Справа № 817/450/16
Суддя: Махаринець Д.Є.
Дата ухвалення: 2018-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

05 липня 2018 року м. Рівне №817/450/16

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Махаринця Д.Є. розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
доГоловного Управління Національної поліції в Рівненській області
про визнання неправомірними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

У березні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання неправомірними та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області №31 о/с від 03.03.2016 про звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність та рішення атестаційної комісії №2 ГУ НП в Рівненській області від 16.02.2016; поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу поліції ГУНП в Рівненській області;стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 5800,00 грн. за період з 04.03.2016 по 31.03.2016; стягнення моральної шкоди в розмірі 10000,00 грн.

До початку розгляду справи по суті судом першої інстанції позивач подав суду заяву щодо зміни позовних вимог, а саме просив суд: визнати неправомірним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 03.03.2016 за №31 о/с про звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області, з 20 березня 2016 року; стягнути з відповідача - Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 16575,00 грн. за період з 04 березня 2016 року по 23 травня 2016 року; стягнути з відповідача - Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 10000,00 грн. та стягнути понесені позивачем судові витрати по справі.

У ході судового розгляду позивачем було подано заяву про збільшення позовних вимог в частині стягнення з відповідача - Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_1 середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 22750,00 грн. за період з 21 березня 2016 року по 04 липня 2016 року включно.

Дана заява прийнята судом.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 04.07.2016 року у справі №817/450/16 ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні позовних вимог повністю. Ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 22.09.2016 року вказану постанову суду першої інстанції залишено без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Постановою Верховного Суду від 25.04.2018 року постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 04.07.2016 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 22.09.2016 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 07 червня 2018 року адміністративну справу №817/450/16 призначено до судового розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

До першого судового засідання представник позивача подала до суду заяву про зменшення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії, стягнення моральної шкоди та їх уточнення в частині періоду вимушеного прогулу та стягнення середнього заробітку.

Дана заява прийнята судом.

Відповідно до вказаної заяви позивач просить суд: визнати неправомірним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області №31 о/с від 03.03.2016 про звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) з врахуванням змін, внесених наказом від 14.06.2016 року; поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу поліції ГУНП в Рівненській області, з 20 березня 2016 року; стягнути з Головного управління Національної поліції в Рівненській області середній заробіток за час вимушеного прогулу та за час виконання нижче оплачуваної роботи за період з 20 березня 2018 року по 30 квітня 2018 року у розмірі 91912,74 грн. (дев'яносто одну тисячу дев'ятсот дванадцять гривень) 74 коп.; стягнути з відповідача на користь позивача понесені ним та документально підтверджені судові витрати по справі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з березня 2004 року по 06.11.2015 перебував на службі у органах внутрішніх справ, а з 10.11.2015 призначений на посаду заступника начальника Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Рівненській області з присвоєнням спеціального звання майора поліції. Однак, наказом від 03.03.2016 його було звільнено зі служби через службову невідповідність на підставі висновку атестаційної комісії за результатом проведеного атестування, яке позивач вважає суб'єктивним та необгрунтованим, оскільки відповідачем не враховано професійних якостей позивача, його позитивну характеристику та висновок безпосереднього керівника, які свідчать про його високий професійний рівень та кваліфікацію в галузі службової діяльності, а також не враховано критеріїв, визначених пунктом 16 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських. Зважаючи на те, що, у відповідача не існувало законних підстав для проведення атестування позивача, позаяк питання переведення його на іншу посаду або звільнення зі служби через службову невідповідність не стояло, позивач стверджував про незаконність проведення атестування та порушення порядку його проведення, а висновки такими, що позбавлені жодного обгрунтування, відтак не можуть бути підставою для звільнення позивача зі служби у поліції.

