Справа № 805/448/18-а
Суддя: Циганенко А.І.
Дата ухвалення: 2018-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2018 р. Справа№805/448/18-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Циганенка А.І., за участі секретаря судового засідання Зикун Ю.В., представника відповідача ОСОБА_1, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_2 до Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

17 січня 2018 року позивач, ОСОБА_2, звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, Міністерства юстиції України, про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії. Позовні вимоги вмотивовані тим, що позивач не погодився зі своїми результатами кваліфікаційного іспиту приватного виконавця та вважає кількість набраних балів в автоматизованому тестуванні та кількість виставлених балів Кваліфікаційною комісією за виконання практичного завдання заниженим. З посиланням на Закон України від 02.06.2016 №1403-VII «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», «Порядок допуску до професії приватного виконавця», затвердженого наказом Міністерства юстиції України №3053/5 від 25.10.2016, позивач просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України, оформлене протоколом від 23.10.2017 №29, в частині затвердження результатів кваліфікаційного іспиту позивача;

- визнати протиправним та скасувати рішення Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України, оформлене протоколом від 23.10.2017 №29, в частині визнання позивача такою, що 23.10.2017 не склала кваліфікаційний іспит приватного виконавця та відмови у видачі посвідчення приватного виконавця;

- зобов'язати Тимчасову кваліфікаційну комісію приватних виконавців Міністерства юстиції України прийняти рішення відносно позивача про видачу Міністерством юстиції України посвідчення приватного виконавця як особі, яка склала кваліфікаційний іспит.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що позивач вважає себе особою, яка склала кваліфікаційний іспит приватного виконавця, оскільки, на її думку, вона надала правильні відповіді на всі сто тестових запитання і правильно виконала практичне завдання, натомість система автоматизованого анонімного тестування не правильно визначила набрані нею бали, а кваліфікаційна комісія упереджено занизила бали за практичне завдання.

У відзиву на позов відповідач позов не визнав, просив відмовити в його задоволенні з наступних підстав. ОСОБА_2 не набрала прохідного балу за практичне завдання, і за результатами автоматичного анонімного тестування кваліфікаційного іспиту приватного виконавця визнана такою, що не склала кваліфікаційний іспит. Суд не може підміняти Тимчасову кваліфікаційну комісію приватних виконавців Міністерства юстиції України і проводити замість неї оцінювання виконання практичного завдання кваліфікаційного іспиту приватного виконавця та давати вказівки щодо вирішення питань, які віднесені до компетенції комісії.

23 січня 2018 року відкрито провадження по справі та її розгляд призначений за правилами спрощеного позовного провадження. Від Міністерства юстиції України витребувані докази.

03 березня 2018 року зупинено провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі №805/3817/17 за позовом ОСОБА_2 до Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України, Міністерства юстиції України

30 березня 2018 року провадження у справі поновлено.

30 березня 2018 року від Міністерства юстиції України витребувані докази.

13 квітня 2018 року ухвалою суду було замінено засідання для розгляду справи по суті підготовчим засіданням у Міністерства юстиції України витребувані докази.

14 травня 2018 року від Державного підприємства «Національні інформаційні системи» витребувані докази.

31 травня 2018 року продовжено строк підготовчого провадження.

31 травня 2018 року від Міністерства юстиції України витребувані докази.

18 червня 2018 року від Державного підприємства «Національні інформаційні системи» витребувані докази.

18 червня 2018 року підготовче провадження було закрито і справа призначена до розгляду по суті на 05 липня 2018 року.

Позивачем подана заява про розгляд справи у її відсутність.

У судовому засіданні представник позивача позов не визнав, просив відмовити його задоволенні, надав пояснення аналогічні викиданим у відзиву на позов.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши докази та письмові пояснення, викладені в заявах по суті справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення проти нього, суд встановив наступне.

08 листопада 2016 року наказом Міністерства юстиції України №1492.7 сформована тимчасова кваліфікаційна комісія приватних виконавців у складі: голова комісії ОСОБА_3, члени комісії ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 (а.с. 102-103).

06 травня 2017 року ОСОБА_2 видано свідоцтво Інституту права та післядипломної освіти Міністерства юстиції України № 315 від 06 травня 2017 року пройшла навчання на навчальних курсах з отримання знань у сфері примусового виконання судових рішень і рішень інших органів відповідно до «Порядку допуску до професій приватного виконавця», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 25.10.2016 № 3053/5 (а.с. 13).

