Справа № 821/907/18
Суддя: Хом'якова В.В.
Дата ухвалення: 2018-06-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2018 р.м. ХерсонСправа № 821/907/18
13 год. 06 хвил.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Хом'якової В.В.,

при секретарі: Перебийніс Н.Ю., за участю позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2, представника відповідача ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України в особі Голови - ОСОБА_4 про визнання неправомірними дій, зобов'язання вчинити певні дії, визнання незаконним та скасування наказу, стягнення грошового забезпечення та компенсації за затримку виплати грошового забезпечення,

встановив:

14.05.2018 ОСОБА_1 (позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Служби безпеки України в особі Голови - ОСОБА_4, в якому з урахуванням уточнень від 02.06.2018 та 13.06.2018 просив:

- визнати неправомірними дії (бездіяльність) голови Служби безпеки України щодо зарахування полковника ОСОБА_1 у розпорядження начальника Управління Служби безпеки в Херсонській області по наказу №424-ос від 04.04.2018 та не призначення на рівну посаду у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та пп.2 п.2 ст. 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей,

- визнати незаконними дії (бездіяльність) голови Служби Безпеки України щодо порушення термінів перебування полковника ОСОБА_1 у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки в Херсонській області за наказом голови Служби безпеки України №424-ос від 04.04.2018року.

- визнати незаконним та скасувати наказ №424-ос від 04.04.2018року голови Служби безпеки України в частині зарахування у розпорядження начальника Управління служби безпеки України в Херсонській області та зобов'язати призначити ОСОБА_1 на рівну посаду (начальника відділу),

- стягнути грошове забезпечення з 23.03.2018 та компенсацію за затримку виплати грошового забезпечення по дату ухвалення рішення з Служби безпеки України,

- судові витрати покласти на відповідача,

- встановити місячний термін СБУ для надання суду звіту про виконання судового рішення.

Позовні вимоги мотивовані тим, що з 2013 року ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді начальника відділу Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБУ в Донецькій області, 15.01.2014 головою СБУ виданий наказ № 28-ос про зарахування позивача в розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області за пп. "а" п. 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердж. Указом Президента України від 27.12.2007 № 1262/2007 (далі - Положення № 1262/2007), наказом від 06.11.2014 № 10/75-ос позивача було зараховано в розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області на посаду начальника відділу за пп. "б" п.48 Положення № 1262/2007 (у зв'язку з проведенням організаційних заходів) з 06.11.2014 по 06.02.2015.

Наказом Голови Служби безпеки України від 22.08.2015 року № 810-ос позивача було звільнено з військової служби за підпунктом "б" пункту 61 та підпунктом "г" пункту 63 Положення № 1262/2007 (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі) та зарахований термін знаходження позивача в розпорядженні начальника УСБУ в Херсонській області по посаді начальника відділу з 15.01.2014. Наказом т.в.о. начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 08.09.2015 позивача було виключено із списків особового складу управління у запас Збройних Сил України. Зазначені дії відповідача щодо видання незаконних наказів та порушення Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБ України щодо термінів перебування у розпорядженні були оскаржені позивачем в судовому порядку. 23.03.2018 Київським апеляційним адміністративним судом по справі №821/3195/15-а було ухвалено рішення, котрим апеляційну скаргу позивача задоволено та визнано незаконною бездіяльність СБУ в частині невиконання вимог Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБ України, в частині не призначення позивача у відповідності до наказів відповідача № 28-ос та №10/75-ос. Також визнано бездіяльність начальника територіального Управління по невиконанню наказів голови СБ України, визнано протиправною бездіяльність відповідача та начальника регіонального Управління СБ України щодо порушення термінів перебування позивача у розпорядженні за наказами відповідача №28-ос від 15.01.2014 та №10/75-ос від 06.11.2014 у відповідності до Положення № 1262/2007, визнано протиправним та скасовано наказ відповідача №810-ос від 22.08.2015 та поновлено позивача на військовій службі. Крім того, судом визнано незаконним та скасовано наказ начальника УСБУ в Херсонській області від 08.09.2015 №624-ос та поновлено в списках особового складу регіонального Управління СБ України, стягнуто грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з відповідача та УСБУ в Херсонській області та моральну шкоду .

