Справа № 809/23/18
Суддя: Кухтей Руслан Віталійович
Дата ухвалення: 2018-07-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2018 рокуЛьвів№ 876/4007/18
Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді: Кухтея Р.В.

суддів: Хобор Р.Б., Сеника Р.П.

з участю секретаря судового засідання: Сідельник Г.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Державного агентства лісових ресурсів України та Івано-Франківського обласного Управління лісового та мисливського господарства на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 07 травня 2018 року (ухвалене головуючим-суддею Главач І.А., час ухвалення судового рішення 11 год 29 хв у м. Івано-Франківську, час складання повного судового рішення 11 травня 2018 року) за адміністративними позовом ОСОБА_1 до Івано-Франківського обласного Управління лісового та мисливського господарства, Державного агентства лісових ресурсів України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі,

в с т а н о в и в :

03.01.2018 ОСОБА_1 звернувся в суд із зазначеним адміністративним позовом, в якому з урахуванням збільшення його вимог просив визнати протиправним та скасувати наказ Державного агентства лісових ресурсів України (далі - Держагенство) № 458-к від 21.11.2017 «Про звільнення з посади першого заступника начальника Івано-Франківського обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_1», а також наказ Івано-Франківського обласного управління лісового та мисливського господарства (далі - Управління) № 90-к від 26.12.2017 «Про звільнення з посади ОСОБА_1», визнати незаконним його звільнення, поновити на посаді, рівнозначній раніше займаній (першого заступника Управління) та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 07.05.2018 адміністративний позов було задоволено повністю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачі подали апеляційні скарги.

Апеляційна скарга Держагенства мотивована тим, що структура апарату та штатного розпису Управління була введена в дію з дотриманням вимог чинного законодавства, проте, судом першої інстанції не встановлено, чи вживав позивач заходів на продовження проходження служби на запропонованій йому посаді. Прийшовши до висновку про наявність порушень вимог трудового законодавства в частині відсутності пропозицій обійняти іншу посаду, зокрема, рівнозначну попередній, суд першої інстанції не врахував ту обставину, що державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу, його переведення здійснюється лише за згодою державного службовця. Оскільки позивач своїми діями не виявив бажання на продовження державної служби, рішення щодо його звільнення прийняте в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України. Крім того, суд першої інстанції, невірно застосувавши положення Закону України «Про державну службу» № 889-VIII від 10.12.2015 (далі - Закон № 889-VIII), прийшов до помилкового висновку про необхідність згоди Міністра аграрної політики та продовольства України при звільненні позивача. Також, апелянт у скарзі звертає увагу на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, відмовляючи у задоволенні клопотання про залишення без розгляду заяви про збільшення позовних вимог та в частині вимог до Держагенства. З урахуванням наведеного вище, просить скасувати рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 07.05.2018 та прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Управління, в обґрунтування доводів апеляційної скарги, які є аналогічними із доводами Держагенства, зазначає, що оскаржуване судове рішення прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, невідповідністю висновків суду першої інстанції обставинам справи. Тому просить скасувати рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 07.05.2018 та прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

У відзиві на апеляційну скаргу Держагенства, позивач зазначає, що суд першої інстанції правильно встановивши обставини справи, застосував до спірних правовідносин норму матеріального права, яка підлягала застосуванню, а тому вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим. У зв'язку з чим просить апеляційну скаргу Держагенства залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 07.05.2018 у справі № 809/23/18 без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача - Управління Ружицького В.М., представника відповідача - Держагенства Карманського В.Б., які підтримали подані ними апеляційні скарги, позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_4, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, а оскаржуване судове рішення скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення адміністративного позову, виходячи з наступного.

Задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог Закону № 889-VIII, порядку звільнення стосовно погодження такої процедури з Міністром аграрної політики та продовольства України, а також з порушенням вимог Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), оскільки йому не були запропоновані інші вакантні посади, в тому числі заступника начальника Управління, яка є рівнозначною з його попередньою посадою.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправними та скасування спірних наказів, поновлення позивача на роботі, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, проте не погоджується з висновками про необхідність поновлення на посаді, рівнозначній раніше займаній посаді першого заступника начальника Управління та з визначенням розміру середнього заробітку, до яких суд першої інстанції прийшов з неправильним застосуванням норм матеріального права, з огляду на наступне.

Як установлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 з липня 2004 року працював в Управлінні на посаді заступника начальника, а з лютого 2006 року переведений на посаду першого заступника начальника. Дані обставини підтверджуються службовими характеристиками, які видані начальником Управління Осташуком Р.В.

Пунктом першим наказу Управління № 39 від 19.08.2017 «Про введення в дію структури апарату та штатного розпису Івано-Франківського обласного управління лісового та мисливського господарства», у відповідності до ст.43 Закону № 889-VIII, пункту 14 Положення про Івано-Франківське обласне управління лісового та мисливського господарства, затвердженого наказом Державного агентства лісових ресурсів України № 400 від 12.11.2012, було вирішено ввести в дію з 01.12.2017 структуру апарату Управління, затверджену заступником Голови Держагенства 11.08.2017, погоджену Заступником Міністра аграрної політики та продовольства України з питань євроінтеграції та штатний розпис Управління, затвердженого заступником Голови Держагенства.

Відповідно до затвердженої структури апарату та штатного розпису Управління посада першого заступника начальника Управління не передбачена. При цьому, новими структурою та штатним розписом передбачено додаткову посаду заступника начальника Управління.

29.08.2017 Управління направило Держагентству лист № 10-31/92-1686, в якому просило попередити ОСОБА_1 про зміну істотних умов служби відповідно до пункту 4 статті 43 Закону № 889-VIII, а також про наступне звільнення його із займаної посади. Аналогічне прохання в листі містилося відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7

У матеріалах справи міститься попередження за підписом заступника Голови Держагентства ОСОБА_8, яким позивача повідомлено про зміну істотних умов служби, зокрема, про відсутність посади, яку обіймав позивач, в новому штатному розписі та про неможливість збереження істотних умов служби. Крім того, у попередженні міститься застереження про те, що у разі ненадходження від позивача заяв про звільнення або переведення на іншу запропоновану посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби, він буде вважатися таким, що погодився на продовження проходження державної служби.

В подальшому, 04.09.2017 Управління направило ОСОБА_1 лист за №11-09/48-1726, в якому повідомлялось про відсутність у новому штатному розписі Івано-Франківського обласного управління лісового та мисливського господарства посади першого заступника начальника управління, істотні умови праці не може бути збережено, у зв'язку з чим позивачу було запропоновано переведення на вакантну посаду головного спеціаліста відділу лісового господарства.

05.09.2017 комісія у складі працівників Управління склала акт, в якому йдеться про отримання ОСОБА_1 двох примірників попередження Держагенства про зміну істотних умов служби, один з яких він повернув без підпису про ознайомлення.

21.11.2017 Держагентство прийняло наказ № 458-к «Про звільнення з посади першого заступника начальника Івано-Франківського обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_1», за змістом якого було вирішено звільнити позивача з 22.11.2017 на підставі п.6 ч.1 ст.83 Закону № 889-VIII.

Після цього, наказом Управління №90-к від 26.12.2017 «Про звільнення з посади ОСОБА_1» вирішено вважати позивача звільненим з посади першого заступника начальника Управління 26.12.2017 на підставі п.6 ч.1 ст.83 Закону № 889-VIII.

У відповідності до частини першої статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон № 889-VIII, який регулює відносини, що виникають у зв'язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, а також визначає правовий статус державного службовця.

