведення позапланової перевірки головний інспектор будівельного нагляду зобов'язаний пред'явити керівнику об'єкта нагляду, або його заступнику, або уповноваженій керівником особі службове посвідчення та направлення на проведення перевірки. У разі недопущення об'єктом нагляду посадових осіб Держаржбудінспекції до проведення перевірки складається акт за формою згідно з додатком 2 (п.18 Порядку №698).

Позапланова перевірка проводиться у присутності керівника об'єкта нагляду, або його заступника, або уповноваженої керівником особи (п.19 Порядку №698).

Позивач була відсутня при проведенні перевірки, але в акті перевірки зазначено, що її представник ОСОБА_10 відмовився від підписання акту перевірки та його отримання. Акту відмови уповноваженої особи ОСОБА_10 від підпису акту перевірки складеного 27.09.2017 року представником відповідача суду не надано.

Таким чином, за наявності правових підстав для проведення позапланової перевірки відповідач не дотримався процедури її проведення, що призвело до порушення прав та інтересів позивача, а також до порушення норм Порядку №698.

Враховуючи невідповідність спеціальному законодавству процедури проведення позапланової перевірки, відсутні ознаки правомірності в прийнятих за її результатами рішеннях субєкта владних повноважень.

Стосовно складення головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу ОСОБА_2 протоколу про адміністративне правопорушення та постанови по справі про адміністративне правопорушення, суд зазначає наступне.

Так, орган влади, який не є судом держави, для виконання статті 6 §1 Європейської конвенції з прав людини, може розглядатися як суд у змістовному значенні цього терміну (рішення Європейського суду з прав людини від 22 жовтня 1984 року (серія А, № 84) у справі Срамек проти Австрії, справа Волков проти України від 09.01.2013р. заява № 21722/11).

Європейський суд з прав людини, у рішенні Волков проти України від 09.01.2013р. (заява № 21722/11) визначив роль таких осіб, які здійснюють перевірку, направляють документи до органу, уповноваженому приймати рішення, а згодом беруть участь у голосуванні при прийнятті рішення у висуванні звинувачень щодо заявника на підставі результатів проведеної ними відповідної перевірки викликає обєктивний сумнів щодо їхньої безсторонності при винесенні рішення по суті у справі заявника.

Суд зазначає про відсутність з 10.06.2017 року повноважень у державного інспектора будівельного нагляду в області розглядати від імені державного архітектурно-будівельного нагляду справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення, які вони мали на підставі ч.4 ст.244-6 КУпАП в редакції до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності" від 17.01.2017 № 1817-VІІІ.

У відповідності до вказаної законодавчої норми приведений і Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року № 244, з п.2 якого виключені повноваження головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, мм.Києві та Севастополі. Вказані зміни також набули чинності з 10.06.2017 року.

Наведений аналіз правових норм дає підстави для висновку, що головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу № 2 ОСОБА_2 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області, розглядаючи справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1, а також справу стосовно порушення вимог Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладаючи на неї адміністративне стягнення та штраф, діяв з перевищенням повноважень.

Від імені органу державного архітектурно-будівельного нагляду розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право головні інспектори будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду (частини третя - п'ята статті 96-1, частина третя статті 188-42) (ст.244-6 КУпАП в редакції чинній на момент складання постанов).

Суд враховує, що повноваження головних інспекторів будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду розповсюджуються лише на справи про адміністративні правопорушення, передбачені частинами третьою - п'ятою статті 96-1, частиною третьою статті 188-42). Проте, ОСОБА_1 притягувалась до відповідальності за ч.1 ст. 188-42 КУпАП.

Справи про правопорушення, передбачені цим Законом, розглядаються: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду (ч.1 ст.3 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»).

В той же час Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області не є окремою юридичною особою, а входить до складу Державної архітектурно-будівельної інспекції України, що відповідає Положенню про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України (затверджене постановою КМ України №294 від 09.07.2014 року).

Накладати штраф в межах та відповідно до вимог, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", мають право від імені: органів державного архітектурно-будівельного контролю: керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; керівники структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій (ч.2 ст.3 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»).

Враховуючи вищевикладене, головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу № 2 Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_2, не мав повноважень для складання постанови про притягнення до адміністративної відповідальності та про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, як наслідок останні складені всупереч вимогам законодавства та є протиправними.

Окремо суд звертає увагу відповідача, що позапланова перевірка відбулась без виїзду на обєкт, без вручення копії акту та припису позивачу, порушення викладені в акті перевірки дублюють порушення вчинені позивачем у липні 2017 року, тобто посадова особа відповідача діяла всупереч вимог законодавства, як під час проведення позапланової перевірки, так і під час оформлення її результатів.

Крім того, розгляд справи на підставі зібраних відповідачем під час другої перевірки матеріалів який було призначено на 09.10.2017 року, був проведений за відсутності позивача.

Так, 09.10.2017 року уповноваженим представником ОСОБА_1 - ОСОБА_10 було направлено на електронну адресу відповідача () клопотання про відкладення розгляду справи в звязку з його зайнятістю в Мелітопольському міськрайонному суді Запорізької області на розгляді справи № 320/8593/16-ц за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною /а.с.114-118/.

Вказана заява була отримана відповідачем, що підтверджуються витягом з електронної пошти відправлень електронних повідомлень /а.с.117-118/, однак розгляд справи в порушення. п. 5 ч. 1 ст. 278, ст. 279 КУпАП було проведено за відсутності ОСОБА_1

Таким чином, оскільки перевірка проводилася у відсутності позивача, тобто вона була позбавлена можливості надати свої пояснення щодо дій, які їй ставляться як правопорушення, тож управлінням ДАБК було порушено процедуру прийняття постанови про адміністративне правопорушення.

Оцінюючи наявні докази, суд дотримується позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.2 ст.74 КАС України)

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Позивач належними доказами підтвердив правомірність своїх вимог, а тому позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що піддягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2,7, 9, 77, 90, 229, 246, 250, 255, 286, 295 КАС України, п. 1.4. наказу Державного комітету будівництва та житлової політики України № 127 від 24.05.2001 року, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до головного інспектора будівельного нагляду відділу №2 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_2 про визнання незаконною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу № 2 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_2 (69095, м. Запоріжжя, пл. Пушкіна, 4,) № 115 винесену 09 жовтня 2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 188 -42 КУпАП України та накладено штраф в розмірі 5 950 грн. 00 коп.

Рішення може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги в Мелітопольський міськрайонний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя: Л.В. Колодіна