Справа № 812/1779/18
Суддя: А.Г. Секірська
Дата ухвалення: 2018-07-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
Іменем України

25 липня 2018 рокуСєвєродонецькСправа № 812/1779/18

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Секірської А.Г.,

за участю секретаря судового засідання Вакуленка А.В.,

сторін:

представник позивача не прибув;

представників відповідача Чернишова А.Г., довіреність від 03.01.2018 № 1;

Оробцової О.В., довіреність від 24.07.2018 № 42;

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 до Департаменту соціального захисту населення Луганської обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

25.06.2018 до Луганського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі представник позивача, Овчаренко О.В.) в інтересах ОСОБА_2 (далі Позивач, ОСОБА_2 ) з позовом до Департаменту соціального захисту населення Луганської обласної державної адміністрації (далі Відповідач, ДСЗН ЛОДА) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач працювала у ДСЗН ЛОДА на посаді головного спеціаліста сектору соціальної допомоги управління соціальних гарантій і компенсацій. 31.05.2018 уклала з Міністерством оборони України контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського складу строком на три роки. 04.06.2018 за вих. № 2808 Рубіжансько-Кремінським ОВК було повідомлено відповідача про те, що позивач направлена для укладання контракту до 169 НЦ військової частини НОМЕР_1 смт. Десна Чернігівської області.

Згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 31.05.2018 № 113 позивач була зарахована до списків особового складу частини, а також призначена наказом командира 718 окремого навчального автомобільного батальйону (по особовому складу) від 31.05.2018 № 39 на посаду курсанта навчальної роти 718 окремого навчального автомобільного батальйону 169 навчального центру Сухопутних військ Збройних Сил України.

12.06.2018 позивачу стало відомо, що її з 11.06.2018 звільнено з посади головного спеціаліста сектору соціальної допомоги управління соціальних гарантій і компенсацій у зв`язку із вступом на військову службу за контрактом, отримавши на свій мобільний номер телефону НОМЕР_3 за допомогою мобільного додатку Viber фотографію наказу відповідача від 11.06.2018 № 164-к.

З посиланням на норми статей 21, 36, 119 КЗпП України, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Закону України від 15.01.2015 № 113-VIII «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», Указу Президента України від 26.09.2016 № 411/2016 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час третьої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15», Закону України «Про оборону України», Указу Президента України від 02.03.2014 № 189/2014, представник позивача зазначив, що особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу. Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

На думку представника позивача, роботодавець має право звільнити працівника у зв`язку з його призовом на військову службу, крім випадку призову під час мобілізації, на особливий період, коли за таким працівником зберігається місце роботи, посада, компенсується середній заробіток на підприємстві, в якому він працював на час призову. Застереження, закріплене у пункті 3 частини першої статті 36 КЗпП України та у частині третій статті 119 цього Кодексу щодо неможливості звільнення працівника, призваного під час мобілізації, на особливий період, укладання контракту про проходження військової служби, в тому числі в період виникнення кризової ситуації, не залежить від того, на строкову чи інший вид військової служби призваний працівник. Тобто на позивача поширюються гарантії, визначені частиною третьою статті 119 КЗпП України, тому її необґрунтовано звільнили з посади.

Також представник позивача зазначив, що відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинно здійснюватись на день ухвалення судом рішення. Оскільки позивачу невідомо, коли завершиться розгляд справи та буде прийнято судове рішення, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач просить здійснити суд самостійно на підставі витребуваних від відповідача документів про середньоденну заробітну плату позивача.

На підставі викладеного представник позивача просив суд:

1) визнати протиправним та скасувати наказ ДСЗН ЛОДА від 11.06.2018 № 164-к «Про звільнення ОСОБА_2 »;

2) поновити ОСОБА_2 на посаді головного спеціаліста сектору соціальної допомоги управління соціальних гарантій і компенсацій ДСЗН ЛОДА з 11.06.2018;

3) стягнути з ДСЗН ЛОДА на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11.06.2018 по день ухвалення судового рішення у цій справі.

Ухвалою суду від 27.06.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом сторін), витребувано від відповідача докази (арк.спр. 1-2).

Представник позивача у судове засідання не прибув, надав заяву від 23.07.2018 за вх. № 17516/2018 про розгляд справи без його участі та без участі позивача (арк.спр. 39).

