Справа № 804/4633/17
Суддя: Мельник В.В.
Дата ухвалення: 2018-07-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

11 липня 2018 рокусправа № 804/4633/17

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Мельник В.В.
судді: Чепурнов Д.В. Сафронова С.В.
за участю секретаря судового засідання: Царьової Н.П.,
розглянувши у відкритому
судовому засіданні в м. Дніпрі
апеляційну скаргу ОСОБА_1

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року (головуючий суддя Тулянцева І.В.) у справі № 804/4633/17

за позовом ОСОБА_1

до 1. Військової частини НОМЕР_1

2. Військової частини НОМЕР_2

про скасування наказу та виплату грошового забезпечення, -

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі по тексту Позивач) звернулась до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі по тексту Відповідач-1), Військової частини НОМЕР_2 (далі по тексту Відповідач-2), в якому просила:

визнати не чинним (незаконним) пункт 2 наказу № 1518 від 12 серпня 2015 року військової частини пп НОМЕР_3 в частині «самовільно залишив військову частину»;

- визнати не чинним (незаконним) пункт 3 наказу № 1518 від 12 серпня 2015 року військової частини пп НОМЕР_3 в частині «за фактом самовільного залишення частини»;

- визнати не чинним (незаконним) пункт 7 наказу № 171 від 13 серпня 2015 року військової частини пп НОМЕР_3 в частині «самовільно залишив взводний опорний пункт»;

- зобов`язати Відповідачів внести в пункт 2, 3 наказу № 1518 від 12 серпня 2015 року військової частини пп НОМЕР_3 , в пункт 7 наказу № 171 від 13 серпня 2015 року військової частини пп НОМЕР_3 формулювання «у зв`язку зі зникненням без вісті»;

- зобов`язати Відповідачів нарахувати та виплатити грошове забезпечення ОСОБА_2 у зв`язку з його зникненням без вісті з 27 липня 2015 року по 27 квітня 2017 року відповідно до пункту 12. 2 Наказу Міністра оборони України за № 260 від 11 червня 2008 року. Нарахування та виплати здійснити його дружині - ОСОБА_1 .

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2017 року відкрито провадження по справі № 804/4633/17.

В обґрунтування адміністративного позову Позивач зазначала, що після фактичного зникнення її чоловіка командуванням військової частини не було зроблено жодних дій для проведення об`єктивного розслідування у зв`язку з його зникненням, а тому підстави стверджувати, що ОСОБА_2 саме самовільно залишив військову частину, відсутні. При цьому рішенням Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2017 року було встановлено, що ОСОБА_2 зник у невідомому напрямку і з того часу його місцезнаходження невідоме.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року у справі № 804/4633/17 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 (польова пошта НОМЕР_3 ) про скасування наказу та виплату грошового забезпечення - відмовлено.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що Відповідачем-2 при призначенні та проведенні службового розслідування було дотримано вимоги Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 82 від 15.03.2004 року, підстави вважати, що службове розслідування було проведено необ`єктивно та неповно відсутні. При цьому оскаржити результат службового розслідування може лише військовослужбовець, відносно якого воно проведене, а тому Позивачем в частині оскарження результатів службового розслідування обрано невірний спосіб захисту. Крім того, Позивач звернулась не до того органу, який вправі розглядати питання щодо виплати грошового забезпечення, крім того, нею не були дотримані вимоги п. 4 Порядку № 884 щодо переліку документів, що подаються разом із заявою, а командиром військової частини НОМЕР_2 (польова пошта НОМЕР_3 ) взагалі не отримувались документи, звернення до суду із вимогою про зобов`язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення є передчасним, оскільки той орган (посадова особа), який вправі був вирішувати таке питання, відповідного звернення взагалі не отримував і рішень з цього питання не виносив.

Позивач ОСОБА_1 , не погодившись з вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року у справі № 804/4633/17 та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок щодо обрання Позивачем невірного способу захисту порушеного права, адже ОСОБА_1 оскаржує акт службового розслідування саме в тій частині, яка зачіпає інтереси Позивача. Зауважено, що службове розслідування проведено через 17 днів після того, як військовослужбовець зник, при цьому службовим розслідуванням не було встановлено ні конкретних неправомірних дій військовослужбовця, ні вимог чинного законодавства, які ним було порушено, ні ступеня, форми вини, причин, що сприяли правопорушенню. Зауважено, що приписи Інструкції № 260 від 11.06.2008 року не містять імперативної норми, яка б передбачала право командира військової частини видати наказ саме про припинення виплати грошового забезпечення військовослужбовцю. Наголошено, що судовим рішенням, яке набрало законної сили, встановлено факт зникнення безвісті її чоловіка.