Відповідач позову не визнав, представник відповідача подала суду відзив на позовну заяву в якому зазначила, що з 24.01.2018 року позивач знову перебуває в трудових відносинах з ГУ НП в Рівненській області. Крім того вказує, що згідно з порядком, визначеним Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, атестаційна комісія урахувала усі передбачені критерії оцінки поліцейського та за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення більшістю голосів, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Представник відповідача зазначила, що рішення атестаційних комісій є колегіальним рішенням консультативної групи осіб, створеної в органах і підрозділах поліції для незаангажованого, незалежного визначення відповідності осіб, взятих на службу до поліції, вимогам, пред'явленим Законом України «Про національну поліцію» до поліцейських. Вказані комісії створені з метою якісного та неупередженого встановлення відповідності колишніх працівників міліції оновленим вимогам суспільства до поліцейських, які у своїй роботі керуються виключно Інструкцією №1465 та діють в межах наданих повноважень. Так, згідно п.п.10 п.14 Положення про Головне управління Національної поліції в Рівненській області, затвердженого наказом Національної поліції від 06.11.2015 №34, керівник ГУНП в Рівненській області приймає на службу та звільняє зі служби, призначає на посаду та звільняє з посади поліцейських відповідно до закону. Таким чином, керівником ГУНП в Рівненській області в межах повноважень був виданий наказ від 03.03.2016 за №31 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про національну поліцію». При цьому представник відповідача підкреслила, що атестаційна комісія приймає відповідне рішення щодо окремої особи, що атестується, з певною свободою розсуду та обирає одне з декількох юридично допустимих рішень, що свідчить про наявність дискреційних повноважень у ході прийняття того чи іншого рішення за результатом атестування, що означає за своїм внутрішнім переконанням та на власний розсуд оцінювати усі критерії, які підлягають оцінці відповідно до п.16 Розділу IV Інструкції, та приймати рішення. За таких обставин представник відповідача переконана, що адміністративний суд не вправі надавати оцінку підставам прийняття рішення атестаційною комісією та тим самим підміняти цей орган, оскільки суд не наділений повноваженнями щодо оцінки ділових, професійних особистих якостей поліцейських, їхнього освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки, а також перспектив службової кар'єри. Тому, на переконання представника відповідача, задоволення заявлених позовних вимог фактично означало б втручанням суду у дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень, відтак вважає позовні вимоги такими, що не підлягають до задоволення. Як переконана представник відповідача, атестування позивача проведено з дотримання вимог чинного законодавства та в межах повноважень атестаційної комісії, при звільненні позивача зі служби було дотримано визначену законом процедуру, а оспорюваний наказ виданий з дотриманням норм Закону України «Про Національну поліцію», тому позовні вимоги є безпідставними та необгрунтованими. З таких підстав, просила суд у задоволенні позову відмовити повністю.

Повно і всебічно встановивши обставини адміністративної справи відповідно до норм матеріального права на підставі досліджених судом у судовому засіданні доказів, з дотриманням норм процесуального права, суд вважає, що позов підлягає до задоволення повністю, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 перебував на службі в органах МВС України на різних посадах з 31.03.2004 по 06.11.2015.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Національної поліції України» від 02.09.2015 №641 утворено Національну поліцію України.

Згідно з наказом від 07.11.2015 №10 о/с т.в.о начальника Головного управління Національної поліції у Рівненській області відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» призначено до Головного управління Національної поліції у Рівненській області як тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 07 листопада 2015 року ОСОБА_1, який мав спеціальне звання майор міліції, заступником начальника Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Рівненській області з присвоєнням спеціального звання майор поліції.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 №16 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Рівненській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Рівненській області, створити в Головному управлінні Національної поліції в Рівненській області атестаційні комі місії.

Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 08.02.2016 №23 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Рівненській області», 08.02.2016 погодженим головою Національної поліції України ОСОБА_2, затверджено персональні склади атестаційних комісій, в тому числі, атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 12.02.2016 №25 внесено зміни до персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Рівненській області, що 12.02.2016 погоджено головою Національної поліції України ОСОБА_2.

Наказом по Національній поліції України від 18.02.2016 №146 було затверджено персональний склад апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3.

