Справа № 804/3203/18
Суддя: Верба Ірина Олександрівна
Дата ухвалення: 2018-07-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 липня 2018 року Справа №804/3203/18
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіОСОБА_1
при секретарі судового засіданняОСОБА_2
позивача представника відповідача ОСОБА_3 ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом адвоката ОСОБА_3 до Державної фіскальної служби України про визнання протиправною та скасування податкової консультації, -
1. 3 травня 2018 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов адвоката ОСОБА_3 до Державної фіскальної служби України із позовними вимогами про визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації від 29 березня 2018 року № 1293/Г/99-99-13-00-02-03-14/ІПК.
2. Ухвалою суду від 8 травня 2018 року адміністративний позов було залишено без руху (а.с. 27).
3. 22 травня 2018 року на адресу суду надійшов уточнений позов, із зазначенням коду ЄДРПОУ відповідача, письмовим підтвердженням про те, що позивачем не подано іншого позову (позовів) до цього самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав.
4. Ухвалою від 23 травня 2018 року відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи №804/3203/18 за позовом адвоката ОСОБА_3 до Державної фіскальної служби України про визнання протиправної та скасування індивідуальної податкової консультації за правилами спрощеного позовного провадження у судовому засіданні на 13:00 7 червня 2018 року (а.с.1).
5. Судове засідання, призначене 7 червня 2018 року, було знято з розгляду у звязку із перебуванням головуючого судді Верба І.О. у відрядженні та призначено наступне судове засідання на 10 год. 30 хв. 19 червня 2018 року.
6. 12 червня 2018 року до суду надійшов відзив на адміністративний позов (а.с. 43-45).
7. У судовому засіданні 19 червня 2018 року оголошено перерву до 13 липня 2018 року 11 год. 00 хв.
8. 22 червня 2018 року представником відповідача на виконання протокольної ухвали суду подані додаткові докази (а.с. 55 58).
9. 27 червня 2018 року позивачем подано відповідь на відзив на позовну заяву із додатками (а.с.59-66а ).
10. Судове засідання призначене на 13 липня 2018 року було знято з розгляду, у звязку із перебуванням головуючого судді Верба І.О. у відрядженні та призначено наступне судове засідання на 11 год. 00 хв. 17 липня 2018 року.
11. У судовому засіданні 17 липня 2018 року оголошено перерву до 23 липня 2018 року 14 год. 00 хв.
12. 18 липня 2018 року відповідачем подані заперечення.
13. У судовому засіданні 23 липня 2018 року позивач та представник відповідача підтримали обрані правові позиції.
ІІ. ПРАВОВА ПОЗИЦІЯ ОСОБА_5 ПОЗИВАЧА
14. З 22 січня 2016 року адвокатська діяльність позивача була зупинена, а з 5 січня 2018 року адвокатська діяльність позивача була поновлена.
15. Протягом 2016, 2017 років позивач не здійснювала адвокатської діяльності, оскільки не мала на це права, і відповідно не отримувала ніякого доходу від адвокатської діяльності, про що свідчать подані декларації за 2016, 2017 роки.
16. 20 лютого 2018 року позивач звернулась до Державної фіскальної служби України зі заявою про надання індивідуальної податкової консультації з питань практичного застосування окремих норм законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а саме щодо нарахування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування адвокатами, діяльність яких зупинена.
17. 29 березня 2018 Державною фіскальною службою України складена податкова консультація №1293/Г/99-99-13-00-02-03-14/ШК, у якій роз'яснено, що у разі прийняття рішення про припинення діяльності платників єдиного внеску такий платник повинен у 10-денний строк з дня прийняття відповідного рішення подати до контролюючого органу заяву про зняття з обліку платника єдиного внеску та копію розпорядчого документа про припинення незалежної професійної діяльності фізичної особи. Також роз'яснено, що у разі порушення порядку зняття з обліку платників єдиного внеску, на яких не поширюється дія Закону №755, такі платники залишаються платниками єдиного внеску, а отже, і мають обов'язок щодо сплати такого внеску.
18. Однак, у даному випадку припинення адвокатської діяльності не відбувалося, а мало місце зупинення адвокатської діяльності.
19. При цьому складення розпорядчого документа чинним законодавством України, а саме статтею 31 Закону України «Про адвокату та адвокатську діяльність» не передбачено, а тому надати його не має можливості.