Представники відповідача у судовому засіданні позовні вимоги не визнали з підстав, викладених у відзиві від 11.07.2018 за вх. № 16466/2018 (арк.спр.30-31), зазначивши, що призов або вступ працівника на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігається місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 КЗпП України є підставою для припинення трудового договору згідно з пунктом 3 статті 36 КЗпП України. Гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, користуються згідно з частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану.

Як альтернатива проходження військової служби у Збройних Силах України за призовом передбачено проходження громадянами військової служби в добровільному (за контрактом) порядку (частина друга статті 2 Закону). Відповідно до частини шостої статті 2 Закону військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу є окремим видом військової служби та ніяк не належить до строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період. Отже, 31.05.2018 між Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_3 та позивачем укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах сержантського складу. З контракту вбачається, що він підписаний позивачем, є строковим і укладений сторонами, що його підписали, строком на три роки. Згідно умов абзацу другого пункту 2 контракту позивач зобов`язаний проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту, а в разі настання особливого періоду понад установлений строк контракту. Виходячи з положень пункту 1 контракту, останній укладений на добровільних засадах і відповідно до положень пункту 4 контракту сторони взяли на себе зобов`язання не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладанні із зазначенням причин, передбачених нормативно правовими актами. Вказані умови контракту закріплюють можливість зміни строку контракту лише за умови настання особливого періоду (при цьому будь-яких посилань на укладення контракту під час дії особливого періоду контракт не містить) або можливість укласти новий контракт за ініціативою сторін після спливу трирічного терміну дії.

Звільняючи позивача наказом від 11.06.2018 № 164-к на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України, відповідач виходив з того, що працівник не був призваний та мобілізований на військову службу, не був військовозобов`язаним та не перебував у запасі, а добровільно уклав контракт на проходження військової служби та взяв на себе зобов`язання, передбачені контрактом, а тому гарантії, передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України, на позивача не розповсюджуються.

На підставі викладеного представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), судом встановлено таке.

Відповідач Департамент соціального захисту населення Луганської обласної державної адміністрації зареєстрований як юридична особа орган державної влади 28.02.2006, створений на підставі розпорядження голови обласної державної адміністрації від 10.07.2008 № 895, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань від 24.07.2018 за № (арк.спр. 36-38).

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 16.08.2016 призначена на посаду головного спеціаліста сектору соціальної допомоги управління соціальних гарантій і компенсацій як така, що успішно пройшла за конкурсом на цю посаду, що підтверджується записом у трудовій книжці НОМЕР_4 (арк.спр. 33).

31.05.2018 між Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_3 та ОСОБА_2 укладено Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського складу (арк.спр.13-15).

Пунктом 3 Контракту передбачено, що він є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін строком на 3 (три) роки.

Сторони зобов`язуються не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку Контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладенні із зазначенням причин, передбачених нормативно правовими актами (пункт 4).

Контракт набрав чинності 31.05.2018 (арк.спр. 16).

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 31.05.2018 № 113 з солдатом ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , укладено контракт про проходження військової служби за контрактом та призначено на посаду курсанта навчальної роти з 31 травня 2018 року, зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення, визначено вважати солдата ОСОБА_2 , призначену наказом командира 718 окремого навчального автомобільного батальйону (по особовому складу) від 31.05.2018 № 39 на посаду курсанта навчальної роти 718 окремого навчального автомобільного батальйону 169 навчального центру Сухопутних військ Збройних Сил України, такою, що 31.05.2018 справи та посаду прийняла і приступила до виконання службових обов`язків за посадою (арк.спр. 18).

Довідкою командира військової частини НОМЕР_2 від 06.06.2018 № 442 підтверджується, що солдат ОСОБА_2 дійсно проходить військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 , з 31.05.2018 (арк.спр. 19).

04.06.2018 за вих.№ 2808 військовим комісаром Рубіжансько Кремінського об`єднаного міського військового комісаріату направлено до ДСЗН ЛОДА повідомлення про те, що на виконання Директиви Генерального штабу Збройних Сил України «Про організацію комплектування Збройних Сил України військовослужбовцями за контрактом у 2018 році» громадянка ОСОБА_2 , 1972 року народження, яка працює в ДСЗН ЛОДА, направлена для укладення контракту 30.05.2018 до 169 НЦ в/ч НОМЕР_1 смт. Десна Чернігівська область. Зазначено, що за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, на весь період, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності. Також повідомлено, що у випадку звільнення ОСОБА_2 , 1972 р.н., яка працює в ДСЗН ЛОДА, Рубіжансько-Кремінським ОМВК буде направлено повідомлення до військової прокуратури щодо порушення ДСЗН ЛОДА частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (арк.спр. 20).