Частиною другою статті 5 цього Закону передбачено, що відносини, які виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

При цьому, згідно частини третьої цієї статті, дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Та обставина, що в Управлінні відбулася зміна істотних умов державної служби, а також наявність підстав вважати такі умови істотними, не заперечується представниками відповідачів та була предметом розгляду іншого спору, зокрема, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління про визнання протиправним та скасування наказу №39 від 19.08.2017, в якій суд дійшов висновку, що в спірній ситуації відбулось ніщо інше як зміна основних посадових обов'язків (відсутність посади першого заступника начальника управління) та зміна розміру оплати праці, що в повній мірі відповідає вимогам ч.3 ст.43 Закону № 889-VIII.

При цьому, суд першої інстанції вірно вказав, що в контексті положень ч.4 ст.78 КАС України, обставина про зміну істотних умов державної служби деяких працівників Управління, в тому числі позивача, внаслідок прийняття наказу № 39 від 19.08.2017, не потребує доказуванню.

Отже, в контексті розглядуваного спору, оцінці підлягає питання наслідків, які настають в результаті зміни істотних умов державної служби та дії керівника державної служби по відношенню до державного службовця, на якого ці наслідки поширюються.

Частиною четвертою статті 43 Закону № 889-VIII передбачено, що про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.

У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв'язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.

Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.

При цьому, як вірно встановив суд першої інстанції, ОСОБА_1 не було подано заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду, а також не було подано заяву про звільнення на підставі п.6 ч.1 ст.83 Закону № 889-VIII через незгоду на продовження проходження державної служби. Дана обставина була підтверджена також представниками відповідачів, яка згідно положень ч.1 ст.78 КАС України не підлягає доказуванню.

Отже, в обсязі встановлених у цій справі фактичних обставин, описаних вище, зважаючи на їхній зміст та юридичну природу, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що позивач вважається таким, що погодився на продовження проходження служби.

Разом з тим, 21.11.2017 Держагенством було видано спірний наказ № 458-к, а 26.12.2017 Управлінням наказ № 90-к, в яких як на підставу для звільнення позивача йдеться посилання на п.6 ч.1 ст.83 Закону № 889-VIII, якою передбачена підстава припинення державної служби у разі незгоди державного службовця на її проходження у зв'язку із зміною істотних умов.

З урахуванням тієї обставини, що позивач не подавав відповідачам заяву про звільнення на підставі п.6 ч.1 ст.83 Закону № 889-VIII через незгоду на продовження проходження державної служби, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для його звільнення.

Стосовно доводів апелянтів про те, що звільнення позивача можливе без погодження Міністра аграрної політики та продовольства України, колегія суддів вважає такі безпідставними та погоджується при цьому з висновками суду першої інстанції в цій частині, з огляду на наступне.

Так, суд першої інстанцій, дійшовши висновку про необхідність отримання попередньої згоди Міністра аграрної політики та продовольства України при звільненні ОСОБА_1, виходив з приписів Положення про Івано-Франківське обласне управління лісового та мисливського господарства, затвердженого наказом Державного агентства лісових ресурсів України № 400 від 12.11.2012, пунктом 10 якого передбачено, що керівник Управління може мати заступників, які призначаються на посади та звільняються з посад Головою Держлісагенства України за поданням начальника Управління та за погодженням з Міністром аграрної політики та продовольства України.

Статтею 17 Закону № 889-VIII визначено повноваження керівника державної служби, пунктом четвертим частини другої якої, серед іншого, керівника наділено повноваженнями призначати громадян України, які пройшли конкурсний відбір, на вакантні посади державної служби категорій «Б» і «В» та звільняти з таких посад відповідно до цього Закону.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1119 від 25.11.2015 було затверджено Положення про Міністерство аграрної політики та продовольства України, пунктом 10 якого визначені повноваження Міністра, серед яких, останній наділений повноваженнями погоджувати призначення на посаду та звільнення з посади керівників та заступників керівників територіальних органів центральних органів виконавчої влади, діяльність яких спрямовує і координує Міністр.