20. Витяг з Єдиного реєстру адвокатів України не є розпорядчим документом.
21. Передбачена формою 7-ЄСВ заява про зняття з обліку платника єдиного внеску містить дані про розпочаті/проведені процедури припинення (ліквідації/реорганізації), однак, такі процедури не проводились.
22. Пунктом 63.2 статті 63 Податкового кодексу України встановлено, що взяттю на облік або реєстрації у контролюючих органах підлягають всі платники податків. Взяття на облік у контролюючих органах юридичних осіб, їх відокремлених підрозділів, а також самозайнятих осіб здійснюється незалежно від наявності обов'язку щодо сплати того або іншого податку та збору.
23. Буквальне тлумачення змісту пункту 65.10.4 Податкового кодексу України, пункту 1 розділу 5 «Порядку обліку платників єдиного соціального внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування», затвердженого Міністерством фінансів України від 24.11.2014 року №1622 не встановлює обовязку адвоката зніматися з податкового обліку в результаті зупинення адвокатської діяльності. Таке правило встановлено лише для осіб, які припинили незалежну професійну діяльність.
24. Чинним законодавством України не передбачено ані обовязку, ані права сплачувати податок або інший збір від діяльності, яку особа не має права здійснювати.
25. Для адвокатів відповідно до статей 31, 32 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» зупинення професійної діяльності та припинення такої діяльності - абсолютно різні поняття.
26. Необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування є провадження такою особою, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності та отримання доходу від такої роботи. При цьому, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю лише посвідчує право адвоката на здійснення професійної діяльності, однак не є підставою та доказом здійснення адвокатської прибуткової діяльності та факту зайнятості особи.
27. Таким чином, правовим наслідком зупинення права на заняття адвокатською діяльністю є неможливість заняття адвокатською діяльністю на певний строк, у той час як наслідком припинення права на заняття адвокатською діяльністю є неможливість її подальшого здійснення взагалі, у зв'язку з чим анулюється свідоцтво на заняття адвокатською діяльністю.
28. Вказані обставини вказують на те, що поняття «зупинення» та «припинення» адвокатської діяльності мають різну юридичну природу та, відповідно, не є тотожними, з огляду на різний процедурний характер та особливості застосування, а відтак на хибність розяснень відповідача щодо застосування до спірних правовідносин щодо зупинення адвокатської діяльності положень «Порядку обліку платників єдиного соціального внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування», затвердженого Міністерством фінансів України від 24.11.2014 року №1622, які регулюють особливості саме припинення незалежної професійної діяльності з відповідними зобов'язаннями.
29. Позивач вважає надану індивідуальну податкову консультацію такою, що суперечить пункту 1 розділу 5 «Порядку обліку платників єдиного соціального внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування», затвердженого наказом Міністерством фінансів України від 24.11.2014 року №1162, пунктам 65.10.4, 63.2 Податкового кодексу України, пункту 5 частини першої статті 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування».
30. Консультація відповідача про те, що у разі порушення порядку зняття з обліку платників єдиного внеску, на яких не поширюється дія Закону №755, такі платники залишаються платниками єдиного внеску, а отже, і мають обов'язок щодо сплати такого внеску, суперечить пункту 63.2 статті 63 Податкового кодексу України, оскільки обов'язок сплати єдиного внеску відповідачем поставлений в залежність від самого лише факту знаходження на податковому обліку, без урахування наявності/відсутності правових підстав для сплати такого податку.
31. Відповідачем помилково застосовано до спірних правовідносин норми діючого законодавства, які регулюють саме припинення, а не зупинення професійної адвокатської діяльності, тому контролюючим органом надано податкову консультацію, яка суперечить нормам та змісту чинного законодавства.
32. Харківським окружним адміністративним судом розглядались справи №820/1538/17, 820/6324/17 за аналогічними правовідносинами.
ІІІ. ПРАВОВА ПОЗИЦІЯ ТА ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА
33. Відповідач проти позову заперечив повністю.
34. Платниками єдиного внеску є особи, які провадять незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську діяльність. Базою нарахування єдиного внеску для осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, є сума доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць.
35. У разі якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному році або окремому місяці звітного року, такий платник зобов'язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.
