Справа № 821/789/18
Суддя: Дубровна В.А.
Дата ухвалення: 2018-07-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2018 р.м. ХерсонСправа № 821/789/18
09 год. 48 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Дубровної В.А.,

при секретарі: Мельник О.О.,

за участю позивача - ОСОБА_1

представників

позивача - ОСОБА_2

відповідача - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень,

встановив:

У квітні 2018 року фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (надалі - позивач, ФОП ОСОБА_1І.) звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби України у Херсонській області (надалі - відповідач, ГУ ДФС в Херсонській області), у якому просить визнати протиправними та скасувати податкове повідомлення - рішення від 05.12.2017 р. № 006031405 про застосування штрафної санкції у сумі 510,00 грн., податкове повідомлення - рішення від 05.12.2017 р. № 006021405 про застосування штрафної санкції у сумі 34 000,00 грн., податкове повідомлення - рішення від 05.12.2017 р. № 006011405 про застосування штрафної санкції у сумі 13 918,5 грн.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що 16.11.2017 до кафе "Колос", що розташоване в селі Тягинка, Бериславському шосе, 4 та перебуває у позивача в оренді, зайшли дві особи, які сказали бармену ОСОБА_4, що вони працівники ГУ ДФС у Херсонській області і пришли на перевірку. Бармен ОСОБА_4 викликала його дружину ОСОБА_5 В подальшому, зі слів дружини ОСОБА_5 йому стало відомо, що особи, які прийшли на перевірку не мали підстав для її проведення, а саме, був відсутній наказ на перевірку та направлення на її проведення, у зв'язку з цим вона не допустила працівників ГУ ДФС у Херсонській області до проведення перевірки, що підтверджується записом з відеокамери зовнішнього спостереження. 06.12.2017 року позивач отримав від ГУ ДФС у Херсонській області лист № 1170/ФОП/21-22-14-05-14 від 20.11.2017 року, до якого були додані: акт перевірки, акт відмови бармена ОСОБА_4 нібито від підпису в направленнях та від підпису акта перевірки, витяги з бази даних ГУ ДФС у Херсонській області та копію наказу. При цьому, копії направлень на проведення перевірки позивачу ні на момент проведення цієї перевірки, ні з поштовим відправленням не були надані. 22.12.2017 р. позивач отримав податкові повідомлення-рішення від 05.12.2017 р., які вважає протиправними, оскільки прийняті на підставі висновків акту фактичної перевірки, яка не проводилась, а про її проведення позивачу стало відомо після її закінчення. При цьому, позивач вказує, якщо перевірка є незаконною, то у фіскального органу відсутня компетенція на прийняття рішень про нарахування штрафних санкцій, які є предметом оскарження. Крім того, позивач вважає, що у відповідача відсутні законні підстави для проведення спірної перевірки, оскільки перелік підстав для проведення фактичної перевірки, який не підлягає розширеному тлумаченню та є вичерпним визначено у ст. 80 ПК України. Проте, у наказі ГУ ДФС у Херсонській області за № 970 від 30.10.2017 р. про проведення фактичних перевірок, підстави для проведення фактичної перевірки діяльності ФОП ОСОБА_1 у цьому наказі не вказано. Разом з цим перелік платників, які затверджені наказом № 970 від 30.10.2017 р., серед яких вказано ФОП ОСОБА_1, підписаний начальником відділу перевірок, тобто особою яке не має відповідних повноважень, що протирічить вимогам Податкового кодексу України. Позивач вказує, що з отриманого акту перевірки № 463/21 /22/РРО/НОМЕР_1, йому стало відомо про встановлення порушень ФОП ОСОБА_1 щодо незабезпечення зберігання документів, пов'язаних із виконанням вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, ненадання платником податків контролюючим органам оригіналів документів чи їх копій при здійсненні податкового контролю - книги обліку доходів, КОРО, РК, первинних документів на товар, здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності відповідних ліцензій, а також не забезпечення своєчасного оприбуткування в КОРО готівкових коштів, що надійшли до каси. При цьому, позивач вважає вказані висновки такими, що не відповідають дійсності, оскільки зроблені без дослідження первинних документів ФОП ОСОБА_1 у зв'язку з їх не наданням до перевірки внаслідок не допуску перевіряючих до перевірки, а не їх відсутності, як зазначив відповідач в акті перевірки. Окрім того, позивач зазначає, що здійснював торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами на підставі ліцензій №4-21-01-64-03164 (з 31.01.2014 по 31.01.2015); № 4-21-01-66-03165 (з 31.01.2014 по 31.01.2015), отримання наступних ліцензій було здійснено № 5-21-01-64-08250 (з 06.02.2015 по 05.02.2016); № 5-21-01-65-08251 (з 06.02.2015 по 05.02.2016), тобто строк дії ліцензії № 5-21- 01-64-08250 на право торгівлі алкогольними напоями та строк дії ліцензії № 5-21-01-65- 08251 на право торгівлі тютюновими виробами фактично розпочалися на 6 днів пізніше ніж закінчився строк дії попередніх ліцензій. Отже, позивач вважає, що невиконання відповідачем вимог статей 80, 81 ПК України під час проведення фактичної перевірки, у т.ч. щодо не ознайомлення платника з наказом про перевірку та направленням на перевірку платник до її початку, призводить до відсутності правових наслідків такої первірки, що підтверджується правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду України від 27 січня 2015 року (справа № 21-425а14) та від 23.01.2018 (справа № 804/12558/14). т № Я 9 М ОСОБА_2 яяя A ґ H Е pC ґ „D яя яя P т № Я 9 М vК яяя Q ґ H Е pC ( ґ „D яя яя P т № Я 9 М PvК яяя a ґ H Е pC 8 ґ „D яя яя P т № Я 9 М vК яяя q ґ H Е pC H!ґ „D яя яя

