Справа № 812/261/18
Суддя: А.Г. Секірська
Дата ухвалення: 2018-07-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
Іменем України

23 липня 2018 рокуСєвєродонецькСправа № 812/261/18

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Секірської А.Г.,

за участі секретаря Вакуленка А.В.,

представника позивача Постельги І.В., ордер ПТ № 029081;

представника відповідача Лавруся В.О., довіреність від 04.04.2018 № 2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування акта про службове розслідування, наказів від 16.10.2015 № 267, від 18.09.2016 № 269 та стягнення грошового забезпечення,

ВСТАНОВИВ:

01.02.2018 ОСОБА_1 звернулася до суду в інтересах ОСОБА_2 (далі позивач) з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України (далі відповідач, в/ч НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування акта про службове розслідування, наказів від 16.10.2015 № 267, від 18.09.2016 № 269 та стягнення грошового забезпечення.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 06.03.2015 № 55 позивача зараховано до списків особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_2 на всі види забезпечення.

Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 06.10.2015 № 588 призначено проведення службового розслідування за фактом затримання ОСОБА_2 06.10.2015 співробітниками Лисичанського МВ ГУМВС України у Луганській області, проведення розслідування доручено т.в.о. заступника командира в/ч пп НОМЕР_2 по роботі з особовим складом начальнику відділення ОСОБА_3 .

При цьому позивача не повідомлено про проведення службового розслідування, час, місце, суть порушення, який нормативний акт порушено, не надано право надати пояснення з запереченнями, клопотаннями по суті проведеного службового розслідування, не ознайомлено з висновками службового розслідування та не повідомлено про прийняте рішення за його результатами, позбавлено права на оскарження результатів службового розслідування, чим не додержано вимоги порядку, передбаченого Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 № 82.

Також відповідачем не дотримано вимог пункту 3 Інструкції, не встановлено службовою перевіркою наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця, умови та причини, що сприяли правопорушенню, чи вчинено воно під час виконання військовослужбовцем під час виконання громадського обов`язку тощо.

Зокрема, в акті відповідач посилається на порушення п.1.15 Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 29.06.2005 № 359, проте, як зазначено в акті, сержант ОСОБА_2 в термін часу з 12.09.2015 по 11.10.2015 перебував у відпустці. Дана відпустка військовослужбовцю надана за рекомендацією військово лікарської комісії ПП В 2089 для проходження реабілітації після лікування невправимої грижі білої лінії живота. Тобто зміст службового розслідування не відповідає об`єктивним відносинам з передачі зброї на зберігання, при проведенні службового розслідування не враховано фактичну дислокацію військової частини.

Також позивачу стало відомо, що акт від 16.10.2015 не погоджувався помічником командира з правової роботи начальником юридичної групи військової частини польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_4 .

Пунктом 3.30 наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 16.10.2015 № 267 на підставі акта службового розслідування від 16.10.2015 про застосування дисциплінарного стягнення «пониження в посаді» сержанта ОСОБА_2 , командира комендантського взводу, призначено стрільцем регулювальником 2 комендантського відділення комендантського взводу ВОС 100915А/648.

Зазначений наказ, на думку представника позивача, є протиправним, оскільки його винесено з порушенням вимог статей 45, 83, 85, 97, 98 Дисциплінарного статуту, п.п.2.2, 3, 4.1, 5.2, 5.3 Інструкції.

На підставі п.6 п.п.6.1 наказу в/ч пп В 0927 від 18.09.2016 № 269 ОСОБА_2 увільнено від займаної посади та військової служби у зв`язку з триманням під вартою за вироком суду, чим порушено вимоги ст.ст. 47, 91-1 Дисциплінарного статуту, п. 122 Положення № 1153/2008 та застосовано спосіб «увільнення», не передбачений правовими актами України. Відсутні підстави для звільнення з військової служби у вигляді «увільнення», оскільки до позивача вже прийнято рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З 19.10.2015 ОСОБА_2 позбавлений права на нарахування та виплату грошового забезпечення військовослужбовця, про що стало відомо під час отримання інформації 26.12.2017 на адвокатський запит. У відповіді відповідач посилається на наказ від 19.10.2015 № 563/1, зі змістом якого позивача не ознайомлено. 06.10.2015 позивача затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296, ч.2 ст. 15, п.п.1,7 ч.2 ст. 115 КК України, він перебував під вартою до 11.10.2017.

З посиланням на п.11.1, 11.2, 11.3 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 № 260, розрахунок невиплаченого позивачу грошового забезпечення становить 23 660,00 грн:

- з 01.10.2015 по 30.12.2015 2 535,00 грн ((посадовий оклад 800 грн, оклад за військовим званням 45 грн) х 3 місяці);

- з 01.01.2016 по 30.12.2016 10 140,00 грн ((посадовий оклад 800 грн, оклад за військовим званням 45 грн) х 12 місяців);

- з 01.01.2017 по 30.12.2017 10 140,00 грн ((посадовий оклад 800 грн, оклад за військовим званням 45 грн) х 12 місяців);

- січень 2018 року 845,00 грн (посадовий оклад 800 грн, оклад за військовим званням 45 грн).

Крім того, в період перебування на військовій службі позивач перебував у відпустці по тимчасовій непрацездатності, що підтверджується випискою з медичної картки про період знаходження на лікуванні в хірургічному відділенні 66 Військового мобільного госпіталю з 02.09.2015 по 11.09.2015. В порушення вимог постанови КМУ від 25.12.2013 № 975, виплата одноразової грошової допомоги у разі часткової втрати працездатності відповідачем не була здійснена.

На підставі викладеного представник позивача ОСОБА_1 просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 18.09.2016 № 269 в частині увільнення сержанта ОСОБА_2 від займаної посади;

2) визнати протиправним та скасувати акт службового розслідування, затверджений т.в.о. командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_5 , від 16.10.2015;

3) визнати протиправним та скасувати п.3.30 наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 16.10.2015 № 267 стосовно переведення командира комендантського взводу ОСОБА_2 стрільцем регулювальником 2 комендантського відділення комендантського взводу ВОС 100915А/648;

4) стягнути на користь ОСОБА_2 невиплачене грошове забезпечення в розмірі 23660,00 грн;

5) відповідно до частини другої статті 9 КАС України вийти за межі позовних вимог у разі якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина.

