Справа № 808/2304/17
Суддя: Панченко О.М.
Дата ухвалення: 2018-07-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и
"11" липня 2018 р. справа № 808/2304/17
м. Дніпро

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),
суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

при секретарі судового засідання Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 11.01.2018 р. (суддя Бойченко Ю.П., м. Запоріжжя)

у справі № 808/2304/17

за позовом ОСОБА_1

до Бердянського прикордонного загону Азов-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України

про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на займаній посаді, -

встановив:

У липні 2017 року позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

- визнати незаконним та скасувати наказ начальника 8-го прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 335-ос від 10.05.2017 р. в частині припинення (розірвання) та звільнення з військової служби старшого сержанта ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника 4 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури "Бердянськ" за ст. 26 ч. 6 (з урахуванням частини 8) пункту "и" Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", без права носіння військової форми одягу;

- визнати незаконним та скасувати наказ начальника 8-го прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 411-ос від 09.06.2017 р. в частині виключення із списків особового складу та всіх видів забезпечення старшого сержанта ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника 4 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури "Бердянськ" за ст. 26 ч. 6 (з урахуванням частини 8) пункту "и" Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", без права носіння військової форми одягу;

- визнати контракт від 10.08.2016 р. чинним та поновити позивача на займаній посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника 4 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури "Бердянськ".

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 11.01.2018 р. у задоволенні позову відмовлено. Рішення мотивоване тим, що у відповідача були наявні законодавчо визначені підстави для звільнення позивача, оскільки протягом останніх 12 місяців проходження військової служби за контрактом позивач двічі притягувався до дисциплінарної відповідальності.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, скаржник оскаржив його в апеляційному порядку. Зазначає, що в ході службового розслідування не було встановлено конкретних відомостей службового характеру, що не підлягають розголошенню, а звинувачення в проросійській позиції доведено не було. Також у наказі № 194-вв відсутній підпис командира та з цим наказом у встановленому порядку позивач не ознайомлений, ознайомлений лише з висновками службового розслідування, з якими не погоджується.

30.05.2017 року позивач звернувся до Бердянського місьйрайонного суду Запорізької області з позовом про скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, де було відкрито відповідне провадження, проте, всупереч оскарження, 09 червня 2017 року начальником 8 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України був сформульований наказ про виключення із списків особового складу та всіх видів забезпечення позивача за статтею 26 частиною 6 (з урахуванням частини 8) пункту "и" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", без права носіння військової форми одягу.

Щодо позивача 09.04.2017 року був винесений наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності № 195-вв, копію якого позивач отримав з мокрою печаткою та написом "згідно з оригіналом", але судом не враховано, що наказ жодним чином не стосується позивача і в даному наказі немає жодних посилань на те, що позивач порушив. Повний текст наказу позивач отримав лише після свого звільнення та був позбавлений права на його оскарження відповідно до ст. 45 Дисциплінарного Статуту ЗСУ.

10.04.2017 року відповідач виніс попередження позивачу про дострокове розірвання контракту та звільнення з військової служби за статтею 26 частиною 6 (з урахуванням частини 8) пункту "и" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу". Цей наказ теж було винесено без проведення атестаційної комісії та на підставі рапорту з характеристикою, який включає в себе завідомо неправдиві дані про проходження позивачем служби.

Наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 335-ос 10.05.2017 року про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби старшого сержанта ОСОБА_1 не містить в собі обов`язкових умов для розірвання контракту, а саме з якої дати контракт вважатиметься розірваними. Також в цьому наказі як підстави для звільнення вказані рапорт з характеристикою, що носить неправдиві відомості, та протокол атестаційної комісії №11 (м.c. №33), який не може вважатись дійсним в зв`язку з тим, що дана комісія не проводилася. З вказаним наказом позивач ознайомився та отримав копію лише 29.09.2017 року, тобто через 4 місяці після його видання, тому не мав можливості оскаржити його у встановленому законом порядку.

Наказ 09.06.2017 року № 411-ос про виключення старшого сержанта ОСОБА_1 також є неправомірним, оскільки в порушення п. 36 "Положення про проходження служби в ДПСУ" позивач був звільнений на три дні раніше.