Відповідачі відзивів на апеляційну скаргу до суду не направили.

Відповідачі про дату, час і місце розгляду справи повідомлялися у встановленому порядку, своїх представників для участі у її розгляді не направили.

За таких обставин, колегія суддів ухвалила розглянути справу без участі представників Відповідачів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України.

Представник Позивача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2017 року у справі № 804/4633/17 та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Заслухавши представника Позивача, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи в їх сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до матеріалів справи, 08 квітня 2015 року ОСОБА_2 Дніпродзержинським ОМВК Дніпропетровської області призваний на військову службу під час мобілізації на особливий період.

На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_2 (польова пошта НОМЕР_3 ) № 94 від 05 травня 2015 року ОСОБА_2 було зараховано до списків вказаної військової частини та призначено на посаду стрілець-санітар 5 механізованої роти 2 механізованого батальйону (а.с.16).

28 липня 2015 року ОСОБА_2 , знаходячись безпосередньо в зоні проведення антитерористичної операції біля населеного пункту Мар`їнка Донецької області, під час несення ним військової служби зник у невідомому напрямку і з того часу його місце знаходження невідоме.

Для з`ясування причин та обставин, що призвели до даного факту, наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 №1517 від 12.08.2015 року було призначено службове розслідування.

12 серпня 2015 року командиром військової частини польової пошти НОМЕР_3 прийнято наказ № 1518 «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини молодшим сержантом ОСОБА_2 », згідно з пунктами 2-4 якого, зазначено: «вважати молодшого сержанта ОСОБА_2 таким, що 28.07.2015 року самовільно залишив військову частину, увільнити від займаної посади, виключити з усіх видів забезпечення та зарахувати у розпорядження командира військової частини; офіцеру юридичної групи військової частини польова пошта НОМЕР_3 копію матеріалів службового розслідування за фактом самовільного залишення частини молодшим сержантом ОСОБА_2 направити військовому прокурору першого відділу військової прокуратури Донецького гарнізонну Південного Регіону; начальнику фінансово - економічної служби військової частини польова пошта НОМЕР_3 здійснити перерахунок грошового забезпечення молодшого сержанта ОСОБА_2 та утримати надмірно виплачені кошти при його поверненні у зону проведення антитерористичної операції» (а.с.17-18).

На підставі пункту 7 наказу командира військової частини польової пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині) № 171 від 13.08.2015 року, молодшого сержанта ОСОБА_2 , стрільця-санітара 3 механізованого відділення 3 механізованого взводу 5 механізованої роти 2 механізованого батальйону, який 28.07.2015 року самовільно залишив взводний опорний пункт, звільнено від займаної посади, виключено з усіх видів забезпечення, як такого, що самовільно залишив частину та зараховано у розпорядження командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 (а.с.19).

21 серпня 2015 року за заявою дружини ОСОБА_2 - ОСОБА_1 у зв`язку із зникненням її чоловіка до ЄРДР було внесено відомості за № 0000803, досудове розслідування по якому досі триває. За довідкою СУ ГУМВС України в Дніпропетровській області в ході досудового розслідування встановлено, що серед загиблих ОСОБА_2 не значиться (а.с.20).

Рішенням Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2017 року у справі № 173/1538/16-ц (провадження № 2-о/173/6/2017) заяву ОСОБА_1 до Управління праці та соціального захисту населення Верхньодніпровської районної адміністрації про визнання фізичної особи безвісно відсутньою задоволено: визнано ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, безвісно відсутнім .в зоні проведення антитерористичної операції на території Донецької області в період проходження ним військової служби з 27 липня 2015 року. Рішення суду набрало законної сили 07.05.2017 року (а.с.23-25).

Після набрання даним судовим рішенням законної сили Позивач звернулась до відповідача-1 Військової частини НОМЕР_1 із заявою про нарахування грошового забезпечення військовослужбовця ОСОБА_2 , посилаючись на пункт 12. 2. Наказу Міністра оборони України № 260 від 11 червня 2008 року «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та іншим особам».