Ухвалою суду від 05.02.2018 позовну заяву залишено без руху та надано час для усунення недоліків (арк.спр. 1).

Ухвалою суду від 15.02.2018 позовну заяву після усунення її недоліків прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі (арк.спр. 1-3).

12.03.2018 направлено судовий запит до Лисичанського міського суду Луганської області з метою отримання інформації, необхідної для вирішення питання щодо дотримання представником позивача строків звернення до суду з даним позовом (арк.спр. 59).

Ухвалою суду від 16.04.2018 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів (арк.спр. 86).

Ухвалою суду від 04.05.2018 доручено виконання судового доручення Луганського окружного адміністративного суду від 04.05.2018 про допит свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Рівненському окружному адміністративному суду та Дніпропетровського окружному адміністративному суду відповідно, зупинено провадження у справі до надходження відповідей на судові доручення (арк.спр. 107-108).

29.05.2018 за вх. 12450/2018 та 04.06.2018 за вх. № 12969/2018 Рівненським окружним адміністративним судом та Дніпропетровським окружним адміністративним судом відповідно надано матеріали виконання судового доручення (арк.спр. 119-127, 129-133).

Ухвалою суду від 14.06.2018 поновлено провадження у справі (арк.спр. 137).

Ухвалою суду від 14.06.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (арк.спр. 139-140).

Ухвалою суду від 25.06.2018 витребувано від відповідача докази: довідку про розмір нарахованого та виплаченого грошового забезпечення ОСОБА_2 в розрізі кожного місяця, починаючи з 01.09.2015 по теперішній час (у разі не нарахування грошового забезпечення зазначити помісячно належне йому за розрахунками грошове забезпечення) з 01.09.2015 по 01.07.2018 (посадовий оклад, оклад за військовим званням, надбавка за вислугу років, надбавка за виконання особливо важливих завдань, премія, щомісячні додаткові види грошового забезпечення); розрахунки грошового забезпечення за посадою командира комендантського взводу та за посадою стрільця - регулювальника комендантського відділення комендантського взводу з 01.10.2015 по 01.07.2018, довідку про нарахування та виплату одноразового грошового забезпечення, належного ОСОБА_2 у зв`язку з захворюванням, отриманим під час несення військової служби; накази про припинення виплати грошового забезпечення ОСОБА_2 ; довідку про дислокацію відповідача станом з 10.09.2015 по 06.10.2015, в тому числі дислокацію РАО; службову картку та послужний список ОСОБА_2 ; рапорт командира комендантського взводу старшого сержанта ОСОБА_6 від 15.09.2016 № 2/8201 (арк.спр. 155-156).

У судовому засіданні 18.07.2018 оголошено перерву у розгляді справи за клопотанням представника позивача (арк.спр. 188).

Ухвалою суду від 19.07.2018 зобов`язано відповідача надати докази, визначені ухвалою від 25.06.2018, та інформацію щодо реалізації висновків акту службового розслідування, затвердженого командиром військової служби НОМЕР_1 полковником ОСОБА_7 16.07.2018, та оголошено у справі перерву до 23.07.2018 (арк.спр. 194-195).

В ході судового розгляду справи позивач та його представник підтримали позовні вимоги, надали пояснення, аналогічні викладеному в позовній заяві, відповіді на відзив від 24.04.2018 за вх. № 9863/2018 (арк.спр. 87-89), письмових поясненнях від 25.06.2018 за вх. № 14954/2018 (арк.спр. 146-149) та від 23.07.2018 за вх. № 17345/2018 (арк.спр. 197-201).

Зокрема, додатково пояснили, що на звернення ОСОБА_2 до Міністерства оборони заступником начальника служби РАО озброєння військової частини НОМЕР_3 підполковником ОСОБА_8 роз`яснено, що носіння військовослужбовцем зброї та боєприпасів на період перебування військовослужбовця в районі проведення антитерористичної операції регламентується наказом МОУ від 29.06.2005 № 359 "Про затвердження Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України" (розділ Х), яким передбачено, що особисту зброю та боєкомплект до неї, яка внесена у посвідчення офіцера (військовий квиток), картка на право носіння зброї на період перебування в районі проведення антитерористичної операції не виписується. Військовослужбовці отриману стрілецьку зброю та боєприпаси повинні постійно тримати при собі.

З посиланням на пункти 11.1-11.3 Інструкції № 260 просили суд стягнути грошове забезпечення на користь ОСОБА_2 , згідно з наданим розрахунком (арк.спр. 252).

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву від 16.04.2018 (арк.спр. 71-72). Зокрема, зазначив, що у зв`язку із затриманням сержанта ОСОБА_2 06.10.2015 співробітниками Лисичанського МВ ГУМВС України в Луганській області по факту неправомірного застосування вогнепальної зброї, наказом командира в/ч пп НОМЕР_2 від 06.10.2015 № 588 призначено службове розслідування. Підставою проведення службового розслідування є затримання сержанта ОСОБА_2 06.10.2015 співробітниками Лисичанського МВ по факту неправомірного застосування табельної зброї, а саме пістолета АПС № НОМЕР_4 . Відповідно до акта службової перевірки сержант ОСОБА_2 в період з 12.09.2015 по 11.10.2015 перебував у відпустці і повинен був здати закріплену за ним табельну зброю, а саме пістолет АПС № НОМЕР_4 , чого зроблено не було, отже, вказаними діями сержантом ОСОБА_2 порушено вимоги п.1.15 Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України", затвердженої наказом Міністра Оборони від 29.06.2005 № 359.