При цьому, організаційні та процедурні питання взаємодії Міністерства аграрної політики та продовольства України з Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, Державною службою України з питань геодезії, картографії та кадастру, Державним агентством лісових ресурсів України, Державним агентством рибного господарства України та Державною інспекцією сільського господарства України у процесі формування та реалізації державної політики у відповідних сферах, механізм взаємодії та обміну інформацією, періодичність її подання між Міністерством і центральними органами виконавчої влади, діяльність яких спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства України, визначає Порядок взаємодії Міністерства аграрної політики та продовольства України з центральними органами виконавчої влади, діяльність яких спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства України, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства № 86 від 27.02.2012, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.03.2012 за № 415/20728.

Пунктом 9.4 вказаного Порядку визначено, що Міністр аграрної політики та продовольства України погоджує призначення та звільнення з посад керівників та заступників керівників самостійних структурних підрозділів апарату центральних органів виконавчої влади, керівників і заступників керівників територіальних органів центральних органів виконавчої влади.

Отже, з урахуванням тієї обставини, що позивач обіймав посаду першого заступника начальника Управління, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідно до вищевказаних положень його звільнення можливе лише за погодженням з Міністром аграрної політики та продовольства України. При цьому, наявність такого суд не встановив і посилання на нього відсутня в оспорюваних наказах.

Крім того, слід зазначити, що Законом № 889-VIII керівнику державної служби надано право призначати громадян України, які пройшли конкурсний відбір, на вакантні посади державної служби категорій «Б» і «В» та звільняти з таких посад відповідно до цього Закону, а Положенням про Івано-Франківське обласне управління лісового та мисливського господарства, затвердженого наказом Державного агентства лісових ресурсів України № 400 від 12.11.2012 та Положенням про Міністерство аграрної політики та продовольства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1119 від 25.11.2015, Міністру надано повноваження лише в частині погодження призначення на посаду та звільнення з посади керівників та заступників керівників територіальних органів центральних органів виконавчої влади, діяльність яких спрямовує і координує Міністр та не перекладає на нього зазначені вище повноваження керівника державної служби, визначені Законом № 889-VIII.

Отже, в даному випадку колегія суддів не вбачає нормативних суперечностей щодо порядку призначення та звільнення позивача.

Таким чином, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що звільнення позивача відбулося з порушенням порядку.

Стосовно доводів апелянтів про те, що суд першої інстанції, дійшовши висновку про наявність порушень вимог трудового законодавства в частині відсутності пропозицій обійняти іншу посаду, зокрема, рівнозначну попередній, не врахував ту обставину, що державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу, його переведення здійснюється лише за згодою державного службовця, при цьому позивач своїми діями не виявив бажання на продовження державної служби, як наслідок спірні накази прийняті в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно ч.1 ст.41 Закону № 889-VIII, державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов'язкового проведення конкурсу на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті) за рішенням керівника державної служби або на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті) за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

За змістом листа Управління № 11-09/48-1726 від 04.09.2017, скерованого ОСОБА_1, останнього було повідомлено про відсутність в новому штатному розписі Управління посади першого заступника начальника, істотні умови праці не може бути збережено, у зв'язку з чим йому було запропоновано переведення на вакантну посаду головного спеціаліста відділу лісового господарства. Проте, як було встановлено судом першої інстанції, відповідачі не подали суду доказів стосовно пропозицій по іншим вакантним посадам.

З матеріалів справи видно, що позивача листом № 11-09/48-1726 від 04.09.2017 було повідомлено про відсутність в новому штатному розписі посади першого заступника начальника Управління та неможливість збереження істотних умов праці, у зв'язку з чим запропоновано вакантну посаду головного спеціаліста відділу лісового господарства. При цьому, доказів внесення ОСОБА_1 пропозицій стосовно зайняття інших вакантних посад, відповідачами суду першої інстанції надано не було. Зокрема, такі відсутні у матеріалах справи.