Ухвалою суду від 26.04.2018 р. відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, призначено судове засідання на 23.05.2018 р.

15.05.2018 року відповідач надав суду відзив на позов, яким вважає викладені в ньому доводи не обґрунтованими, а позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню. Так, відповідач зазначає, що перевірка позивача була проведена на підставі наказу ГУ ДФС у Херсонській області від 30.10.2017 № 970 та відповідно до ст. 20, пп.75.1.3 п.75.1 ст.75, пп. 80.2.2, 80.2.3, 80.2.5, п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України щодо дотримання ФОП ОСОБА_1 норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів на території Херсонської області. На виконання вказаного наказу ГУ ДФС у Херсонській області, 16.11.2017 р. уповноваженими представниками відповідача був здійснений вихід за місцем здійснення ФОП ОСОБА_1 підприємницької діяльності, а саме, кафе "Колос", що розташоване в с. Тягинка, Бериславське шосе, 4 та було придбано сигарети "Ротманс Капсула" на загальну суму 25,20 грн., що підтверджується фіскальним чеком № 0007 від 16.11.2017 зазначений час 11 год. 12 хв., але фактичний час 10 год. 12 хв. Після чого, працівниками відповідача було пред'явлено бармену ОСОБА_4 (особа, що проводила розрахункові операції), службові посвідчення, наказ Головного управління ДФС у Херсонській області від 30.10.2017 № 970, направлення на фактичну перевірку від 16.11.2017 р. № 1260, видане на ГДРІ ОСОБА_6 та направлення від 16.11.2017 № 1261, видане на ГДРІ ОСОБА_7 Проте, ОСОБА_4 відмовилась знайомитися під розпис з направленнями та наказом на проведення фактичної перевірки, а також відмовилася надати будь-які документи. Проведеною перевіркою встановлено, що позивачем не своєчасно оприбутковувалися готівкові кошти (облік) в КОРО, які надходили до каси (місця проведення розрахунків), на загальну суму 2 783,70 грн., що підтверджується інформацією ІС "Податковий блок", у зв'язку з чим відповідачем було прийнято рішення про застосовування до ФОП ОСОБА_1 штрафні (фінансові) санкції у п'ятикратному розміру суми, що не оприбуткована, тобто в сумі 13 918,50 грн. згідно абзацу 3 ст. 1 Указу Президента України від 12.06.1995 року № 436/95 "Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки". Крім того, фактичною перевіркою встановлено порушення вимог ст. 15 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", а саме роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензії та застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу згідно ст. 17 вказаного Закону у розмірі 34000 гривень. Щодо застосування до Позивача фінансової санкції у розмірі 510 грн., то відповідач пояснює тим, що під час проведення перевірки на пропозицію працівників відповідача надати документи, що підтверджують реєстрацію платника, книги обліку розрахункових операцій отримано відмову, тому згідно з п. 121.1 ст. 121 ПК України за ненадання платником податків контролюючим органом оригіналів документів чи їх копій при здійсненні податкового контролю у випадках, передбачених цим Кодексом - тягнуть за собою штраф в розмірі 510 гривень. У зв'язку з тим, що представник позивача, що був присутній під час перевірки та особа, що проводила розрахункові операції відмовилися отримувати акт фактичної перевірки з додатками - акт відмови від 16.11.2017 № 169/21/22, витяг з ІС "Податковий блок", копія наказу Головного управління ДФС у Херсонській області від 30.10.2017 № 970 було направлено 22.11.2017 позивачу супровідним листом № 1170/ФОП/21-22-14-05-14. Щодо позиції позивача про незаконність підстав призначення фактичної перевірки та її проведення, то відповідач вказує про те, що порядок проведення фактичних перевірок визначений ст. 80 ПК України, у якій закріплено, що фактичні перевірки є особливими перевірками, які здійснюються без попередження платника податків, а також перед початком їх проведення з метою встановлення факту порушення суб'єктом господарювання здійснення розрахункових операцій посадовими особами контролюючого органу може бути проведена контрольна розрахункова операція, тобто така перевірка може проводитись не за період діяльності платника, а по фактичних обставинах за результатами контрольної розрахункової операції. У даному випадку перевірка проведена на підставі наказу Головного управління ДФС у Херсонській області від 30.10.2017 № 970 та направлень на перевірку від 16.11.2017 р. № 1260 та № 1261. До початку проведення фактичної перевірки, особі що здійснювала розрахункові операції у кафе пред'явлені направлення на проведення фактичної перевірки, наказ про призначення фактичної перевірки, службові посвідчення. Особа, що проводила розрахункові операції та представник ОСОБА_5 відмовилася від ознайомлення з наказом, направленнями на перевірку, актом фактичної перевірки та доданими до нього матеріалами, що зафіксовано актом відмови від 16.11.2017 № 169/21/22. Також зазначені особи відмовилися отримувати будь які документи, що складалися представниками Відповідача на місці проведення фактичної перевірки, тому прийнято рішення направити зазначені матеріали перевірки Позивачу поштою. З огляду на викладене та враховуючи, що виявлені порушення підтверджуються матеріалами перевірки, тому відповідач вважає, що фактична перевірка позивача була проведена з дотриманням порядку її проведення, а оскаржувані податкові повідомлення-рішення є правомірними.