03 серпня 2017 року ОСОБА_2 отримала свідоцтво про проходження стажування, видане за підписом директора Департаменту державної виконавчої служби ОСОБА_7 від 03.08.2017 року № 51 (а.с. 14).

12 вересня 2017 року на імя ОСОБА_2Є направлено лист №25871-0-33-17 про надання допуску до складання кваліфікаційного іспиту приватних виконавців (а.с. 15).

13 вересня 2017 року ОСОБА_2 направлено листа № 25871-0-3317 про кваліфікаційний іспит приватних виконавців, який призначений на 23 жовтня 2017 року о 10 год. 00хв. (а.с. 16).

ОСОБА_2 як особі, допущеній до кваліфікаційного іспиту приватних виконавців, для реєстрації в системі тестування присвоєно імя доступу (логін): kandidat289, пароль: dLgtk289 (а.с. 172).

23 жовтня 2017 року Тимчасовою кваліфікаційною комісією приватних виконавців Міністерства юстиції України прийнято рішення, оформлене протоколом №29, про не складення кваліфікаційного іспиту ОСОБА_2 та рішенням комісії відмовлено ОСОБА_2 у видачі посвідчення приватного виконавця (а.с. 105-115).

За результатами кваліфікаційного іспиту ОСОБА_2 отримала наступні бали:

За виконання тестових завдань теоретичної частини 44, за виконання ситуаційних завдань 24, за виконання практичного завдання 12, 71, загальна кількість 80,71, результат автоматичного анонімного тестування особи іспит не складено. (а.с. 171).

03 липня 2018 року Державне підприємство «Національні інформаційній системи» надало тестові питання теоретичної частини, ситуаційних завдань та практичне завдання, які вирішувалися ОСОБА_2 (імя доступу kandidat289).

При прийнятті рішення суд виходив з наступних мотивів та керувався такими положеннями законодавства.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 17 Закону України від 2 червня 2016 року №1403-VIII Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (далі - Закон № 1403-VIII) державне регулювання діяльності приватного виконавця покладено на Міністерство юстиції України, яке, зокрема, формує та реалізує державну правову політику у сфері організації примусового виконання рішень; забезпечує підготовку приватних виконавців та підвищення їхньої кваліфікації, для чого визначає: порядок проходження навчання та стажування осіб, які виявили намір здійснювати діяльність приватного виконавця; перелік документів, які подаються Кваліфікаційній комісії приватних виконавців особою, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця, для підтвердження відповідності цієї особи вимогам, встановленим частинами першою та другою статті 18 цього Закону; порядок допуску таких осіб до складання кваліфікаційного іспиту; порядок складання кваліфікаційного іспиту;

Пунктом 10 «Положення про Міністерство юстиції України», затвердженого постановою Кабінету ОСОБА_10 України від 2 липня 2014 року № 228, Міністерство юстиції України у межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної ОСОБА_10 України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету ОСОБА_10 України видає накази, здійснює організацію і контроль за їх виконанням. Накази Мінюсту, видані у межах повноважень, передбачених законом, обовязкові для виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими державними адміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами.

Згідно частини 1 статті 19 Закону №1403-VIII для визначення рівня професійної підготовленості осіб, які мають намір здійснювати діяльність приватного виконавця, та вирішення питання щодо надання права на здійснення діяльності приватного виконавця при Міністерстві юстиції України утворюється Кваліфікаційна комісія приватних виконавців (далі - Кваліфікаційна комісія). Положення про Кваліфікаційну комісію приватних виконавців затверджується Міністерством юстиції України.

Пунктом 2 «Положення про Тимчасову кваліфікаційну комісію приватних виконавців», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 05.08.2016 № 2430/5 зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12 серпня 2016 року за № 1123/29253 (яке діяло на час виникнення спірних правовідносин), визначалось, що у своїй діяльності тимчасова кваліфікаційна комісія керується Конституцією і законами України, актами Президента України та Кабінету ОСОБА_10 України, цим Положенням, а також наказами Мін'юсту.

Згідно частини 3 статті 21 Закону №1403-VIII кваліфікаційний іспит проводиться шляхом автоматизованого анонімного тестування особи, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця.

«Порядок допуску до професії приватного виконавця», затверджений наказ Міністерства юстиції України від 25.10.2016 № 3053/5, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07 листопада 2016 року за № 1445/29575 (далі Порядок). На час виникнення спірних правовідносин Порядок зіяв в редакції наказу Міністерства юстиції України № 2905/5 від 18.09.2017.