07 червня 2017 року Відповідач-1 отримав вказану заяву, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, проте, доказів направлення відповіді на неї на адресу заявниці до суду надано не було.

Визнання протиправним та скасування вказаних наказів в частині зазначення щодо самовільного залишення частини ОСОБА_2 , внесення до них відповідних змін та зобов`язання виплатити Позивачу грошове забезпечення за відповідний період і було предметом судового розгляду.

Надаючи правову оцінку діям та рішенням суб`єкта владних повноважень, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частини 1 та 4 ст. 2 Закону).

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг врегульовано Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України».

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 р. № 551 - XIV, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Додатком № 11 до Інструкції про порядок надання доповідей і донесень про злочини, порушені кримінальні справи, події, адміністративні корупційні правопорушення, грубі порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністерством Оборони України № 160 від 22.03.2012 р.. яка була чинною станом на час проведення відповідного службового розслідування у відношенні ОСОБА_2 передбачено, що самовільне залишення військової частини відноситься до Переліку порушень військової дисципліни.

У відповідності до ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Порядок звільнення військовослужбовців із розташування військової частини регламентується статтями 216-222 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

При цьому статтею 340 вказаного Статуту встановлено, що особовому складові чергової зміни під час несення бойового чергування заборонено, зокрема самовільно залишати бойовий пост чи інше місце несення бойового чергування.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що залишення військовослужбовцем без відповідного дозволу території розташування військової частини або місця служби, а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин є грубим порушенням військової дисципліни, яке може призвести до зниження рівня бойової готовності військової частини та якості бойового чергування.

Самовільним є таке залишення частини або місця служби, що вчинене без дозволу начальника (командира), який згідно з законодавством уповноважений надавати такий дозвіл.

Таким чином, військова служба є особливим видом служби, яка покладає на військовослужбовців обов`язки щодо неухильного дотримання законодавства України та наказів безпосереднього керівництва, а також доведення до відома останнього усіх обставин, що стосуються виконання ним службових обов`язків.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку) врегульовані Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 82 від 15.03.2004 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 30.03.2004 за № 385/8984 (далі - Інструкція № 82).

Відповідно до пункту 1.2. розділу 1 Інструкції № 82 (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), службове розслідування проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів. Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб. Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Пунктом 1.5 Інструкції № 82 передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження. Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі.

Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць. У термін службового розслідування не включається час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці або на лікуванні (пункт 1.6 Інструкції № 82).

Як вбачається з матеріалів справи, 12.08.2015 року командиром військової частини польова пошта НОМЕР_3 полковником ОСОБА_3 для з`ясування обставин залишення 28.07.2015 року на посту зброї та зникнення солдата ОСОБА_2 було винесено наказ № 1517 про призначення службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини солдатом ОСОБА_2 . Проведення службового розслідування доручено заступнику командира 2 механізованого батальйону по роботі з особовим складом майору ОСОБА_4 (п. 1 наказу) (а.с.83).

За результатами службового розслідування складається акт, у якому, крім положень, що визначені пунктом 3 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення, який нормативний акт порушено (його назва, дата прийняття); обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; пропозиція щодо притягнення винних осіб до відповідальності; інші заходи, які пропонується здійснити (п. 4.1 Інструкції № 82).

12.08.2015 року заступником командира 2 механізованого батальйону по роботі з особовим складом майором ОСОБА_4 складено Акт проведення службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини молодшим сержантом ОСОБА_2 , з якого вбачається, що в ході службового розслідування було встановлено, що 28.07.2015 року близько 00:30 год. залишив на посту ВОП зброю та зник в невідомому напрямку молодший сержант ОСОБА_2 . На дзвінки не відповідає. Зброя військовослужбовця на місці. На момент проведення службового розслідування місцезнаходження молодшого сержанта ОСОБА_2 невідоме. Вказані обставини підтвердили опитані в ході службового розслідування капітан ОСОБА_5 та старший лейтенант ОСОБА_6 .

З огляду на вказані обставини, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що за поясненнями відповідних осіб з огляду на залишення на посту зброї військовослужбовця, фактично відсутніми були відносно ОСОБА_2 будь-які насильницькі дії щодо примусу останнього для залишення військової частини, що свідчить про наявність добровільно вчинених дій з боку останнього, спрямованих на залишення посту.