Разом з тим, судом першої інстанції було встановлено наявність вакансій в Управлінні станом на день звільнення позивача, зокрема, заступника начальника управління в кількості дві одиниці, начальника відділу лісового господарства, головного спеціаліста відділу лісового господарства, старшого статистика відділу лісового господарства, водія легкової автомашини відділу лісового господарства та завідувача сектору юридичного забезпечення та управління персоналом в кількості по одній одиниці, що підтверджується листом Управління № 11-09/43-927 від 02.05.2018.

Слід зазначити, що посада першого заступника начальника Управління, яка обіймав позивач та запропонована йому вакантна посада головного спеціаліста відділу лісового господарства в контексті положень пункту 6 частини 1 статті 6 Закону № 889-VIII, якою визначено поняття рівнозначної посади та частини 1 статті 51 цього Закону, якою посади перших заступників керівників державних органів і прирівняних до посад віднесено до другої категорії, а посади головних спеціалістів відповідно до сьомої, не є рівнозначними.

Також, суд першої інстанції вірно вказав, що до спірних правовідносин, в частині, що не врегульовані Законом № 889-VIII, підлягає застосуванню КЗпП України.

Пунктом першим частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно ч.3 ст.36 цього Кодексу, у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України).

Відповідно до ч.2 ст.40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Порядок вивільнення працівників визначено статтею 49-2 КЗпП України, частинами 1-3 якої передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 було запропоновано лише одну вакантну посаду головного спеціаліста відділу лісового господарства, проігнорувавши ту обставину, що в Управлінні були наявні інші, в тому числі посади, рівнозначні посаді, яку обіймав позивач, зокрема заступника начальника Управління, яка передбачена в новому штатному розписі.

При цьому, відповідачами не було надано належних, допустимих та достатніх доказів, які б свідчили про виконання ними вимог статті 49-2 КЗпП України, зокрема, щодо пропозицій позивачу обійняти інші вакантні або тимчасово вакантні посади персонально під розписку про ознайомлення в період з дня його попередження про його звільнення - 04.09.2017 і до дня звільнення - 26.12.2017.

Крім того, суд першої інстанції вірно застосував до спірних правовідносин висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 01.04.2015 по справі № 6-40цс15, згідно якої власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Також, вірно застосовано правову позицію Верховного Суду України, викладену по справі № 6-2487цс15, відповідно до якої на власника або уповноваженого ним органу, відповідно до частини третьої статті 49-2 КЗпП України, покладено обов'язок одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва запропонувати працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, в тому числі і вакантні посади осіб, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною.

При цьому, колегія суддів не вбачає підстав відступати від наведених вище правових позицій.

Отже, в обсязі встановлених у цій справі фактичних обставин, описаних вище, зважаючи на їхній зміст та юридичну природу, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність звільнення позивача з посади першого заступника начальника Управління та наявності підстав для визнання протиправними та скасування оспорюваних наказів.

Разом з тим, задовольняючи вимогу ОСОБА_1 про поновлення на посаді, рівнозначній раніше займаній, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, з огляду на наступне.

Згідно з правовою позицією, викладеною Верховним судом України у постановах від 28 жовтня 2014 року, 04 листопада 2014 року встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) зі працевлаштування працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосувавши норми матеріального права, прийшов до помилкового висновку про поновлення позивача на посаді, рівнозначній раніше займаній.

В даному випадку, поновленням позивача на посаді, з якої його було звільнено при застосуванні рішення Європейського суду з прав людини по справі «П'єрсак проти Бельгії», в якому суд зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов'язку відновлення status quo ante, у відповідачів виникає обов'язок створити умови, при яких порушене право позивача буде відновлено в ефективний спосіб.

Стосовно висновків суду першої інстанції при вирішенні позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає, що при визначенні його розміру, суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, з огляду на наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

При задоволені вимог про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Судом першої інстанції вірно визначено період вимушеного прогулу з 27.12.2017 по день постановлення оскаржуваного судового рішення - 07.05.2018.