В судовому засіданні 23.05.2018 р. протокольною ухвалою суду вирішено змінити назву відповідача з "Головного управління Державної фіскальної служби України в Херсонській області" на "Головне управління Державної фіскальної служби України в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі", оголошено перерву в судовому засіданні 25.06.2018 р. у зв'язку з викликом свідків.

Протокольною ухвалою суду від 25.06.2018 року оголошено перерву в судовому засіданні до 26.06.2018 року.

Протокольною ухвалою суду від 26.06.2018 року оголошено перерву в судовому засіданні до 02.07.2018 року.

Дослідивши подані сторонами докази, заслухавши пояснення представників сторін та свідків, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд вказує про наступне.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, уповноваженими особами ГУ ДФС у Херсонській області ГДРІ ОСОБА_6 та ГДРІ ОСОБА_7 відповідно до направлень на проведення перевірки від 16 листопада 2016 року № 1261,2160 та наказу ГУ ДФС у Херсонській області від 30.10.2017 № 970 " Про проведення фактичної перевірки" було здійснено вихід на місце здійснення ФОП ОСОБА_1 господарської діяльності, а саме, кафе " Колос" за адресою: с. Тягинка, Бериславське шосе, 4, з метою проведення перевірки.

У зв'язку з відмовою від підпису у направленнях на фактичну перевірку особою, яка проводила розрахункову операцію, барменом ОСОБА_4, ГДРІ ОСОБА_6 та ГДРІ ОСОБА_7 складено акт ( відмови) від 16 листопада 2017 року № 169/21/22.

16.11.2017 р за результатами проведення фактичної перевірки контролюючим органом складено акт фактичної перевірки за № 463/21/22/РРО/НОМЕР_1, яким встановлено порушення ФОП ОСОБА_1, щодо

- не забезпечення зберігання документів, пов'язаних із виконанням вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючи органи, ненадання платником податків контролюючим органам оригіналів документів чи їх копій при здійсненні податкового контролю книги обліку доходів, КОРО, РК, первинні документи на товари тощо - не надані ( відсутні), що є порушенням пунктів 44.3 статті 44 Податкового кодексу України;

- здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності відповідних ліцензій у період з 01.02.2015 по 05.02.2015, чим порушено вимоги статті 15 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (далі - Закон №481).

- не оприбуткування (несвоєчасне оприбуткування) готівкових коштів (торгової виручки) в сумі 2783,70 грн. в Книзі обліку розрахункових операцій (далі-КОРО), чим порушено вимоги пункту 2.6 глави 2 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №637, зареєстрованого в Мінюсті України 13.01.2005 за № 40/10320 (далі - Положення).

20.11.2017 року ГУ ДФС у Херсонській області супровідним листом за № 1170/ФОП/21-22-14-05-14 " Про направлення матеріалів" направив на адресу позивача акт фактичної перевірки від 16.11.2017 р. № 463/21/22/РРО/НОМЕР_1 з додатками - акт відмови від 16.11.2017 № 169/21/22, витяги з бази ІС "Податковий блок" Головного управління ДФС у Херсонській області, копія наказу ГУ ДФС у Херсонській області від 30.10.2017 № 970 із затвердженим витягом з переліком суб'єктів, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок.