Як слідує із розділів І - ІІІ атестаційного листа на майора поліції ОСОБА_1, начальником Радивилівського ВП Дубенського ВП ГУ НП в Рівненській області охарактеризовано позивача з позитивної сторони: як професійно-грамотного, сумлінного працівника, що здатний опрацьовувати великий об'єм інформації, вміє правильно аналізувати обстановку, визначати головні завдання та шляхи їх вирішення, домагатися поставленої мети та добросовісно відноситься до виконання службових обов'язків, а згідно із висновком прямого керівника - начальника Дубенського ВП ГУ НП в Рівненській області «займаній посаді відповідає». Результати тестування: за тестом на застосування загальних навичок - 15 балів із 60 можливих, а за професійним тестуванням - 39 балів із 60 можливих.

З рішення атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Рівненській області, оформленого протоколом ОП №15.00003285.0019600 від 16.02.2016 вбачається, що членами атестаційної комісії було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, та особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на головування рішення « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», за яке проголосували: «за» - 5 членів комісії, «проти» - 1 член комісії, чим вказане рішення підтримано.

Висновок атестаційної комісії було внесено до розділу IV атестаційного листа позивача 16.02.2016 та ознайомлено із ним ОСОБА_1 18.02.2016 року.

З рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3, оформленого протоколом ОП №15.00003972.0019600 від 25.02.2016 слідує, що членами апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 вивчено скаргу і матеріали поліцейського та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає.

Згідно з наказом від 03.03.2016 №31 о/с т.в.о начальника ГУ Національної поліції в Рівненській області майора поліції ОСОБА_1 заступника начальника Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з 03 березня 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» на підставі висновку атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 16.02.2016 року.

Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 14 червня 2016 року внесено зміни до наказу від 03.03.2016 року №31 о/с в частині дати звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Надаючи правову оцінку правомірності звільнення позивача зі служби в поліції, суд приходить до таких висновків.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію» №580 від 02.07.2015 року (далі - Закон №580), який набув чинності 07.11.2015 року.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Національної поліції України» №641 від 02.09.2015 року утворено Національну поліцію України.

Відповідно до статті 1 Закону №580 Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки. Цим Законом визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Так, позивача відповідно до положень пунктів 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», у звязку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України в Рівненській області та створенням Головного управління Національної поліції в Рівненській області, на підставі заяви відповідно до наказу від 10 листопада 2015 року № 10 о/с «По особовому складу» Головного управління Національної поліції в Рівненській області призначено, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання майора поліції в порядку переатестування, з 07 листопада 2015 року заступника начальника Радивилівського відділення полції Дубенського відділу поліції ГУНП в Рівненській області.

Відповідно до частини 1 статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Головне управління Національної поліції в Рівненській області покликається на те, що позивача було призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу Національної поліції України. Тобто ОСОБА_1 не перебував на постійній посаді, оскільки частиною 2 статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено випадки, коли особа може бути призначена на посаду в органи Національної поліції України тимчасово. До них відносяться: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначенню на які передує укладання контракту.

Однак, суд прийшов до висновку, що наказ ГУ Національної поліції в Рівненській області від 10.11.2015 № 10 о/с «По особовому складу» не містить посилання на підстави, визначені частиною 2 статті 58 Закону України «Про Національну поліцію», тому ОСОБА_1 є таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Законом України «Про Національну поліцію» також визначені мета та підстави атестування поліцейських. Відповідно до частини 1 статті 57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Пунктами 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено проведення атестування усіх без винятку працівників поліції, які перейшли на службу в поліцію за переводом з міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 статті 57 зазначеного Закону взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про Національну поліцію» у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами. Згідно з частиною першою статті 7 Закону під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації.

Разом з тим, на думку суду є підстави вважати, що при призначенні і проведенні атестування відповідачем допущено порушення вимог статті 3 Закону України «Про Національну поліцію», що в свою чергу не ґрунтуються на положеннях Конституції України та законів України.

Відповідно до частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З атестаційного листа позивача встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07 листопада 2015 року та у займаній посаді атестується вперше. Атестація позивача проводилася за відсутності посилання на будь-яку обставину з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині 2 статті 57 закону України «Про Національну поліцію».

Законом України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 врегульовано правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації).