Позивач зазначає, що замість виконання судового рішення та поновлення його на попередній посаді, 04.04.2018 головою Служби безпеки України ОСОБА_4 було видано наказ №424-ос, ознайомившись з яким 16.04.2018 позивачу стало відомо, що даним наказом його було знову вже втретє виведено у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області. Даний наказ не містить в собі підстав щодо виведення позивача в розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області у відповідності до п.48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, та у ньому не зазначені терміни початку та закінчення знаходження у розпорядженні у відповідності до пункту 4.9 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджений наказом СБУ від 14.10.2008 № 772 (далі - Інструкція № 772). Жодних підстав, визначених законодавством для зарахування в розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області з 22.08.2015 у відповідача не було, що підтверджується відсутністю посилань на правові норми, якими відповідач керувався, приймаючи таке рішення. Також, відповідач проігнорував факт знаходження ОСОБА_1 в період 2014-2015 років двічі поспіль в розпорядженні начальника УСБУ в Херсонській області, що позивач вважає грубим порушенням п. 4.15 Інструкції № 772. Голова СБ України повинен був у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України провести призначення позивача на рівну посаду або за його згодою на іншу, не нижче, ніж попередня, посаду. Також, фактично в оспорюваному наказі зазначається, що ОСОБА_1 з 22.08.2015 і по день видання наказу знаходиться у розпорядженні начальника Управління СБУ в Херсонській області (приблизно 30 місяців). Це протирічить визначеним термінам знаходження у розпорядженні у відповідності до пп. "а"-"ж" п.48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та вказує на незаконні дії (бездіяльність) голови СБУ щодо порушення термінів перебування позивача у розпорядженні.

Крім того, наказ голови СБУ від 04.04.2018 №424-ос не містив жодного посилання щодо виплати позивачу грошового забезпечення (його розміру) в період починаючи з 22.08.2015. Позивач просить стягнути з СБУ грошове забезпечення з 23.03.2018 по червень 2018 року, надавши суду розрахунок на загальну суму 150254 грн., в тому числі за березень 2018 р. в сумі 37563 грн. 50 коп. , за квітень 2018 року в сумі 37563 грн. 50 коп., за травень 2018 року в сумі 37563 грн. 50 коп., за червень 2018 року в сумі 37563 грн. 50 коп. При здійсненні розрахунку суми грошового забезпечення позивач виходив з розміру посадового окладу 7750 грн., окладу за військове звання 1480 грн., надбавки за вислугу років 4153 грн. 50 коп., надбавки за роботу з оперативними джерелами 1550 грн., надбавки за особливі умови служби 7362 грн. 50 коп., надбавки за здійснення КРдіяльності та аналітичну роботу 3875 грн., надбавки за службу в підрозділі "к" 3875 грн., надбавки за режимні обмеження 1162 грн. 50 коп. , премії в розмірі 82% 6355 грн.

Також позивачем надано компенсаційний розрахунок за затримку виплати грошового забезпечення з 23.03.2018 по 06.06.2018 в сумі 95160 грн. 70 коп.

Ухвалою від 15.05.2018 відкрито провадження у справі, вирішено розглянути справу за правилами спрощеного позовного провадження у судовому засіданні з повідомленням сторін.

05.06.2018 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача зазначає, що наказ № 424-ос від 04.04.2018 був прийнятий СБУ на виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018. Вказаним наказом були скасовані наказ Голови Служби безпеки України від 22.08.2015 № 810-ос та наказ Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 08.09.2015 № 624-ос, а полковник ОСОБА_1 був поновлений на військовій службі в тому статусі, в якому перебував на момент звільнення. Тому в наказі зазначено: "вважати полковника ОСОБА_1 таким, що перебуває у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області по посаді начальника відділу з 22 серпня 2015 року", так як на момент звільнення з військової служби полковник ОСОБА_1 перебував у розпорядженні начальника УСБУ в Херсонській області (наказ Голови Служби безпеки України від 22.08.2015 № 810-ос). Представник відповідача зазначає, що наказ Голови Служби безпеки України від 04.04.2018 № 424-ос був виданий з дотриманням пункту 2 статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей". Оспорюваний наказ не зазначає підстав, передбачених п. 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, оскільки вони були зазначені у наказі Голови Служби безпеки України від 06.11.2014 № Ю/75-ОС, за яким полковник ОСОБА_1 був виведений у розпорядження та перебував у цьому статусі до звільнення з військової служби. На підставі постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018 (адміністративна справа № 821/3195/15-а) ОСОБА_1 20.04.2018 в повному обсязі було сплачено грошове забезпечення за час вимушеного прогулу. При розрахунку виплат суд керувався довідкою щодо грошового забезпечення ОСОБА_1 від 10 листопада 2015 року № 71/22/3-7308, згідно якої розмір середньоденного грошового забезпечення позивача складав 435,78 грн. Суд також зазначив, що достовірність та правильність такої суми позивачем в межах спору не заперечувалась. Позивача виключено зі списків особового складу з 08 вересня 2015 року. Вимушений прогул позивача з 09 вересня 2015 року (наступний день за днем виключення з військової служби) по 23 березня 2018 року (дата ухвалення судового рішення ) становить 31 місяць 7 днів, Київським апеляційним адміністративним судом за час вимушеного прогулу стягнуто грошове забезпечення в сумі 273226 грн. 43 коп. Тому доводи позивача щодо неотримання ним грошового забезпечення з 22.08.2015 відповідач вважає необґрунтованими.