01.12.2017 року ФОП ОСОБА_1 направив начальнику Головного управління ДФС у Херсонській області заперечення до акту фактичної перевірки від 16.11.2017 р., яким повідомив про те, що " … працівникам ГУ ДФС у Херсонській області ГДРІ ОСОБА_6 та ГДРІ ОСОБА_7 16.11.2017 року було відмовлено у проведенні фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1, у зв'язку з непред'явленням копії наказу про проведення перевірки, що є підставою для недопущення посадових осіб до проведення фактичної перевірки. Копія наказу була надіслана поштою разом з актом фактичної перевірки, а направлення не бачив. Також, з порушенням вимог не було складено акт, який засвідчує факт відмови продавця, який здійснював розрахункові операції, розписатися у направленні на перевірку. Акт відмови був надісланий поштою разом з актом фактичної перевірки. Підтвердженням є відеозапис зроблений камерою відео спостереження, яка розміщена в торговому залі. Тому, не були надані оригінали документів чи їх копії, пов'язані з виконанням вимог законодавства, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи, а не за причиною " відсутні ", як зазначили працівники ДФС у акті фактичної перевірки. При цьому, відмітив, що готівкові кошти, які надійшли до каси оприбутковуються на підставі роздрукованих фіскальних звітних чеків - Z звіт 510 повний та Z звіт 501 " скорочений", але в декілька випадків у зв'язку з технічними причинами звіт 510 повний друкувався в кінці робочого дня , а звіт 501 скорочений видавало на екран помилка, не по вині підприємця. Записи в книгу доходів і витрат розносились своєчасно в день тримання готівкових коштів з фіскального звітного чеку - Z звіт 510 повний, тому розбіжності відсутні, та фактів заниження доходів не має."

04.12.2017 р. ГУ ДФС у Херсонській області листом за № 1328/ФОП/21-22-14-05-14 " Про результати розгляду заперечень" повідомило ФОП ОСОБА_1 про те, що співробітниками ГУ ДФС у Херсонській області на підставі наказу ГУ ДФС у Херсонській області від 30.10.2017 р. № 970 та направлень на фактичну перевірку від 16.11.2017 р. № 1260 та № 1261 проведено фактичну перевірку кафе за адресою Херсонська область., Бериславський район с.Тягинка Бериславське шосе, 4, за результати якої складено акт фактичної перевірки від 16.11.2017 р. № 463/21/22/РРО/НОМЕР_1. При цьому, з посиланнями на п.п. 75.1.3. п. 75.1. ст.. 75, п. 81.1 ст. 81 ПК України та на встановлені під час фактичної перевірки порушення залишено без змін висновки акту фактичної перевірки.

05.12.2017 року ГУ ДФС у Херсонській області були прийняті податкові повідомлення - рішення № 006031405, № 006021405 та № 006011405.

22.12.2017 року позивач оскаржив вказані податкові повідомлення - рішення до ДФС України, яка своїм рішенням від 22.02.2018 р. № 2606/С/99-99-11-02-02-25 скаргу ФОП ОСОБА_1 залишила без розгляду.

Не погодившись з прийнятими відповідачем на підставі висновків фактичної перевіркивід 16.11.2017 р. № 463/21/22/РРО/НОМЕР_1 податковими повідомленнями-рішеннями ГУ ДФС у Херсонській області від 05.12.2017 р. за № 006031405, № 006021405 та № 006011405 позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Обов'язки та компетенція контролюючих органів, повноваження їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулює Податковий кодекс України №2755-VI від 02.12.2010 (надалі - ПК України).

В силу приписів пункту 61.1 статті 61 цього Кодексу, податковий контроль - це система заходів, що вживаються контролюючими органами з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Пунктом 62.1 статті 62 ПК України передбачено, що податковий контроль здійснюється серед іншого, шляхом: перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Відповідно до пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу контролюючі органи мають право проводити, зокрема, фактичні перевірки.

Згідно з приписами підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (пункт 80.1 статті 80 ПК України).

В силу пункту 2 статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з обставин, передбачених пунктом 80.2. статті 80 Податкового кодексу України.

Як встановлено судом з письмових заперечень ФОП ОСОБА_1 на акт фактичної перевірки, направлений відповідачу, та показань свідка ОСОБА_5, яка була присутня під час проведення фактичної перевірки, посадові особи контролюючого органу до проведення фактичної перевірки позивача не були допущені у зв'язку з не наданням до перевірки наказу на проведення такої перевірки.