Згідно з п. 293 "Положення про проходження служби в ДПСУ" та п. 242 "Положення про проходження і військової служби громадянами України" військовослужбовець не може бути виключений зі списків особового складу до проведення з ним повного розрахунку по всім видам забезпечення, що зроблено не було.

Заборгованість перед ОСОБА_1 не погашена згідно довідки від 20.06.2017 р., була виплачена лише у вересні місяці.

13.06.2017 р. позивач звернувся до Бердянського міськрайонного суду із позовом про скасування наказу від 09 червня 2017 року № 411-ос та поновлення на займаній посаді.

Протягом 2 років служби в ДПСУ позивач стягнень не мав та неодноразово заохочувався керівництвом за сумлінне несення служби.

Вважає, що в даному випадку відсутня систематичність невиконання вимог контракту.

Розірвання контракту можливо на підставі наказу про розірвання контракту та звільнення з військової служби, а саме наказу 335-ос від 10.05.2017 року, але записи, що зроблені в військовому квитку та контракті, ґрунтуються на підставі наказу 411-ос від 09.06.2017.

Суд першої інстанції розглянув справу упереджено та не врахував факту відсутності розписок про ознайомлення позивача з наказом № 335-ос про звільнення.

Відповідно до спеціальних нормативно-правових актів, а саме наказу № 771 від 28.09.2012 "Про затвердження інструкції про порядок атестування військовослужбовців" позивач повинен був ознайомлений з атестаційним листом, атестаційним висновком та службовою характеристикою під особистий розпис для можливості подальшого оскарження. Також судом не прийнятий до уваги той факт, що наказ про накладення дисциплінарного стягнення № 194-вв датований 08.04.2017, наказ № 195-вв датований 09.04.2017 року, а рішення про звільнення прийнято вже 10.04.2017 року в порушення норм спеціального законодавства. Наказ № 335-ос позивачу не доводився до відома.

Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове - про задоволення позову.

Відповідач надіслав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що на позивача протягом проходження військової служби було накладено два дисциплінарних стягнення: "сувора догана", накладена наказом начальника Бердянського прикордонного загону від 08.04.2017 року №194-вв; "сувора догана", накладена наказом начальником Бердянського прикордонного загону від 09.04.2017 року №195-вв.

Відповідно до вимог п. 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року N 1115/2009, начальником Бердянського прикордонного загону було прийнято рішення про звільнення позивача з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Військова служба є державною службою особливого характеру, у зв`язку з чим ці правовідносини регулюються нормами не загального, а спеціального законодавства України.

Зазначає, що керівництво прикордонного загону діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року N 1115/2009 (далі - Положення), та Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

10.04.2017 р. заступником коменданта оперативно-бойової прикордонної комендатури " ІНФОРМАЦІЯ_1 " майором ОСОБА_2 подано начальнику Бердянського прикордонного загону рапорт, в якому заступник коменданта оперативно-бойової прикордонної комендатури " ІНФОРМАЦІЯ_1 " просив розглянути питання щодо звільнення з військової служби інспектора прикордонної служби прикордонної застави оперативно-бойової бойової прикордонної комендатури " ІНФОРМАЦІЯ_1 " старшого сержанта ОСОБА_1

10.04.2017 р. на засіданні атестаційної комісії Бердянського прикордонного загону, яке оформлено протоколом засідання №11 від 10.04.2017 р., вирішено попередити ОСОБА_1 про дострокове розірвання контракту. Того ж дня ОСОБА_1 було ознайомлено із попередженням про дострокове розірвання контракту та звільнення з військової служби за статтею 26 частиною 6 (з урахування частини 8) пункту "и" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

10.04.2017 р. заступником коменданта оперативно-бойової прикордонної комендатури " ІНФОРМАЦІЯ_1 " майором ОСОБА_2 було сформовано подання до звільнення з військової служби ОСОБА_1 у запас, з яким він був ознайомлений того ж дня, про що свідчить його підпис у відповідній графі подання.

Пунктом 36 Положення встановлено, що про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за 2 місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.