У доповненні до відзиву, яке надійшло до суду 13.06.2018, відповідач зазначає, що затримка у виплаті грошового забезпечення за період 24.03.2018 по 23.04.2018 виникла в поважних причин, внаслідок того, що Постановою Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 № 704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового складу та деяких інших осіб" (далі Постанова № 704) з 01.03.2018 змінені розмір, умови нарахування та порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовців. Постановою № 704 не передбачені деякі посадові оклади військовослужбовцям, за посадами, що існують в Службі безпеки України, не зазначені надбавки та доплати, що отримують співробітники Служби за специфікою своєї діяльності, не визначені конкретні розміри виплати надбавки за особливості проходження служби військовослужбовцям та премії, які виплачуються відповідно до якості, складності, обсягу та важливості виконуваних обов'язків за посадою, та конкретні розміри матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань і допомоги для оздоровлення. Пунктом 5 Постанови №704 керівникам державних органів у межах асигнувань, що виділяються на їх утримання, надано право на установлення зазначених видів грошового забезпечення. В свою чергу, Службою безпеки України були видані відповідні нормативні акти. Так, новий порядок виплати грошового забезпечення був визначений Інструкцією про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженою наказом Центрального управління СБ України від 10.04.2018 № 515/ДСК. Умови виплати грошового забезпечення у 2018 році були затверджені наказом Центрального управління СБ України від 10.05.2018 № 765/ДСК "Про запровадження нових умов грошового убезпечення військовослужбовців СБ України у 2018 році". Тому грошове забезпечення за період 24.03.2018 по 23.04.2018 ОСОБА_1 буде сплачено у червні поточного року.

В той же час, СБ України не погоджується і з розмірами грошового забезпечення, зазначеними у позові ОСОБА_1 На підставі п. 4 п. 6 глави 1 розділу IV Інструкції № 515/ДСК, грошове забезпечення військовослужбовцям, не призначеним на посаду або не звільненим з військової служби після закінчення строків перебування у розпорядженні, передбачених п. 48 Положення, виплачується виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, надбавки за службу в умовах режимних обмежень та премії в розмірах, що визначаються наказами по особовому складу. Таким чином, грошове забезпечення полковника ОСОБА_1 з 24.03.2018 по 23.04.2018 повинно складати 14158,50 грн., виходячи з наступного: посадовий оклад - 7750 грн.; оклад за військовим званням - 1480 грн.,; надбавка за вислугу років - 4153,50 грн. (24 роки - 45 % посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням) - ; премія - 775 грн. (10 % посадового окладу), надбавка за службу в умовах режимних обмежень позивачу не встановлювалась у зв'язку з відсутністю у нього допуску та доступу до державної таємниці. Компенсація за затримку виплати грошового забезпечення чинним законодавством не передбачена.

Справа слухалась 06.06.2018 з перервою до 13.06.18, з перервою до 22.06.2018, та 23.06.2018.

Позивач та його представник в судовому засіданні підтримали позов, просять його задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні просить відмовити в задоволенні позову. Також повідомив, що 19.06.2018 був прийнятий наказ УСБУ в Херсонській області про виплату позивачу грошового забезпечення за період перебування у розпорядженні з 24.03.2018 по 23.04.2018, але з незалежних від відповідача підстав (через закриття банківського картрахунку самим позивачем) грошові кошти не були перераховані позивачу.

Суд ухвалою від 23.06.2018 залишив позов без розгляду в частині вимог про визнання неправомірною бездіяльність голови Служби безпеки України щодо не призначення ОСОБА_1 на рівну посаду у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та пп.2 п.2 ст. 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей, та зобов'язання призначити ОСОБА_1 на рівну посаду (начальника відділу).