Відповідно до п. 4.2. - 4.3 Інструкції № 82, Акт службового розслідування підписується особами, якими воно проводилося. Кожен учасник розслідування має право викласти свою окрему думку. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акта додаються всі матеріали розслідування. Посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення (п. 5.1 Інструкції № 82).

12.08.2015 року командиром військової частини польова пошта НОМЕР_3 полковником ОСОБА_3 вказаний акт службового розслідування було затверджено.

Крім того, в той же день - 12.08.2015 року командиром військової частини польової пошти НОМЕР_3 полковником ОСОБА_3 прийнято наказ № 1518 «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини молодшим сержантом ОСОБА_2 », згідно якого наказано вважати молодшого сержанта ОСОБА_2 таким, що 28.07.2015 року самовільно залишив військову частину, увільнити від займаної посади, виключити з усіх видів забезпечення та зарахувати у розпорядження командира військової частини (п. 2 наказу), наказано офіцеру юридичної групи військової частини копію матеріалів службового розслідування за фактом самовільного залишення частини молодшим сержантом ОСОБА_2 направити військовому прокурору першого відділу військової прокуратури Донецького гарнізону Південного Регіону (п. 3 наказу), начальнику фінансово - економічної служби військової частини польова пошта НОМЕР_3 здійснити перерахунок грошового забезпечення молодшого сержанта ОСОБА_2 та утримати надміру виплачені кошти при його поверненні у зону проведення антитерористичної операції (а.с.88-89).

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції щодо дотримання Відповідачем-2 порядку проведення службового розслідування, встановленого Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №82 від 15.03.2004 року, і підстави вважати, що службове розслідування проведено не об`єктивно та неповно, відсутні.

При цьому посилання заявника апеляційної скарги на те, що Відповідачем-2 службове розслідування було проведене через значний проміжок часу, колегією суддів апеляційного суду не беруться до уваги, оскільки даний факт було відображено в матеріалах службового розслідування, а винні особи, які своєчасно не доповіли керівництву про відповідні факти, притягнуті до відповідальності.

В подальшому саме на підставі вказаного наказу № 1518 «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини молодшим сержантом ОСОБА_2 », правомірність прийняття якого встановлена у суді першої та апеляційної інстанції, було прийнято і оскаржуваний наказ № 171 від 13 серпня 2015 року.

З огляду на вказане, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що станом на час винесення оскаржуваних наказів Відповідач-2 діяв у межах наданих йому повноважень та у відповідності до приписів чинного законодавства з урахуванням усіх відомостей, які були у розпорядженні останнього.

Щодо позовних вимог стосовно зобов`язання Відповідачів внести в п. 2, 3 наказу № 1518 від 12.08.2015 року військової частини пп НОМЕР_3 та в пункт 7 наказу № 171 від 13.08.2015 року військової частини пп НОМЕР_3 формулювання «у зв`язку зі зникненням без вісті», а також щодо зобов`язання Відповідача-1 нарахувати та виплатити Позивачу грошове забезпечення ОСОБА_7 за період з 27 липня 2015 року по 27 квітня 2017 року, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Відповідно до статті 6-1 Закону № 2011-ХІІ, членам сімей військовослужбовців, які проходять військову службу в особливий період, що оголошується відповідно до Закону України «Про оборону України», гарантується виплата грошового забезпечення цих військовослужбовців у разі неможливості ними його отримання під час участі у бойових діях та операціях. У такому разі виплата грошового забезпечення здійснюється членам сімей військовослужбовців, зазначеним у пункті 6 статті 9 цього Закону.

За приписами абзацу першого пункту 6 статті 9 Закону № 2011-XII, за військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками, а також інтернованими в нейтральних державах або безвісно відсутніми, зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення. Сім`ям зазначених військовослужбовців щомісячно виплачується грошове забезпечення, в тому числі додаткові та інші види грошового забезпечення, у порядку та в розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. Грошове забезпечення виплачується таким членам сімей військовослужбовців: дружині (чоловіку), а в разі її (його) відсутності - повнолітнім дітям, які проживають разом з нею (ним), або законним представникам (опікунам, піклувальникам) чи усиновлювачам неповнолітніх дітей (інвалідів з дитинства - незалежно від їх віку), а також особам, які перебувають на утриманні військовослужбовців, або батькам військовослужбовців рівними частками, якщо військовослужбовці не перебувають у шлюбі і не мають дітей. Виплата грошового забезпечення цим членам сімей здійснюється до повного з`ясування обставин захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, інтернування військовослужбовців або їх звільнення, або визнання їх у встановленому законом порядку безвісно відсутніми чи померлими. У всіх випадках виплата грошового забезпечення здійснюється не більше ніж до дня виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.