Разом з тим, суд першої інстанції не погодився із твердженням ОСОБА_1 про незаконність оскаржуваних наказів про звільнення та виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення через недотримання органом Держприкордонслужби зазначеного строку.

Фактично позивач був виключений зі списків особового складу в останній робочий день, 09.06.2017 р., оскільки 10.06.2017 р. це неробочий день тижня та затримання розрахунку, та виключення позивача зі списків особового складу прикордонного загону до наступного робочого дня - 12.06.2017 р. було б безпідставним затриманням на військовій службі особи, яку звільнено у запас Збройних Сил України.

Позивачем не наведено, яку саме норму права було порушено відповідачем при попередженні позивача про звільнення в запас Збройних Сил України та в чому саме полягають завідомо неправдиві дані про проходження позивачем військової служби, які було включено до рапорту або характеристики. Факт не проведення атестаційної комісії та внесення недостовірних відомостей до документів не визнавався представником відповідача в суді першої інстанції.

До суду було надано копію протоколу засідання атестаційної комісії №11 від 10.04.2017, на якій розглядалося питання щодо проходження військової служби позивачем.

Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29 грудня 2009 року N1115/2009, яке саме й застосовувалось при звільненні позивача, а саме п. 293 згаданого положення не містить норми "військовослужбовець не може бути виключений зі списків особового складу до проведення з ним повного розрахунку по всім видам забезпечення". Отже, твердження позивача про порушення вимог діючого законодавства не ґрунтується на нормах права.

Позивачем не зазначено, які "норми спеціального законодавства" порушено відповідачем внаслідок не доведення позивачу наказів та прийняття рішення про звільнення 10.04.2017 року. Результати проведених службових розслідувань та накази, які було видано за результатами даних розслідувань було доведено під підпис позивачу. Копії відповідних документів було надано до суду 1-ї інстанції. Оригінали документів було оглянуто позивачем у судовому засіданні та визнано, що підписи про ознайомлення є власноручними підписами позивача.

Просить у задоволенні апеляційної скарги позивача на рішення суду першої інстанції відмовити.

В судовому засіданні позивач апеляційну скаргу підтримав.

Представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечував.

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що позивач проходив військову службу на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника 4 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Бердянського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України відповідно до укладено контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

07.04.2017 р. заступником коменданта оперативно-бойової прикордонної комендатури " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Бердянського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України майором Дем`янюком М. було подано начальнику Бердянського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України підполковнику Мартинюку О. рапорт, за змістом якого в період з 19:00 до 19:40 години 07.04.2017 під час перевірки порядку несення служби зміною прикордонних нарядів в місці тривалого несення служби "Новопетрівка" на ділянці відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ОСОБА_2 було виявлено, що молодший прикордонного наряду старший сержант ОСОБА_3 залишив зброю АКС-74, мав при собі особистий мобільний телефон, слабко знав обов`язки прикордонного наряду "Пост спостереження", "Прикордонний патруль". У зв`язку із цим, ОСОБА_4 просив притягнути винних осіб до дисциплінарної відповідальності.

З метою перевірки інформації, викладеної в рапорті заступника коменданта оперативно-бойової прикордонної комендатури " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ІНФОРМАЦІЯ_2 майора ОСОБА_5 від 07.04.2017 Np-3545, начальником Бердянського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України підполковником ОСОБА_6 було видано наказ №339-аг від 07.04.2017 "Про призначення службового розслідування", яким офіцеру відділу прикордонної служби штабу майору ОСОБА_7 доручено провести службове розслідування, матеріали якого надати на затвердження до 08.04.2017 р.

У висновку службового розслідування від 07.04.2017 р. запропоновано за порушення вимог статей 16, 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пункту 2 глави 3 розділу І, пункту 11 глави 2 розділу І Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 № 1261, пункту 1 розпорядження начальника Бердянського прикордонного загону від 29.03.2016 №Т/19-2826 "Про заборону використання особистих засобів зв`язку", що виразилось у залишенні зброї без нагляду, наявності під час несення служби у прикордонному наряді особистого мобільного телефону та недостатньому знанні обов`язків прикордонних нарядів, інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника 4 відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_3 " старшого сержанта ОСОБА_8 притягнути до дисциплінарної відповідальності - оголосити сувору догану, позбавити 50% премії.