36. У разі порушення порядку зняття з обліку платників єдиного внеску, на яких не поширюється дія Закону №755, такі платники залишаються платниками єдиного внеску, а отже, і мають обов'язок щодо сплати такого внеску.
37. Процедуру зняття з обліку платників податків встановлено підпунктом 2 пункту 11.22 Наказу Міністерства фінансів України від 09.11.2011 року №1588 «Про затвердження Порядку обліку платників податків і зборів».
38. Відповідно до пункту 2 частини 11.18 розділу XI Порядку обліку платників податків і зборів встановлено, що фізичні особи, які здійснюють незалежну професійну діяльність, знімаються з обліку після припинення такої незалежної діяльності, за наявності документально підтвердженої документації відповідного державного органу, що реєструє таку діяльність або видає документи про право на заняття такою діяльністю (свідоцтва, дозволи, сертифікати тощо), та/або поданих до контролюючого органу за основним місцем обліку:
- заяви за формою № 8-ОПП, дата якої фіксується в журналі за формою №6-ОПП;
- довідки за формою № 4-ОПП та інших документів, що видаються контролюючими органами платнику податків і підлягають поверненню до контролюючого органу.
39. Отже, для звільнення від обовязку по сплаті єдиного соціального внеску недостатньо лише зупинити дію свідоцтва, що підтверджує право на здійснення адвокатської діяльності, необхідно також знятись з обліку у контролюючих органах як самозайнята особа, оскільки саме факт обліку у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків як особи, яка здійснює незалежну професійну діяльність, і є підставою для нарахування ЄСВ.
ІV. ПРАВОВЕ ВРЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
40. Підпунктом 14.1.172 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України визначено, що податкова консультація це індивідуальна податкова консультація та узагальнююча податкова консультація, що надаються в порядку, передбаченому цим Кодексом.
41. Відповідно до підпункту 14.172-1 пункту 14.1 статті 14 14 Податкового кодексу України індивідуальна податкова консультація - це роз'яснення контролюючого органу, надане платнику податків щодо практичного використання окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, та зареєстроване в єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій.
42. Згідно з підпунктом 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 14 Податкового кодексу України самозайнята особа це платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.
43. Незалежна професійна діяльність це участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.
44. Порядок звернення платників податків за податковими консультаціями, а також розгляду таких звернень контролюючими органами та надання відповідей на них врегульовано статтями 52 та 53 Податкового кодексу України.
45. Відповідно до пункту 52.1 статті 52 Податкового кодексу України за зверненням платників податків контролюючі органи надають їм безоплатно індивідуальні податкові консультації з питань практичного застосування окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом 25 календарних днів, що настають за днем отримання такого звернення даним контролюючим органом.
46. Згідно пункту 53.2 статті 53 Податкового кодексу України платник податків може оскаржити до суду наказ про затвердження узагальнюючої податкової консультації або надану йому індивідуальну податкову консультацію як правовий акт індивідуальної дії, викладені в письмовій формі, які, на думку такого платника податків, суперечать нормам або змісту відповідного податку чи збору.
47. Скасування судом наказу про затвердження узагальнюючої податкової консультації або індивідуальної податкової консультації є підставою для надання нової податкової консультації з урахуванням висновків суду.
48. Протягом 30 календарних днів з дня набрання законної сили рішенням суду про скасування наказу про затвердження узагальнюючої податкової консультації або індивідуальної податкової консультації центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, або контролюючий орган з урахуванням висновків суду зобов'язані опублікувати узагальнюючу податкову консультацію або надати платнику податків індивідуальну податкову консультацію.
49. Правові та організаційні засади забезпечення збору та обліку єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, умови та порядок його нарахування і сплати та повноваження органу, що здійснює його збір та ведення обліку врегульовано Законом України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010 року №2464-VІ (далі - Закон №2464-VІ).
50. Згідно пункту 5 частини першої статті 4 Закону №2464-VІ платниками єдиного внеску є особи, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності.
51. Згідно статті 5 Закону №2464-VІ облік осіб, зазначених, зокрема у пункті 5 частини першої статті 4 цього Закону, ведеться в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, за погодженням з Пенсійним фондом та фондами загальнообов'язкового державного соціального страхування.
52. Взяття на облік осіб, зазначених, зокрема у пункті 5 частини першої статті 4 цього Закону, здійснюється органом доходів і зборів шляхом внесення відповідних відомостей до реєстру страхувальників.