Згідно пункту 13 розділу V Порядку автоматизоване анонімне тестування складається з теоретичної частини, ситуаційних завдань та практичного завдання і проводиться одночасно для всіх осіб, допущених до іспиту.

Пунктом 14 розділу V Порядку встановлено, що теоретична частина автоматизованого анонімного тестування складається зі ста тестових питань, які обираються для кожного учасника тестування Системою тестування автоматично із загального переліку питань. До кожного питання пропонується чотири варіанти відповідей, один з яких є правильним. […] Кожна правильна відповідь оцінюється Системою тестування в 0,5 бала. […]Теоретична частина вважається виконаною, якщо набрано не менше тридцяти пяти балів. У цьому випадку особа автоматично допускається Системою тестування до виконання ситуаційних завдань. У разі набрання меншої кількості балів, у тому числі через закінчення часу, відведеного для виконання теоретичної частини, автоматизоване анонімне тестування автоматично припиняється Системою тестування та особа вважається такою, що не склала іспит. Результати виконання теоретичної частини автоматизованого анонімного тестування формуються Системою тестування у вигляді відповідного повідомлення.

Відповідно до пункту 15 розділу V Порядку ситуаційні завдання автоматизованого анонімного тестування (далі ситуаційні завдання) включають в себе пять завдань по пять питань кожне. До кожного питання ситуаційного завдання пропонується чотири варіанти відповідей, один з яких є правильним та оцінюється Системою тестування в один бал. […] Ситуаційні завдання вважаються виконаними, якщо за результатами їх виконання набрано не менше двадцяти балів. У цьому випадку особа автоматично допускається Системою тестування до виконання практичного завдання.

Пунктом 16 розділу V Порядку передбачено, що виконання практичного завдання полягає у вирішенні особою запропонованої їй Системою тестування практичної ситуації, що виникає під час примусового виконання судових рішень і рішень інших органів, шляхом надання ґрунтовної відповіді та за необхідності складання проекту процесуального документа.

За приписами пункту 17 розділу V Порядку практичне завдання складається державною мовою та містить набір конкретних вихідних даних у вигляді відповідних документів, на основі яких особа, використовуючи компютер, повинна підготувати ґрунтовну мотивовану відповідь та за необхідності проект процесуального документа з дотриманням вимог, встановлених чинним законодавством. Оцінювання виконаного особою практичного завдання здійснюється Кваліфікаційною комісією без присутності осіб, що виконували практичне завдання, та за відсутності у Кваліфікаційної комісії інформації про те, якою саме особою виконано практичне завдання.

Показник успішності вирішення практичного завдання визначається Кваліфікаційною комісією відповідно до пяти критеріїв: законність прийнятого рішення; обґрунтованість прийнятого рішення; відповідність проекту процесуального документа формі і змісту згідно з вимогами законодавства; дотримання правил правопису; дотримання загальних правил українського ділового мовлення.

Дотримання вимог кожного критерію оцінюється Кваліфікаційною комісією у пять балів. Якщо особою не надано відповіді, у тому числі через закінчення встановленого часу, така відповідь зараховується як неправильна. Практичне завдання оцінюється індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за пятибальною шкалою оцінювання, в якій: 5 -досконалий рівень; 4 - добрий рівень; 3 - посередній рівень; 2 - низький рівень; 1 - дуже низький рівень.

Остаточна оцінка вираховується з використанням формули […]. Загальний бал вираховується шляхом складання балів кожного критерію оцінювання. Практичне завдання вважається виконаним, якщо за результатами його виконання набрано не менше пятнадцяти балів. Результат оцінювання практичного завдання вноситься до Системи тестування секретарем Кваліфікаційної комісії окремо щодо кожної особи, яка його виконувала.

Згідно пункту 18 розділу V Порядку після закінчення виконання автоматизованого анонімного тестування всіма особами або часу, відведеного для його виконання, секретар Кваліфікаційної комісії формує в Системі тестування та роздруковує екзаменаційну відомість. Екзаменаційна відомість містить перелік імен доступу осіб, які проходили автоматизоване анонімне тестування, кількість набраних за кожне завдання балів, загальний підсумковий результат та вільне поле для зазначення прізвищ, імен та по батькові, яке заповнюється після ідентифікації результатів автоматизованого анонімного тестування. Ідентифікація результатів автоматизованого анонімного тестування здійснюється секретарем Кваліфікаційної комісії після формування та роздрукування екзаменаційної відомості у присутності всіх членів Кваліфікаційної комісії, що беруть участь у засіданні. Прізвища, імена та по батькові осіб, що складали іспит, заносяться секретарем Кваліфікаційної комісії до роздрукованої екзаменаційної відомості, яка скріплюється підписами всіх присутніх на засіданні членів Кваліфікаційної комісії.

