Справа № 821/2085/17
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2018-07-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2018 р.м.ОдесаСправа № 821/2085/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Ковбій О.В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І.О.

суддів - Стас Л.В., Градовського Ю.М.

за участі секретаря - Скоріної Т.С.

представників апелянтів - ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3;

позивача та його представника - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі, Державної фіскальної служби України на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Головного управління ДФС у Херсонській області, Державної фіскальної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2016 року ОСОБА_5 звернувся до суду першої інстанції до Державної фіскальної служби України (далі - ДФС України) з позовом, в якому просив визнати протиправними та скасувати:

- наказ від 11 травня 2016 року № 186-о «Про попередження щодо наступного вивільнення»;

- наказ від 12 липня 2016 року № 2613-о «Про звільнення ОСОБА_5»;

- наказ від 26 липня 2016 року № 2733-о «Про внесення змін до наказу ДФС від 12.07.2016 року № 2613-о».

У своєму позові ОСОБА_5 також висував вимогу до Головного управління ДФС у Херсонській області (далі - ГУ ДФС у Херсонській області) про визнання протиправним та скасування наказу від 26 липня 2016 року № 279-о «Про оголошення наказу ДФС України від 12 липня 2016 року № 2613-о «Про звільнення ОСОБА_5» (зі змінами, внесеними наказом ДФС України від 26 липня 2016 року № 2733-о)».

До того ж, позивач наполягав на поновленні його на посаді заступника начальника ГУ ДФС у Херсонській області та стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обґрунтуванням позову є те, що під час його звільнення з посади у зв'язку з реорганізацією та скороченням штатної чисельності ГУ ДФС у Херсонській області не був дотриманий встановлений порядок вивільнення працівника, передбачений КЗпП України, а саме: не враховане його переважне право на залишення на роботі.

Окрім того, на думку позивача, за відсутності рівнозначної посади в органах ДФС Херсонської області, роботодавець - ДФС України, повинен був запропонувати йому інші рівнозначні посади, що відносяться до його номенклатури та територіально не обмежуються м. Херсон чи Херсонською областю, а саме: посади заступника в інших областях України.

Далі, на підтвердження своєї позиції, позивач посилався на те, що ДФС України, при проведенні процедури звільнення, повинна була враховувати рекомендації Міністерства соціальної політики України, викладені у листі від 21.05.2012 року № 80/06/187-12 та зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників з метою виявлення серед останніх, із більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці.

Зазначений спір був предметом розгляду судів трьох інстанцій і ухвалою Вищого адміністративного суду України від 13.12.2017 року касаційна скарга ОСОБА_5 була частково задоволена, рішення суді попередніх інстанцій були скасовані, а справа була направлена на новий розгляд до суду першої інстанції.

За результатами нового розгляду справи, рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2018 року позов задоволено.

Судом скасовані оскаржувані накази відповідачів щодо звільнення ОСОБА_5, його поновлено на посаді та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Також допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді заступника начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області з 26.07.2016 року та в частині стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 7180,67 грн.

Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із декілька підстав.

Так, суд вважав, що відповідачами належними та допустимими доказами не доведено виконання, на момент звільнення позивача, вимог ст. 43 КЗпП України, а саме: проведення порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного працівника перед іншим на залишення на роботі, не складено довідок продуктивності праці і кваліфікації звільнених осіб, в порівнянні з тими, що залишилися на роботі.

Також суд зазначив, що роботодавець, в особі ДФС України, зобов'язаний був запропонувати позивачу всі наявні вакантні посади, які той може обіймати, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі.

Невиконання цього обов'язку, за переконанням суду, свідчить про невиконання ДФС України приписів ст. 49-2 КЗпП України.

В апеляційних скаргах відповідачі ставлять питання про скасування рішення суду першої інстанції та про ухвалення нового - про відмову в позові.

Підставами для скасування судового рішення, апелянти зазначають порушення норм матеріального права, що виразилось у неврахуванні судом наявності порівняльного аналізу, складеного ГУ ДФС у Херсонській області щодо осіб, які підлягали звільненню і в якому враховувались: наявність освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень і таке інше, а також враховувалось перебування тривалий час особи на лікарняному.

До того ж зазначено, що суд першої інстанції залишив поза увагою, що скорочення штатної чисельності відбулось по всій території України, в тому числі і керівного складу і, оскільки, ОСОБА_5 не працював у центральному апараті ДФС України, це свідчить про відсутність обов'язку даного органу пропонувати позивачу посади у центральному апараті.

Наголошено також на тому, що позивачу пропонувались посада категорії «Б», тобто такої ж категорії, що останній займав до скорочення та посада категорії «В» у тій же установі. Однак, позивач відмовився від запропонованих посад.