В результаті незаконного застосування табельної зброї сержантом ОСОБА_2 був поранений громадянин, а за даним фактом порушене кримінальне провадження за ознаками ч.2 ст. 15, п.1 ч.2 ст. 115 КК України, яке на даний час перебуває на розгляді у суді. У зв`язку з затриманням сержанта ОСОБА_2 і обрання судом міри запобіжного заходу, його належним чином не повідомили про результати розслідування, а також у пониженні у посаді. Не зважаючи на це, позивач повинен був знати про проведення службового розслідування стосовно нього, а також про пониження у посаді, і здійснити все необхідне для ознайомлення з усіма матеріалами, оскільки йому надавалась юридична допомога при розслідуванні кримінального провадження, він міг скористатись такою можливістю, але цього не зробив з невідомих причин.

Також представник відповідача пояснив, що станом з 10.09.2015 по 06.10.2015 дислокація в/ч НОМЕР_1 була на території Донецької та Луганської областей (у т.ч. смт. Очеретне, м. Торецьк Донецької області). Пункт постійної дислокації на той час був в м. Сєвєродонецьку Луганської області, де і знаходилась служба РАО. Проте тимчасове зберігання зброї у пункті постійної дислокації не було облаштовано.

Зазначив, що згідно з пунктом 11.3 Інструкції № 260 військовослужбовцям, заарештованим за постановою слідчих органів або судів, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня арешту.

На підставі викладеного представник відповідача просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), суд дійшов наступного.

Спірні правовідносини регулюються Законом України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-ХІІ), Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі Дисциплінарний статут ЗСУ), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (Положення № 1153/2008), Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністрів оборони України від 15.03.2004 № 82 (далі Інструкція № 82), Інструкцією про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України 29.06.2005 № 359 (далі Інструкція № 359), Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженою наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 № 260 (далі Інструкція № 260).

Указом Президента України від 11.02.2016 № 44/2016 затверджено перелік військових частин Збройних Сил України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, над якими здійснюється шефство, яким з метою сприяння обороноздатності та мобілізаційної готовності держави, розв`язанню соціально побутових проблем, задоволенню культурних і духовних потреб військовослужбовців, піднесення престижу військової служби, налагодження ефективного цивільно військового співробітництва визначені військові частини, що розміщені в Луганській області (військова частина польова пошта НОМЕР_2 та військова частина польова пошта НОМЕР_5 ) (арк.спр. 18-19).

Указом Президента України від 08.08.2017 № 213/2017 внесені зміни до затвердженого Указом Президента України № 44/2016 переліку, шляхом зміни назви всіх військових частин, визначивши у Луганській області військову частину НОМЕР_1 , яка є правонаступником військової частини польова пошта НОМЕР_2 з закріпленим особовим складом (арк.спр. 20-22).

Таким чином, відповідачем у даній справі військова частина НОМЕР_1 .

Закон № 2232-ХІІ здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно із частиною третьою статті 2 Закону № 2232-ХІІ громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону № 2232-ХІІ).

Дія Дисциплінарного статуту ЗСУ поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Судом встановлено, що підпунктом 1.2.112 пункту 1.2 наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 06.03.2015 № 55 рядового ОСОБА_2 , призваного по мобілізації відповідно Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15/2015, який пройшов підготовку та прибув з військової частини НОМЕР_6 до пункту постійної дислокації, з 06 березня 2015 року зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення, а на котлове при військовій частині НОМЕР_6 з 07 березня 2015 року. Призначити на посаду стрільця регулювальника комендантського взводу ВОС 100915А/648 і вважати таким, що з 06 березня 2015 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків з посадовим окладом 530 гривень на місяць, шпк «солдат». Виплачувати щомісячну премію за особистий внесок у загальні результати служби в розмірі 125% місячного грошового забезпечення, надбавку за виконання особливо важливих завдань у розмірі 50% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, щомісячну додаткову грошову винагороду у розмірі 60% від місячного грошового забезпечення, що підтверджується витягом з наказу від 06.03.2015 № 55 (арк.спр. 31).

Частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно із статтею 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Статтею 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Відповідно до частини першої статті 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Частиною четвертою статті 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Інструкція №82 визначає підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку).

Пунктом 1.2 Інструкції № 82 передбачено, що службове розслідування проводиться у разі:

невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду;

невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини;

неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення;

порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки;

недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб (абзац сьомий пункту 1.2 Інструкції № 82).

Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 06.10.2015 № 588 призначено службове розслідування за фактом затримання 06.10.2015 співробітниками Лисичанського МВ ГУМВС України в Луганській області командира комендантського взводу сержанта ОСОБА_2 , розслідування доручено провести т.в.о. заступника начальника в/ч пп НОМЕР_2 по роботі з особовим складом начальнику відділення майору ОСОБА_3 (арк.спр. 75).

Той факт, що 06.10.2015 о 2 годині 45 хвилин ОСОБА_2 затримано в порядку статті 208 КПК України, визнається позивачем та його представником, підтверджується копією ухвали Лисичанського міського суду Луганської області від 08.10.2015 у справі № 415/6488/15-к про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (арк.спр. 227-229).

Відповідно до пункту 1.3 Інструкції № 82 рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Інші посадові особи у разі необхідності клопочуть за підпорядкованістю про призначення службового розслідування.

Пунктом 1.5 Інструкції № 82 передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження.

Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі.

У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування командиром (начальником) призначається комісія у складі групи фахівців на чолі з головою комісії, про що оголошується в наказі.

Системний аналіз пунктів 1.2, 1.3, 1.5 Інструкції № 82 свідчить про те, що перелік випадків, які можуть бути підставою для проведення службового розслідування, не є вичерпним, службове розслідування відносно ОСОБА_2 призначено т.в.о. командира військової частиною польова пошта НОМЕР_2 полковником ОСОБА_5 в межах поноважень, тому посилання представника позивача на те, що службове розслідування призначено безпідставно є необґрунтованим.

Крім того, суд зауважує, що наказ від 06.20.2015 № 588 не оскаржувався позивачем та є чинним.

Порядок проведення службового розслідування визначено розділом 2 Інструкції №82.

Зокрема, відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 82 посадові особи Збройних Сил України зобов`язані надавати правдиві письмові пояснення по суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред`являти відповідні документи чи матеріали.

Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій.

Пунктом 2.3 Інструкції № 82 визначено, що у разі відмови надати пояснення військовослужбовцем, стосовно якого проводиться службове розслідування, посадовою особою, що його проводить, складається відповідна довідка. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.

