Справа № 804/8566/17
Суддя: Турлакова Наталія Василівна
Дата ухвалення: 2018-05-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 травня 2018 року Справа № 804/8566/17
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіТурлакової Н. В.
за участі секретаря судового засіданняЗелецького Р.Р.
представника позивача представника відповідача представника третьої особи ОСОБА_3 Брусенцової В.О. Пасько І.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_6 до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпрофарма» про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії, -
ОСОБА_6 звернулася до суду із адміністративним позовом до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпрофарма» в якому просить:
- визнати протиправними дії Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області щодо ненадання ТОВ «Дніпрофарма» розпорядження придбати із зовнішніх рекламних конструкцій аптечного закладу за місцем провадження діяльності: м. Дніпро, пр-т Гагаріна, 31, прим.1 в літ.А-5 позначення "АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц", що містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі;
- зобов'язати Державну службу з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області надати ТОВ «Дніпрофарма» розпорядження придбати з зовнішніх рекламних конструкцій аптечного закладу за місцем провадження діяльності: м.Дніпро, пр-т Гагаріна, 31, прим.1 в літ.А-5 позначення "АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц", що містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що вона звернулася до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області із повідомленням про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «ДНІПРОФАРМА» ліцензійних умов, а саме, розміщення на фасаді аптеки вивіски "АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц", яка є рекламою та вводить в оману споживача. Однак, відповідачем протиправно не прийняте розпорядження про необхідність прибрати з зовнішніх рекламних конструкцій аптеки, розташованої за адресою: м. Дніпро, пр-т Гагаріна, 31, прим.1 в літ.А-5 позначення «АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц».
Представник відповідача проти позову заперечував, до суду надав відзив на адміністративний позов, в якому свою позицію обґрунтовував тим, що за результатами проведеної перевірки були виявлені порушення Ліцензійних умов Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпрофарма», а саме: розміщення на фасаді аптеки, розташованої за адресою: м. Дніпро пр-т Гагаріна, 31, прим.1 в літ.А-5 вказівки щодо іншої ознаки цін "замов ліки з мобільного за Internet цінами". Про необхідність усунення виявленого порушення прийняте розпорядження від 23.06.2017 №6/4-ОР. Щодо вивіски "АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц" відповідач зазначає, що за результатами аналізу патентним повіреним ОСОБА_7 надано висновки, в яких вказано, що позначення "АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц", "АПТЕКА НИЗКИХ Ц" є фантазійним та не можуть тлумачитися як описові, прямо не вказують на товари чи послуги. Відповідно до умов Ліцензійного договору від 24.01.2017 ТОВ "Дніпрофарма" надано дозвіл використовувати знак для товарів і послуг "АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц", таким чином, третьою особою правомірно розміщено даний знак для товарів і послуг на аптеці №5, яка знаходиться за адресою: м. Дніпро, пр-т Гагаріна, 31, прим.1 в літ.А-5.
Представник третьої особи проти позову заперечував, до суду подав письмові пояснення, згідно яких підприємством правомірно розміщено на аптечному закладі вивіску "АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц". Щодо висновку експерта, наданого позивачем, представник третьої особи вважає, що зазначений висновок не може бути доказом, оскільки не відповідає критеріям достатності та допустимості, та спростовується висновком патентного повіреного України ОСОБА_7.
27 березня 2018 року представником позивача подано відповідь на відзив, в якому позивач просив відхилити доводи відповідача, зазначені у відзиві та задовольнити позовну заяву в повному обсязі.
У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі, просив позов задовольнити.
Представник відповідача у судовому засіданні позов не визнав, у задоволенні позову просив відмовити.
У судовому засіданні представник третьої особи позов не визнав, у задоволенні позову просив відмовити.
Заслухавши представника позивача, представника відповідача та представника третьої особи, дослідивши чинне законодавство та матеріали справи, суд доходить наступних висновків.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 23.05.2017 до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області надійшло звернення ОСОБА_8 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпрофарма" Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з роздрібної торгівлі лікарськими засобами, що виразилось у розміщенні на фасаді аптечного закладу, розташованого за адресою: м. Дніпро, пр-т Гагаріна, 31, прим.1 в літ.А-5 вивіски "АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц".
На підставі звернення позивачки Державною службою з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області була проведена позапланова перевірка аптеки №5, розташованої за адресою м. Дніпро, пр-т Гагаріна, 31, прим.1 в літ.А-5 Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрофарма".
За результатами перевірки складено акт від 22.06.2017 №15/4-ОР, в якому зафіксоване порушення абзаців 2-5 пункту 161 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 №929, а саме: на зовнішніх рекламних конструкціях аптечних закладів розміщено вказівки щодо іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача придбати товари у цих закладах, а саме "замов ліки з мобільного за Internet цінами".
На підставі акта від 22.06.2017 №15/4-ОР Державною службою з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області прийняте розпорядження від 23.06.2017 № 6/4-Ор "Щодо усунення порушень Ліцензійних умов", яким зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпрофарма" забезпечити відсутність на зовнішніх рекламних конструкціях структурних підрозділів ліцензіата вказівки щодо іншої ознаки цін «замов ліки з мобільного за Internet цінами», яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у цьому закладі.