Звернуто увагу апеляційного суду про те, що суд першої інстанції, не звернув уваги, що ОСОБА_5 не має право на відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки після звільнення з роботи перебував на обліку в центрі зайнятості та отримував увесь цей час допомогу по безробіттю та працював на посаді державного службовця в ГУ ПФУ в Херсонський області.

У відзиві на апеляцію ОСОБА_5 зазначає про те, що рішення суду першої інстанції ухвалене на підставі повно та всебічно досліджених матеріалах справи та з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

У суді апеляційної інстанції, апелянти наполягали на задоволенні апеляційних скарг.

Поряд з цим, представником ГУ ДФС у Херсонській області заявлено про перейменування ГУ ДФС у Херсонській області на Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі, у зв'язку з реформуванням територіальних органів ДФС України та заявлено клопотання про заміну сторони в апеляційному провадженні.

Колегією суддів дане клопотання задоволено та визначено, що стороною апеляційного провадження є - Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі (далі - ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі).

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Так, судом першої інстанцій встановлено, що ОСОБА_5 працював в органах державної податкової (фіскальної) служби з 29 листопада 2007 року по 26 липня 2016 року на різних посадах. Безперервна робота у територіальному органі обласного рівня почалась у позивача з серпня 2010 року, а з 01 квітня 2015 року його призначено на посаду заступника начальника ГУ ДФС у Херсонській області.

Позивач має вищу освіту та відповідає кваліфікаційним вимогам заступника начальника ГУ ДФС у Херсонській області, а також має спеціальне звання «Радник податкової та митної справи ІІ рангу».

ОСОБА_5 двічі проходив підвищення кваліфікації у Центрі перепідготовки та підвищення кваліфікації керівних кадрів органів ДФС України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 05.04.2014 року №85 «Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів» (із змінами) затверджена гранична чисельність працівників апарату та територіальних органів ДФС.

На виконання вимог цієї постанови ДФС України наказами від 11.12.2015 року №978 та від 25.12.2015 року №996 затвердила граничну чисельність працівників апарату та територіальних органів ДФС та ввело в дію структуру територіальних органів ДФС, у тому числі ГУ ДФС у Херсонській області.

Згідно з наказом ДФС України від 25.12.2015 року №996 загальна гранична чисельність працівників ГУ ДФС у Херсонській області встановлено - 321 особа.

Наказом ГУ ДФС у Херсонській області від 21.01.2016 року №23 «Про введення в дію організаційної структури ГУ ДФС у Херсонській області» та наказом від 01.02.2016 року введено в дію організаційну структуру та штатний розпис.

Відповідно до вказаних документів штатну чисельність заступників начальника ГУ ДФС у Херсонській області повинно скоротити з 4-х до 2-х.

03 лютого 2016 року начальником ГУ ДФС у Херсонській області видано наказ №28-о, яким попереджено про наступне звільнення з 11 квітня 2016 року із займаних посад за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України двох перших заступників та трьох заступників начальника ГУ ДФС у Херсонській області (підпункт 1.1 пункт 1 наказу) ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_5, відповідно (т.1 а.с.65).

У період з 26 січня 2016 року по 10 травня 2016 року ОСОБА_5 знаходився на лікарняному.

11 травня 2016 року ОСОБА_5 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України було попереджено про наступне вивільнення з 14 липня 2016 року із займаної посади заступника начальника ГУ ДФС у Херсонській області.

У той же день йому були запропоновані посади першого заступника начальника Генічеської об'єднаної Державної податкової інспекції ГУ ДФС у Херсонській області, заступника начальника - начальника Високопільського відділення Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, заступника начальника - начальника Чаплинського відділення Херсонської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області.

12 травня 2016 року ОСОБА_5 запропонована посада головного державного інспектора відділу матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ГУ ДФС у Херсонській області.

Від запропонованих посад, зазначених вище, позивач відмовився.

12 липня 2016 року голова ДФС України видав наказ № 2613-о «Про звільнення ОСОБА_5», яким звільнив останнього з 14 липня 2016 року з посади заступника начальника ГУ ДФС у Херсонській області, у зв'язку із реорганізацією та скороченням штатної чисельності, згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

У зв'язку з хворобою позивача, цей наказ не набув своєї реалізації.

Наказом голови ДФС України від 26 липня 2016 року № 2733-о «Про внесення змін до наказу ДФС від 12.07.2016 № 2613-о» було внесено зміни щодо дати звільнення позивача, а саме 14 липня 2016 року замінено на 26 липня 2016 року.

Дослідивши фактичні обставини справи та проаналізувавши правові норми, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ГУ ДФС у Херсонській області не дотримано обов'язку при вирішенні питання про звільнення, перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

До того ж, слід вважати правильним судження суду першої інстанції, що посада ОСОБА_5 є номенклатурною посадою ДФС України, яка формує кадровий резерв на відповідні посади і тому на неї, в тому числі, був покладений обов'язок виконати приписи ст. 49-2 КЗпП України та працевлаштувати позивача.