Згідно з розділом 3 Інструкції № 82 розслідуванням повинно бути встановлено:

наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки;

осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення;

наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця;

конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення;

вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено;

ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення;

форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного;

умови та причини, що сприяли правопорушенню;

чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Згідно із пунктом 4.1 Інструкції № 82 за результатами службового розслідування складається акт, у якому, крім положень, що визначені пунктом 3 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються:

посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування;

підстави службового розслідування;

час, місце, суть порушення, який нормативний акт порушено (його назва, дата прийняття);

обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину;

заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення;

пропозиція щодо притягнення винних осіб до відповідальності;

інші заходи, які пропонується здійснити.

Пунктами 4.1 та 4.2 Інструкції № 82 визначено, що акт службового розслідування підписується особами, якими воно проводилося. Кожен учасник розслідування має право викласти свою окрему думку. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акта додаються всі матеріали розслідування.

Згідно із пунктами 5.1 та 5.2 Інструкції № 82 посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення. Про прийняте рішення повідомляється військовослужбовцю, стосовно якого проводиться службове розслідування, а у випадках, передбачених пунктом 4.4 цієї Інструкції, також начальнику органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.

16.10.2015 т.в.о. командира військової частини НОМЕР_2 полковником ОСОБА_9 затверджено акт службового розслідування за фактом затримання співробітниками Лисичанського МВ ГУМВС України в Луганській області командира комендантського взводу в/ч пп НОМЕР_2 сержанта ОСОБА_2 (арк.спрю 26-28).

За результатами службового розслідування запропоновано:

1) За невиконання вимог п.1.15 Інструкції «Про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра оборони України № 359 від 29.06.2005, та факту введення в оману командування військової частини, що є вчинком негідним посади командира взводу, у відповідності до п. «е» ст.51 Дисциплінарного статуту ЗС України накласти на командира комендантського взводу сержанта ОСОБА_2 дисциплінарне стягнення «пониження в посаді».

2) У зв`язку з обраним судом запобіжним заходом «тримання під вартою» та відсутністю військовослужбовця в розташуванні військової частини начальнику продовольчої служби зняти сержанта ОСОБА_2 з котлового забезпечення терміном з 12.10.2015 до особливого розпорядження.

3) У зв`язку з обраним судом запобіжним заходом «тримання під вартою» та відсутністю військовослужбовця в розташуванні військової частини помічнику командира начальнику фінансово економічної служби призупинити виплату грошового забезпечення сержанта ОСОБА_2 терміном з 12.10.2015 до особливого розпорядження.

4) Повідомити про даний факт порушення військової дисципліни сержантом ОСОБА_2 військову службу правопорядку та військову прокуратуру Луганського гарнізону.

5) За неналежний контроль за діями особового складу заступнику командира начальнику відділення по роботі з особовим складом військової частини пп НОМЕР_2 підполковнику ОСОБА_10 оголосити дисциплінарне стягнення «зауваження».

6) Начальнику штабу першому заступнику командира військової частини взяти під особистий контроль здачу особистої зброї та боєприпасів особовим складом, який убуває у відпустку, відрядження, на лікування.

7) Командирам підрозділів провести додаткові заняття з особовим складом щодо запобігання порушень військової дисципліни.

8) Наказ довести до особового складу в частині, що його стосується (арк.спр. 26-28).

Висновок щодо необхідності застосування до позивача дисциплінарного стягнення «пониження в посаді» зроблено на підставі встановлених в ході службового розслідування обставин, наведених в описовій частині п. 3 «Суть питання» акта службового розслідування.

Так, в пункті 3 «Суть питання» акта зазначено таке:

«06.10.2015 до чергового військової частини польова пошта НОМЕР_2 надійшла інформація, що 06.10.2015, близько 01-00 години, військовослужбовець в/ч пп НОМЕР_2 сержант ОСОБА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння знаходився на АЗС «Паралель», яка розташована по вул. Першотравневій м. Лисичанська Луганської обл., під час сварки на ґрунті особистих неприяхзних відносин з цивільними особами, використовуючи предмет, зовні схожий на вогнепальну зброю, здійснив декілька пострілів в сторону автомобіля «Mersedes E200» реєстраційний номер НОМЕР_7 , чим заподіяв гр-ну ОСОБА_11 тілесні ушкодження.

За підозрою в скоєнні кримінального правопорушення сержант ОСОБА_2 був затриманий і доставлений в Лисичанський МВ ГУМВС України в Луганській області.

В ході проведення службового розслідування було встановлено, що сержант ОСОБА_2 , в термін часу з 12.09.2015 по 11.10.2015, перебував у відпустці, згідно поданого ним рапорту відпустку повинен був проводити за адресою: АДРЕСА_1 . Дана відпустка військовослужбовцю надана за рекомендацією військово лікарської комісії пп НОМЕР_8 для проходження реабілітації після лікування набутої невправимої грижі білої лінії живота.

Відпустка сержанту ОСОБА_2 була надана тимчасово виконуючим обовязки командира в/ч пп НОМЕР_2 підполковником ОСОБА_10 , який в свій час проінструктував військовослужбовця з виконанням правил техніки безпеки, правил поводження у відпустці та попередив його про відповідальність за скоєння правопорушень, що підтверджується особистим підписом військовослужбовця в відпускному квитку. Так як рапорт подавався на території розташування командного пункту в/ч пп НОМЕР_2 , а саме в смт. Очеретне Донецької обл., а відпустку сержант ОСОБА_2 збирався проводити в м. Сєвєродонецьк Луганської обл., в якому розташований пункт постійної дислокації в/ч пп НОМЕР_2 , враховуючи те, що обидва міста знаходяться в зоні проведення антитерористичної операції, йому була надана вказівка здати табельну зброю, пістолет АПС № НОМЕР_4 , по прибуттю в пункт постійної дислокації в/ч пп НОМЕР_2 м. Сєвєродонецьк Луганської обл. Однак сержант ОСОБА_2 не виконав даної вказівки і табельну зброю не здав в пункті постійної дислокації в/ч пп НОМЕР_2 , тим самим порушивши вимоги п.1.15 Інструкції «Про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра оборони України від 29.06.2005 № 359.

