Справа № 802/1224/18-а
Суддя: Вільчинський Олександр Ванадійович
Дата ухвалення: 2018-06-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

25 червня 2018 р. Справа № 802/1224/18-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Вільчинського О.В.,

за участю:

секретаря судового засідання: Бондаренка І.В.,

представника позивача: Середенка М.М.,

представника відповідача: Ромашкан С.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до: Командувача повітряних Сил Збройних Сил України

про: визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:
До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Командувача повітряних Сил Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 30.03.2018 Командувачем ПС ЗС України генерал-полковником ОСОБА_2 видано наказ №57 "Про втрату секретного документа у Командуванні ПС ЗСУ та притягнення винних до дисциплінарної відповідальності", де пунктом 8 резолютивної (наказової) частини зазначено: "заступнику командувача ПС з авіації - начальнику авіації Командування ПС ЗСУ до 06.04.2018 підготувати клопотання перед начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем ЗС України щодо накладення дисциплінарного стягнення - "пониження в посаді" на начальника оперативного відділу штабу авіації Командування ПС ЗСУ полковника ОСОБА_1 за неналежне виконання службових обов`язків щодо здійснення контролю за наявністю отриманих в режимно-секретному органі секретних документів, порушення встановлених вимог щодо здачі перед вибуттям у довготривале відрядження до режимно - секретного органу матеріальних носіїв секретної інформації, які зберігалися у нього, ненадання встановленим порядком доповіді щодо відсутності отриманого секретного розпорядчого документа, що призвело до його втрати".

Позивач вважає, що п. 8 наказу №57 від 30.03.2018 в частині визнання його (позивача) винним у неналежному виконанні службових обов`язків та притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, суперечить Конституції та законам України, істотно порушує права, передбачені Конституцією України, є передчасним, а тому є протиправним і підлягає скасуванню. Вказує, що проведеним службовим розслідуванням, що передувало виданню оскаржуваного наказу, його (позивача) вина не встановлена, комісією зроблені висновки про вину на підставі припущень, а не доведених фактів, виявлені недоліки та порушення, які було встановлені в ході проведення службового розслідування, не носять систематичного характеру, не стали причиною та наслідками відсутності (втрати) таємного документу.

Також позивач зазначає, що встановлені службовим розслідуванням порушення підпадають під ознаки кримінально-караного діяння, додатково за таке правопорушення не може наставати дисциплінарна відповідальність, враховуючи ст. 61 Конституції України. Оскільки досудовим розслідуванням на даний час вина позивача у втраті таємного документу не доведена, тому такі висновки не можуть бути відображені й у оскаржуваному наказі, притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності є передчасним та не узгоджується з вимогами Закону.

На думку позивача, при накладенні дисциплінарного стягнення та обрання його виду не було враховано попередню поведінку, вислугу років - понад 37, безпосередню участь в зоні антитерористичних операціях та статус учасника бойових дій.

На вказаний позов зі сторони відповідача надійшов відзив, у якому зазначено, що при прийнятті рішення командиром військової частини НОМЕР_1 та обранні виду дисциплінарного стягнення командир військової частини НОМЕР_1 діяв виключно у межах та у спосіб, визначений нормами чинного законодавства України та, враховуючи вимоги статті 92 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України", видав пункт 8 наказу №57 (оскаржуваний наказ), в якому доручив заступнику командувача Повітряних Сил з авіації - начальнику авіації підготувати клопотання перед начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України щодо накладення на Позивача дисциплінарного стягнення "пониження у посаді" (право накладати дане стягнення надано саме начальнику Генерального штабу - Головнокомандувачу Збройних Сил України).

При цьому представник відповідача вважає помилковими доводи сторони позивача, що у разі притягнення до кримінальної відповідальності військовослужбовця (наявності досудових розслідувань), останній не притягується до дисциплінарної відповідальності, оскільки за невиконання або не належне виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

В свою чергу представник позивача подав відповідь на відзив, в якому зазначено, що зважаючи на зміст оскаржуваного рішення відповідача, до позивача повинні були застосувати дисциплінарне стягнення у виді "пониження в посаді" шляхом підготовки, підписання відповідачем подання, клопотання на ім`я начальника Генерального штабу - Головнокомандувача ЗС України, який уповноважений на накладення такого виду стягнення. Зазначає, що станом на день звернення до суду відповідач не реалізував виданий оскаржуваний наказ від 30.03.2018, на ім`я начальника Генерального штабу - Головнокомандувача ЗС України лише 27.04.2018 скеровані документи (доповідна записка, подання та проект наказу) про прийняття рішення про пониження в посаді. Такі дії, на переконання сторони позивача, прямо суперечать вимогам ст. 87 Дисциплінарного статуту ЗС України, яка передбачає, що дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Вважає також, що у матеріалах розслідування належних та допустимих доказів, які б підтверджували вчинення дисциплінарного правопорушення, відсутні. що виключає правомірність наказу про притягнення особи до дисциплінарної відповідальності.

