Справа № 826/13714/17
Суддя: Бояринцева М.А.
Дата ухвалення: 2018-07-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

18 липня 2018 року № 826/13714/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого Бояринцевої М.А. при секретарі судового засідання Бєсєді А.Ю.,

за участі:

позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача та третьої особи - Серги Я.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Громадянки Російської Федерації ОСОБА_1

до Державної міграційної служби України,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Головне управління Державної міграційної служби України в м. Києві

про зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

Громадянка Російської Федерації ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом про визнання неправомірним та скасування рішення Державної міграційної служби України № 383-17 від 13.10.2017 про відмову у визнанні громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та про зобов'язання Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обгрунтування заявлених вимог позивач посилається на Конвенцію про статус біженців 1951 року, Протокол до Конвенції 1967 року, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Конвенцію ООН «Проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або принижуючих гідність видів поводження і покарання», закони України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та зазначає про протиправність рішення Державної міграційної служби України № 383-17 від 13.10.2017 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки позивач має об'єктивні причини побоюватися за своє життя та здоров'я через переслідування за ознакою належності до соціальної групи з тих підстав, що позивач є трансгендерним чоловіком та активістом ЛГБТ спільноти.

Представник відповідача та третьої особи заперечив по суті заявлених позовних вимог з огляду на положення Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та зазначив, що громадянка Російської Федерації ОСОБА_1 ні в заяві-анкеті, ні під час проведених співбесід не обгрунтувала свої побоювання та не надала переконливих відомостей для отримання захисту на території України. Представник відповідача зазначив, що основною метою звернення позивача до міграційної служби з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є легалізація перебування на території України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких грунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Громадянка Російської Федерації ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, 14.03.2017 звернулась до Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У заяві-анкеті про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту позивач, як на причину виїзду з країни постійного проживання зазначила, що вона була змушена залишити Російську Федерацію, оскільки є трансгендерним чоловіком, а також активістом, яка захищає права трансгендерних людей в Росії і у всьому світі. Позивач вказала, що через таку діяльність, її переслідували, принижували та ображали, піддавали побиттям члени організації «Окупай-педофіляй», а також незаконно затримували та допитували співробітники Федеральної Служби Безпеки Російської Федерації.

За результатами розгляду особової справи № 2017КYІV0031 Головним управлінням ДМС в м. Києві 27.06.2017 складено висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

08.09.2017 Головним управлінням ДМС в м. Києві складено додаток до висновку про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, згідно якого рекомендовано Державній міграційній службі України прийняти рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Головним управлінням ДМС в м. Києві зроблений висновок, що повідомлена іноземкою інформація щодо неможливості її повернення до країни походження через побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками політичних переконань або за належністю до певної соціальної групи є недоведеною.

Рішенням Державної міграційної служби України від 13.10.2017 № 383-17 відмовлено громадянці Російської Федерації ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з підстав відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

20.10.2017 позивач отримала повідомлення № 275 від 19.10.2017 Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону України від 08.07.2011 №3671-VI "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (із змінами та доповненнями, далі - Закон № 3671-VI) біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з пунктом 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до статті 6 Закону № 3671-VI не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:

яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві;

яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів;

яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об'єднаних Націй;

стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні;

яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім'ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків).

Згідно з частиною першою та другою статті 5 Закону № 3671-VI особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в'їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Таким чином, особа, яка не є громадянином України, може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за умови її відповідності критеріям, визначеним пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та відсутності обмежень, передбачених статтею 6 цього Закону.

Позивач під час розгляду справи зазначила, що вона вимушена була покинути РФ, оскільки є трансгендерним чоловіком, а також активісткою, яка захищає права трансгендерних людей в Росії та у всьому світі.

Як вбачається з висновку Головного управління ДМС в м. Києві про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, іноземка під час проведення додаткової співбесіди 01.09.2017 повідомила, що відчуває себе чоловіком з раннього дитинства, з віку 5-6 років. До 22-х років заявниці не було відомо про трансгендерність, її переконували, що вона є особою жіночої статі. Під час перебування на конференції російської ЛГБТ мережі в Москві на воркшопі «Гендерна ідентичність» фігурантка ознайомилась з інформацією про трансгендерність і почала здійснювати трансгендерний перехід, тобто вкорочувати волосся, нігті, носити чоловічий одяг та просити своїх друзів та колег звертатись до неї як до особи чоловічої статі.

У додатковому висновку зазначено, що заявниця документально не підтвердила проходження нею медичного обстеження та не надала підтвердження її діагнозу «транссексуалізм». Проте, поведінка, зовнішній вигляд, публічні висловлювання, сфера діяльності та самоідентифікація ОСОБА_1 дали підстави прийняти даний елемент заяви, як правдоподібний.

Позивач зазначила, що в Російській Федерації вона приймала участь у проведенні тренінгу про ЛГБТ організації в Омську, тренінгу в Омську 31.05.2015-01.06.2016 про активістів та прибічників ЛГБТ, тренінгу «Формування активістської ідентичності», у акції «День мовчання». Через таку діяльність її незаконно затримували та допитували співробітники ФСБ РФ та на неї влаштовували полювання «сафарі» представники угрупування «Окупай-Педофіляй».