Пунктом 19 розділу V Порядку встановлено, що після закінчення іспиту секретар Кваліфікаційної комісії складає протокол, в якому зазначаються: дата, час та місце проведення іспиту; прізвища, імена та по батькові присутніх членів Кваліфікаційної комісії; прізвища, імена та по батькові, реквізити паспортів осіб, допущених до складання іспиту; отримані бали за результатами автоматизованого анонімного тестування; прізвища, імена та по батькові осіб, які склали та які не склали іспит. Протокол підписується головою та усіма присутніми на засіданні членами Кваліфікаційної комісії.

Згідно пункту 20 розділу V Порядку кваліфікаційна комісія на підставі результатів складеного іспиту приймає рішення, що затверджується протоколом за результатами складання кваліфікаційного іспиту.

Пунктом 21 розділу V Порядку визначено, що кваліфікаційна комісія на підставі рішення про затвердження результатів складання кваліфікаційного іспиту приймає рішення про видачу Міністерством юстиції України особам, які склали кваліфікаційний іспит, посвідчення приватного виконавця. Кваліфікаційний іспит вважається складеним, якщо особою набрано прохідний бал за кожним тестовим завданням.

Під час удового розгляду встановлено, що кваліфікаційний іспит та встановлення його результатів щодо ОСОБА_2 були проведені у відповідності до вимог Закону №1403-VIII та Порядку.

Як вбачається з положень Рекомендації Комітету ОСОБА_10 Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом ОСОБА_10 11.03.1980 р., під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого субєкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Згідно з пунктом 1.6 «Методології проведення антикорупційної експертизи», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5, Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреційні повноваження це законодавчо встановлена компетенція субєктів владних повноважень діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії.

На сторінці Касаційного адміністративного суду офіційного веб-сайту Верховного Суду оприлюднений науковий висновок щодо меж дискреційного повноваження субєкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією, згідно якого:

- дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким;

- дискреційне повноваження надається у спосіб його закріплення в оціночному понятті, відносно-визначеній нормі, альтернативній нормі, нормі із невизначеною гіпотезою. Для позначення дискреційного повноваження законодавець використовує, зокрема, терміни «може», «має право», «за власної ініціативи», «дбає», «забезпечує», «веде діяльність», «встановлює», «визначає», «на свій розсуд». Однак наявність такого терміну у законі не свідчить автоматично про наявність у субєкта владних повноважень дискреційного повноваження; подібний термін є приводом для докладного аналізу закону на предмет того, що відповідне повноваження є дійсно дискреційним;

- при реалізації дискреційного повноваження субєкт владних повноважень зобовязаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних атах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

- критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, обєктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У зв'язку з викладеним, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_2 до Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії.

Керуючись статтями 2, 5-10, 20, 22, 25, 72-77, 90, 132, 139, 143, 241-246, 250, 251, 255, 295, 297, підпунктом 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 (місце проживання: 87557, АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) до Міністерства юстиції України (місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Городецького, будинок 13, ) про визнання протиправним та скасування рішення Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України, оформленого протоколом від 23.10.2017 №29, в частині затвердження результатів кваліфікаційного іспиту ОСОБА_2, рішення Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України, оформленого протоколом від 23.10.2017 №29, в частині визнання ОСОБА_2 такою, що 23.10.2017 не склала кваліфікаційний іспит приватного виконавця та відмови у видачі посвідчення приватного виконавця; зобов'язання Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України прийняти рішення відносно ОСОБА_2 про видачу Міністерством юстиції України посвідчення приватного виконавця як особі, яка склала кваліфікаційний іспит, - відмовити в повному обсязі.

Рішення прийнято у нарадчій кімнаті, його вступна та резолютивна частини проголошені в судовому засіданні 05 липня 2018 року.

Повний текст рішення складений 13 липня 2018 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення може бути подана до Донецького окружного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту рішення.

Суддя Циганенко А.І.