За змістом наданої довідки Лисичанським МВ ГУМВС України в Луганській області встановлено, що 06.10.2015 було зареєстровано кримінальне провадження № 0002223, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 та п.1 ч.2 ст. 115 КК України. В ході огляду місця події співробітниками міліції був вилучений пістолет АПС № НОМЕР_4 , який в подальшому долучений до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу. Сержанту ОСОБА_2 оголошено про підозру в скоєнні злочину, обрано запобіжний захід «тримання під вартою»» (арк.спр. 76-77).

Надаючи оцінку повноті та об`єктивності службового розслідування, дотриманню порядку його проведення, та відповідності його висновків встановленим фактичним обставинам, суд виходить з такого.

Як зазначалося вище, факт затримання ОСОБА_2 в порядку статті 208 КПК України визнається позивачем та його представником, підтверджується копією ухвали Лисичанського міського суду Луганської області від 08.10.2015 у справі № 415/6488/15-к про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (арк.спр. 227-229).

Факт наявності на час затримання в ОСОБА_2 стрілецької зброї пістолета АПС № НОМЕР_4 також не заперечується позивачем.

Відповідно до пункту 1.15 Інструкції № 359 (в редакції, чинній на станом на період проведення службового розслідування) під час поводження зі зброєю та боєприпасами забороняється: користуватися несправною зброєю; зберігати поза розташуванням військової частини (удома, у гуртожитку) стрілецьку зброю та боєприпаси, у тому числі й спортивну; носити пістолет без кобури, патрони до будь-якої зброї розсипом; мати зброю під час перебування в санаторії, будинку відпочинку, у відпустці, на лікуванні, а також під час відвідування театрів, клубів та інших громадських місць, якщо перебування в них не пов`язане з несенням служби.

Факт перебування ОСОБА_2 06.10.2015 у відпустці визнається сторонами, підтверджується витягом з книги обліку тимчасово відсутнього і вчасно прибулого до частини особового складу (арк.спр. 80), витягом з наказу командира в/ч пп НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 12.09.2015 № 233 (арк.спр. 81).

Дійсно, вимогами пункту 1.15 Інструкції № 359 станом на 06.10.2015 було заборонено мати зброю під час перебування у відпустці.

Суд вважає недоцільним посилання представника позивача на розділ Х Інструкції № 359, яким передбачено, що на особисту зброю та боєкомплект до неї, яка внесена у посвідчення офіцера (військовий квиток), картка на право носіння зброї на період перебування в районі проведення антитерористичної операції не виписується і військовослужбовці отриману стрілецьку зброю та боєприпаси повинні постійно тримати при собі, оскільки зазначені положення містяться в розділі Х Інструкції № 359, в редакції зі змінами, внесеними наказом Міністерства оборони від 20.10.2015 № 569, і станом на 06.10.2015 (дата затримання ОСОБА_2 ) та на 16.10.2015 (дата затвердження акта службового розслідування) Інструкція № 359 визначала інші умови зберігання стрілецької зброї.

Разом з тим, в ході судового розгляду справи позивач зазначав, що не мав можливості здати стрілецьку зброю у зв`язку з відсутністю місця зберігання такої зброї у місці дислокації служби РАО, і залишив зброю на період відпутски при собі за усною вказівкою співробітника служби РАО.

В акті службового розслідування зазначено, що «сержант ОСОБА_2 … табельну зброю не здав в пункті постійної дислокації в/ч пп НОМЕР_2 », при цьому, на виконання вимог ухвали суду від 19.07.2018 представник відповідача надав відомості, що з 10.09.2015 по 06.10.2015 дислокація в/ч НОМЕР_1 була на території Донецької та Луганської областей (у т.ч. смт. Очеретне, м. Торецьк Донецької області). Пункт постійної дислокації на той час був в м. Сєвєродонецьку Луганської області, де і знаходилась служба РАО, проте тимчасове зберігання зброї у пункті постійної дислокації не було облаштовано (арк.спр. 220).

Проте, у акті службового розслідування не надано оцінку факту не облаштування місця тимчасового зберігання зброї у пункті постійної дислокації станом на 06.10.2015, наявності чи відсутності фактичної можливості військовослужбовця виконати вимоги пункту 1.15 Інструкції № 359, наявності усних чи письмових вказівок або розпоряджень співробітників служби РАО після прибуття ОСОБА_2 до пункту постійної дислокації в/ч пп НОМЕР_2 стосовно порядку здачі стрілецької зброї, що свідчить про недотримання вимог розділу 3 Інструкції № 82 щодо встановлення розслідуванням форми вини (навмисно чи з необережністю) та мотивів протиправної поведінки і його ставлення до скоєного, умов та причин, що сприяли правопорушенню та осіб, з вини яких трапилась подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення.

Судом встановлено, визнано відповідачем, що у зв`язку з перебуванням ОСОБА_2 під вартою, письмові пояснення в ході службового розслідування від нього не відбиралися.

При цьому, суд не вважає перебування військовослужбовця під вартою беззаперечною перешкодою у забезпеченні дотримання прав особи, відносно якої проводиться службове розслідування, і в даному випадку дотримання таких прав, визначених пунктом 2.2 Інструкції № 82 (давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій), сприяло б об`єктивному та повному встановленню обставин скоєння дисциплінарного проступку, надало б можливість оцінити всі умови, що сприяли його вчиненню.

Крім того, відповідачем не надано доказів неможливості отримати пояснення від ОСОБА_2 та ознайомити його з наказом про призначення службового розслідування, не надано доказів відмови надавати пояснення, що свідчить про порушення порядку проведення службового розслідування, які не є суто формальними, а у сукупності призвели до неповного встановлення обставин вчинення проступку та умов, що сприяли його вчиненню.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування акта службового розслідування, суд зазначає, що акт став процедурною підставою притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності шляхом видання також оскаржуваного позивачем наказу від 16.10.2015 № 267.