На підтвердження своєї позиції щодо побоювання стати жертвою переслідувань з боку держави та угрупування «Окупай-Педофіляй» з тих підстав, що є трансгендерним чоловіком позивач посилається на інформацію, викладену в наступних джерелах по країні походження:

1. Статтю «ІНФОРМАЦІЯ_2» (ІНФОРМАЦІЯ_3);

2. Статтю «ІНФОРМАЦІЯ_4» (ІНФОРМАЦІЯ_5);

3. Ліцензія на травлю: Гемофобне насилля і переслідування ЛГБТ спільнот в Росії (ІНФОРМАЦІЯ_6);

4. Преследования ЛГБТ в Чечне продолжаются по новой схеме (ІНФОРМАЦІЯ_7);

5. Всемирный доклад 2017: Россия (ІНФОРМАЦІЯ_8 );

6. Небезопасный разговор о равноправии (ІНФОРМАЦІЯ_9);

7. Подозрение в гомосексуальности может стоить жизни (ІНФОРМАЦІЯ_10);

8. Россия: Арест за то, что ты гей (ІНФОРМАЦІЯ_11);

9. Дослідження про рівень гомофобії на території РФ «Табу в сфере секса и репродукции» (ІНФОРМАЦІЯ_12);

10. Звіт «Мониторинг дискриминации по признакам сексуальной ориентации и гендерной идентичности в 2016 г.».

Судом проаналізовано надану позивачем інформацію по країні походження, згідно якої до ЛГБТ як зі сторони окремих осіб, так і організованих гомофобних угруповань застосовується фізичне насилля та щодо притягнення ЛГБТ до відповідальності за пропаганду нетрадиційних сексуальних відносин серед неповнолітніх.

Судом також досліджено наступну інформацію щодо прав ЛГБТ.

Відповідно до інформації «Райдужні» перспективи: ситуація з правами ЛГБТ у світі» (ІНФОРМАЦІЯ_13):

Права ЛГБТ - лесбійок, геїв, бісексуалів і трансгендерів - на сьогодні залишаються одними з найбільш нехтуваних прав людини у світі.

Згідно із дослідженнями ILGA (Міжнародна асоціація лесбійок, геїв, бісексуалів, трансгендерів та інтерсексуалів - пер.) лише 25% країн визнають та/або захищають права лгбт-спільноти у світі. Гомосексуальність є незаконною в 72 країнах, наприклад - Індії, Лівії та Єгипеті. Cмертною карою карається в 13 країнах, переважно в мусульманських. Лише три світові країни (Бразилія, Еквадор і Малі) офіційно заборонили «перехідну терапію» - контраверсійні психотерапевтичні методи, які мають на меті переконати гея в тому, що він насправді гетеросексуал.

В розділі «Росія та Чечня» зазначено наступне.

Одна з найкритичніших ситуацій - у Чечні. 1 квітня «Новая газета» опублікувала матеріал про масові затримання жителів республіки, яких підозрюють у гомосексуальних зв'язках. В тексті публікації йдеться про сотню затриманих, а також про трьох вбитих, однак є припущення, що насправді жертв значно більше.

Незаконно затриманих відправляли в секретні в'язниці. Там їх били, катували струмом, проводили «профілактичні та виховні бесіди», деяких вбивали. При цьому у родини затриманого вимагали викуп, або ж наказували вчинити «вбивство честі», тобто самотужки вбити родича, який нібито зганьбив сім'ю. Під час тортур поліцейські дізнавалися імена інших геїв, яких також затримували.

«Мене били сім чи вісім людей, ходили по колу біля мене. Потім наказали знімати взуття, і змусили зав'язати дріт на мізинці рук і ніг. Після того почали катувати струмом», - каже в коментарі для Reuters Анзор (ім'я змінене), йому вдалося уникнути смерті та втекти з Чечні.

Ще один затриманий, якому вдалося вийти із такої таємної в'язниці, Рамзан (ім'я змінене), розповідає Reuters, що його врятували зв'язки: член його сім'ї працює в силових структурах Чечні. Втім, хлопець змушений був тікати від ймовірної помсти родичів із республіки.

«Такі гоніння в Чечні були і раніше, але в останні місяці це досягло великих масштабів. Це вже не поодинокі випадки, тепер ловлять великі групи людей, забирають навіть тих кого лише підозрюють, але явних доказів нема. Якщо раніше мета таких облав полягала в грошах, які можна було вимагати за мовчання, то тепер метою було знищення. При цьому, наскільки я знаю, такий наказ прийшов "згори"», - каже Рамзан.

Влада Чечні назвали повідомлення ЗМІ про переслідування геїв брехнею, заявивши, при цьому, що в республіці взагалі немає гомосексуалів. Правоохоронні органи Чечні оголосили, що не отримали жодного звернення гомосексуалів зі скаргами на переслідування.

За словами глави «Російської ЛГБТ-мережі» Ігоря Кочеткова, правозахисникам вдалося вивезти за межі Чеченської республіки близько 40 гомосексуалів, 9 з них покинули Росію. В РФ з 2013 року діє закон про «заборону пропаганди гомосексуалізму і нетрадиційних сексуальних відносин серед неповнолітніх», а країна лишається однією з найменш толерантних до геїв - одноставеві шлюби заборонені, як і всиновлення дітей одностатевими парами.

Відповідно до інформації по країні походження (http://humanrights-online.org/ru/homosexualtiy-v-rossii/):

«После распада Советского Союза в 1991 году в 1993 году Россия отменила уголовное преследование за добровольные гомосексуальные контакты. В 1999 году Россия перешла на стандарты Международной классификации болезней (МКБ-10), в связи с чем гомосексуальность перестала считаться заболеванием.

Никаких специальных ограничений прав представителей ЛГБТ не содержится в Конституции РФ и федеральных законах. То есть на всех, относящихся к ЛГБТ сообществу распространяются следующие положения: им гарантируется равная и эффективная защита против дискриминации, как это предусмотрено ст.26 Международного пакта о гражданских и политических правах.

Это положение нормативно сохраняется и в настоящее время.