53. Зняття з обліку платників єдиного внеску зазначених в пункті 5 частини першої статті 4 цього Закону, на яких не поширюється дія Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», здійснюється за їхньою заявою після проведення передбачених законодавством перевірок платників, звірення розрахунків та проведення остаточного розрахунку.
54. Обов'язки платників єдиного внеску виникають у осіб зазначених, зокрема, в пункті 5 частини першої статті 4 цього Закону - з початку провадження відповідної діяльності.
55. Платник єдиного внеску зобов'язаний: своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок; вести облік виплат (доходу) застрахованої особи та нарахування єдиного внеску за кожним календарним місяцем і календарним роком, зберігати такі відомості в порядку, передбаченому законодавством; подавати звітність та сплачувати до органу доходів і зборів за основним місцем обліку платника єдиного внеску у строки, порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, за погодженням з Пенсійним фондом та фондами загальнообов'язкового державного соціального страхування.
56. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 7 Закон №2464-VІ:
- єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пункті 5 частини першої статті 4 цього Закону, - на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб;
- при цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць;
- у разі якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, такий платник зобов'язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.
57. Згідно частини восьмої статті 9 Закону № 2464-VІ, в редакції до прийняття Закону України від 03.10.2017 року №2148-VIII, платники єдиного внеску, зазначені у пункті 5 частини першої статті 4 цього Закону, зобов'язані сплачувати єдиний внесок, нарахований за календарний рік, до 1 травня наступного року. Періодом, за який платники єдиного внеску подають звітність до органу доходів і зборів (звітним періодом), є календарний місяць, крім платників, зазначених у пунктах 4 і 5 частини першої статті 4 цього Закону, для яких звітним періодом є календарний рік. У разі державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця її останнім звітним періодом є період з дня закінчення попереднього звітного періоду до дня державної реєстрації припинення підприємницької діяльності такої фізичної особи.
58. Згідно частини восьмої статті 9 Закону № 2464-VІ, в редакції Закону України від 03.10.2017 року №2148-VIII, платники єдиного внеску, зазначені у пункті 5 частини першої статті 4 цього Закону, зобов'язані сплачувати єдиний внесок, нарахований за календарний квартал, до 20 числа місяця, що настає за кварталом, за який сплачується єдиний внесок. Періодом, за який платники єдиного внеску подають звітність до органу доходів і зборів (звітним періодом), є календарний місяць, крім платників, зазначених у пунктах 4 і 5 частини першої статті 4 цього Закону, для яких звітним періодом є календарний рік. У разі державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця її останнім звітним періодом є період з дня закінчення попереднього звітного періоду до дня державної реєстрації припинення підприємницької діяльності такої фізичної особи.
59. Відповідно до Закону України «Про адвокатуру» від 19 грудня 1992 року №2887-XII, який дів під час виникнення у позивача права на зайняття адвокатською діяльністю, адвокатом може бути особа, яка має вищу юридичну освіту, підтверджену дипломом України або відповідно до міжнародних договорів України дипломом іншої країни, стаж роботи у галузі права не менше двох років, володіє державною мовою, склала кваліфікаційні іспити, одержала в Україні свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та прийняла Присягу адвоката України.
60. Згідно статті 1 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 року №5076-VI (далі Закон №5076-VI):
- адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом;
- адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту;
61. Відповідно до статті 12 Закону №5076-VI:
- особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України;
- свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката України не обмежуються віком особи та є безстроковими.
62. Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою (стаття 13 Закону №5076-VI).
63. Відповідно до статті 31 Закону №5076-VI право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката.
64. Право на заняття адвокатською діяльністю поновлюється у разі зупинення права з підстави подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону заяви адвоката про поновлення права на заняття адвокатською діяльністю.
65. Згідно частини пятої статті 31 Закону №5076-VI протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України.
66. Відповідно до статті 32 Закону №5076-VI право на заняття адвокатською діяльністю припиняється шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю у разі: 1) подання адвокатом заяви про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 2) визнання адвоката безвісно відсутнім або оголошення його померлим; 3) смерті адвоката; 4) накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю; 5) встановлення факту надання недостовірних відомостей для отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката України; 6) набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі.
67. Припинення права особи на заняття адвокатською діяльністю має наслідком припинення такої діяльності та права особи на участь у роботі органів адвокатського самоврядування.
V. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ОСОБА_6 СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
68. ОСОБА_3 має право на зайняття адвокатською діяльністю, що підтверджується свідоцтвом від 15 вересня 2008 року №1896.
69. Згідно з даними інформаційної системи ДФС України ОСОБА_3, податковий номер НОМЕР_1, за організаційно-правовою формою є фізичною особою, яка займається незалежною професійною діяльністю, адвокат код ВЕД 74.11.1 та перебуває в Реєстрі платників єдиного соціального внеску з 19.09.2008 року.
70. З 22 січня 2016 року по 5 січня 2018 року адвокатська діяльність позивача була зупинена, що підтверджується витягом з Єдиного реєстру адвокатів України (а.с. 17).
71. 20 лютого 2018 року ОСОБА_3 звернулась до Державної фіскальної служби України із заявою про надання податкової консультації, у якій поставила наступні питання:
- чи повинен адвокат сплачувати єдиний соціальний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за період, коли він не мав права здійснювати адвокатську діяльність у результаті її зупинення на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», частини 5 статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», не здійснював її та не отримував доходу?
- чи повинен адвокат зніматися з податкового обліку у випадку зупинення адвокатської діяльності відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та, якщо повинен, які документи та звітність повинен надати до контролюючого органу?
- чи залежить обов'язок адвоката сплачувати єдиний соціальний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування від факту знаходження на податковому обліку та як це узгоджується з пунктом 63.2. Податкового кодексу України в частині взяття на податковий облік у контролюючих органах незалежно від наявності обов'язку щодо сплати того або іншого податку та збору, та пунктом 5 частини першої статті 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» в частині необхідності отримання доходу від професійної діяльності?
72. В обґрунтування звернення про надання індивідуальної податкової консультації зазначено наступне:
- на обліку як платник податків - адвокат перебуваю з 2008 року і зареєстрована як платник податків - адвокат за законодавством, яке діяло на той час. Іншими видами професійної діяльності, а саме науковою, літературною артистичною, художньою, освітньою або викладацькою, а також медичною, нотаріальною діяльністю, релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю я не займаюсь;
- з 22.01.2016 року адвокатська діяльність була зупинена на підставі заяви, з 05.01.2018 року адвокатська діяльність була поновлена на підставі моєї заяви;
- відповідно до підпункту 65.10.4 пункту 65.10. статті 65 Податкового кодексу України внесення до Державного реєстру запису про припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця чи незалежної професійної діяльності фізичної особи здійснюється у разі, зокрема, реєстрації припинення незалежної професійної діяльності фізичної особи у відповідному уповноваженому органі - з дати реєстрації;
- також відповідно до підпункту 2 пункту 11.18 «Порядку обліку платників податків і зборів», затвердженого Міністерством фінансів України від 09.12.2011 року №588, фізичні особи, які здійснюють незалежну професійну діяльність, знімаються з обліку після припинення такої незалежної діяльності, за наявності документально підтвердженої інформації відповідного державного органу, що реєструє таку діяльність або видає документи про право на заняття такою діяльністю (свідоцтва, дозволи, сертифікати тощо), та/або поданих до контролюючого органу за основним місцем обліку;
- буквальне тлумачення змісту пункту 65.10.4 Податкового кодексу України, підпункту 2 пункту 11.18 Порядку не встановлює обовязку адвоката зніматися з податкового обліку в результаті зупинення адвокатської діяльності, оскільки в Порядку передбачене правило щодо зняття з податкового обліку лише осіб, які припинили незалежну професійну діяльність;
- для адвокатів відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» зупинення професійної діяльності та припинення такої діяльності - абсолютно різні поняття;
- відповідно до пункту 5 частини першої статті 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» платниками єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування є особи, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності;
- відповідно до часини другої статті 6 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» платник єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування зобов'язаний, зокрема, подавати звітність та сплачувати до органу доходів і зборів за основним місцем обліку платника єдиного внеску у строки, порядку та за встановленою формою, повідомляти у складі звітності про відомостей, що вносяться до Державного реєстру про застраховану особа, на користь якої він сплачує єдиний внесок, у десятиденний строк після находження таких відомостей.