Пунктом 80.7 статті 80 Податкового кодексу України передбачено, що фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Згідно з приписами пункту 80.5 статті 80 Податкового кодексу України, допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Так, відповідно до пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Абзацами сьомим та восьмим цього пункту передбачено, що при пред'явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Таким чином, для встановлення правомірності чи протиправності проведення спірної перевірки визначальними є обставини щодо пред'явлення, направлення або надіслання платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) направлення, копії наказу та службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Як встановлено судом, зі змісту відзиву на позов та отриманих в судовому засіданні пояснень представника відповідача, в особі ГДРІ ОСОБА_6, 16.11.2017 р. ГДРІ ОСОБА_6 особисто в кафе "Колос", що розташоване в с. Тягинка, Бериславське шосе, 4 та належить позивачу, було придбано сигарети "Ротманс Капсула" на загальну суму 25,20 грн., що підтверджується фіскальним чеком № 0007 від 16.11.2017 з зазначеним в ньому часі 11 год. 12 хв., але фактичний час 10 год. 12 хв. Після проведення розрахункової операції ГДРІ ОСОБА_6 було пред'явлено бармену ОСОБА_4 (особа, що проводила розрахункові операції), службові посвідчення, наказ Головного управління ДФС у Херсонській області від 30.10.2017 № 970, направлення на фактичну перевірку від 16.11.2017 р. № 1260, видане на ГДРІ ОСОБА_6 та направлення від 16.11.2017 № 1261, видане на ГДРІ ОСОБА_7. Запропоновано особі, що проводила розрахункові операції ознайомитися з направленнями та наказом на проведення фактичної перевірки. Особа, що проводила розрахункові операції ОСОБА_4 відмовилася ознайомлюватися з направленнями на перевірку та наказом, при цьому заявила, що відмовляється від ознайомлення та від підпису про ознайомлення з переліченими документами, а також відмовилася надати будь які документи. Після чого, зачитав наказ на фактичну перевірку, направлення на перевірку, а також зробив запис в журналі реєстрації перевірок контролюючих органів.

Допитана в якості свідка бармен ОСОБА_4, у своїх поясненнях зазначила, що до кафе, де вона працює барменом, зайшли два невідомих чоловіка, один з яких придбав пачку сигарет, після чого пред'явив їй службове посвідчення. Оскільки ОСОБА_1 був відсутній на місці, вона зателефонувала його дружині ОСОБА_5, якій повідомила про те, що прийшли перевіряючи, та в подальшому вона більше не спілкувалась з перевіряючими, оскільки прийшла ОСОБА_5 При цьому, пояснила, що через деякий час їй запропонували підписати якісь документи, проте вона відмовилась від підпису.

При цьому, дослідивши зміст акту ( відмови) від 16.11.2017 р. за № 169/21/22, підписаний ГДРІ ОСОБА_6 та ГДРІ ОСОБА_7, судом встановлено, що даний акт складено у зв'язку з тим, що особа, яка проводить розрахунки ОСОБА_4 відмовилась розписатись у направленнях на фактичну перевірку від 16.11.2017 р. № 1260, № 1261. Проте, суд відмічає, що зміст вказаного акту не містить відмови ОСОБА_4 в отримані копії наказу ГУ ДФС у Херсонській області від 30.10.2017 № 970 із затвердженим витягом з переліком суб'єктів, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок.

Натомість, відповідно до супровідного листа ГУ ДФС у Херсонській області від 20.11.2017 р. за № 1170/ФОП/21-22-14-05-14 " Про направлення матеріалів", вказані документи були отримані позивачем після проведення перевірки разом з матеріалами фактичної перевірки.

В свою чергу, суд відмічає, що у контролюючого органу наявний законодавчо встановлений обов'язок щодо ознайомлення платника податків у встановлений законом спосіб, з наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення до її початку.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка, ОСОБА_5 надала пояснення, що вона є дружиною ОСОБА_1, окремо займається підприємницькою діяльністю, спільно з чоловіком орендують приміщення кафе " Колос". У листопаді 2017 року їй зателефонувала ОСОБА_4 та повідомила, що прийшли два інспектора податкового органу на перевірку та попросила прийти до торгового залу кафе. Коли вона зайшла до залу кафе, то присутні в залі дві особи пред'явлені посвідчення та повідомили про те, що вони прийшли перевіряти, надавши ксерокопію листа без печатки та підпису та містив інформацію, адресовану ФОП ОСОБА_1, а також виписку з інформацію про порушення ФОП ОСОБА_1, які були вчинені ще 2015 році. На вказане, вона повідомила, що це не є фактичною перевіркою, а документальною, оскільки для того, щоб підняти документи 2015 року потрібен певний час, а тому податковий орган повинен був повідомити ОСОБА_1 заздалегідь. Проте, перевіряючи заперечили проти вказаного, не пред'явивши їй ні наказу, ні направлення на перевірку, у зв'язку з чим вона повідомила їх про не допуск до перевірки. Після чого, вона принесла трудові договори, укладені ФОП ОСОБА_1 з працівниками, та журнал перевірок для здійснення інспекторами запису про їх прихід на перевірку. Проте, інспектори відмовились знайомитись з договорами, зробивши лише запис у журналі перевірок. Після чого вона залишила торговий зал кафе і пішла на своє робоче місце, при цьому загальний час спілкування з інспекторами склав не більше 10-15 хвилин. Свідок також повідомила, що у неї були відсутні юридичні підстави для спілкування з інспекторами, оскільки у неї відсутня довіреність ФОП ОСОБА_1 на вчинення таких дій, проте фактично вона має доступ до документів, як дружина ФОП ОСОБА_1 На питання представника позивача щодо отримання пропозиції від інспекторів підписати акт перевірки або будь-які інші документи, у тому числі акт про не допуск до перевірки, свідок ОСОБА_5 заперечила щодо таких пропозицій з боку інспекторів.