Згідно з наказом Департаменту соціального захисту населення Луганської обласної державної адміністрації від 11.06.2018 № 164-к «Про звільнення ОСОБА_2 » керуючись пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України, на підставі витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 31.08.2018 № 113, контракту про проходження ОСОБА_2 військової служби у Збройних Силах України від 31.05.2018, звільнено ОСОБА_2 , головного спеціаліста сектору соціальної допомоги управління соціальних гарантій і компенсацій Департаменту соціального захисту населення Луганської облдержадміністрації, у зв`язку із вступом на військову службу за контрактом, з 11 червня 2018 року (арк.спр. 17).

Спірним питанням у даній справі є правомірність оскаржуваного наказу та наявність чи відсутність підстав для звільнення ОСОБА_2 з посади на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України.

Вирішуючи спір по суті позовних вимог, суд виходить з такого.

Пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України передбачено, що призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу є підставою для припинення трудового договору.

Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Із змісту вказаної вище норми трудового законодавства вбачається, що для вирішення питання про наявність прав на гарантій, передбачених нею, правове значення мають види військової служби, її підстави, терміни дії особливого періоду, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України від 06.12.1991 № 1932-ХІІ «Про оборону України», Законом України від 21.10.1993 № 3543-ХІІ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України від 20.12.1991 № 2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.

За змістом статті 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Судом встановлено, що позивач уклав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України 31.05.2018, тобто після 02.03.2014, строком на три роки.

Посилання представників відповідача на те, що контракт укладено не в умовах особливого періоду, про що свідчить вид контракту, умовами якого закріплено можливість зміни строку контракту лише за умови настання особливого періоду, є необґрунтованими, оскільки, як слідує зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме: під час мобілізації, на особливий період.

Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

Таким чином, оскільки позивачем укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України під час кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, і останній, як військовослужбовець, несе службу особливого характеру під час дії в державі особливого періоду, а тому користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частиною третьою статті 119 КЗпП України.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 20.06.2018 у справі № 323/1252/17 (провадження № 61-844св17), від 25.04.2018 у справі № 205/1993/17-ц (провадження № 61-1664св17), від 14.02.2018 у справі № 131/1449/16-ц (провадження № 61-4157св18), від 14.02.2018 у справі № 727/2187/16-ц (провадження № 61-3951св18), від 20.02.2018 у справі № 640/4439/16-ц (провадження № 61-4304св18), від 21.02.2018 у справі № 211/1546/16-ц (провадження № 61-4255св18).

Таким чином, наказ Департаменту соціального захисту населення Луганської обласної державної адміністрації від 11.06.2018 № 164-к «Про звільнення ОСОБА_2 » є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на незаконність звільнення позивача з 11.06.2018, який є останнім робочим днем позивача, ОСОБА_2 підлягає поновленню на посаді з наступного після звільнення дня - 12.06.2018, а не з 11.06.2018, як просить представник позивача. Тобто в цій частині позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Щодо обраного представником позивача способу захисту порушеного права позивача шляхом стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Разом з тим, гарантія щодо збереження за позивачем, яка проходить службу у Збройних Силах України за контрактом в умовах дії особливого періоду, середнього заробітку, передбачена частиною третьою статті 119 КЗпП України, тому в даному випадку застосовні положення саме статті 119 КЗпП України, а не статті 235 КЗпП України.

Правову позицію щодо можливості обрання самим судом іншого способу захисту порушеного права позивача, у разі, якщо позивачем обрано неправильний спосіб захисту порушених прав, підтримано Судовою палатою в адміністративних справах Верховного Суду України і у постанові від 20 квітня 2010 року за результатами перегляду за винятковими обставинами справи за позовом спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Харкові до відкритого акціонерного товариства Всеукраїнський акціонерний банк, приватної фірми Орнатус про зобов`язання вчинити певні дії. Зокрема, в зазначеній постанові Судова палата в адміністративних справах Верховного Суду України вказала, що суд, пославшись на обрання позивачем неправильного способу захисту публічних інтересів держави, не врахував, що правила частини 3 статті 105 КАС України, стосовно зазначення позивачем у позовній заяві способу захисту судом порушених прав, не виключають можливості обрання іншого способу захисту самим судом. Зміст принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі зобов`язує адміністративний суд до активної ролі у судовому засіданні, в тому числі і до уточнення змісту позовних вимог, з наступним обранням відповідного способу захисту порушеного права.