08.04.2017 р. начальником Бердянського прикордонного загону видано наказ №340-аг "Про затвердження висновку службового розслідування", а наказом начальника Бердянського прикордонного загону від 09.04.2017 р. № 195-вв "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" позивачу оголошено дисциплінарне стягнення "сувора догана".

07.04.2017 р. на електронну адресу Бердянського прикордонного загону надійшло анонімне інформаційне повідомлення № 20394, відповідно до якого на сторінці "Evgen Oleksandrovuch" у соціальній мережі "Facebook" вказано, що ця особа зараз є співробітником Прикордонної служби та працює в м. Бердянську, та розповсюджуються записи "ворожого характеру по відношенню до Майдану, США, НАТО і Заходу".

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 07.04.2017 р. №337-аг "Про призначення службового розслідування" для проведення службового розслідування призначено групу на чолі з першим заступником начальника загону - начальником штабу підполковником ОСОБА_9 . Матеріали службового розслідування наказано надати на затвердження до 10.04.2017 р.

В висновку від 08.04.2017 р. службового розслідування з метою перевірки інформації, викладеної в інформаційному повідомленні від 07.04.2017 р. №20394, запропоновано за порушення вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, розпорядження АДПСУ від 25.06.2015 р. №Т/13-3228 "Про недопущення витоку службової інформації", п. 2.1, 2.3, 3.2 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом МВС України, МЗС України, МФУ, АДПСУ від 05.07.2011 №330/151/809/434/146, що виразилось у розміщенні у соціальній мережі "Facebook" відомостей військового характеру (фотокартки) та інших даних, що розкривають приналежність до військової служби, поширенні інформації, яка суперечить національним інтересам держави, підтриманні антиукраїнської та проросійської позиції та зневажливому ставленні до органів державної влади України, інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника 4 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури "Бердянськ" старшого сержанта ОСОБА_8 притягнути до дисциплінарної відповідальності - оголосити сувору догану.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 №194-вв від 08.04.2017 р. затверджено висновок службового розслідування та позивачу оголошено дисциплінарне стягнення- "сувора догана".

Заступником коменданта оперативно-бойової прикордонної комендатури " ІНФОРМАЦІЯ_3 " майором ОСОБА_2 було подано начальнику Бердянського прикордонного загону рапорт, в якому заступник коменданта оперативно-бойової прикордонної комендатури "Бердянськ" просив розглянути питання щодо звільнення з військової служби позивача відповідно до статті 284 Положення у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, який два рази притягувався до дисциплінарної відповідальності письмово.

10.04.2017 р. на засіданні атестаційної комісії Бердянського прикордонного загону, яке оформлено протоколом засідання №11 від 10.04.2017, вирішено попередити позивача про дострокове розірвання контракту. Того ж дня позивача ознайомлено із попередженням про дострокове розірвання контракту та звільнення з військової служби за статтею 26 частиною 6 (з урахуванням частини 8) пункту "и" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону У країни "Про військовий обов`язок і військову службу".

Також 10.04.2017 р. заступником коменданта оперативно-бойової прикордонної комендатури " ІНФОРМАЦІЯ_3 " майором ОСОБА_2 сформовано подання до звільнення з військової служби у запас за статтею 26 частиною 6 пункту "и" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" старшого сержанта ОСОБА_1 .

Із поданням про звільнення з військової служби позивача було ознайомлено того ж дня, про що свідчить його підпис у відповідній графі подання.

В подальшому, підпунктом 2.2 пункту 2 наказу начальника 8 прикордонного загону підполковника Мартинюка О. №335-ос від 10.05.2017 "По особовому складу" припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за статтею 26 частиною 6 (з урахуванням частини 8) пункту "и" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" старшого сержанта ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника 4 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури "Бердянськ", без права носіння військової форми одягу.