Разом із тим, колегія суддів вважає помилковим рішення суду в частині задоволення вимог позивача про визнання протиправним та скасування рішення про попередження щодо наступного вивільнення та в частині стягнення середнього заробітку за вимушений прогул за день, коли позивач працював.

Таких висновків суд апеляційної інстанції дійшов, враховуючи наступне.

Статтею 341 Податкового кодексу України встановлено, що служба в контролюючих органах є професійною діяльністю придатних до неї за станом здоров'я, освітнім рівнем та віком громадян України, що пов'язана з формуванням державної податкової та митної політики в частині адміністрування податків, зборів, платежів, реалізацією податкової та митної політики, політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, а також із здійсненням контролю за додержанням податкового, митного та іншого законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи.

Посадовою особою контролюючого органу може бути особа, яка має освіту за фахом та відповідає кваліфікаційним вимогам, встановленим центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, якщо інше не передбачено законом, та на яку покладено виконання завдань, зазначених у цьому Кодексі та Митному кодексі України (п. 342.1 ст. 342 Податкового кодексу України).

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частина шоста статті 43 Конституції України).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Статтею 42 КЗпП України визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Згідно частини другої статті 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Системний аналіз наведених норм права вказує на те, що у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. При цьому, при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Отже, при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі чи іншого документу про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

Як свідчать матеріали справи, факт проведення реорганізації та скорочення чисельності (штату) працівників в органах ДФС, в тому числі в Херсонській області, учасниками справи не заперечується.

В ГУ ДФС у Херсонській області одна посада із трьох посад заступника начальника управління підлягала скороченню.

Зазначені посади обіймали: ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_5

Суд касаційної інстанції, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій, дійшов висновку, що відповідачі, звільняючи ОСОБА_5 з роботи, не провели належним чином порівняльний аналіз з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишенні на роботі, не склали довідок продуктивності праці і кваліфікації в порівнянні з ОСОБА_8 та ОСОБА_9, котрі залишились на роботі.

Тобто, суд касаційної інстанції, проаналізувавши матеріали справи, дійшов висновку, що порівняльний аналіз ГУ ДФС у Херсонській області щодо осіб, які підлягали звільненню та який був викладений 17.08.2016 року у запереченнях на позов не є належним і не може бути прийнятий судом до уваги.

Ствердження апелянта про те, що на момент звільнення позивача існував іншій порівняльний аналіз від 21.01.2016 року, виготовлений в форматі таблиці і яким ГУ ДФС у Херсонській області керувалось при звільненні працівників є, на думку суду, таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Слід зазначити, що така таблиця з'явилась лише у січні 2018 року та була подана разом з відзивом (т.3 а.с.25-27, далі - Порівняльний аналіз).

Як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, вказаний документ не містить дати його складання, дати реєстрації або резолюції керівника, щодо використання документа під час прийняття рішення про звільнення ОСОБА_5

Також, суд зауважив, що на його прохання, суб'єктами владних повноважень не надано будь-яких доказів, з яких можливо було б встановити наявність Порівняльного аналізу до дати звільнення ОСОБА_5 та докази того, що останній був врахований відповідачами під час вирішення питання про звільнення позивача.

Є доречним зауваження суду, що жоден з оскаржених позивачем наказів не містить посилання на наданий суду Порівняльний аналіз, як на підставу для їх винесення або будь-яку іншу згадку про відповідний аналіз взагалі.

Про обставини того, що Порівняльний аналіз був складений ГУ ДФС у Херсонській області після звільнення ОСОБА_5, свідчать його пояснення, що факти, які в ньому відображені, мали місце вже після 21.01.2016 року.

Зокрема, у вказаному аналізі зазначено, що ОСОБА_9 має спеціальне звання - інспектор податкової та митної справи І рангу (полковник податкової міліції), проте, таке звання йому було присвоєно наказом ДФС України 19.04.2016 року №1475-о.

Далі, як пояснює позивач, у спірному аналізі за заступником начальника ОСОБА_8 закріплені повноваження, які їй, на момент 21.01.2016 року, були непритаманні, оскільки належали першому заступнику начальника ГУ ДФС у Херсонській області, згідно з наказом про розподіл обов'язків.

Є, на думку суду апеляційної інстанції такими, що не засновані на законодавчих нормах, доводи апелянта про те, що суд першої інстанції, при прийняття спірного рішення, необґрунтовано вийшов за межі позовних вимог, оскільки зазначив у своєму рішенні, що під час розгляду справи не ставив за мету встановити переважне право одного з заступників начальника Головного управління ДФС у Херсонській області щодо залишення на посаді, а лише констатував факт порушення з боку ГУ ДФС у Херсонській області вимог Кодексу законів про працю України, допущені ними під час звільнення ОСОБА_5

Так, суд першої інстанції цілком обґрунтовано зазначив про те, що приймати рішення про переважне право одного перед іншим на залишенні на роботі, є дискреційним повноваженням роботодавця, суд повинен дослідити дотримання роботодавцем процедури звільнення, що встановлена законодавством.

