Справа № 210/3915/17(2-а/210/208/17)
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2018-07-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

11 липня 2018 рокусправа № 210/3915/17(2-а/210/208/17)

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Круговий О.О.

судді: Шлай А.В. Прокопчук Т.С.

за участю секретаря судового засідання: Горшкова В.В.

за участю:

представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача: ОСОБА_2.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційні скарги Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради

на рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 25 квітня 2018 року, (суддя суду першої інстанції ОСОБА_3А.), прийняте в порядку письмового провадження в м. Кривий Ріг, за позовом ОСОБА_4 до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради про скасування постанови -

в с т а н о в и в :

18 вересня 2017 року ОСОБА_4 звернувся до суду з адміністративним позовом про скасування постанови заступника начальника відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради ОСОБА_5 №37-КР від 11.07.2017 року у справі про адміністративне правопорушення, якою накладено на ОСОБА_4 штраф у розмірі 6800 грн..

Адміністративний позов обґрунтовано тим, що позивач не був обізнаний про час та місце проведення заходів архітектурно-будівельного контролю, оскільки його про це не було належним чином повідомлено. Відтак, позивач під час виходу посадових осіб для здійснення заходів архітектурно-будівельного контролю за адресою вул.. К.Маркса, 45 к, м. Кривий Ріг присутній не був, дій по недопущенню перевіряючих до перевірки не вчиняв. Також, позивач зазначає, що він є посадовою особою ТОВ «ДНІПРО СВІТ» у власності якого перебуває обєкт: будівля магазину по пр. К.Маркса 45к, м. Кривий Ріг, однак жодних дій з реконструкції вказаного обєкту будівництва ні він особисто, ні підприємство не проводять. Відтак, в даному випадку, на думку позивача, взагалі відсутній обєкт будівництва та не можуть вчинятись заходи архітектурно-будівельного контролю.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2018 року адміністративний позов задоволено: скасовано постанову №37-КР заступника начальника відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради ОСОБА_5, про накладення штрафу по справі про адміністративне правопорушення від 11 липня 2017 року, у розмірі 6800 грн., відносно ОСОБА_4.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що підставою для проведення позапланових перевірок дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, зокрема на обєкті «реконструкція торгівельного павільйону під магазин продовольчих та непродовольчих товарів, м. Кривий Ріг, пр. К. Маркса, 45к» стала вимога Прокуратури Дніпропетровської області від 01.06.2017 року №17/2-1180 за підписом старшого слідчого першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6. Відповідач зазначає, що позивачу, на юридичну адресу ТОВ «ДНІПРО СВІТ» заздалегідь засобами поштового звязку було надіслано повідомлення про направлення на перевірку, однак поштове відправлення повернулось у звязку з закінченням терміну зберігання на пошті. На думку відповідача, відсутність посадової особи ТОВ «ДНІПРО СВІТ» під час виходу посадових осіб до перевірки є недопущенням останніх до здійснення заходів архітектурно-будівельного контролю, вказане є підставою для застосування до директора підприємства ОСОБА_4 штрафу передбаченого ст. 188-42 КУпАП.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначає, що жодних будівельних робіт на об'єкті магазин продовольчих та непродовольчих товарів, м. Кривий Ріг, пр. К. Маркса, 45к не проводиться, позивач не був обізнаний про проведення перевірки ДАБК, відтак позивач жодним чином не чинив перешкод у допуску посадових осіб відповідача до об'єкту, що перевірявся.

Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав, просив суд апеляційну скаргу задовольнити, прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Представник позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував, посилався на обставини зазначені в адміністративному позові, просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 12 червня 2017 року направленням на проведення позапланової перевірки №117 відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», ч. 1-4 ст. 5, ч. 2, 3 ст. 7, ст. 6 ЗУ «Про основні засади державного нагляді (контролю) у сфері господарської діяльності» було направлено Головних спеціалістів відділу ДАБК Виконкому Криворізької ОСОБА_7 та ОСОБА_8 для здійснення позапланової перевірки дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками, та експертними організаціями вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на обєктів будівництва «Реконструкція торгівельного павільйону під магазин продовольчих та непродовольчих товарів, м. Кривий Ріг, пр.. ОСОБА_9, 45к», на підставі наказу відповідача від 07.06.2017 року, листа Прокуратури Дніпропетровської області 01.06.2017 року №17/2-1180 вих-17.