Відповідно до частини 1 статті 12 даного Закону атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин 1 та 3 статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Суд зазначає, що наведені у частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби. Отже такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Відповідно до п.2 висновків Пленуму Вищого адміністративного суду України, викладених Постанові від 29.09.2016 №11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації» положення частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Постановою Верховного Суду України від 05 березня 2012 року у справі № 21-42а-12 встановлено, що питання, повязані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 02 грудня 1990 року № 509-ХІІ «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15.

Отже, оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд з врахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12 січня 2012 року.

Таким чином, оскільки позивача було призначено на посаду в поліції наказом ГУ Національної поліції в Рівненській області від 10.11.2015 № 10 о/с вперше, тому він не міг бути призначеним до проходження атестації за цією посадою до 07 листопада 2016 року.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890, затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (даліІнструкція).

В силу вимог пунктів 4 та 5 Розділу 1 Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Тому, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З матеріалів справи слідує, що 16.02.2016 позивач проходив атестування Атестаційною комісією №2 Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Відповідно до атестаційного листа ОСОБА_1 за результатами атестування на тестуванні на загальні навички отримав 15 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні - 39 балів з 60 можливих.

За рішенням атестаційної комісії, як визначено у пункті 12 розділу IV Інструкції, поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Інструкція не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також зясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 цього розділу Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

З долученого до матеріалів справи протоколу ОП №15.00003285.0019600 від 16.02.2016 слідує, що атестаційною комісією за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» (за результатами голосування: «за» - 5, «проти» - 1).

Як свідчить зміст протоколу, в ході проведення співбесіди комісією були досліджені «атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи; послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади» та інформацію з відкритих джерел». «Членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше». При чому, при дослідженні вказаного протоколу виявлено, що вказані формулювання є стандартними (шаблонними) та надрукованими в самому бланку протоколу.

Матеріали справи свідчать, що будь-яких інших документів (заяв чи скарг на дії позивача, актів службових розслідувань, відомостей про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційною комісією не досліджувалося.

Поряд з цим, суд зазначає, що мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, вказаний протокол не містить. Зокрема, в ньому відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про його низький професійний потенціал, про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає.

За таких обставин, атестаційна комісія в порушення вимог статті 57 Закону №580 та пункту 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала в сукупності повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників його службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Протокол від 16.02.2016 містить висновок про так звану «службову невідповідність», однак з тексту протоколу атестування взагалі не вбачається, що членами комісії проводилось вивчення його професійних якостей.

На противагу такому висновку, зі змісту атестаційного листа ОСОБА_1 від 29.01.2016 вбачається, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та займаній посаді зарекомендував себе з позитивної сторони, професійно грамотним та сумлінним працівником, здатним опрацьовувати великий об'єм інформації. Уміє правильно аналізувати обстановку, визначати головні завдання та шляхи їх вирішення, досягати поставленї мети. До виконання службових обовязків відноситься з почуттям відповідальності. Дисциплінований, принциповий. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня, прагне до вдосконалення службової діяльності. Фізично розвинутий, добре володіє вогнепальною зброєю.

За висновком безпосереднього керівника начальника Дубенського ВП ГУ НП в Рівненській області, ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

Відповідно до довідки від 06.11.2015 про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», за результатами перевірки у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік вказано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), заборони, передбачені частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону, до ОСОБА_1 не застосовуються.

Таким чином, суд вважає, що висновок (рішення) комісії не є вмотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні та абсолютно не розкриті суду.

Відповідно до пункту 24 розділу IV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 розділу IV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Як встановлено судом, на підставі висновку атестаційної комісії №2 від 16.02.2016 Головним управлінням Національної поліції в Рівненській області прийнято наказ №31 о/с від 03.03.2016 про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Адміністративні суди відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень перевіряють чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зважаючи на встановлені обставини, суд дійшов висновку, що наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 03.03.2016 № 31 о/с майора поліції ОСОБА_1, Заступника начальника Радивилівського ВП Дубенського ВП ГУ НП в Рівненській області, звільнено зі служби в поліції у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність), є необґрунтованим та протиправним. Тому, позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання такого наказу протиправним і його скасування та поновлення на посаді підлягають задоволенню.