Вместе с тем в 2003, 2004, 2006 и 2009 годах вопрос о запрете пропаганды гомосексуализма обсуждался на уровне Комитетов Государственной Думы РФ.». Однако его обсуждение приводило парламентариев к пониманию, что такой закон нарушает Конституцию страны и Европейскую конвенцию о правах человека. С 2006 года в некоторых регионах РФ, в том числе в Санкт-Петербурге, были приняты региональные законы против пропаганды гомосексуализма.

Как итог в 2013 году был принят федеральный закон о запрете пропаганды нетрадиционных сексуальных отношений, крайне негативно встреченный активистами ЛГБТ сообщества. Такое негативное отношение к закону выразили и некоторые российские журналисты, общественные деятели, известные представители культуры и науки, международные правозащитные организации. Так предполагалось, что наметилась тенденция к нарастанию гомофобных репрессий: введение уголовной ответственности за выражение мнения, запрет усыновления детей иностранными гомосексуальными парами, объявление ЛГБТ-организаций, получающих гранты из-за рубежа, «иностранными агентами».

В 2010 году Совет Европы, членом которого является и Россия, принял рекомендацию для всех государств-участников о борьбе с дискриминацией и насилием в отношении ЛГБТ.

Представителями ЛГБТ сообщества отмечается, что в Уголовном кодексе РФ нет ответственности за добровольные гомосексуальные отношения между лицами, достигшими возраста согласия (16 лет). В то же время наибольшее наказание за добровольный гетеросексуальный контакт с лицом от 14 до 16 лет составляет четыре года лишения свободы (ч. 1 ст. 134 УК РФ), тогда как подобные гомосексуальные контакты наказываются лишением свободы до шести лет (ч. 2 ст. 134 УК РФ). Уголовно-исполнительный кодекс РФ содержит статью 116, согласно которой мужеложство и лесбиянство входят в перечень злостных нарушений порядка отбывания наказания в исправительном учреждении.

При этом Жилищный кодекс РФ дает возможность признать членами семьи гомосексуальные пары, так как в нем важна самоидентификация и сожительство, что даёт возможность гомосексуальным партнёрам защищать свои жилищные права через суд.

Несколько слов о Федеральном законе от 29 июня 2013 г. № 135-Ф3 г. Москва «О внесении изменений в статью 5 Федерального закона «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях защиты детей от информации, пропагандирующей отрицание традиционных семейных ценностей», который принят Государственной Думой 11 июня 2013 года и Одобрен Советом Федерации 26 июня 2013 года.

Этим законом введена в Кодекс об административных правонарушениях РФ статья 6.21. «Пропаганда нетрадиционных сексуальных отношений среди несовершеннолетних». Согласно положений этой статьи пропаганда нетрадиционных сексуальных отношений среди несовершеннолетних, выразившаяся в распространении информации, направленной на формирование у несовершеннолетних нетрадиционных сексуальных установок, привлекательности нетрадиционных сексуальных отношений, искаженного представления о социальной равноценности традиционных и нетрадиционных сексуальных отношений, либо навязывание информации о нетрадиционных сексуальных отношениях, вызывающей интерес к таким отношениям, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток».

Указанные выше действия, совершенные с применением средств массовой информации и (или) информационно-телекоммуникационных сетей (в том числе сети "Интернет"), влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей; на должностных лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей; на юридических лиц - одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. Те же действия, совершенные иностранным гражданином или лицом без гражданства, влекут наложение административного штрафа в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации либо административный арест на срок до пятнадцати суток с административным выдворением за пределы Российской Федерации. А действия, предусмотренные настоящей статьей, совершенные иностранным гражданином или лицом без гражданства с применением средств массовой информации и (или) информационно-телекоммуникационных сетей (в том числе сети «Интернет»), влекут наложение административного штрафа в размере от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации либо административный арест на срок до пятнадцати суток с административным выдворением за пределы Российской Федерации.

Конституционность данного закона проверялась Конституционным Судом РФ «По делу о проверке конституционности части 1 статьи 6.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой граждан ОСОБА_11, ОСОБА_12 и ОСОБА_5». В своем постановлении от 23.09.2014 N 24-П Конституционный Суд РФ отметил следующее:

При разрешении вопроса о конституционности данного закона для обеспечения баланса интересов всех членов российского общества - как разделяющих общепризнанную систему ценностей, так и ориентированных на иные, отступающие от традиционных, модели поведения, должен учитываться установленный статьей 29 Конституции Российской Федерации запрет пропаганды или агитации, возбуждающих социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду, который обязывает законодателя стремиться к тому, чтобы, действуя в рамках своих конституционных полномочий и самостоятельно оценивая состояние и тенденции развития российского общества на конкретном историческом этапе, предотвращать проявления социальной агрессии на почве демонстративного (публичного) отрицания конституционно значимых нравственных ценностей или пренебрежения ими. Учитывая деликатный характер вопросов, касающихся сексуального самоопределения личности, неразрывно связанного с правом на частную жизнь и индивидуальную автономию как конституционными ценностями, вмешательство в которые со стороны государства должно быть минимальным, запрет на пропаганду среди несовершеннолетних нетрадиционных сексуальных отношений или навязывание им информации о таких отношениях не подлежит расширительному толкованию. При этом к информации, причиняющей вред здоровью и (или) развитию детей, государство относит информацию, касающуюся сексуальных отношений, распространение которой среди детей либо запрещено, как это установлено, в частности, применительно к пропаганде нетрадиционных сексуальных отношений, либо ограничено для детей определенных возрастных категорий, исходя из традиционных представлений об общественной нравственности и правопорядке, а также с учетом степени психического развития детей.