Строк проведення перевірки з 13.06.2017 року по 26.06.2017 року.

26 червня 2017 року Головними спеціалістами відділу ДАБК Виконкому Криворізької міської ради ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на обєкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій №7.

Акт складено у відсутність посадової особи ТОВ «ДНІПРО СВІТ» про те, що Директор ТОВ «ДНІПРО СВІТ» ОСОБА_4 не допустив посадових осіб ДАБК на обєкт «Реконструкція торгівельного павільйону під магазин продовольчих товарів, м. Кривий Ріг, пр.. ОСОБА_10, 45к» для проведення позапланової перевірки.

26.06.2017 року Головними спеціалістами відділу ДАБК Виконкому Криворізької міської ради ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у відсутність позивача, або його представника, було складено протокол про адміністративне правопорушення від 26.06.2017 року, відповідно до якого виявлено порушення: замовник для проведення перевірки не зявився, про проведення перевірки був повідомлений листом №645 від 15.06.2017 року, чим не допустив посадових осіб органу ДАБК до проведення перевірки позапланової перевірки.

11 липня 2017 року Заступником начальника відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради ОСОБА_5, у відсутність позивача або його представника, було прийнято постанову №37-КР по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн..

Вважаючи постанову у справі про адміністративне правопорушення №37-КР протиправною позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, як субєкт владних повноважень, не довів суду правомірності прийнятого ним рішення.

Суд апеляційної інстанції вирішуючи спір між сторонами виходить із наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до пункту 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок №553), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Відповідно до пункту 2 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування обєктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.

Згідно з п.7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням чи письмової заяви про проведення перевірки щодо дотримання суб'єктом господарювання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Встановлені обставини справи свідчать, що відповідачем на адресу позивача було направлено повідомлення про проведення позапланової перевірки. (а.с.170) Однак, вказане поштове відправлення було повернуто на адресу відповідача у звязку з закінченням терміну зберігання відправлення у відділі звязку. (а.с. 172).

Отже, встановлені обставини справи свідчать, що на час виходу відповідача на обєкт для перевірки, органу, що здійснює державний архітектурно-будівельний контроль було достеменно відомо про те, що позивач не обізнаний про позапланову перевірку та свій обовязок зявитись до перевірки та допустити до приміщень посадових осіб відповідача.

Незважаючи на факт неповідомлення належним чином позивача про проведення позапланової перевірки обєкту - будівля магазину по пр. К.Маркса 45к, м. Кривий Ріг посадовими особами відповідача було складено акту про не допуск до перевірки.

Відповідно до статті 188-42 КУпАП недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, преамбула статті 188-42 КУпАП передбачає протиправну дію особи, за наслідками якої встановлено адміністративну відповідальність, однак відсутність суб'єкта містобудування під час проведення перевірки не може тлумачитись як недопущення на обєкти будівництва, оскільки відмова у допуску до перевірки це певна дія.

Враховуючи те, що позивач не був належним чином повідомлений про призначення та проведення позапланової перевірки обєкта за адресою пр. К.Маркса 45к, м. Кривий Ріг у посадових осіб були відсутні підстави й для складання акту про не допуск їх до перевірки, оскільки відсутніми є докази того, що позивач знав про заплановані заходи державного архітектурно-будівельного контролю та умисно не прибув до місця проведення перевірки, або вчинив інші дії для недопущення осіб до перевірки.

Встановлені обставини справи також свідчать, що на підставі акту про недопущення до перевірки, посадовими особами відповідача було складено протокол про адміністративне правопорушення від 26.06.2017 року, в якому зазначено дату та місце розгляду у відношенні позивача справи про адміністративне правопорушення.

11 липня 2017 року Заступником начальника відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради ОСОБА_5, у відсутність позивача або його представника, було прийнято постанову №37-КР по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн..

Згідно вимог ст.254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення у разі його оформлення складається в двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, серед іншого, зазначаються пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Протокол підписується особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право подати пояснення та зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, розяснюються його права і обовязки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Як видно з матеріалів справи, позивач під час складання протоколу про адміністративне правопорушення присутній не був, належним чином повідомлений про час та місце складання протоколу повідомлений не був.