Дисциплінарним статутом ЗСУ та Інструкцією № 82 не передбачено норм, які прямо передбачали б можливість оскарження до суду акта службового розслідування як підстави для прийняття зазначеного вище наказу. Тому належним способом захисту порушеного права в такому випадку буде оскарження саме наказу про застосування дисциплінарного стягнення, оскільки акт службового розслідування є способом виявлення, фіксації та встановлення обставин вчинення дисциплінарного проступку військовослужбовцем, і сам по собі не тягне наслідків для прав та інтересів останнього.

Отже, захисту підлягає фактично порушене право особи у публічно-правових правовідносинах з відповідачем і саме при здійсненні ними чітко визначених чинним законодавством владних управлінських функцій. Висновок, викладений в акті службового розслідування, щодо можливого притягнення військовослужбовця до відповідальності, є відображенням дій відповідної посадової особи та може бути лише підставою для видання наказу, в свою чергу при прийнятті рішення підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема, наявності фактичних даних, які підтверджують наявність або відсутність обставин для притягнення до відповідальності, а отже, не породжують правових наслідків для позивача і, відповідно, не порушують прав останнього. Отже, належним способом захисту є оскарження наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Оскільки безпосередньо акт службового розслідування не створює правових наслідків для позивача та не може бути самостійним предметом оскарження у даній справі, в задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування акта службового розслідування, затвердженого т.в.о. командира в/ч п/п НОМЕР_2 ОСОБА_12 від 16.10.2015, слід відмовити за необґрунтованістю.

Щодо посилань представника позивача на те, що через відсутність у відповідача оригіналу акта службового росзлідування суд не повинен брати його до уваги у відповідності з частиною шостою статті 94 КАС України, суд зазначає, що відсутні підстави ставити під сумнів відповідність поданої копії акта оригіналу, оскільки відповідачем надано належним чином засвідчену копію, така ж копія знаходиться в матеріалах кримінального провадження № 1-кп/415/44/18 (у/н 415/427/16-к), що підтверджено листом Лисичанського міського суду Луганської області від 29.03.2018 за вх. № 7606/2018 (арк.спр. 65), і неможливість надання оригіналу пояснено відповідачем передачею цього оригіналу до органів поліції. Також поясненнями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підтверджується, що службове розслідування фактично проводилося, проте всіх обставин вони не пам`ятають через значний сплив часу.

Щодо вимоги про визнання протиправним та скасування пункту 3.30 наказу командира в/ч пп НОМЕР_2 від 16.10.2015 № 67, суд зазначає таке.

Дисциплінарним статутом ЗСУ визначено порядок виконання дисциплінарних стягнень.

Статтею 97 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку (стаття 98 Дисицплінарного статуту ЗСУ).

Підпунктом 3.30 пункту 3 наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 16.10.2015 № 267 увільнено від займаної посади та призначено сержанта ОСОБА_2 , командира комендантського взводу, стрільцем регулювальником 2 комендантського відділення комендантського взводу, ВОС 100915А/648, вважати таким, що з 16 жовтня 2015 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків з посадовим окладом 530 гривень на місяць, шпк «солдат». Виплачувати щомісячну премію за особистий внесок у загальні результати служби в розмірі 125 % місячного грошового забезпечення, надбавку за виконання особливо важливих завдань у розмірі 100% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, щомісячну додаткову грошову винагороду у розмірі 60% від місячного грошового забезпечення (арк.спр. 180).

У пункті 58 рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04) наведено, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Вимога щодо обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень міститься в пункті 3 частини другої статті 2 КАС України, згідно з яким у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Згідно із статтею 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Проте ні в акті, ні в оскаржуваному наказі при визначенні виду дисциплінарного стягнення не зазначено про врахування чи неврахування обставин, визначених статтею 86 Дисициплінарного статуту ЗСУ, не встановлено причин та умов, що сприяли вчиненню проступку, не дотримано порядку виконання дисциплінарних стягнень в частині доведення до відома військовослужбовця наказу та того, в чому саме полягав дисциплінарний проступок.

Суд враховує наявність певних меж розсуду командира при визначенні виду дисциплінарного стягнення, разом з цим, визначення виду стягнення має відбуватися з дотриманням всіх гарантій прав військовослужбовця, визначених спеціальним законодавством, з урахуванням усіх обставин та підтвердженням цих обставин належними доказами. Тобто наявність дискреційних повноважень не нівелює обов`язку командира діяти у відповідності до норм діючого законодавства.

З урахуванням наведених вище висновків суду стосовно недотримання відповідачем порядку проведення службового розслідування та неповноти встановлення обставин, що мають значення для вирішення питання про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, суд вважає підпункт 3.30 пункту 3 наказу від 16.10.2015 № 267 протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Разом з тим, доводи представника позивача про неврахування положень статті 61 Конституції України, якою передбачено, що ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, є безпідставними, оскільки у наведеній нормі йдеться про юридичну відповідальність одного виду, і діючим законодавством не встановлено заборони одночасного притягнення до різних видів відповідальності (дисциплінарної, кримінальної, цивільно-правової тощо).

Щодо позовної вимоги про про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 18.09.2016 № 269 в частині увільнення сержанта ОСОБА_2 від займаної посади, суд зазначає таке.

Підпунктом 6.1 пункту 6 наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 18.09.2016 № 269 відповідно до пункту 116 Положення про проходження військової служби у Збройних Силах України сержанта ОСОБА_2 , стрільця регулювальника 2 комендантського відділення комендантського взводу увільнено від займаної посади та виведено в розпорядження командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 у зв`язку з триманням під вартою за вироком суду (арк.спр. 181).

Підпунктом 13 пункту 116 Положення № 1153/2008 визначено, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні.

Згідно зі змістом ухвал Лисичанського міського суду Луганської області від 08.10.2015 у справі № 415/6488/15-к (арк.спр. 227-229) та від 11.10.2017 у справі № 415/427/16-к (арк.спр. 95-96), визнається сторонами, з 06.10.2015 по 11.10.2017 ОСОБА_2 перебував під вартою, що може бути підставою для зарахування військовослужбовця в розпорядження командира.