Из необходимости адаптации такой информации к возрастным особенностям детей исходит и Конвенция ООН о правах ребенка от 20 ноября 1989 года, которая исходит из того, что семье как основной ячейке общества и естественной среде для роста и благополучия всех ее членов и особенно детей должны быть предоставлены необходимые защита и содействие, с тем чтобы она могла полностью возложить на себя обязанности в рамках общества. Государства же в целях обеспечения здорового развития ребенка обязаны, в частности, защищать ребенка от всех форм сексуальной эксплуатации и сексуального совращения, и в которой нашел отражение принцип учета конкретного уровня развивающихся способностей ребенка при осуществлении в отношении ребенка родителями и, в соответствующих случаях, иными ответственными за ребенка лицами контроля и руководства.

Равным образом ратифицированная Российской Федерацией Конвенция Совета Европы о защите детей от сексуальной эксплуатации и сексуальных злоупотреблений от 25 октября 2007 года обязывает государство принимать законодательные или иные меры, обеспечивающие включение в программы начального и среднего школьного образования информации об опасностях, связанных с сексуальной эксплуатацией и сексуальными злоупотреблениями, а также о способах защиты, адаптированной к особенностям развития детей; соответствующая информация должна предоставляться (если необходимо, во взаимодействии с родителями) в более широком контексте полового воспитания, и в ней особое внимание уделяется ситуациям повышенной опасности, в особенности связанным с использованием новых информационно-коммуникационных технологий.

Таким образом, по мнению Конституционного Суда РФ поскольку одно из предназначений семьи - рождение и воспитание детей, в основе законодательного подхода к решению вопросов демографического и социального характера в области семейных отношений в Российской Федерации лежит понимание брака как союза мужчины и женщины, что в полной мере согласуется с предписаниями Конституции Российской Федерации и не противоречит Международному пакту о гражданских и политических правах (статья 23) и Конвенции о защите прав человека и основных свобод (статья 12), предусматривающим возможность создания семьи в соответствии с национальным законодательством, регулирующим осуществление этого права. При этом сам по себе запрет пропаганды нетрадиционных сексуальных отношений - как деятельности по целенаправленному и бесконтрольному распространению информации, способной нанести вред здоровью, нравственному и духовному развитию, в том числе сформировать искаженные представления о социальной равноценности традиционных и нетрадиционных сексуальных отношений, - среди несовершеннолетних, которые в силу возраста не могут самостоятельно критически оценить полученные сведения, не исключает подачи соответствующей информации в нейтральном (просветительском, художественном, историческом) контексте. Такое информирование, если оно лишено признаков пропаганды, т.е. не направлено на формирование предпочтений, связанных с выбором нетрадиционных форм сексуальной идентичности, и обеспечивает индивидуализированный подход, учитывающий особенности психического и физиологического развития детей в той или иной возрастной группе, характер конкретного освещаемого вопроса, может осуществляться с привлечением специалистов - педагогов, медиков, психологов. Таким образом, цель нормативного регулирования, установленного статьей 6.21. КоАП Российской Федерации, заключается в недопущении или ограничении соответствующего информационного воздействия на несовершеннолетних и не предполагает автоматического запрета на распространение любой информации в области нетрадиционных сексуальных отношений.

В качестве итога Конституционный Суд РФ постановил: Признать часть 1 стать 6.21. КоАП Российской Федерации не противоречащей Конституции Российской Федерации, поскольку - по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования - она направлена на защиту таких конституционно значимых ценностей, как семья и детство, а также на предотвращение причинения вреда здоровью несовершеннолетних, их нравственному и духовному развитию и не предполагает вмешательства в сферу индивидуальной автономии, включая сексуальное самоопределение личности, не имеет целью запрещение или официальное порицание нетрадиционных сексуальных отношений, не препятствует беспристрастному публичному обсуждению вопросов правового статуса сексуальных меньшинств, а также использованию их представителями всех не запрещенных законом способов выражения своей позиции по этим вопросам и защиты своих прав и законных интересов, включая организацию и проведение публичных мероприятий, и - имея в виду, что противоправными могут признаваться только публичные действия, целью которых является распространение информации, популяризирующей среди несовершеннолетних или навязывающей им, в том числе исходя из обстоятельств совершения данного деяния, нетрадиционные сексуальные отношения, - не допускает расширительного понимания установленного ею запрета.

Однако активисты ЛГБТ сообщества в России и других странах отмечают:

Из опроса Московской Хельсинкской группой в 2009 году следует, что, 56% опрошенных представителей ЛГБТ России подвергались дискриминации из-за своей сексуальной ориентации или гендерной идентичности. Согласно опросу, проведенному ЛГБТ-проектом «PULSAR» в Омске в 2014 году, 38,5% респондентов из числа местных ЛГБТ сообщили, что сталкивались с осуждением, оскорблениями или угрозам из-за своей сексуальной ориентации в течение года».

З урахуванням наведеної інформації по країні походження позивача, суд приймає до уваги позицію позивача відносно того, що в Російській Федерації трапляються випадки нападу на представників ЛГБТ-спільноти як зі сторони окремих осіб, так і організованих гомофобних угруповань.

Разом з тим, на даний час представники ЛГБТ-спільноти можуть стати жертвами певних організацій або фізичних осіб незалежно від країни перебування у світі.

З огляду на наведену інформацію по країні походження позивача, суд приходить до висновку, що законодавством РФ передбачена відповідальність виключно за пропаганду нетрадиційних сексуальних відносин серед неповнолітніх.

При цьому, суд приймає до уваги доводи відповідача, що вказаний вище закон не сприяв посиленню гомофобної риторики і ростом гомофобного насилля в країні, як зазначила позивач.