- протягом 2016, 2017 років я не здійснювала адвокатської діяльності, оскільки не мала на це права, і відповідно не отримувала ніякого доходу від адвокатської діяльності;
- я звернулася до Лівобережної ОДПІ м. Дніпра, щоб подати декларацію про доходи за 2017 рік та звіт про суми нарахованого доходу страхованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне, в яких зазначила суму нарахованого доходу та сплаченого податку - 0 грн.;
- однак в Лівобережній ОДПІ м. Дніпра мені пояснили, що я знаходжуся в статусі діючих платників податків, тому повинна сплатити за 2017 рік єдиний соціальний внесок у розмірі 8500 грн. Також повідомили, що у випадку, якщо я буду сплачувати єдиний соціальний внесок поквартально за 2018 рік, сплачені мною суми будуть автоматично направлятися на погашення заборгованості по сплаті цього збору за 2017 рік.
73. 29 березня 2018 року на звернення позивача від 20.02.2018 року (вх.2318/Адв від 22.02.2018 року) Державною фіскальною службою України складено податкову консультацію №1293/Г/99-99-13-02-03-14/ІПК наступного змісту:
- відносини, що виникають під час провадження діяльності, пов'язаної зі збором та веденням обліку єдиного внеску, регулюються виключно Законом України від 8 липня 2010 року №2464-VІ «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування»;
- відповідно до пункту 5 частини першої статті 4 Закону №2464 платниками єдиного внеску є особи, які провадять незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську діяльність;
- базою нарахування єдиного внеску для осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, є сума доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць.
- у разі якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному році або окремому місяці звітного року, такий платник зобов'язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску (пункт 2 частини першої статті 7 Закону №2464 у редакції Закону України від 6 грудня 2016 року №1774-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України»);
- з 1 січня 2018 року Законом України від 03.10.2017 року №2І48-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення пенсій» у пункті 2 частини першої статті 7 Закону № 2464 для бази нарахування єдиного внеску змінено звітний період (рік на квартал);
- згідно з частиною п'ятою статті 8 Закону №2464 єдиний внесок для платників єдиного внеску встановлено у розмірі 22 відсотків, відповідно до визначеної у статті 7 Закону №2464 бази нарахування єдиного внеску;
- платники єдиного внеску зобов'язані своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок;
- єдиний внесок підлягає сплаті незалежно від фінансового стану платника (частина дванадцята статті 9 Закону №2464);
- відповідно до абзацу четвертого частини восьмої статті 9 Закону №2464 платники єдиного внеску, зазначені у пункті 5 частини першої статті 4 Закону №2464, зобов'язані сплачувати єдиний внесок, нарахований за календарний рік, до 1 травня наступного року. Звітним періодом є календарний рік;
- зняття з обліку платників єдиного внеску, зазначених у пункті 5 частини першої статті 4 Закону №2464, на яких не поширюється дія Закону України від 15.05.2003 року №755 «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (далі - Закон №755), здійснюється органами доходів і зборів на підставі їхньою заяви після проведення передбачених законодавством перевірок платників, звірення розрахунків та проведення остаточного розрахунку (абзац сьомий частини першої статті 5 Закону №2464);
- відповідно до статті 5 Закону №2464 розроблено «Порядок обліку платників єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування», затверджений наказом Міністерства фінансів України від 24.11.2014 року №1162 (далі - Порядок №1162), який є нормативно-правовим актом, і його положення обов'язкові для виконання платниками єдиного внеску;
- дія Порядку №1162, яким визначаються питання, зокрема, зняття з обліку платників єдиного внеску, поширюється на платників єдиного внеску, зазначених у пункті 5 частини першої статті 4 Закону №2464 (пункт 3 розділу І Порядку №1162);
- згідно з пунктом 1 розділу V Порядку №1162 у разі прийняття, зокрема, рішення про припинення діяльності платників єдиного внеску, на яких не поширюється дія Закону №755, платник єдиного внеску зобов'язаний у десятиденний строк з дня прийняття відповідного рішення подати до контролюючого органу заяву про зняття з обліку платника єдиного внеску та копію розпорядчого документа про припинення незалежної професійної діяльності фізичної особи;
- враховуючи зазначене, у разі прийняття особою, яка провадить незалежну професійну діяльність, рішення про припинення діяльності як платника єдиного внеску, дотримання вимог Порядку №1162 є обов'язковим;
- у разі порушення порядку зняття з обліку платників єдиного внеску, на яких не поширюється дія Закону №755, такі платники залишаються платниками єдиного внеску, а отже, і мають обов'язок щодо сплати такого внеску.