Листом від 23.06.2017 Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області повідомила позивача про прийняте за результатами перевірки розпорядження від 23.06.2017 №6/4-Ор. Також позивача повідомлено, що викладена ним у зверненні інформація не підтверджена, оскільки розміщення на аптечних закладах Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрофарма" напису "АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц" відповідає вимогам законодавства.
23.01.2017р. фізичними особами ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 до Державної служби інтелектуальної власності України подано заяву про реєстрацію знаку для товарів і послуг в Україні, словесна частина представлена виразом «АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц». Крім того, суб'єкт господарювання надав висновок патентного повіреного №329 від 20.01.2017р.
24.01.2017р. між фізичними особами ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 (Ліцензіари) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ДНІПРОФАРМА» (Ліцензіат) укладено ліцензійний договір про використання знаку для товарів та послуг «АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц».
Статтею 40 Конституції України передбачено, що усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов'язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк.
Згідно пункту 1 Положення про Державну службу України з лікарських засобів та контролю за наркотиками затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.08.2015 року № 647, Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками (Держлікслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра охорони здоров'я, який реалізує державну політику у сферах контролю якості та безпеки лікарських засобів, у тому числі медичних імунобіологічних препаратів (далі - лікарські засоби), медичної техніки і виробів медичного призначення (далі - медичні вироби), та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу.
Відповідно до підпункту 10 пункту 4 зазначеного Положення, Держлікслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням суб'єктами господарювання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами.
Згідно ч.7, п.4 ч.9, ч.14, ч.15, ч.16 ст.19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Позапланові перевірки додержання ліцензіатами вимог ліцензійних умов проводяться у разі наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема, обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про те, що внаслідок порушення ліцензіатом вимог ліцензійних умов такій особі (особам) було завдано матеріальної шкоди або порушено її (їхні) законні права чи інтереси, - з метою перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов у відповідній частині.
Позапланова перевірка додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов з підстав, передбачених пунктами 2, 4 та 5 частини дев'ятої цієї статті, здійснюється лише за наявності погодження спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування, яке надається на підставі рішення Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування за зверненням органу ліцензування.
Звернення органу ліцензування повинно містити документальне підтвердження виявлення інформації, передбаченої пунктом 2 частини дев'ятої цієї статті, або завірену ним копію відповідного звернення чи повідомлення, передбачених пунктами 4 або 5 частини дев'ятої цієї статті.
Акт перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов складається в останній день проведення перевірки.
В акті відображаються питання, що перевірялися, та встановлений стан додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов.
Розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов видається органом ліцензування не пізніше трьох робочих днів з останнього дня проведення перевірки у разі виявлення за результатами її проведення порушень ліцензіатом вимог ліцензійних умов.
Ліцензіат, який одержав розпорядження про усунення порушень вимог ліцензійних умов, зобов'язаний в установлений у розпорядженні строк подати до органу ліцензування інформацію про усунення зазначених у такому акті порушень.
Також і Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначено, зокрема у ч. 1 ст. 6 та ч. 6, ч. 7 ст. 7, що підставами для здійснення позапланових заходів перевірки суб'єктів господарювання є, зокрема, звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.
Під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Фізичні особи, які подали безпідставне звернення про порушення суб'єктом господарювання вимог законодавства, несуть відповідальність, передбачену законом. Повторне проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю), забороняється.
За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.
Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб'єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.
На підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) у разі необхідності протягом п'яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.
Згідно з вимогами Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» таким актом реагування є саме розпорядження про усунення порушень, що були виявлені в ході перевірки.
У ст. 9 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» зазначено, що розпорядження або інший розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) - обов'язкове для виконання письмове рішення органу державного нагляду (контролю) щодо усунення виявлених порушень у визначені строки. Розпорядження видається та підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу).
Розпорядження може передбачати застосування до суб'єкта господарювання санкцій, передбачених законом.
Розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу, повинен містити такі відомості: дату складення; тип заходу (плановий чи позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); термін усунення порушень; посилання на акт, у якому були зазначені виявлені під час заходу державного нагляду (контролю) порушення; найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування та місцезнаходження суб'єкта господарювання, а також прізвище, ім'я та по батькові його керівника чи уповноваженої ним особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід; прізвище, ім'я та по батькові інших осіб, які взяли участь у здійсненні заходу.
Відповідно до п.161 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 929 від 30.11.2016 р. на фасаді будівлі, в якій розміщується аптечний заклад, установлюється вивіска із зазначенням виду закладу. На видному місці перед входом до аптечного закладу розміщується інформація про найменування ліцензіата, режим роботи аптечного закладу.