Як підставу для звільнення в наказі №335-ос від 10.05.2017 р. вказано: протокол атестаційної комісії № 11 від 10.04.2017 р., рапорт заступника коменданта оперативно-бойової прикордонної комендатури " ІНФОРМАЦІЯ_3 " майора ОСОБА_5 від 10.04.2017 р. №р-3562, попередження про дострокове розірвання контракту та звільнення із військової служби від 10.04.2017 р.

Підпунктом 1.2 пункту 1 наказу начальника 8 прикордонного загону підполковника Мартинюка О. №411-ос від 09.06.2017 "По особовому складу" виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення старшого сержанта ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника 4 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури "Бердянськ", за статтею 26 частиною 6 (з урахуванням частини 8) пункту "и" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", без права носіння військової форми одягу.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відмову позивачу у задоволенні позовних вимог, оскільки:

- позивач протягом останніх 12 місяців проходження військової служби за контрактом за неналежне виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби обов`язків два рази притягувався до дисциплінарної відповідальності на підставі письмового наказу, що відповідно до п. "и" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та п. 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, є підставою для припинення (розірвання) контракту, укладеного із ним, та звільнення його з військової служби;

- позивачем не надано до суду доказів оскарження в установленому порядку наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності та скасування цих наказів. Водночас, оскарження наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності до суду, юрисдикція якого не поширюється на такі спори, не може бути взята судом до уваги як належний доказ безпідставності наказу про звільнення, оскільки позивачем до суду не надано доказів подальшого оскарження цього наказу та судового рішення про його скасування. Тому, ці накази є чинними, що свідчить про наявність відповідних правових підстав для видання наказу про звільнення позивача із військової служби та припинення (розірвання) контракту, укладеного із ним;

- під час розгляду даної справи в суді позивач мав можливість ознайомитися зі змістом наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності, відзняти з них копії та оскаржити їх в установленому порядку;

- згідно з попередженням від 10.04.2017 контракт мало бути розірвано через 2 місяці, проте, незначні процедурні порушення, а саме недотримання терміну між попередженням про звільненням та виданням наказу про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення на незначний строк в 1 робочий день (з урахуванням вихідних днів), за умови відсутності інших порушень процедури звільнення з військової служби та наявності законодавчо визначеної підстави для звільнення, не є безумовним свідченням незаконності звільнення з військової служби.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Частиною 1 статті 4 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено, що Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

За приписами частини першої статті 19 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" врегульовано питання звільнення з військової служби. Так, зокрема, частиною 6 названої статті визначено підстави для припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом.

Так, пунктом "и" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009.

Пунктами 26 та 267 Положення визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Пунктом 284 Положення визначено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Як свідчать матеріали справи, наказами начальника Бердянського прикордонного загону від 08.04.2017 року №194-вв та №195-вв від 09.04.2017 року позивач притягувався до дисциплінарної відповідальності шляхом накладення дисциплінарного стягнення "сувора догана".

Зазначені накази не є предметом спору у цій справі, тому доводи позивача щодо правомірності їх прийняття колегія суддів не приймає до уваги.

Відповідно до матеріалів справи, накази від 08.04.2017 року №194-вв та №195-вв від 09.04.2017 року є чинними та не були скасовані на час розгляду справи судом першої та апеляційної інстанції.

Посилання відповідача на факт звернення до суду з позовом про скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності не має значення для вирішення спору у цій справі, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 150 КАС України подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.

Отже, наведене свідчить, що позивач протягом останніх 12 місяців проходження військової служби за контрактом за неналежне виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби обов`язків два рази притягувався до дисциплінарної відповідальності на підставі письмового наказу, що відповідно до п. "и" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та п. 284 Положення є підставою для припинення (розірвання) контракту, укладеного з ним, та звільнення його з військової служби.

З урахуванням викладеного, колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність обґрунтованих підстав для скасування наказу №335-ос від 10.05.2017 року та визнання контракту від 10.08.2016 року чинним та поновлення позивача на займаній посаді.

Щодо позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу начальника 8-го прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України №411-ос від 09.06.2017 в частині виключення позивача із списків особового складу та всіх видів забезпечення колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 288 Положення визначено, що у разі прийняття рішення про звільнення військовослужбовець подає по команді рапорт та, в разі необхідності, документи, які підтверджують підстави звільнення.

У разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення.

Форма та порядок подання про звільнення військовослужбовців з військової служби та перелік Документів, які додаються до нього у випадках, передбачених абзацами першим і другим цього пункту, визначаються Адміністрацією Держприкордонслужби.

Пунктом 292 Положення передбачено, що наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Поряд із цим, пунктом 36 Положення (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.

В обґрунтування незаконності свого звільнення позивач вказує на недотримання відповідачем наведених строків звільнення. Так, позивач вказує, що згідно з попередженням від 10.04.2017 контракт мало бути розірвано через 2 місяці, тобто не раніше 11.06.2017, проте, позивач був виключений зі списків особового складу 09.06.2017, тобто на три дні раніше від встановленої дати.

На думку суду першої інстанції, зазначене порушення не є підставою для скасування сказаного наказу, оскільки незначні процедурні порушення, а саме недотримання терміну між попередженням про звільненням та виданням наказу про виключення зі списків особового складу, та всіх видів забезпечення на незначний строк в 1 робочий день (з урахуванням вихідних днів), за умови відсутності інших порушень процедури звільнення з військової служби та наявності законодавчо визначеної підстави для звільнення, не є безумовним свідченням незаконності звільнення з військової служби.

Проте, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оскільки військова служба є державною службою особливого характеру, то до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми спеціального законодавства, зокрема п. 36 Положення.

Відповідно до абзацу 2 пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", № 13 від 24.12.1999 року, Передбачені законодавством про працю норми її оплати і порядок вирішення спорів про останню не поширюються на військовослужбовців та прирівняних до них осіб (рядовий і начальницький склад органів внутрішніх справ тощо).

Отже, доводи відповідача, зазначені у відзиві на апеляційну скаргу, не спростовують факту недотримання ним вимог п. 36 Положення.

Таким чином, відповідно до вимог п. 36 Положення наказом №411-ос від 09.06.2017 року позивача мало бути виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення саме з 10.06.2017 року, а не з 09.06.2017 року.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що в п. 23 рішення "Проніна проти України" Європейського суду з прав людини вказав, що "п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення".

З огляду на це, колегія суддів вважає недоцільним надавати правову оцінку іншим аргументам сторін, які не мають вирішального значення для вирішення спору.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу начальника 8-го прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України №411-ос від 09.06.2017 року в частині виключення із списків особового складу та всіх видів забезпечення старшого сержанта ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника 4 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури "Бердянськ" за ст. 26 ч. 6 (з урахуванням частини 8) пункту "и" Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", без права носіння військової форми одягу, та позов в цій частині задовольнити частково. Слід визнати незаконним та скасувати наказ начальника 8-го прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України начальника 8-го прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України №411-ос від 09.06.2017 року в частині виключення із списків особового складу та всіх видів забезпечення старшого сержанта ОСОБА_1 з 09.06.2017 року та вважати ОСОБА_1 таким, що виключений із списків особового складу та всіх видів забезпечення з 10.06.2017 року. В решті рішення суду слід залишити без змін.

Керуючись статтями 241-245, 250, 311, 315, 317, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 11.01.2018 р. у справі №808/2304/17 скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу начальника 8-го прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України №411-ос від 09.06.2017 року в частині виключення із списків особового складу та всіх видів забезпечення старшого сержанта ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника 4 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури "Бердянськ" за ст. 26 ч. 6 (з урахуванням частини 8) пункту "и" Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", без права носіння військової форми одягу, та позов в цій частині задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ начальника 8-го прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України №411-ос від 09.06.2017 року в частині виключення із списків особового складу та всіх видів забезпечення старшого сержанта ОСОБА_1 з 09.06.2017 року та вважати ОСОБА_1 таким, що виключений із списків особового складу та всіх видів забезпечення з 10.06.2017 року.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови складено 16.07.2018 року.

Головуючий суддя: О.М. Панченко

Суддя: С.М. Іванов

Суддя: В.Є. Чередниченко