На відповідь на відзив представник відповідача подав заперечення, в яких загачено, що дії чи бездіяльність заступника командувача ПС Командування ПС ЗСУ щодо порядку реалізації спірного пункту наказу не є предметом розгляду справи, а оцінка правомірності дій (щодо реалізації наказу) заступника командувача ПС з авіації - начальника авіації Командування ПС ЗСУ, покладених на нього наказом командувача ПС ЗСУ обов`язків буде надана командувачем ПС ЗСУ після розгляду клопотання начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем ЗС України. Крім того, зазначено, що відповідно до наказу Міністра оборони України по особовому складу №265 від 15.05.2018 полковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за станом здоров`я з посади начальника оперативного відділу штабу авіації Командування Повітряних Сил Збройних Сил України (витяг з наказу додається), що свідчить про те, що подання від 27.04.2018 щодо пониження останнього в посаді не реалізовано і не може бути реалізовано в подальшому, оскільки накладення дисциплінарного стягнення після звільнення неможливе.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив, просив задовольнити позов повністю.

Представник відповідача проти позову заперечувала з підстав, викладених у відзиві та запереченнях на відповідь на відзив, просила відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд встановив, що під час проведення у військовій частині НОМЕР_2 загальної перевірки матеріальних носіїв секретної інформації 06.02.2018 було встановлено відсутність документа з грифом "таємно" у валізі (робоча валіза №354) полковника ОСОБА_1 .

У подальшому наказом командира військової частини НОМЕР_1 (командувача Повітряних Сил Збройних Сил України) №35ад від 08.02.2018 призначено службове розслідування щодо втрати секретного документа, термін проведення службового розслідування встановлено до 03.03.2018.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 63ад від 05.03.2018 термін службового розслідування продовжено до 22.03.2018.

За результатами проведеного службового розслідування командувачем Повітряних Сил Збройних Сил Україні затверджено висновок (акт) службового розслідування за фактом втрати інформації.

У ході проведення службового розслідування комісія дійшла висновку, що втрата документу з грифом "таємно" сталася внаслідок неналежного виконання своїх функціональних обов`язків позивачем, порушення останнім вимог керівних документів, що регламентують порядок поводження з документами з обмеженим доступом.

30.03.2018 Командувачем ПС ЗС України генерал-полковником ОСОБА_2 видано наказ №57 "Про втрату секретного документа у Командуванні ПС ЗСУ та притягнення винних до дисциплінарної відповідальності", де пунктом 8 резолютивної (наказової) частини зазначено: "заступнику командувача ПС з авіації - начальнику авіації Командування ПС ЗСУ до 06.04.2018 підготувати клопотання перед начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем ЗС України щодо накладення дисциплінарного стягнення - "пониження в посаді" на начальника оперативного відділу штабу авіації Командування ПС ЗСУ полковника ОСОБА_1 за неналежне виконання службових обов`язків щодо здійснення контролю за наявністю отриманих в режимно-секретному органі секретних документів, порушення встановлених вимог щодо здачі перед вибуттям у довготривале відрядження до режимно - секретного органу матеріальних носіїв секретної інформації, які зберігалися у нього, ненадання встановленим порядком доповіді щодо відсутності отриманого секретного розпорядчого документа, що призвело до його втрати".

Не погодившись з пунктом 8 вказаного наказу, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Визначаючись щодо позовних вимог, суд виходив з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" № 551-XIV від 24.03.1999 затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут Збройних Сил України), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно зі ст. 7 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України заступники Міністра оборони України командувачі видів Збройних Сил України користуються щодо підлеглих військовослужбовців дисциплінарною владою командувача військ оперативного командування, а керівники структурних підрозділів Міністерства оборони України і Генерального штабу Збройних Сил України - дисциплінарною владою командира корпусу.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 85 вказаного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

З аналізу викладених норм слідує, що накладенню дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування, прийняття рішення про необхідність його проведення належить до дискреційних повноважень посадової особи, уповноваженої приймати рішення про притягнення відповідного військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а також військовозобов`язаних та резервістів, які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або допустили правопорушення під час проходження ними зборів визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 13.12.2017 за № 1503/31371 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу першого пункту 1 Розділу III Порядку рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Пунктом 3 Розділу III Порядку визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування.