Суд зазначає, що статтею 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з ч. 2 ст. 74 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частинами 1, 2 статті 73 КАС України визначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 75 КАС України визначено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Проте, суд відмічає, що в результаті демонстрації в залі судового засідання відеозапису, зробленого камерою відео спостереження торгового залу кафе 16 листопада 2017 року, у зв'язку з відсутністю звука та неможливістю ідентифікувати документи, які відображав запис, суд позбавлений можливості визнати даний електронний доказ, як достовірний, оскільки на його підставі не можна встановити дійсні обставини справи.

Натомість, надані свідками ОСОБА_4, ОСОБА_5В показання фактично спростовують та підтверджують фактичні обставини справи, зокрема, щодо не надання посадовими особами контролюючого органу до проведення фактичної перевірки наказу на перевірку, що стало підставою для не допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки, а тому такі показання є належними.

Отже, вказані обставини дають суду підстави щодо не дотримання відповідачем встановленого законом процедури щодо ознайомлення платника податків з наказом про перевірку до її початку.

Так, підставою не допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки, відповідно до абзацу п'ятого пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України є непред'явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) визначених вище документів, що дають право приступити до проведення перевірки, або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, не дозволяється.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки складається акт, який засвідчує факт відмови (пункт 81.2 статті 81 Податкового кодексу України).

При цьому, в ході розгляду справи, відповідачем не спростований факт не виконання контролюючим органом обов'язку по складанню акту, який засвідчує факт відмови представника платника податку у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки, як це передбачено пунктом 81.2 статті 81 ПК України.

Адже, після отримання матеріалів фактичної перевірки позивач у запереченнях на акт фактичної перевірки від 16.11.2017 р., адресованих начальнику ГУ ДФС у Херсонській області, повідомляв про вчинення представником платника податків дій щодо не допуску працівників ГУ ДФС у Херсонській області до фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 у зв'язку з непред'явленням копії наказу про проведення перевірки, посилаючись на відеозапис, зроблений камерою відео спостереження, яка розміщена в торговому залі, як доказ таких дій.

Проте, зі змісту листа відповідача від 04.12.2017 р. " Про результати розгляду заперечень" не вбачається, що даний довід позивача був перевірений відповідачем при розгляді заперечень ФОП ОСОБА_1, у т.ч. щодо отримання такого відеозапису від платника податку.

Як вбачається зі змісту акту фактичної перевірки, то ОСОБА_1 зазначена в акті перевірки, як представник ФОП ОСОБА_1, проте, акт щодо її відмови від отримання примірника акту перевірки та його підписання в матеріалах справи відсутній.

При цьому, суд відмічає, під час розгляду справи представником відповідача в особі ГДРІ ОСОБА_6, було надано пояснення про складання такого акту відмови тільки відносно ОСОБА_4, як особи, що проводила розрахункові операції. При цьому, не заперечив, що після телефонного дзвінка ОСОБА_4 та її відмови у спілкуванні з ним, подальше його спілкування щодо питань перевірки відбувалось з ОСОБА_5, як уповноваженим представником ФОП ОСОБА_1, оскільки у нього були відсутні сумніви щодо її повноважень.

З огляду на викладене, суд вважає, не доведеним з боку відповідача факт складання акту фактичної перевірки на місці її проведення з наданням його примірника уповноваженій особі платника податків, як це передбачено пунктом 86.2 ст. 86 ПК України.

Відповідно до пункту 81.3 ст. 814 ПК України під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом.

У свою чергу, посадові особи контролюючих органів в силу приписів статті 21 ПК України зобов'язані не допускати порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами.

Щодо законності підстав для проведення фактичної перевірки позивача, то суд вказує про наступне.

Так, пунктом 80.2 статті 80 цього Кодексу передбачено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:

у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;

у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;

письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;

неподання суб'єктом господарювання в установлений законом строк обов'язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;

у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами - лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального;

у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3;

у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.

Отже, наведеною нормою визначено перелік випадків, в яких призначається проведення фактичної перевірки.

Таким чином, право контролюючого органу приймати рішення про призначення фактичної перевірки надано за наявності чітко встановлених підстав для її проведення.

При цьому, лише у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на органи доходів і зборів, у керівника контролюючого органу виникає право на призначення фактичної перевірки такого платника.

Виключенням з цього правила є приписи, які містяться у підпункті 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, а саме, здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, що є самостійною обставиною з якою законодавець пов'язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб'єктів господарювання за умови дотримання процедурних питань (прийняття наказу, вручення наказу, направлень, пред'явлення службових посвідчень) та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.

Отже, при виконані покладених на контролюючий орган функцій щодо здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин (виробництво і обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального) для проведення фактичної перевірки суб'єктів господарювання достатньо лише цього факту.