Згідно з абзацом другим пункту 6 статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» № 2011-XII від 20.12.1991, дія цього пункту не поширюється на тих на військовослужбовців, які добровільно здалися в полон, самовільно залишили військові частини (місця служби) або дезертирували зі Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України визначені в Інструкції «Про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України», затвердженої наказом Міністра оборони України № 260 від 11.06.2008 року (далі - Інструкція № 260).

Відповідно до пункту 1.2. Інструкції № 260, грошове забезпечення військовослужбовців визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання.

Відповідно до підпункту 1.3.1 пункту 1.3 Інструкції № 260, грошове забезпечення виплачується військовослужбовцям, які займають посади, передбачені штатами та штатними розписами у апараті Міністерства оборони України, Генеральному штабі Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах та організаціях Збройних Сил України.

За правилами пункту 12.2. Інструкції № 260, за військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками (крім військовослужбовців, які здалися в полон добровільно), а також інтернованими в нейтральних державах або безвісно відсутніми зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інших видів грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років і норм грошового забезпечення відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 884 від 30.11.2016 року.

Грошове забезпечення виплачується таким членам сімей військовослужбовців: дружині (чоловіку), а в разі якщо її (його) немає, - повнолітнім дітям, які проживають разом з нею (ним), або законним представникам (опікунам, піклувальникам) чи усиновлювачам неповнолітніх дітей (інвалідів з дитинства - незалежно від їх віку), а також особам, які перебувають на утриманні військовослужбовців, або батькам військовослужбовців рівними частками, якщо військовослужбовці не перебувають у шлюбі та не мають дітей (пункт 12.3 розділу XII Інструкції № 260).

При цьому, за правилами пункту 34.4. Інструкції № 260, військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби на строк понад 10 діб, незалежно від причини залишення, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення. Про призупинення та поновлення виплати грошового забезпечення оголошується наказом командира військової частини.

За змістом наведеної норми, підставою для призупинення виплати грошового забезпечення військовослужбовцю є самовільне залишення військової частини або місця служби, строк якого перевищує 10 діб.

Так, рішенням Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2017 року у справі №173/1538/16-ц (провадження №2-о/173/6/2017) ОСОБА_2 визнано безвісно відсутнім в зоні проведення антитерористичної операції на території Донецької області в період проходження ним військової служби з 27 липня 2015 року. Рішення набрало законної сили 07.05.2017 року.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне наголосити на тому, що підставою для прийняття вказаного рішення стало саме встановлення внаслідок проведеного службового розслідування Відповідачем-2 факту самовільного залишення ОСОБА_2 військової частини, що також відображено і в мотивувальній частині вказаного рішення (а.с. 23-25).

Крім того, колегія суддів апеляційного суду наголошує на тому, що досудове розслідування кримінального провадження № 0000803 відносно факту самовільного залишення військової частини ОСОБА_2 триває, рішення за його наслідками не прийнято.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що факту визнання ОСОБА_2 безвісно відсутнім став саме факт самовільного залишення останнім військової частини, при цьому за наслідками службового розслідування встановлено, що зброя військовослужбовця знаходилась на місці, що свідчить про відсутність насильницьких відносно вказаної особи щодо примусу для залишення військової частини, що свідчить про наявність добровільно вчинених дій з боку останнього, спрямованих на залишення посту.

Разом з тим, фактично причини самовільного залишення ОСОБА_2 бойового посту на даний час є нез`ясованими, а тому відсутні підстави вважати, що висновок Відповідача-2 щодо наявності факту самовільного залишення військовослужбовцем військової частини є помилковим.

З огляду на вказане, суд апеляційної інстанції зазначає, що на даний час з огляду на факт незавершеного досудового розслідування у відповідному кримінальному провадженні відсутні правові підстави для внесення змін до оскаржуваних наказів щодо формулювання причини зникнення ОСОБА_2 .