Разом з тим, під час проходження співбесіди позивач повідомила органу міграційної служби, що перебуваючи у країні громадянської належності вона (він) не організовувала та не брала участь у будь-яких мітингах, спрямованих на пропаганду нетрадиційних сексуальних відносин серед неповнолітніх. У випадку проведення «поетичних вечорів» вдома неповнолітніх не запрошували.

Під час розгляду даної адміністративної справи, судом також не встановлено, що позивач вчиняла дії щодо пропаганди нетрадиційних сексуальних відносин серед неповнолітніх.

За таких обставин, судом до уваги не приймаються доводи позивача, що у разі її повернення до РФ її буде притягнуто до відповідальності.

Щодо побоювання позивача стати жертвою переслідування з боку ФСБ РФ суд зазначає наступне.

Як вбачається з додатку до висновку Головного управління ДМС в м. Києві про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на підставі вивчення і аналізу матеріалів особової справи встановлено наступне.

У протоколі співбесіди від 10.04.2017 заявниця повідомила, що в м. Омськ її офіційно запрошували повісткою до ФСБ, де запитували про громадянство, про діяльність, про трансгендерний проект. Після бесід ніяких документів не надавали.

Під час додаткової співбесіди 01.09.2017 позивач повідомила, що офіційною причиною її затримання працівниками ФСБ було визнання організації Сібальт, в якій вона працювала, іноземним агентом. Зі слів заявниці встановлено, що основний акцент під час допиту був на питанні щодо її відношення до відокремлення Сибіру від Росії, а також поетичних вечорів, які проводила іноземка, отримання нею російського громадянства і брошури «Права ЛГБТ в Росії», виданої організацією Сібальт.

У протоколі співбесіди від 10.04.2017 заявниця повідомила, що їй на роботу листом прийшло запрошення від ФСБ через брошуру «Права ЛГБТ».

Стосовно брошури позивач повідомила, що це маленька листівка з паперу про права ЛГБТ, яка існує в інтернет-просторі.

Також ця брошура була у друкованому вигляді, яку позивач розповсюджувала в клубах на ЛГБТ вечірках.

За результатами зазначеної позивачем інформації, міграційною службою зроблений висновок, що зазначена інформація містить суб'єктивний характер, оскільки не підтверджена жодними документальними даними.

У протоколі співбесіди від 10.04.2017 заявниця повідомила, що під час виїзду з РФ до Іспанії, в аеропорту до неї звернулись люди у формі та запросили до кабінету, де почали запитувати про діяльність, роботу, транспроект ЛГБТ, поетичні вечори, фонд «Urgent Action Found». Розмова мала грубу, принизливу форму. У ході розмови заявниця зрозуміла, що їй краще не повертатись.

У відповідь на запитання щодо причин арешту, іноземка у протоколі співбесіди від 10.04.2017 повідомила, що з розмови в аеропорту стало зрозуміло, що до РФ краще не повертатись.

Під час проведення додаткової співбесіди 01.09.2017 міграційною службою зроблений висновок, що причиною затримання заявниці в аеропорту стало визнання організації Сібальт, в якій працювала остання, іноземним агентом. Під час допиту працівниками ФСБ фігурантці пояснили, що їм відомо про активності останньої в русі ЛГБТ Сибіру та дали підписати документ, де зазначалось, що іноземка зобов'язується повернутись до Росії у час та дату, вказану у квитках. Заявниця, насправді, не планувала виїжджати назавжди. Поряд з цим, зі слів іноземки відомо, що їй не рекомендували повертатись, оскільки у неї можуть виникнути проблеми та конкретно запитували про її відвідування України.

За результатами аналізу повідомленої позивачем інформації, органом міграційної служби зроблений висновок, що фігурантка мала квитки до Росії та планувала повернутись назад. Крім того, підписавши документ в аеропорту, зобов'язалась повернутись до країни громадянської належності у визначений час, але свої зобов'язання не виконала, що могло стати справжньою причиною теперішнього небажання іноземки щодо повернення до РФ, а не переслідування, як то зазначає заявниця.

При цьому, як вбачається з протоколу співбесіди від 10.04.2017, фігурантку ніколи не затримували співробітники ФСБ, лише запрошували офіційною повісткою.

Під час проведення додаткової співбесіди 01.09.2017 заявниця повідомила, що отримувала 3-4 повістки від ФСБ.

Однак, документально заявниця не змогла підтвердити факт запрошення до органів ФСБ, лише повідомила під час проведення співбесіди 10.04.2017, що коли поїхала з Омську до Іспанії, залишила документи вдома. Згодом зателефонувала подрузі, щоб вона знайшла усі документи, зокрема паспорт, остання приїхала до квартири заявниці в м. Омськ, але жодного документу не знайшла. Заявниця вважає, що їх викрали.

Доказів на підтвердження факту проникнення до оселі, злому дверей, пошкодження майна тощо органу міграційної служби та суду не пред"явлено.

Щодо доводів позивача про ті обставини, що вона неодноразово ставала жертвою переслідувань з боку угрупування «Окупай-педофіляй», суд зазначає наступне.

Як вбачається із висновку Головного управління Державної міграційної служби в м.Києві, позивач під час проходження співбесіди повідомила, що з 2015 по 2016 рік вона піддавалась побиттю 5 разів, однак пригадала лише 3 з них, зокрема ті випадки, коли представники угрупування «Окупай-Педофіляй» знаходили її та переслідували в кафе, біля університету та біля дому.