Крім того, призначаючи фактичну перевірку щодо здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального фахівці контролюючого органу вправі здійснювати перевірку виключно з вказаних питань.

Вказаний висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладеною у постанові від 22.05.2018 р. справа № 810/1394/16 адміністративне провадження №К/9901/32687/18.)

Як вбачається з матеріалів справи, фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 була призначена наказом Головного управління ДФС у Херсонській області від 30.10.2017 № 970 на підставі ст.20, пп.75.1.3 п.75.1 ст.75, пп.80.2.2, 80.2.3, 80.2.5, п.80.2 ст.80 ПК України з метою дотримання суб'єктами господарювання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів на території Херсонської області.

При цьому, додатком до цього наказу є Перелік суб'єктів (прізвище, ім'я по батькові фізичної особи - платника податків, який перевіряється), та/або об'єктів та їх адреси, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок, у відповідності до вимог ст. 80 Податкового кодексу України ( далі за текстом - Переліку суб'єктів, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок).

Дослідивши надану відповідачем до матеріалів справи копію Переліку суб'єктів, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок, судом встановлено, що серед вказаного переліку суб'єктів, значиться ФОП ОСОБА_1, ідентифікаційний номер - НОМЕР_1, підстава - п.п. 80.2.5. п. 80.2. ст. 80 Податкового кодексу України, дата початку перевірки - 16 листопада 2017 року. При цьому, в порушення вимог наказу ГУ ДФС у Херсонській області від 30.10.2017 № 970, вказаний Перелік не містить об'єкт і його адресу, який підлягає відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок та тривалість перевірки.

Крім того, дослідивши надані відповідачем до справи копії направлень на перевірку від 16.11.2017 № 1260, від 16.11.2017 № 1261, судом встановлено, що підставою для проведення фактичної перевірки позивача є також п.п. 80.2.5. п. 80.2. ст. 80 Податкового кодексу України.

Отже, єдиною підставою для проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 відповідно до Переліку суб'єктів, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок та направлень на перевірку є підпункт 80.2.5. п. 80.2. ст. 80 Податкового кодексу України, який визначає " у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами - лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального".

Проте, як вбачається зі змісту акту фактичної перевірки, то за її результатами встановлені порушення позивачем вимог, зокрема, Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" та Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 637, зареєстрованого в Мінюсті України 13.01.2005 за № 40/10320, що свідчить про здійснення відповідачем фактичної перевірки питань, які не були визначені вищевказаним наказом та направленнями на перевірку, а саме перевірка щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, що передбачено підпунктом 80.2.2. п. 80.2. ст. 80 Податкового кодексу України.

При цьому, суд зазначає, що згідно підпунктів 80.2.2. та 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися при умові наявності або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення вимог законодавства, як щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій тощо, так і в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків.

Проте, відповідачем не вказано, яка інформація ним була отримана щодо порушень з боку позивача, коли та ким така інформація надана, а також відповідачем не надано взагалі жодного доказу отримання такої інформації/звернення.

З огляду на викладене суд дійшов до висновку, що податковий орган, здійснюючи вказані контрольні функції, вийшов за межі своїх повноважень, оскільки під час проведення спірної перевірки не досліджуються (не перевіряються) питання, які не були підставою для її проведення.

При цьому, відповідачем також не враховано, що у контролюючого органу відсутнє право призначати фактичну перевірку, здійснюючи функції, визначені законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, та поряд з цим зазначати іншу мету контролю "дотримання порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів", адже, як вже було зазначено вище, інші питання, а ні ж ті, що пов'язані з виробництвом та обігом підакцизних товарів не досліджуються (не перевіряються).

Додатково суд відмічає, що порівнявши надану відповідачем копію Переліку суб'єктів, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок зі змістом витягу Переліку суб'єктів, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок, який був отриманий позивачем поштою, встановлено певні відмінності у їх текстах, зокрема, у заповненні від руки графи " Дата початку перевірки " - " 16.11.2017 р.", а не друкованим шляхом, як це вбачається з копії вказаного переліку. Крім того, витяг з цього Переліку підписаний начальником відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС у Херсонській області, а не начальником податкового органу, як невід'ємна частина наказу ГУ ДФС у Херсонській області від 30.10.2017 р. № 970 " Про проведення фактичних перевірок".

Отже, вказані обставини ставлять під сумнів достовірність витягу Переліку суб'єктів, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок, який разом з матеріалами фактичної перевірки був направлений відповідачем, та за твердженням представника відповідача в судовому засіданні - області ГДРІ ОСОБА_6 був пред'явлений ним представникам позивача перед початком фактичної перевірки.

У зв'язку з цим, суд вважає за необхідне зазначити, що підстава для проведення відповідного контролюючого заходу повинна бути зрозумілою та конкретизованою не лише для фіскального органу, але й для платника податків, що безпосередньо пов'язано з реалізацією останнім свого права на захист інтересів, у т.ч. шляхом не допуску посадових осіб до проведення контролюючого заходу.