При цьому колегія суддів апеляційного суду зазначає, що на виконання абзацу першого частини шостої статті 9 Закону № 2011-ХІІ Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 884 від 30.11.2016 року, якою затверджено Порядок виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх (далі Порядок № 884).

Відповідно до вимог пункту 4 вказаного Порядку № 884, виплата грошового забезпечення здійснюється з дня захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, а також інтернування в нейтральних державах або зникнення безвісти, членам сімей військовослужбовців за їх заявою на ім`я командира (начальника, керівника) військової частини (установи, організації). До заяви додаються: копії сторінок паспорта повнолітніх членів сім`ї з даними про прізвище, ім`я та по батькові і реєстрацію місця проживання (перебування); довідка про реєстрацію місця проживання (перебування) членів сім`ї (у разі відсутності такої інформації в паспорті); копія свідоцтва про шлюб (у разі наявності); копії свідоцтв про народження дітей (у разі наявності); копія документа, що засвідчує реєстрацію в Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків (для осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це контролюючому органу і мають відмітку в паспорті, - копія сторінки паспорта з такою відміткою).

Пунктом 5 Порядку №884 передбачено, що командир (начальник, керівник) військової частини (установи, організації) розглядає протягом 15 днів подані документи та приймає рішення щодо виплати або відмови у виплаті грошового забезпечення, про що повідомляється заявнику в письмовій формі. У рішенні про відмову у виплаті грошового забезпечення обов`язково зазначаються підстави для такої відмови.

З аналізу наведених норм вбачається, що рішення про виплату грошового забезпечення, або відмову у виплаті приймається командиром тієї військової частини, в якій проходив службу військовослужбовець, а не будь - яким іншим органом чи посадовою особою.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, що ОСОБА_7 з травня 2015 року проходив службу в військовій частині НОМЕР_2 (польова пошта НОМЕР_3 ). Військова частина НОМЕР_1 , а саме Відповідач-1, є органом військового управління, якому підпорядкована військова частина польова пошта НОМЕР_3 . Військова частина НОМЕР_2 (польова пошта НОМЕР_3 ) є окремою військовою частиною і не є структурним підрозділом військової частини НОМЕР_1 .

Тобто, рішення щодо виплати грошового забезпечення, або про відмову у виплаті могло бути прийнято тільки командиром військової частини НОМЕР_2 (польова пошта НОМЕР_3 ).

Разом з тим, 31.05.2017 року Позивач звернулась до Відповідача 1 - військової частини НОМЕР_1 із заявою про виплату їй, як дружині особи, яка визнана безвісно відсутньою, грошового забезпечення її чоловіка ОСОБА_2 за період з 27.07.2015 року по 27.04.2017 року. До заяви також було додано копію рішення Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2017 року, що набрало законної сили., копії витягів з наказів та свідоцтво про шлюб. Вказане звернення було отримано Відповідачем-1 07.06.2017 року (а.с.26-28). Наведені обставини Позивачем не заперечуються.

В той же час, суд першої інстанції вірно зазначив, що оскільки Позивач звернулась не до того органу, який вправі розглядати питання як щодо внесення змін у формулювання оскаржуваних наказів, так і щодо виплати грошового забезпечення, крім того, нею не були дотримані вимоги п. 4 Порядку № 884 щодо переліку документів, що подаються разом із заявою, а командиром військової частини НОМЕР_2 (польова пошта НОМЕР_3 ) взагалі не отримувались документи, звернення до суду із вимогою про зобов`язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення є передчасним, оскільки той орган (посадова особа), який вправі був вирішувати таке питання, відповідного звернення взагалі не отримував і рішень з цього питання, яке відноситься до дискреційних повноважень останнього, не виносив.

За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються належними письмовими доказами, які зібрані та досліджені судом у судовому засіданні під час розгляду даної адміністративної справи, рішення суду першої інстанції у даній справі про задоволення адміністративного позову прийнято без порушення норм процесуального та матеріального права, і тому постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року у справі № 804/4633/17 необхідно залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги Позивача спростовуються дослідженими у справі доказами і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 243, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року у справі № 804/4633/17 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
В повному обсязі постанова складена 16 липня 2018 р.

Головуючий суддя: В.В. Мельник

Суддя: Д.В. Чепурнов

Суддя: С.В. Сафронова