У подальшому, зі слів позивачки встановлено, що вперше її побили поряд з університетом, вдруге це сталося в кофейні «Скуратов», де іноземка побачила молодих чоловіків, які самі називали себе угрупованням «Окупай-педофіляй» і вступила з ними в бійку, оскільки ті погрожували, що поб'ють дівчат, з якими іноземка знаходилась в кофейні, втретє інцидент мав місце біля дому заявниці, в темному, неосвітленому місці іноземка була піддана побиттю тими ж особами (одного з нападаючих, заявниця впізнала, оскільки вони навчались в одному університеті, останній називав себе «Окупай-педофіляй» та демонстрував відео ролики, на яких принижували геїв). Кожного разу, коли іноземці погрожували, все зводилось до того, що остання займається пропагандою гомосексуалізму.

Після побиттів позивачка лежала вдома, їй було соромно розповідати про це комусь, оскільки для всіх інших колег, друзів та осіб, яким вона допомагала, остання була прикладом мужності.

Крім того, під час додаткової співбесіди 01.09.2017 заявниця повідомила, що ті особи, які її били, побиття не фільмували, постраждала особисто до лікарів не зверталась, оскільки має страх перед ними, власні побиття не фотографувала, оскільки не планувала їх доказувати, навпаки мала намір їх приховати.

У протоколі співбесіди від 20.03.2017 позивачка повідомила, що з приводу побиття та переслідування до правоохоронних органів не зверталась.

Згідно з інформацією, яка міститься в мережі Інтернет:

(ru.wikipedia.org/wiki/%D0%9E%D0%BA%D0%BA%D1%83%D0%BF%D0%B0%D0%B9-%D0%BF%D0%B5%D0%B4%D0%BE%D1%84%D0%B8%D0%BB%D1%8F%D0%B9)

«Оккупай-педофиляй» - проект международного праворадикального экстремистского общественного движения «Реструкт», созданный под руководством его лидера ОСОБА_13 (по прозвищу ОСОБА_19). Целью проекта была заявлена борьба с растлителями несовершеннолетних. Идея нашла последователей в ряде городов России и за рубежом. В нескольких регионах России активисты проекта предстали перед судом за вымогательство, шантаж и грабежи и причинение вреда здоровью. После ареста ОСОБА_13 и возбуждения многочисленных уголовных дел в отношении членов «Реструкта» (не связанных именно с проектом «Оккупай-педофиляй»), движение в 2014 году объявило о самороспуске.

Вскоре последователи ОСОБА_14 создали аналогичную группу - «Оккупай-геронтофиляй», действовавшую под руководством шестнадцатилетнего ОСОБА_15 по прозвищу ОСОБА_18, который ранее выступал в качестве «наживки» в облавах «Оккупай-педофиляй». Сам ОСОБА_19 официально не имеет отношения к «Оккупай-геронтофиляй», однако неоднократно отзывался положительно о проекте своего протеже.

Члены группы занимались отловом через социальные сети подростков-геев. Мальчикам назначалась встреча, а затем с ними проводилась «профилактическая беседа», сопровождавшаяся издевательствами с последующей публикацией видеороликов в интернете. Цель кампании объявлялась публично: «Делайте репосты, ломайте им жизнь!».

В 2013 году идеи ОСОБА_14 распространились и за пределами России. На Украине под руководством ОСОБА_13 было организовано движение «Голубятня геть!», в результате деятельности которого, в частности, был «допрошен» и подвергся издевательствам украинский певец и участник украинского «Икс-фактора» ОСОБА_20. По заявлению Богуна в отношении ОСОБА_14 заведено уголовное дело по статье «Хулиганство».

В августе 2013 года суд Фрунзенского района Минска осудил двух последователей «Оккупай-педофиляй» в Белоруссии по статьям «Оскорбление» и «Незаконный сбор и распространение информации о частной жизни».

Последователи «Оккупай-педофиляй», действующие по аналогичной схеме, появились также в различных городах Эстонии. Молодые люди через подставные аккаунты в соцсетях находят людей, которые им кажутся педофилами, встречаются с ними и демонстративно унижают их на камеру. В Белоруссии против деятельности минского отделения «Оккупай-педофиляй» также было заведено уголовное дело по обвинениям в экстремизме и пропаганде насилия, а также публичном оскорблении человека.

В Казахстане в ноябре 2013 года к 3 и 4 годам колонии приговорили членов алматинской группы «Оккупай-педофиляй», которые знакомились в социальных сетях с геями, заманивали их в квартиру и заставляли признаваться в гомосексуальности перед камерой, а затем вымогали у них деньги, угрожая иначе распространить видео в Интернете.

В Испании в декабре 2013 года полиция задержала пятерых активистов местного движения Proyecto Pilla-Pilla (дословно - «Проект догонялки»), обвиняющихся в дискриминации гомосексуалов, а также в преступлениях на почве ненависти и насилии. Предполагается, что движение было создано в ноябре 2013 года ОСОБА_17 - молодым человеком, вдохновлённым деятельностью ОСОБА_14. Группа занималась заманиванием геев, их запугиванием и публикацией соответствующих видео в Интернете. Следует отметить, что возраст согласия в Испании составляет 13 лет, что не мешает членам организации охотиться на геев, используя в качестве наживки пятнадцатилетних подростков. В конце декабря аналогичная группа появилась и в Аргентине, однако они декларировали намерение отлавливать гетеросексуальных педофилов.