Для повного захисту прав та інтересів позивача, про захист яких він просить, суд вважає за необхідне у відповідності із частиною другою статті 9 КАС України вийти за межі позовних вимог та обрати належний спосіб захисту і належним способом захисту права позивача шляхом стягнення з відповідача середнього заробітку за період з 12.06.2018 по дату розгляду справи 25.07.2018 (включно).

При визначенні розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню, суд виходить з такого.

Статтею 27 Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР «Про оплату праці» визначено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Постанова № 100), застосовується у випадках вимушеного прогулу та залучення працівників до виконання військових обов`язків.

Абзацами першим - третім пункту 2 Постанови № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану

відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Абзацом дев`ятнадцятим пункту 4 розділу ІІІ Постанови № 100 визначено, що працівникам, які були звільнені в запас з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та повторно призвані для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, обчислення середньої заробітної плати проводиться з урахуванням норм цього Порядку. У разі коли розрахована в установленому порядку середня заробітна плата є нижчою від середньої заробітної плати, яка зберігалась за працівником протягом періоду попередньої військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, для розрахунку компенсації застосовується середня заробітна плата, яка зберігалась за працівником протягом періоду попередньої військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Відповідачем надано довідку від 24.07.2018 № 10/4180-31, згідно з якою сума нарахованої заробітної плати позивача за квітень та травень 2018 року (2 повні місяці, що передували звільненню) становить 39154,35 грн, а саме: у квітні 2018 року 19 864,84 грн, у травні 2018 року 19289,51 грн. Відпрацьовано 19 днів у квітні 2018 року, та 19 днів у травні 2018 року, разом 38 робочих днів (арк.спр. 45).

До складу заробітної плати включено оклад, надбавки за ранг, вислугу років та премію, тобто складові, які відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Постанови № 100 включаються при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача відповідно до пункту 2 Постанови № 100 складає 1030,38 грн (39154,35 грн / 38 робочих днів), про що також зазначено у довідці, наданій відповідачем.

Як зазначалося вище, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за період з 12.06.2018 по 25.07.2018, тобто за 31 робочий день (у червні 2018 року 13 робочих днів з 12.06.2018 по 30.06.2018, за виключенням вихідних днів та святкового дня 28 червня (стаття 73 КЗпП України), у липні 2018 року 18 робочих днів з 01.07.2018 по 25.07.2018 включно, за виключенням вихідних днів).

З огляду на наведене, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток у загальному розмірі 31 941,78 грн (1030,38 грн х 31 робочий день).

Згідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України в пункті 6 Постанови № 13 від 24.12.1999 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Таким чином, відповідач як податковий агент згідно вимог Податкового Кодексу України зобов`язаний виплатити позивачеві середній заробіток, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно із частиною сьомою статті 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Пунктами 2 та 3 частини першої статті 371 КАС України встановлено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць, та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, розподіл судових витрат між сторонами відповідно до вимог статті 139 КАС України не проводиться.

Керуючись статтями 2, 7, 8, 9, 19, 20, 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , фактичне місце проживання: АДРЕСА_3 ) до Департаменту соціального захисту населення Луганської обласної державної адміністрації (ідентифікаційний код юридичної особи 03196720, 93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Новікова, 15-Б) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту соціального захисту населення Луганської обласної державної адміністрації від 11.06.2018 № 164-к «Про звільнення ОСОБА_2 ».

Поновити ОСОБА_2 на посаді головного спеціаліста сектору соціальної допомоги управління соціальних гарантій і компенсацій Департаменту соціального захисту населення Луганської обласної державної адміністрації з 12 червня 2018 року.

Стягнути з Департаменту соціального захисту населення Луганської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_2 середній заробіток за період з 12 червня 2018 року по 25 липня 2018 року в розмірі 31 941,78 грн (тридцять одна тисяча дев`ятсот сорок одна гривня 78 коп.) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 27 липня 2018 року.

Суддя А.Г. Секірська