Згідно копії наданої відповідачем квитанції №49/3 (а.с.176) складений у відношенні позивача протокол та акт про недопущення осіб до перевірки було направлено позивачу поштовим звязком, однак доказів отримання позивачем вказаного поштового відправлення відповідачем до суду не надано.

Тобто, встановлені обставини справи свідчать, що позивач не був обізнаний про факт складання акту про недопущення до перевірки посадових осіб відповідача, а також протоколу про адміністративне правопорушення, відсутні також докази сповіщення позивача про час та місце розгляду відносно нього справи про адміністративне правопорушення.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що поштове відправлення, яким було надіслано позивачу акт та протокол про адміністративне правопорушення не надійшло до адресата, між тим, як видного з самого протоколу відповідачу був відомий мобільний телефон позивача, однак жодних доказів на користь інформування позивача про розгляд відносно нього справи про адміністративне правопорушення зокрема й за допомогою телефонного звязку відповідачем до суду не надано.

Відповідно до вимог ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Отже, оскільки позивача не було повідомлено про час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідач не мав права здійснювати розгляд вказаної справи та приймати постанову №37-КР про притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи позивача з приводу того, що недоведеним є факт проведення будівництва на обєкті магазину продовольчих та непродовольчих товарів, м. Кривий Ріг, пр.. ОСОБА_9, 45к.

Так, встановлені обставини справи свідчать, що з матеріалів справи, на підставі договору купівлі-продажу, укладеного з ТОВ «САЛТІКІВСЬКИЙ М'ЯСОКОМБІНАТ КР», ТОВ «ДНІПРО СВІТ» належать об'єкти нерухомого майна: будівля магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Карла Маркса, 45к (а.с. 19,20).

Як зазначає позивач, вказана будівля магазину були придбана їм з метою провадження господарської діяльності, жодних дій з перебудови або реконструкції придбаного обєкту будівництва не здійснювалось.

Однак, в акті про недопущення посадових осіб та в протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та в оскаржуваній постанові, перевірка здійснювалась на обєкті «Реконструкція торгівельного павільйону під магазин продовольчих та непродовольчих товарів, м. Кривий Ріг, пр. Карла Маркса, 45к», як пояснює відповідач обєкт будівництва визначено на підставі отриманого від прокуратури Дніпропетровської області, в якому безпосередньо зазначені назви обєктів, які необхідно перевірити.

Між тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем не надано до суду належних доказів на користь того, що на обєкті, який перевірявся дійсно було проведено реконструкцію, або інші будівельні роботи. Фактично відповідачем не було встановлено належним чином чи ведуться будь-які будівельні дії на вказаному обєктів.

Суд звертає увагу на те, що стаття 188-42 КУпАП передбачає відповідальність у вигляді штрафу за не допуск посадових осіб саме до обєкту, на якому ведеться будівництво.

При цьому, суд зазначає, наявність чи відсутність адміністративного правопорушення встановлюється уповноваженою особою на підставі доказів, якими, відповідно до ст..251 КУпАП, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оскільки відповідачем, не надано суду жодних доказів на підтвердження фіксації будь-яких ознак того, що на обєкті «будівля магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Карла Маркса, 45к» дійсно проводились будь-які дії з реконструкції або іншого будівництва, суд вважає, що факт належності вказаного обєкту до обєкту будівництва є недоведеним, а тому відсутніми є підстави й для застосування до позивача адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 188-42 КУпАП.

Відповідачем, на якого покладено обовязок доведення правомірності прийнятого ним рішення, не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження дотримання порядку розгляду справи про притягнення позивача до відповідальності за не допуск до перевірки посадових осіб відповідача, відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_4 підлягають задоволенню.

Керуючись ст.308,ст. 310, ст. 315, ст. 316 КАС України суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради залишити без задоволення.

Рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2018 року у справі №210/3915/17 (2а/210/208/17) залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 11 липня 2018 року є остаточною та оскарженню на підлягає відповідно до п. 2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий суддя: О.О. Круговий

Суддя: А.В. Шлай

Суддя: Т.С. Прокопчук