Разом з тим, підставою видання цього наказу зазначено рапорт командира комендантського взводу старшого сержанта ОСОБА_6 від 15.09.2016 № 2/8201, який відповідачем не надано через його відсутність у військовій частині, надати оцінку змісту цього рапорту та тому, що саме стало підставами для винесення наказу, немає можливості.

Крім того, в оскаржуваному наказі зазначено про увільнення ОСОБА_2 від займаної посади «стрільця-регулювальника 2 комендантського відділення комендантського взводу», тому цей наказ є частково похідним від наказу від 16.10.2015 № 267, яким позивача призначено на посаду стрільця регулювальника, і висновку щодо протиправності якого дійшов суд.

З огляду на наведене, позовна вимога про визнання протиправним та скасування підпункту 6.1 пункту 6 наказу від 18.09.2016 № 269 підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про стягнення на користь ОСОБА_2 невиплаченого грошового забезпечення, в даному випадку підлягає встановленню факт наявності чи відсутності права позивача на нарахування та виплату грошового забезпечення за період з 06.10.2015 по дату ухвалення судового рішення.

Згідно наданих відповідачем довідок, з 19.10.2015 грошове забезпечення ОСОБА_2 не нараховувалося та не виплачувалося (арк.спр. 162-165).

Порядок та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, ліцеїстам та вихованцям військових оркестрів, а також порядок виплати військовослужбовцям Збройних Сил України одноразової грошової допомоги при звільненні з військової служби визначаються Інструкцією № 260.

Згідно із пунктом 1.2 Інструкції № 260 грошове забезпечення військовослужбовців визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання.

До складу грошового забезпечення входять:

посадовий оклад, оклад за військовим званням;

щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія);

одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Розміри посадових окладів, окладів за військовими званнями, додаткових видів грошового забезпечення військовослужбовців установлюються відповідно до чинного законодавства.

Представник позивача в обґрунтування заявленої вимоги про стягнення грошового забезпечення послалася на пункти 11.1 - 11.3 Інструкції № 26.

Так, пунктом 11.1 Інструкції № 260 встановлено, що військовослужбовцям, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень або повноважень на посаді, з наступного після усунення (відсторонення) дня за період, протягом якого вони не виконували службові обов`язки (службові повноваження або повноваження на посаді), виплачуються посадові оклади, оклади за військовими званнями та надбавка за вислугу років.

У разі скасування наказів про усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків (якщо за результатами службового розслідування підстави прийняття такого рішення не підтвердилися) або наказів про відсторонення від виконання службових повноважень (у разі закриття провадження у справі про адміністративне корупційне правопорушення у зв`язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення) за період, протягом якого військовослужбовці не виконували службові обов`язки (службові повноваження), виплачуються щомісячні додаткові види грошового забезпечення, на отримання яких вони втратили право у зв`язку з усуненням (відстороненням) від виконання службових обов`язків (службових повноважень).

Згідно з пунктом 11.2 Інструкції № 260 військовослужбовцям, відстороненим від посад відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України з наступного після відсторонення від посад дня за період, протягом якого вони не перебували на посаді, виплачуються оклади за військовими званнями та надбавка за вислугу років.

У разі скасування постановами слідчих (прокурорів) постанов про відсторонення від посад військовослужбовцям за період, протягом якого вони не перебували на посадах внаслідок відсторонення від посад, грошове забезпечення, на отримання якого вони втратили право, не виплачується.

Пунктом 11.3 Інструкції № 260 визначено, що військовослужбовцям, заарештованим за постановою слідчих органів або судів, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня арешту.

У разі, якщо до військовослужбовців, відсторонених від посад, яких утримували під вартою, обрано інший запобіжний захід, а не утримання під вартою, з дня прибуття до військової частини (установи, організації) і до дня отримання військовою частиною повідомлення суду про набрання вироком законної сили про засудження військовослужбовців до позбавлення волі грошове забезпечення виплачується в порядку, передбаченому пунктом 11.2 цієї Інструкції.

Наказ командира в/ч від 19.10.2015 № 653/1, який зі слів представника відповідача та відповіді на адвокатський запит від 26.12.2017 № 634/фес (арк.спр. 32) був підставою для припинення нарахувань та виплат грошового забезпечення ОСОБА_2 , відповідачем суду не надано, тому відсутня можливість надати йому оцінку.

Позивача не було відсторонено від посади відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України, відповідно відсутні підстави для виплати йому грошового забезпечення, виходячи з окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років згідно із пунктом 11.2 Інструкції № 260.

Разом з тим, як зазначалося вище, згідно зі змістом ухвал Лисичанського міського суду Луганської області від 08.10.2015 у справі № 415/6488/15-к (арк.спр. 227-229) та від 11.10.2017 у справі № 415/427/16-к (арк.спр. 95-96), визнається сторонами, з 06.10.2015 по 11.10.2017 ОСОБА_2 перебував під вартою, тому у відповідності з вимогами пункту 11.3 Інструкції № 260 йому правомірно призупинено виплату грошового забезпечення, і зважаючи на приписи пунктів 11.2 та 11.3 Інструкції № 260, підстави для його стягення відсутні.

Ненадання відповідачем на вимогу суду наказу командира в/ч від 19.10.2015 № 653/1, який був підставою для припинення нарахувань та виплат грошового забезпечення ОСОБА_2 , не обумовлює виникнення в позивача права на виплату грошового забезпечення, зважаючи на доведення факту обрання судом запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у спірний період та визначення в пункті 2 висновків акта службового розслідування, що у зв`язку з обраним судом запобіжним заходом «тримання під вартою» та відсутністю військовослужбовця в розташуванні військової частини помічнику командира начальнику фінансово економічної служби призупинити виплату грошового забезпечення сержанта ОСОБА_2 терміном з 12.10.2015 до особливого розпорядження.