Аналогічна інформація міститься на: http://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&dogi-=549292e84, згідно якої «С конца 2012 года множество организованных гомофобных группировок, состоящих в основном из радикальных националистов, начали нападать на геев и преследовать их в десятках российских городов. Такие группы заманивают геев-мужчин и геев-подростков на фиктивные свидания и там подвергают их унижениям и часто физическому насилию. Нападения они снимают на видео и выкладывают в социальных сетях, чтобы сделать унижение жертв публичным, из-за чего те становятся уязвимы для дальнейшего насилия. Такие группы выложили в Интернет сотни видеороликов, и их активность резко выросла перед принятием закона о запрете «гей-пропаганды» и после него. Одна из наиболее известных групп такого рода - «Оккупай-педофиляй». Это слабо организованная сеть гомофобных группировок, называющая себя «общественным движением», с отделениями и подражателями в десятках крупных и мелких городов по всей России. С конца 2012 года ее члены преследуют и подвергают нападениям преимущественно геев - как взрослых, так и несовершеннолетних, - а также иногда трансгендерных женщин и гендерквиров».

Враховуючи викладене, а також інформацію по країні походження позивача, суд зазначає, що певні радикальні угрупування діють як на території Російської Федерації, так і в Україні та інших країнах світу.

При цьому, доказів застосування до трансгендерних чоловіків насильства з боку угрупування «Окупай-педофіляй» матеріали справи не містять.

При цьому, з інформації по країні походження позивача вбачається, що правоохоронними органами та судами РФ притягнено до відповідальності членів угрупування «Оккупай-педофиляй» за вчинення ними незаконних дій по відношенню до інших осіб, а тому позивач мала можливість звернутися за захистом до правоохоронних органів, проте своїм правом не скористалась, що ставить під сумнів застосування до неї насильства під час перебування на території РФ саме за ознакою трансгендерності та належності до ЛГБТ-спільноти.

Отже, громадянкою РФ ОСОБА_1, як під час звернення до уповноваженого органу міграційної служби, так і під час розгляду даної адміністративної справи, не надано будь-яких доказів переслідування позивача в країні громадянського походження, застосування до неї насильства за ознакою належності до ЛГБТ-спільноти та наявність обгрунтованих обставин, які унеможливлюють її безпечне проживання в країні громадянської належності.

Разом з тим, як зазначила позивач, вона своєчасно не скористалась правом на звернення за захистом в Україні, оскільки адвокати рекомендували їй «перечекати», тим більше, що іноземка вірила в те, що зможе повернутись до країни громадянської належності. Також позивач повідомила, що процедура звернення за захистом є досить жахливою для неї, оскільки людина, яка отримує статус біженця - це фактично людина без прав, без права виїзду, тому раніше заявниця докладала усіх зусиль, щоб уникнути цього. Українські колеги повідомляли позивачу, що вона зможе отримати в Україні посвідку на проживання, але потім виявилось, що підстав для цього немає.

З урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що метою звернення позивача за отриманням статусу біженця в Україні є виключно бажання легалізувати своє перебування на території України.

Управлінням Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй у справах біженців видано Керівництво по процедурам та критеріям визначення статусу біженців (відповідно до Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року) (Женева, 1992), згідно якого процес визначення статусу біженця проходить в два етапи: 1) визначення фактів, які відносяться до справи та 2) встановлення чи відповідають такі факти положенням Конвенції про статус біженця 1951 року (далі - Конвенція 1951 року) та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року (далі - Протокол 1967 року).

При цьому згідно з п. п. 45, 66 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй у справах біженців, особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатись біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа повинна надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками. Тобто, особа, яка звертається із заявою про надання статусу біженця повинна надати конкретні документи, які б давали підстави вважати реальною наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань.

Відповідно до Позиції УВКБ ООН "Про обов'язки та стандарти доказів у біженців" 1998 року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права, обов'язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Відтак, обов'язок доказування в даній ситуації, як вбачається, покладається саме на заявника, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, і щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте належне рішення. Це означає, що заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Тобто, необхідність доказування наявності умов для надання статусу біженця знаходить своє підтвердження у міжнародно-правових документах. Згідно з п. 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Однак, як встановлено судом, заява позивача зазначеним критеріям не відповідала, що відповідно і зумовило прийняття оскаржуваного рішення.

Також суд звертає увагу, що згідно з п. Г Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця, мігрант - це особа, яка добровільно залишає країну, щоб поселитися в іншому місті, а його дії мотивуються особистим бажанням, отже наявні ознаки того, що позивач є мігрантом, а не біженцем.

В ракурсі наведеного суд звертає увагу, що згідно зі ст. 9 (1),( 2) Директиви 2011/95/EU від 13.12.2011 р. "Про стандарти для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту, єдиного статусу для біженців або для осіб, які підпадають під додатковий захист, а також змісту цього захисту" (зі змінами) для того, щоб розглядатися як акт переслідування у значенні Статті 1 (А) Женевської конвенції, акт повинен: (а) бути достатньо серйозними за своїм характером або повторюваністю, щоб являти собою грубе порушення основних прав людини, зокрема прав, які не можуть утискатися відповідно до статті 15(2) Європейської конвенції щодо захисту прав людини та основних свобод; або (б) бути сукупністю різних заходів, включаючи порушення прав людини, які є достатньо серйозними, аби вплинути на людину подібним чином, як це зазначено в пункті (а).

Акти переслідування, визначені в пункті 1, можуть, зокрема, мати форму: (а) актів фізичного або психічного насильства, включаючи акти сексуального насильства; (б) правових, адміністративних, поліцейських та/або судових заходів, які самі по собі є дискримінаційними або реалізація яких має дискримінаційний характер; (в) кримінального переслідування або покарання, які є непропорційними або дискримінаційними; (г) відмови в судовому захисті, що призводить до непропорційного або дискримінаційного покарання; (д) кримінального переслідування або покарання за відмову у несенні військової служби в умовах збройного конфлікту, коли несення військової служби буде пов'язане зі скоєнням злочинів або вчиненням дій, що входять до переліку підстав для видворення, викладених у статті 12 (2); (е) актів за гендерними або дитячими ознаками.

