Справа № 808/3088/17
Суддя: Білак С.В.
Дата ухвалення: 2018-07-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и
17 липня 2018 року справа № 808/3088/17

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Білак С.В., суддів: Олефіренко Н.А. Шальєвої В.А. , розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26 грудня 2017 року (головуючий суддя у 1 інстанції Бойченко Ю.П., рішення ухвалено у залі судового засідання Запорізького окружного адміністративного суду в м. Запоріжжі 26 грудня 2017 року, повний текст рішення складено 09 січня 2018 року) у справі №808/3088/17 за позовом майора ОСОБА_1 , тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Запоріжжя до полковника ОСОБА_2 , тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування наказу, -

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_3 (позивач) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до полковника ОСОБА_2 , тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (відповідач-1), ІНФОРМАЦІЯ_1 (відповідач-2), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог та заяви про часткову відмову від позову, просив скасувати наказ відповідача-1 від 30.09.2017 р. №612 в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 26.12.2017р. адміністративний позов задоволено та скасовано наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 30.09.2017р. №612 в частині накладення дисциплінарного стягнення «Догана» на тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Запоріжжя майора ОСОБА_1 .

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач-2 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та просить скасувати постанову суду першої інстанції і прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач-2 зазначив, що відповідно до абзацу 11 пункту 14 та пункту 8 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 №389 (далі - Положення), військовий комісар відповідає за своєчасне та повне виконання завдань, покладених на військові комісаріати. Так, завданням військових комісаріатів є проведення добору кандидатів на військову службу за контрактом. Згідно з пунктом 9 Положення військові комісаріати відповідно до покладених на них завдань проводять рекламно-агітаційну, інформаційно-роз`яснювальну роботу, проводять добір та направлення громадян до військової частини для проходження військової служби за контрактом. Разом з тим, позивачем фактично не виконано пункт 7 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 31.08.2017 р. №552 в частині відбору і прийняття на військову службу за контрактом у XI циклі III кварталу 2017 року 10 осіб, чим порушив свої функціональні обов`язки. При цьому, накладення дисциплінарного стягнення без проведення службового розслідування є правом командира, що закріплено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Особи, які беруть участь у справі, у судове засідання не прибули, належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, жодних клопотань чи заяв до суду не надали, тому апеляційний перегляд здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст.311 КАС України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та судом апеляційної інстанції підтверджено, що позивач проходить військову службу на посаді заступника військового комісара - начальника мобілізаційного відділення ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Запоріжжя (далі - ІНФОРМАЦІЯ_4 ) та має військове звання майор.

23 вересня 2017 року майора ОСОБА_1 допущено до тимчасового виконання обов`язків військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 , що підтверджується наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_6 ) від 23 вересня 2017 року №227.

25 вересня 2017 року позивач прийняв відповідні справи та посаду на підставі наказу військового комісара Хортицького РВК від 25 вересня 2017 року №77.

При цьому судом встановлено, що пунктом 7 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 від 31 серпня 2017 року №552 здійснено розподіл планового завдання на ХІ цикл ІІІ кварталу 2017 року між військовим комісаріатом Запорізької області та встановлено планове завдання з відбору і прийняття на військову службу за контрактом у ХІ циклі ІІІ кварталу 2017 року у кількості 10 осіб.

Вищевказаний наказ був доведений до військових комісаріатів Запорізької області телеграмою від 02.09.2017р. №480/764/ПР.

Таким чином, 23.09.2017р., приступивши до тимчасового виконання обов`язків військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 , майор ОСОБА_1 став відповідати за виконання п.7 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 від 31 серпня 2017 року №552 в частині відбору і прийняття на військову службу за контрактом у ХІ циклі ІІІ кварталу 2017 року 10 осіб.

Пунктом 26 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 від 30.09.2017 р. №612 «Про підсумки відбору та направлення кандидатів на військову службу за контрактом у XI циклі III кварталу 2017 року» за незадовільну організацію рекламно-агітаційної та роз`яснювальної роботи, що призвело до невиконання планового завдання по відбору кандидатів на військову службу за контрактом у XI циклі III кварталу 2017 року, на позивача накладено дисциплінарне стягнення «Догана».

З оскаржуваного наказу слідує, що планове завдання з комплектування посад рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України військовослужбовцями за контрактом для районних (міських) військових комісаріатів Запорізької області виконано Хортицьким РВК на 50%, а саме: з доведених планом 10 чоловік на військову службу прийнято 5.

Скасовуючи оскаржуваний наказ, суд першої інстанції виходив з того, що контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України - це письмова угода і одним із основних підстав для його укладення є вільне волевиявлення сторін, при цьому для дійсності договору необхідно, щоб воля та волевиявлення співпадали, отже, позивач у даному випадку не міг без вільного волевиявлення громадян примусово укладати з ними контракти про проходження військової служби у Збройних Силах України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 р. №2232-XII проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Як передбачено п. 2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008, громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. У добровільному порядку громадяни проходять: військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також вищих навчальних закладах, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військову службу за контрактом осіб рядового складу; військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військову службу за контрактом осіб офіцерського складу. З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт згідно з додатками 1 і 2.