Довід апеляції про те, що зразком Порівняльного аналізу щодо позивача може бути таблиця, що направлялась ГУ ДФС у Херсонській області до ДФС України на виконання розпорядження від 30.11.2015 року №357-р «Про оптимізацію чисельності працівників територіальних органів ДФС» не може бути прийнятий судом апеляційної інстанції до уваги, адже в ньому не відображені будь-які дані, які характеризують позивача з боку його кваліфікації, продуктивності праці, сімейного стану та інших даних, що містяться в ст. 42 КЗпП України.

Переходячи до доводів апелянтів про виконання ними приписів статті 49-2 КЗпП України, колегія суддів бажає зазначити наступне.

Відповідно до частини другої статті 40 КЗПП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Аналогічне правило наведене і в частині третій статті 49-2 цього КЗпП, згідно якої одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Отже, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Далі, слід зазначити, що підпунктом 18 п.11 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року № 236, голова Державної фіскальної служби України призначає на посаду та звільняє з посади заступників керівників територіальних органів ДФС, начальників митних постів.

Суд першої інстанції, провівши системний аналіз наведених вище норм права та практики Верховного Суду України (справи № 21-107а15, №826/14834/14) зробив обґрунтований висновок, що ДФС України не виконало в повній мірі покладеного на нього статтею 49-2 КЗпП України обов'язку, при вивільненні працівника за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу, запропонувати йому всі наявні вакантні посади, які той може обіймати, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі.

Є слушним зауваження суду першої інстанції, що посилання відповідачів на накази ДФС України №57-о від 18.01.2016 року та №3480-о від 28 жовтня 2015 року, якими керівників головних управлінь було вповноважено на попередження керівних працівників територіальних органів, посади яких належать до номенклатури ДФС, на працевлаштування вказаних працівників, шляхом пропонування посад у підпорядкованих органах, не звільнили ДФС України від виконання приписів ст. 49-2 КЗпП України.

Досліджуючи питання правомірності задоволення судом першої інстанції вимоги про скасування наказу ГУ ДФС у Херсонській області від 11 травня 2016 року № 186-о «Про попередження щодо наступного вивільнення», колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

ГУ ДФС у Херсонській області, приймаючи спірний наказ про попередження позивача про наступне вивільнення, діяла в межах повноважень та на підставі законодавства про працю, тому підстав для скасування наведеного вище наказу, на думку колегії суддів, не вбачається.

До того ж колегія суддів погоджується з доводами апелянта, в особі ГУ ДФС у Херсонській області, що суд першої інстанції припустився помилки, зазначивши, що час вимушеного прогулу слід відраховувати з 26.07.2016 року, позаяк матеріалами справи встановлено, що це був останній день роботи позивача, а період вимушеного прогулу починається з 27.07.2016 року.

Натомість не можна вважати обґрунтованими доводи апелянта про те, що позивач не має право на відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки після звільнення перебував на обліку в центрі зайнятості та отримував увесь цей час допомогу по безробіттю, а також працював на посаді державного службовця в ГУ ПФУ в Херсонській області.

На користь цього висновку свідчить правова позиція Верховного суду, викладена в постанові від 20.06.2018 року у справі за №826/808/16, де зазначено, що орган, що розглядає трудовий спір, зобов'язаний вирішити питання щодо стягнення з роботодавця середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу незалежно від факту отримання такою особою у вказаний період будь-яких інших доходів. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Резюмуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 317 КАС України, підлягає зміні в частині задоволення вимог про скасування наказу щодо попередження про наступне вивільнення та в частині періоду стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В іншій частині рішення повинно бути залишено в силі з підстав його законності та обґрунтованості.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі, Державної фіскальної служби України - задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Головного управління ДФС у Херсонській області, Державної фіскальної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - змінити, викласти абзаци другий та сьомий резолютивної частини в наступній редакції.

У задоволенні позову ОСОБА_5 в частині визнання протиправним та скасування наказу Головного управління ДФС у Херсонській області від 11.05.2016 року № 186-о «Про попередження щодо наступного вивільнення» - відмовити.

Стягнути з Головного управління ДФС у Херсонській області (код за ) на користь ОСОБА_5 (іпн. НОМЕР_1, адреса: АДРЕСА_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 147 770,63 грн. (сто сорок сім тисяч сімсот сімдесят грн. 63 коп.).

В іншій частині рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Доповідач - суддя І.О. Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя Ю.М. Градовський

Повне судове рішення складено 17.07.2018 року.