Між тим, вирішуючи спір по суті, суд враховує також висновки, наведені у Рішенні ЄСПЛ у справі "Суфі та Елмі проти Великобританії (Sufi and Elmi v. United Kingdom)", 8319/07 та 11449/07, 28 червня 2011 р., п. 216 стосовно того, що необхідність вивчити всі обставини справи, вимагають, щоб ця оцінка зосереджувалася на передбачуваних наслідках висилки заявника в країну призначення, які, в свою чергу, повинні бути розглянуті у світлі загальної ситуації в ній, а також особистих обставин заявника (Вілвараджа та інші проти Великобританії, рішення від 30 жовтня 1991 року, Серія А, № 215, § 108). У зв'язку з цим, та у випадках, коли необхідно діяти таким чином, Суд буде враховувати, чи існує в країні призначення ситуація загального насильства.

А відтак, за результатом дослідження наявних у справі матеріалів, а також аналізу повідомлених сторонами обставин, суд погоджується з висновком відповідача про те, що позивач не надав достовірних чи правдивих фактів його особистого переслідування в країні постійного проживання, а також не навів фактів, які б свідчили про переслідування або про загрозу його життю, безпеці чи свободі в країні походження.

За таких обставин суд вважає, що рішення відповідача про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є правомірним, обґрунтованим та таким, що прийняте уповноваженим органом в порядку та спосіб, визначений чинним законодавством України.

Разом з тим, суд звертає увагу на інші чинники, що характеризують позивача як мігранта, а не біженця або особу, яка потребує додаткового захисту.

Так, громадянка Російської Федерації ОСОБА_1 вилетіла з Росії 13.04.2016 літаком до Іспанії (м. Мадрид), де перебувала з 13.04.2016 по 24.04.2016, потім до Угорщини (м. Будапешт), де перебувала з 24.04.2016 по 25.04.2016, звідти потрапила до Киргизстану (м. Бішкек), де перебувала з 13.09.2016 по 16.11.2016, після чого через Казахстан (м. Алмати), де перебувала з 16.11.2016 по 16.11.2016 потрапила до України, перетнувши кордон аеропорту м. Львів 16.11.2016.

Відповідно до протоколу співбесіди від 20.03.2017 позивач пояснила, що приїхала у м. Київ, де перебувала 90 днів, потім вирушила до Киргизстану на декілька місяців, після чого попрямувала до Польщі на конференцію ОБСЄ.

Під час проведення додаткової співбесіди 01.09.2017 ОСОБА_1 зазначила, що наприкінці березня-початку квітня вилетіла до Іспанії, через два тижні попрямувала літаком через Італію (Рим) до Угорщини (Будапешт), звідти потягом в Україну, де перебувала понад 90 днів. У зв'язку з простроченням перебування в Україні на декілька днів, сплатила штраф при виїзді з України і наприкінці серпня вирушила літаком через Казахстан до Киргизької Республіки (Бішкек). У Киргизстані у позивача був обмежений термін перебування, тому вона перетинала кордон з Казахстаном, виходячи на 1 день, щоб «обнулити» строки перебування в Киргизькій Республіці. Так, іноземка перебувала в м. Бішкек 2 місяці, після чого вирушила до Польщі (Варшава) на конференцію ОБСЄ, звідти автобусом до Праги, де перебувала 10 днів, потім літаком до Туреччини (Стамбул), чекаючи поки закінчиться строк перебування поза межами України. Після того, у листопаді 2016 року іноземка літаком прибула до Львову.

Таким чином, до прибуття та після виїзду з України, позивач вільно та безперешкодно проживала на територіях інших країн, але за захистом не зверталася. Тобто, можна стверджувати, що до прибуття на територію України та звернення за захистом, особа перебувала на території третіх безпечних країн, таких як: Іспанія, Угорщина, Польща, Чехія, де особа мала змогу звернутися за захистом від переслідувань. При цьому, вказані країни відповідають критеріям визначення країн третіми безпечними відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

З урахуванням наведеного та враховуючи, що нормами Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (стаття 6) встановлено, що не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні, відповідно суд приходить до висновку про відсутність підстав для надання позивачу статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

Також суд, виходячи з абзацу четвертого частини першої ст.6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", зазначає, що у зв'язку з недоведеністю у заявника обгрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, а також щодо загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортури, нелюдського або такого, що принижує людську гідність, поводження чи покарання, рішення про відмову у наданні статусу біженця прийнято відповідачем у відповідності з чинним законодавством України.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною першою статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 1 ст. 77 КАС України).

З приводу надання оцінки всім доказам у даній справі суд зазначає наступне.

Так, у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04), рішення Європейського Суду з прав людини від 10 лютого 2010 року (набуло статусу остаточного 10 травня 2011 року), п. 58 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Враховуючи наведені принципи ЄСПЛ та норми адміністративного процесуального законодавства України суд зазначає, що доводи та пояснення позивача не надали необхідних підстав для визначення суб"єктом владних повноважень - відповідачем її особою, яка переслідується в країні походження за ознаками належності до певної соціальної групи, а обставини правомірності рішення відповідача знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду справи.

Дослідивши під час судового розгляду справи повідомлені сторонами обставини та надані докази на їх підтвердження, а також проаналізувавши наявні у справі матеріали в їх сукупності, суд прийшов до висновку про безпідставність та невмотивованість позовних вимог, а тому позов визнається таким, що задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 3, 72, 77, 132, 134, 139, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядок, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону № 2147-VIII) до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя М.А. Бояринцева

Повний текст постанови складений 19.07.2018