Згідно п.5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 (далі - Порядок № 100), нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Управління № 07-22/73-590 від 19.03.2018, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складала 784,58 грн, а з врахуванням коефіцієнта підвищення окладів відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 24 від 25.01.2018 становила 1035,65 грн.

Суд першої інстанції вірно зазначив кількість робочих днів, які охоплюються періодом вимушеного прогулу позивача та суму середнього заробітку.

Разом з тим, суд помилково вважав, що стягнення зазначеної суми слід проводити з вирахуванням отриманої позивачем допомоги по безробіттю.

Верховний Суд у постанові від 07.03.2018 по справі № 161/15810/13-а прийшов до висновку, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу та будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин Законом не передбачено. Посилання скаржника на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз'яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України №3248-15 від 20 грудня 2005 року.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, наведена вище правова позиція Верховного Суду повинна бути врахована судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Згідно ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Разом з тим, частиною другою цієї статті передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що стягненню підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 95 562,24 грн.

Стосовно доводів апелянтів про порушення судом першої інстанції норм процесуального права при вирішенні клопотань про залишення заяви про збільшення позовних вимог та в частині вимог до Держагенства без розгляду, колегія суддів зазначає наступне.

Як видно з матеріалів справи, у першочергових вимогах позивач просив визнати незаконним його звільнення з роботи та зобов'язати Управління поновити на посаді, рівнозначній раніше займаній та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В подальшому, ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19.02.2018 за клопотанням позивача до участі в справі в якості другого відповідача було залучено Держагенство, оскільки оспорюваний позивачем наказ Управління № 90-к від 26.12.2017 є похідним від наказу Держагенства № 458-к від 21.11.2017.

Згідно ч.1 ст.47 КАС України, позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п'ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Колегія суддів погоджується з доводами позивача та його представника про те, що саме після залучення до участі у справі Держагенства в якості другого відповідача були збільшені позовні вимоги, а тому строк подачі відповідної заяви про це ними пропущений не був.

Крім того, з урахуванням специфіки розгляду спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, беручи до уваги наявність у позивача права на уточнення позовних вимог (їх збільшення, зміна предмету або підстави позову), а також повноваження суду в частині виходу за межу позовних вимог, з метою ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції не допустив порушення норм процесуального права, оскільки послідовність його дій та дій позивача вказує на дотримання положень КАС України.

Згідно ч.1 ст.317 КАС України, неправильне застосування судом норм матеріального права, серед інших, є підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги Державного агентства лісових ресурсів України та Івано-Франківського обласного Управління лісового та мисливського господарства задовольнити частково.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 07 травня 2018 року по справі № 809/23/18 скасувати та прийняти постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Івано-Франківського обласного Управління лісового та мисливського господарства, Державного агентства лісових ресурсів України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державного агентства лісових ресурсів України № 458-к від 21 листопада 2017 року «Про звільнення з посади першого заступника начальника Івано-Франківського обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_1».

Визнати протиправним та скасувати наказ Івано-Франківського обласного управління лісового та мисливського господарства № 90-к від 26 грудня 2017 року «Про звільнення з посади ОСОБА_1».

Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Івано-Франківського обласного управління лісового та мисливського господарства, з 27 грудня 2017 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Івано-Франківського обласного управління лісового та мисливського господарства (код ЄДРПОУ - 35276386, вул. Грушевського, 31, м.Івано-Франківськ, 76000) на користь ОСОБА_1 (номер реєстраційної картки обліку платника податку - НОМЕР_1, АДРЕСА_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 95 562 (дев'яносто п'ять тисяч п'ятсот шістдесят дві) гривні 24 копійки, з вирахуванням податків та обов'язкових платежів.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Івано-Франківського обласного управління лісового та мисливського господарства та присудження з Івано-Франківського обласного управління лісового та мисливського господарства середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 22 266 (двадцять дві тисячі двісті шістдесят шість) гривень 48 копійок - виконати негайного.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Р. В. Кухтей
судді Р. Б. Хобор
Р. П. Сеник
Повне судове рішення складено 31.07.2018.