Особи, які проводять службове розслідування, мають право, зокрема: запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані) (пункт 2 Розділу IV Порядку).

Положеннями пункту 3 Розділу IV Порядку передбачено, що військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право, зокрема, давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації.

За результатами службового розслідування складається акт службового розслідування. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування (пункт 1, 6 Розділу V Порядку).

Аналізуючи норми Порядку проведення службового розслідування, суд приходить до висновку, що наразі законодавчо не закріплений обов`язок особи, яка проводить службове розслідування щодо обов`язкового отримання письмових пояснень від військовослужбовця.

Згідно з пунктами 2, 3 Розділу V Порядку, зокрема, за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

Судом встановлено, що в ході проведення службового розслідування було досліджено документи, що стосуються вищевказаних обставин (рапорти, службові характеристики, накази, акти), відібрані пояснення у відповідних осіб. Матеріалів, зібраних під час службового розслідування, на переконання суду, було достатньо для складення та затвердження акта службового розслідування.

При цьому, суд наголошує, що акт службового розслідування не створює будь-яких правових наслідків у вигляді виникнення, зміни чи припинення прав позивача, оскільки правовим наслідком має бути рішення суб`єкта владних повноважень щодо встановлених службовим розслідуванням обставин.

Так, пунктом 8 резолютивної (наказової) частини зазначено: "заступнику командувача ПС з авіації - начальнику авіації Командування ПС ЗСУ до 06.04.2018 підготувати клопотання перед начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем ЗС України щодо накладення дисциплінарного стягнення - "пониження в посаді" на начальника оперативного відділу штабу авіації Командування ПС ЗСУ полковника ОСОБА_1 за неналежне виконання службових обов`язків щодо здійснення контролю за наявністю отриманих в режимно-секретному органі секретних документів, порушення встановлених вимог щодо здачі перед вибуттям у довготривале відрядження до режимно - секретного органу матеріальних носіїв секретної інформації, які зберігалися у нього, ненадання встановленим порядком доповіді щодо відсутності отриманого секретного розпорядчого документа, що призвело до його втрати".

Як встановлено, до 06.04.2018 відповідне клопотання не було підготовлено, документи про прийняття рішення про пониження позивача в посаді скеровані лише 27.04.2018, поряд із цим, дії чи бездіяльність заступника командувача ПС Командування ПС ЗСУ щодо порядку реалізації вказаного пункту наказу не є предметом розгляду справи.

Відповідно до наказу Міністра оборони України по особовому складу №265 від 15.05.2018 полковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за станом здоров`я з посади начальника оперативного відділу штабу авіації Командування Повітряних Сил Збройних Сил України, що свідчить про те, що подання від 27.04.2018 щодо пониження останнього в посаді не реалізовано і не може бути реалізовано в подальшому, оскільки накладення дисциплінарного стягнення після звільнення неможливе.

Згідно зі статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Завданням адміністративного судочинства згідно з частиною першою статті 2 КАС є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень

Статтею 5 КАС встановлено право на судовий захист і передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в Рішенні від 14 грудня, 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Відносини, що виникають між фізичною чи юридичною особою і представниками органів влади під час здійснення ними владних повноважень, є публічно-правовими і поділяються, зокрема, на правовідносини у сфері управлінської діяльності та правовідносини у сфері охорони прав і свобод людини і громадянина, а також суспільства від злочинних посягань. Діяльність органів влади, у тому числі судів, щодо вирішення спорів, які виникають у публічно-правових відносинах, регламентується відповідними правовими актами.

Рішення, прийняті суб`єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин першої, другої статті 55 Конституції України, статей 2, 5 КАС України.

Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів учасників справи, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази надані позивачем, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Судові витрати у справі відсутні.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

УХВАЛИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.
Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )
Командувач повітряних Сил Збройних Сил України (21007, м. Вінниця, вул. Стрілецька, 105)

Суддя Вільчинський Олександр Ванадійович