Щодо періоду часу з дати зміни запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на домашній арешт (11.10.2017) та з дати закінчення терміну домашнього арешту (11.12.2017) по дату ухвалення судового рішення, суд зазначає, що позивачем та його представником не надано доказів прибуття ОСОБА_2 після зміни запобіжного заходу до місця несення служби та виконання ним своїх посадових обов`язків у наведений період, натомість відповідачем надано копію акта службового розслідування, затвердженого командиром в/ч НОМЕР_1 полковником ОСОБА_7 , яким встановлено відсутність ОСОБА_2 без поважних причин за місцем розташування підрозділу (арк.спр. 164-171).

З огляду на наведене, відсутнє право позивача на нарахування та виплату грошового забезпечення згідно з вимогами пунктів 11.1-11.3 Інструкції № 260 з 11.10.2017 по дату ухвалення рішення суду з огляду на відстуність його за місцем несення служби та невиконання ним своїх посадових обов`язків.

Щодо посилань позивача та його представника, що ОСОБА_2 мав бути звільнений з військової служби згідно Указу Президента від 25.03.2016 № 115/2016, суд зауважує, що дане питання не входить до предмету доказування у цій справі, і факт невиконання відповідачем, на думку позивача, обов`язку щодо звільнення позивача з військової служби не обумовлює виникнення в нього права на виплату грошового забезпечення, зважаючи на відсутність його на службі в спірний період.

Також суд вважає необгрунтованими посилання представника позивача на вимоги статті 235 КЗпП України та необхідність стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки зазначена норма регулює питання поновлення незаконного звільненого працівника, а позивача не було звільнено з військової служби і відповідно не вирішувалося питання про поновлення на ній.

Таким чином, у задоволенні позовної вимоги про стягнення грошового забезпечення слід відмовити.

Крім того, представником позивача надано заяву про поновлення строку звернення до суду з даним позовом, обґрунтоване тим, що про оскаржувані висновок службового розслідування та накази позивачу та його представнику стало відомо після отримання відповіді від 06.01.2018 від військової частини, яка надійшла 06.01.2018 на електронну адресу позивача. На думку представника позивача, пропуск місячного строку звернення до суду з позовом обумовлено наявністю поважних причин, тому строк підлягає поновленню.

Ухвалою суду від 15.02.2018 про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі було вирішено, зокрема, розглянути зазначене клопотання в ході розгляду справи.

Частинами першою та п`ятою статті 122 КАС України передбачено, що позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Згідно із частиною другою статті 122 КАС України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень встановлюється тримісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення визначених законом вимог. Цим Кодексом та іншими законами можуть також встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень.

29.03.2018 за вх. № 7606/2018 надійшла відповідь Лисичанського міського суду Луганської області на судовий запит від 12.03.2018, згідно з якою в провадженні Лисичанського міського суду Луганської області перебуває кримінальне провадження № 1-кп/415/44/18 (у/н 415/427/16-к) відносно ОСОБА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.15 ч.2, ст. 115 ч.2 п.1, п.7, ст. 296 ч.4, ст. 263 ч.1 КК України. Відповідно до матеріалів кримінального провадження копії наказів від 18.09.2016 № 269 та від 16.10.2015 № 267 відсутні. Копія висновку службового розслідування за фактом затримання співробітниками Лисичанського МВ ГУМВС України в Луганській області ОСОБА_2 , затвердженого т.в.о. командира в/ч п/п НОМЕР_2 ОСОБА_5 16.10.2015 - наявна (том 2 а.с.117-119). З матеріалами кримінального провадження підозрюваного ОСОБА_2 у присутності адвоката Сєрікової К.С. ознайомлено 29.01.2016 (том 2 а.с. 219-220), адвокат Стародубцева Л.О. знайомилася з матеріалами кримінального провадження 29.01.2016 (а.с.222-223) (арк.спр. 65).

Позивачем оскаржуються накази від 16.10.2015 та від 18.09.2016, до суду представник позивача звернулася 01.02.2018 (арк.спр. 5). Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 відсутні копії цих наказів, представником відповідача не надано доказів ознайомлення позивача з даними наказами, відповідно строк звернення до суду з позовними вимогами в цій частині позивачем не пропущено.

Що стосується оскаржуваного акта службового розслідування, затвердженого 16.10.2015, копія цього акта наявна в матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 у томі 2 на арк.спр. 117-119, позивач ознайомлений з матеріалами кримінального провадження 29.01.2016 (том 2 арк.спр. 219-220 кримінального провадження), тобто дізнався про існування акта службового розслідування 29.01.2016, і саме з цієї дати обліковувався місячний строк звернення до суду, виначений частиною третьою статті 99 КАС України в редакції, чинній на той час.

Разом з тим, стаття 122 КАС України (та стаття 99 КАС України у редакції на час ознайомлення позивача з матеріалами кримінального провадження) визначає строки звернення до адміністративного суду з метою захисту саме порушених прав, свобод та інтересів особи, а оскільки суд дійшов висновку, що безпосередньо акт службового розслідування не створює правових наслідків для позивача та не може бути самостійним предметом оскарження у даній справі, відсутні підстави для застосування наслідків пропущення строків звернення до суду та вирішення питання щодо визнання поважними причин такого пропуску, а в задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування акта службового розслідування відмовлено.

Питання щодо розподілу судових витрат не вирішується, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору.

Керуючись статтями 2, 7, 8, 9, 19, 20, 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування акта про службове розслідування, наказів від 16.10.2015 № 267, від 18.09.2016 № 269 та стягнення грошового забезпечення задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати підпункт 3.30 пункту 3 наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 16.10.2015 № 267 щодо увільнення від займаної посади та призначення сержанта ОСОБА_2 , командира комендантського взводу, стрільцем регулювальником 2 комендантського відділення комендантського взводу, ВОС 100915А/648.

Визнати протиправним та скасувати підпункт 6.1 пункту 6 наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 18.09.2016 № 269 (по стройовій частині) в частині увільнення від займаної посади та виведення в розпорядження командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 в зв`язку з триманням під вартою за вироком суду сержанта ОСОБА_2 , стрільця-регулювальника 2 комендантського відділення комендантського взводу.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 27 липня 2018 року.

Суддя А.Г. Секірська