Згідно з частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України (КЗпП України) при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114, яке відповідно до перехідних і прикінцевих положень Закону України «Про Національну поліцію» є чинним на даний час, передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Порядок нарахування грошового забезпечення поліцейських врегульовано спеціальними нормами права, а саме: Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», Наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 06.04.2016 року №260 «Про затвердження порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції...», зі змісту яких вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Так, пунктом 9 Порядку передбачено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Пунктом 8 розділу ІІІ Наказу №260 передбачено, що обчисленні грошової компенсації за невикористану відпустку (в разі звільнення поліцейського) одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів.

Судом встановлено, що після звільнення з Національної поліції позивач працював і виконував нижче оплачувану роботу. ОСОБА_1 працював по цивільно-правовому договору в ТзОВ «БРОДИ АГРО» і отримав заробітну плату у розмірі 5395,65 грн., що стверджується Довідкою від 19.06.2018 року №ВRA 000000007. З 19.10.2018 року по 31.12.2016 року працював на посаді начальника охорони сторожової ТзОВ «БРОДИ АГРО» та отримав дохід у розмірі 20347,63 грн., що стверджується Довідкою від 19.06.2018 року №ВRA 000000006. З 01 січня 2017 року по 11 липня 2017 року працював по цивільно-правовому договору в ТзОВ «БРОДИ АГРО» і отримав дохід у розмірі 22789,55 грн., що стверджується Довідкою від 19.06.2018 року №ВRA 000000008. У жовтні працював підсобним робітником у ФОП ОСОБА_3 і отримав дохід у розмірі 3200 грн., що стверджується довідкою про доходи від 02.06.2018 року №1.

З 24.01.2018 року прийнятий на службу до поліції та отримував доходи у розмірі 25388,14 грн. за період з 24.01.2018 року по 31 травня 2018 року, що стверджується Довідкою про доходи №669 від 14.06.2018 року, наданою суду відповідачем. Як вбачається з вказаної довідки до 01 травня 2018 року позивач виконував нижче оплачувану роботу на посаді дільничного офіцера поліції, а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу слід обраховувати з 20 березня 2016 року по 30 квітня 2018 року.

З довідки, наданої Головним управлінням Національної поліції в Рівненській області про доходи №478 від 23.03.2016 року, встановлено, що середньомісячний розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 становить 6500,00 грн. Відповідно середньоденний розмір грошового забезпечення позивача складає (6500,00 грн./ 31 день = 209,68 грн.)

Отже, мали місце вимушений прогул та різниця в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи позивача з 20.03.2016 по день постановлення даного судового рішення 05.07.2018 року, проте позивач просить стягнути компенсацію за вимушений прогул та різницю в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи за період з 20.03.2016 року по 30 квітня 2018 року, а тому грошове забезпечення, що підлягає присудженню позивачу становить 91912 грн. 74 коп.

Відповідно до вказаних вище довідок про доходи за період з 20 березня 2016 року по 30 квітня 2018 року позивач отримав дохід у розмірі 70587,26 грн. Середній заробіток ОСОБА_1 під час служби у поліції становив 6500 грн. і відповідно за період з 20 березня 2016 року по 30 квітня 2018 року дохід ОСОБА_1 мав би становити 162500 грн. Тобто різниця в заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 91912,74 грн.

Згідно ч.1 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати неправомірним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області №31 о/с від 03.03.2016 про звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) з врахуванням змін, внесених наказом від 14.06.2016 року №136 о/с.

Поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, з 20 березня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Рівненській області (м.Рівне, вул.Хвильового, 2, 33028, ) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1 35500, РНОКПП НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу та за час виконання нижче оплачуваної роботи за період з 20 березня 2016 року по 30 квітня 2018 року у розмірі 91912,74 грн. (дев'яносто одну тисячу дев'ятсот дванадцять гривень) 74 коп.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати по справі в сумі 551,20 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 10 липня 2018 року.

Суддя Махаринець Д.Є.