На вивісці та зовнішніх рекламних конструкціях аптечного закладу дозволяється, крім використання позначення виду аптечного закладу, розміщувати найменування ліцензіата, найменування аптечного закладу та/або знака для товарів і послуг (логотипа), який належить ліцензіату на законних підставах, за умови, що найменування ліцензіата, найменування аптечного закладу та/або знак для товарів та послуг (логотип) не містить: вказівки щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі; інформації, що може вводити споживача в оману, про орієнтованість аптечного закладу на обслуговування певних соціальних груп населення; порівнянь з іншими аптечними закладами.
За бажанням ліцензіат встановлює сигнальний покажчик аптечного закладу та його структурного підрозділу, загальний опис якого затверджується МОЗ.
Аптечним закладам присвоюється порядковий номер та за бажанням ліцензіата найменування.
На виконання зазначених норм та у зв'язку з надходженням повідомлення позивача, Державною службою з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області проведена позапланова перевірка Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпрофарма".
За результатами проведеної перевірки Державною службою з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області прийняте розпорядження від 23.06.2017 № 6/4-Ор "Щодо усунення порушень Ліцензійних умов".
Позивача було повідомлено про результати перевірки, проведеної за його зверненням.
Аналіз вищевикладених норм та обставин справи показує, що відповідачем були дотримані всі процедурні етапи проведення позапланової перевірки ТОВ «Дніпрофарма» на підставі звернення позивача та погодження Державної регуляторної служби України. Як зазначалось вище, відповідач перевірив дотримання товариством вимог п. 161 Ліцензійних умов та прийшов до висновку про дотримання ним вимог цього пункту, з огляду на що в ході перевірки визнана правомірність використання ТОВ «Дніпрофарма» знаку для товарів і послуг «АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц» на підставі ліцензійного договору, свідоцтва на знак для товарів і послуг. Також в ході перевірки було досліджено висновок експерта про те, що назва «АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц» не містить вказівок на рівень цін в аптечному закладі.
Також, ліцензійним договором від 24.01.2017 та заявкою до Державної служби інтелектуальної власності України від 23.01.2017 підтверджується, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпрофарма" має право на використання знаку для товарів і послуг "АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц".
Крім того, в адміністративному позові позивач зазначає, що вивіска «АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц» вказує на те, що вартість ліків в аптеці нижча ніж у інших аптеках, але жодних доказів на підтвердження означеного позивачем не надано.
Фактично позивач не погоджується із тим, що за результатами перевірки Державною службою з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області не прийняте розпорядження, яким би було зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпрофарма" вилучити з фасаду будівлі аптеки, розташованої за адресою: м. Дніпро, пр-т Гагаріна, 31, прим.1 в літ.А-5, вивіски з написом "АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц".
Таким чином, суд не вбачає ознак протиправності в діях відповідача щодо не зазначення в розпорядженні, прийнятому за результатами проведеної перевірки, прибрати з зовнішніх рекламних конструкцій аптечного закладу за місцем провадження діяльності: м. Дніпро, пр-т Гагаріна, 31, прим.1 в літ.А-5, позначення «АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц», що містить вказівку на рівень або інші ознаки цін, та може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі. А повторне проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю), забороняється.
При цьому слід наголосити на тому, що зазначення в Законі України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» переліку можливих актів реагування, що може прийняти орган державного нагляду (контролю), свідчить про дискреційність повноважень контролюючого органу.
Крім того, суд не має правових підстав надавати оцінку знаку для товарів і послуг "АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц", який використовує у своїй господарській діяльності ТОВ "Дніпрофарма", на що посилаються сторони та третя особа, зокрема, що стосується ознак цього знаку, про його комбінованість або описовість, тощо. Адже у цій площині правовідносин спір між ТОВ "Дніпрофарма" та позивачем з приводу знаку для товарів і послуг "АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц", чим, на думку позивача, були порушені його права як споживача, є спором про об'єкт права інтелектуальної власності та пов'язаний із захистом прав інтелектуальної власності, та не може вирішуватися адміністративним судом. Тому суд не бере до уваги надані позивачем висновки Інституту держави і права ім.В.М.Корецького №126/118 від 24.03.2017р., Інституту законодавства ВРУ №22/267-1-15, Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності №01/02-2017 від 10.03.2017р.
Також за приписами ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Тобто, за загальними правилами захисту в порядку адміністративного судочинства підлягають саме порушені права, свободи або законні інтереси особи, яка звернулась за таким захистом.
В розглядуваному випадку позивачем не надано доказів, що діями відповідача з не надання третій особі розпорядження прибрати з зовнішніх рекламних конструкцій аптечного закладу позначення «АПТЕКА НИЗЬКИХ Ц» порушено права або законні інтереси позивача, що також свідчить про необґрунтованість позовних вимог.
Згідно до п.1, 3 ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Відповідно до ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
З врахуванням вищевикладеного, доказів наявних в матеріалах справи станом на час розгляду справи, обґрунтувань позову в межах заявлених позовних вимог, норм чинного законодавства, суд приходить до висновку, що доводи позивача не знайшли свого підтвердження, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, а в задоволенні поданого адміністративного позову слід відмовити.
Керуючись ст.ст.241-250 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Турлакова