Як зазначалось вище, то одними з висновків акту фактичної перевірки є несвоєчасне оприбуткування готівкових коштів (торгової виручки) в сумі 2783,70 грн. в Книзі обліку розрахункових операцій (далі-КОРО), чим порушено вимоги пункту 2.6 глави 2 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №637, зареєстрованого в Мінюсті України 13.01.2005 за № 40/10320 (далі - Положення), а також відсутність у платника податків оригіналів документів чи їх копій, а саме книги обліку доходів, КОРО, РК, первинні документи на товари тощо, що є порушенням пунктів 44.3 статті 44 Податкового кодексу України.

Відповідно до пункту 2.6 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, уся готівка, що надходить до кас, має своєчасно ( у день одержання готівкових коштів) та в повній сумі оприбутковуватися. У разі проведення готівкових розрахунків із застосуванням реєстратора розрахункових операцій (далі РРО) або використанням розрахункових книжок (далі - РК), оприбуткуванням готівки є здійснення обліку зазначених готівкових коштів у повній сумі їх фактичних надходжень у книзі обліку розрахункових операцій на підставі фіскальних звітних чеків РРО (даних РК).

Пунктом 7.5 Порядку реєстрації та ведення книг обліку розрахункових операцій (далі ОРО), і РК, затвердженого наказом ДПА України № 614 від 01 грудня 2000 року, передбачена наявність книги ОРО, зареєстрованої на РРО на місті проведення розрахунків, де встановлено підклеювання фіскальних звітних чеків ("Z-звіту") на відповідних сторінках книги ОРО, щоденне виконання записів про рух готівки та суми розрахунків, при цьому дані за сумами, отриманими від покупців (клієнтів) та дані за сумами, виданими покупцям (клієнтам), записуються окремо.

Таким чином, у випадку проведення готівкових розрахунків із застосуванням РРО оприбуткуванням готівки є відображення повної суми фактичних надходжень готівки у фіскальних звітних чеках РРО (даних РК) та здійснення обліку зазначених готівкових коштів у КОРО.

Тобто, з метою встановлення факту виконання суб'єктом господарювання вимог Положення необхідним є дослідження книги ОРО та відповідних чеків РРО.

Разом з тим, як встановлено судом, книга ОРО під час перевірки не надавалась та не досліджувалась, оскільки представником позивача не було допущено до перевірки посадових осіб контролюючого органу. Крім того, висновок відповідача про порушення позивачем пунктів 44.3 статті 44 Податкового кодексу України в частині не забезпечення зберігання документів, пов'язаних із виконанням вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючи органи, також не узгоджуються з фактично встановленими обставинами справи.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Це означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки при реалізації своїх владних повноважень.

З огляду на встановлені під час розгляду справи обставини, та враховуючи, що здійснення перевірки є необхідною передумовою для винесення податкових повідомлень-рішень у разі встановлення контролюючим органом порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється контролюючими органами, суд вважає, що в межах розгляду спірних правовідносин у відповідача відсутня компетенція на прийняття оскаржуваних рішень внаслідок не проведення 16 листопада 2017 року фактичної перевірки ФОП ОСОБА_8

Таким чином, суд дійшов до висновку, що прийняті на підставі незаконної перевірки оскаржувані рішення не можуть вважатись правомірними, а тому підлягають скасуванню.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статі 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Отже, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх доказів на підтвердження правомірності своїх рішень, а тому позовні вимоги підлягає задоволенню.

Щодо вирішення питання судових витрат, то відповідно до ч. 1 статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до положень частини першої статті 139 КАС при задоволені позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

У зв'язку з задоволенням позову ФОП ОСОБА_1, який не є суб'єктом владних повноважень, сплачений ним судовий збір у сумі 704,80 гривень підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 139, 241-246 КАС України, суд

вирішив:

Позовну заяву фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (місце проживання ІНФОРМАЦІЯ_1, рнокпп НОМЕР_1) до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (73008 м. Херсон, пр. Ушакова, буд. 76, ) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення Головного управління ДФС у Херсонській області від 05.12.2017 р. № 006031405 про застосування штрафної санкції у сумі 510,00 грн.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення Головного управління ДФС у Херсонській області від 05.12.2017 р. № 006021405 про застосування штрафної санкції у сумі 34000,00 грн.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення Головного управління ДФС у Херсонській області від 05.12.2017 р. № 006011405 про застосування штрафної санкції у сумі 13918,5 грн.

Стягнути з Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (73008 м. Херсон, пр. Ушакова, буд. 76, ) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (місце проживання ІНФОРМАЦІЯ_1, рнокпп НОМЕР_1) сплачений судовий збір у розмірі 704,80 ( сімсот чотири грн. 80 коп.) гривень.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 09 липня 2018 р.

Суддя Дубровна В.А.

кат. 8.3.5