Згідно з абз.1 п.2.16 розділу II Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 р. №170, на військову службу за контрактом на посади рядового, сержантського, старшинського і офіцерського складу відбираються придатні до військової служби за станом здоров`я громадяни України, які виявили бажання проходити військову службу в Збройних Силах України та які відповідають вимогам, визначеним законодавством.

Відповідно до п. 8 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 07.11.2001 р. №1053/2001, контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України - письмова угода, що укладається між громадянином України і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби. Контракт укладається за зразком, що додається, у двох примірниках, підписується особою, яка вступає на військову службу або продовжує військову службу за контрактом, і посадовою особою Збройних Сил України, зазначеною у пункті 9 цього Положення, скріплюється гербовою печаткою військової частини, органу військового управління, установи, організації, військового навчального закладу (далі - військова частина) і зберігається у кожної із сторін. Контракт є підставою для видання наказу по особовому складу про зарахування особи до Збройних Сил України і призначення її на посаду.

Згідно з п.8 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 р. №389 (надалі - Положення про військові комісаріати), завданням військових комісаріатів є проведення призову громадян на військову службу у мирний і воєнний час, проведення добору кандидатів для прийняття на військову службу за контрактом, участь у доборі громадян для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил, підготовка та проведення в особливий період мобілізації людських і транспортних ресурсів, забезпечення соціального і правового захисту військовослужбовців, військовозобов`язаних і резервістів, призваних на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори до Збройних Сил (далі - збори), ветеранів війни та військової служби, пенсіонерів з числа військовослужбовців Збройних Сил (далі - пенсіонери) та членів їх сімей, участь у військово-патріотичному вихованні громадян, здійснення заходів з підготовки та ведення територіальної оборони, інших заходів з питань оборони відповідно до законодавства.

У абз. 7 п. 9 Положення про військові комісаріати зазначено, що військові комісаріати відповідно до покладених на них завдань: проводять рекламно-агітаційну, інформаційно-роз`яснювальну роботу, проводять добір та направлення громадян до військових частин для проходження військової служби за контрактом, а також для вступу до вищих військових навчальних закладів або вищих навчальних закладів, що мають військові навчальні підрозділи, надають командирам військових частин інформацію про військовозобов`язаних, які перебувають на обліку, з метою добору громадян для проходження служби у військовому резерві.

З наведених законодавчих норм слідує, що дійсно для укладення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України необхідне виявлення громадянином України (особою, яка вступає на військову службу або продовжує військову службу за контрактом) добровільної волі для цього без наявності будь-якого примусу з боку посадових осіб Збройних Сил України, водночас, у останніх (посадових осіб ЗСУ) відсутні повноваження будь-яким чином примушувати громадян України до укладення такого контракту.

Відповідно до абз. 10 п.14 Положення про військові комісаріати, військовий комісар відповідає за своєчасне і повне виконання завдань, покладених на військові комісаріати.

Згідно з абз 1. п.15 Положення про військові комісаріати, військовий комісар зобов`язаний забезпечувати виконання особовим складом військового комісаріату поставлених перед ним завдань.

Відповідно до ст. 83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 р. №551-XIV (далі - Статут), на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст.84 Статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно з ч.1 ст.85 Статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Пунктом 1.5 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 р. №82 передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження. Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі. У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування командиром (начальником) призначається комісія у складі групи фахівців на чолі з головою комісії, про що оголошується в наказі.

Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку (ст.98 Статуту).

Як зазначалося вище, підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 від 30.09.2017 р. №612 стала незадовільна організація рекламно-агітаційної та роз`яснювальної роботи, що призвело до невиконання планового завдання по відбору кандидатів на військову службу за контрактом у XI циклі III кварталу 2017 року.

Водночас, у наказі від 30.09.2017р. №612 чітко не зазначені підстави для його винесення, не вказано який пункт, статтю і якого Статуту, нормативного документа порушив позивач.

Крім того, суд першої інстанції вірно врахував ту обставину, що позивач перебував на посаді тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 з 23 вересня 2017 року, а справи отримав 25 вересня 2017 року, що фактично позбавило його можливості виконати доведене на вересень 2017 року планове завдання в повному обсязі.

Таким чином, позивач був обмежений у часовому проміжку щодо виконання наказу від 31 серпня 2017 року №552, водночас факт виконання Хортицьким РВК планового завдання на 50% свідчить про вжиття позивачем заходів по забезпеченню добору кандидатів для прийняття на військову службу за контрактом у вересні 2017 року.

Карім того, колегія суддів зазначає, що відповідачами ані в оскаржуваному наказі, ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду в апеляційному суді не було обґрунтовано які саме заходи рекламно-агітаційної та роз`яснювальної роботи позивачем не було здійснено для виконання наказу від 31 серпня 2017 року №552, а отже під час винесення наказу від 30.09.2017 року №612 не надано повної оцінки дій позивача щодо виконання ним наказу від 31 серпня 2017 року №552, що, в свою чергу, свідчить про передчасність та безпідставність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що адміністративний позов є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню у повному обсязі.

З урахуванням викладеного колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення не вбачається.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26 грудня 2017 року у справі №808/3088/17 за позовом майора ОСОБА_1 , тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Запоріжжя до полковника ОСОБА_2 , тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування наказу - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили 17 липня 2018 року та відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає.

Повне судове рішення складено 19 липня 2018 року.

Суддя-доповідач С.В. Білак

Судді Н.А.Олефіренко

В.А.Шальєва