VІ. ОЦІНКА СУДУ
74. Направляючи запит на надання індивідуальної податкової консультації позивач потребував у роз'ясненні контролюючого органу щодо практичного застосування норм законодавства, якими регулюються обовязки адвоката щодо звітування, нарахування та сплати єдиного соціального внеску за період зупинення адвокатської діяльності.
75. В оскаржуваній консультації відповідачем не надано відповіді на поставлені питання, фактично наведено цитування норм законодавства, повязаних із припиненням незалежної професійної діяльності.
76. Наведені у консультації норми права поширюються на платників податків, які подали заяву про припинення адвокатської діяльності та мають дотримуватись процедури, повязаної із припиненням такої діяльності, отже, посилання відповідача на необхідність дотримання позивачем вказаних норм права у разі зупинення своєї професійної діяльності є помилковим.
77. Адвокатська діяльність припиняється шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, в розглянутому спорі адвокатська діяльність була зупинена, процедура анулювання свідоцтва відсутня.
78. Правовим наслідком зупинення права на заняття адвокатською діяльністю є неможливість заняття адвокатською діяльністю на певний строк, коли як наслідком припинення права на заняття адвокатською діяльністю є абсолютна неможливість її здійснення з дати анулювання свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю.
79. Процедури зупинення та припинення адвокатської діяльності мають різну правову природу, не є тотожними, з огляду на різний процедурний характер, особливості застосування та правові наслідки.
80. З оскаржуваної податкової консультації вбачається, що податковий орган повідомив позивача про те, що на нього як на адвоката, професійна діяльність якого зупинена, поширюється дія положень Закону №2464-VІ та Порядку №1162 щодо формування та подання звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску у разі припинення адвокатської діяльності, у зв'язку з чим адвокату необхідно подавати звіт про суми нарахованого доходу застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску та здійснювати сплату єдиного внеску на загальних підставах, визначених Законом №2464-VІ для осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, у тому числі адвокатську.
81. Надання індивідуальної податкової консультація щодо застосування позивачем законодавства, яким врегульовані правовідносини щодо припинення діяльності у фактичних запитуваних правовідносинах зупинення адвокатської діяльності, необхідності застосування позивачем положень Закону №2464-VІ та Порядку №1162, які регулюють особливості саме припинення незалежної професійної діяльності з відповідними зобов'язаннями, є помилковим.
82. З системного аналізу норм Закону №2464-VІ вбачається, що необхідними умовами для наявності статусу платника єдиного внеску та сплати особою єдиного внеску є провадження такою особою професійної адвокатської діяльності та отримання доходу від цієї діяльності.
83. Статями 1, 12, 13 Закону №5076-VI врегульовано, що отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю лише посвідчує право особи на здійснення професійної діяльності адвоката, однак, не є підставою та доказом здійснення адвокатської діяльності та отримання доходу від такої діяльності.
VІІ. ВИСНОВКИ СУДУ
84. Оскільки адвокатська діяльність позивача була зупинена, позивач не здійснював незалежну професійну діяльність, тобто не був самозайнятою особою, не отримував дохід від такої діяльності, відповідачем помилково застосовано до спірних правовідносин норми законодавства, які регулюють саме припинення, а не зупинення професійної адвокатської діяльності та фактично податкову консультацію по поставлених позивачем питаннях не надано, суд доходить висновку, що контролюючим органом надано позивачу податкову консультацію, яка суперечить нормам та змісту чинного законодавства, що є підставою для задоволення позовних вимог про визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації від 29 березня 2018 року № 1293/Г/99-99-13-00-02-03-14/ІПК та присудження на користь позивача судових витрат в розмірі 704,80 грн.
85. Керуючись статтями 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
2. Визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію Державної фіскальної служби України від 29 березня 2018 року №1293/Г/99-99-13-00-02-03-14/ІПК.
3. Стягнути на користь адвоката ОСОБА_3 за рахунок бюджетних асигнувань Державної фіскальної служби України судовий збір у розмірі 704,80 грн.
4. Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
5. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
6. Повне рішення складено 27 липня 2018 року.

Суддя ОСОБА_1