Заслухавши думку сторін, розглянувши подані позивачем та відповідачем документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивач - ОСОБА_1 - з 2013 року позивач проходив службу на посаді начальника відділу Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБУ по Донецькій області.

Наказом голови Служби безпеки України від 15.01.2014 року № 28-ос полковника ОСОБА_5 було зараховано у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області з 15.01.2014 по 15.02.14 за підпунктом "а" пункту 48 Положення, звільнивши його з посади начальника відділу управління Служби безпеки України в Донецькій області.

Наказом від 06.11.2014 року по особовому складу № Ю/75-ОС полковника ОСОБА_1 було зараховано у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області за підпунктом "б" пункту 48 (у зв'язку з проведенням організаційних заходів) з 6 листопада 2014 року по 6 лютого 2015 року.

Наказом Голови Служби безпеки України від 22.08.2015 року № 810-ос позивача було звільнено з військової служби за підпунктом "б" пункту 61 та підпунктом "г" пункту 63 (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі).

Наказом т.в.о. начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 08.09.2015 року позивача було виключено із списків особового складу управління у запас Збройних Сил України.

Не погоджуючись з вказаними наказами та вважаючи дії відповідачів протиправними, позивач звернувся з адміністративним позовом до суду. Постановою від 23.03.2018 по справі 821/3195/15-а Київський апеляційний адміністративний суд визнав незаконною бездіяльність Служби безпеки України в частині невиконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України в частині не призначення ОСОБА_1 на посаду начальника відділу в Управлінні Служби безпеки України в Херсонській області у відповідності до наказу голови Служби безпеки України № 28-ос "По особовому складу" від 15 січня 2014 року та наказу голови Служби безпеки України № 10/75-ос "По особовому складу" від 06 листопада 2014 року. Суд визнав протиправною бездіяльність начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області ОСОБА_6 по невиконанню наказів голови Служби безпеки України № 28-ос "По особовому складу" від 15.01.2014 , № 10/75-ос "По особовому складу" від 06.11.2014 , визнав протиправною бездіяльність голови Служби безпеки України та начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області щодо порушення термінів перебування ОСОБА_1 у розпорядженні за наказами голови Служби безпеки України № 28-ос "По особовому складу" від 15.01.2014 та № 10/75-ос "По особовому складу" від 06.11.2014 у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, визнав протиправним та скасував наказ голови Служби безпеки України № 810-ос "По особовому складу" від 22.08.2015, поновивши ОСОБА_1 на військовій службі в органах Служби безпеки України з 22 серпня 2015 року. Визнав протиправним та скасував наказ Управління Служби безпеки України в Херсонській області "По особовому складу" від 08.09.2015 № 624-ос та поновив ОСОБА_1 в списках особового складу Управління Служби безпеки України в Херсонській області . Стягнув з Управління Служби безпеки України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 22.08.2015 року, яке на час ухвалення рішення 23.03.2018 складало 273226 грн. 43 коп.

04.04.2018року головою Служби безпеки України ОСОБА_4 було видано наказ №424-ос наступного змісту:

"Скасувати

1. Наказ Голови Служби безпеки України від 22 серпня 2015 року № 810-ос про звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних сил України.

2. Наказ начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 8 вересня 2015 року № 624-ос про виключення зі списків особового складу полковника ОСОБА_1 .

Вважати полковника ОСОБА_1 таким, що перебуває у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області по посаді начальника відділу з 22 серпня 2015 року."

З наказом ОСОБА_1 ознайомився 16.04.2018, з наказом не погодився, про що зазначив в поданому рапорті від 16.04.2018.

Не погоджуючись з вказаними діями, бездіяльністю та наказом відповідача від 04.04.2018 №424 -ос , позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.

Вирішуючи цей спір, суд виходить із такого.

Правовий порядок в Україні, за визначенням статті 19 Конституції України, ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституції та законами України.

Суд зазначає, що проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України регламентується, зокрема, Законом України "Про Службу безпеки України" від 25.03.1992 № 2229-XII, Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року №1262/2007 (далі - Положення-1262) та Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України від 14.10.2008 №772 (далі - Інструкція-772).

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України "Про Службу безпеки України" Служба безпеки України - державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України. Статтею 19 зазначеного закону визначено, що кадри Служби безпеки України складають, зокрема, співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби. Порядок обліку кадрів Служби безпеки України затверджується Головою Служби безпеки України. Стаття 20 даного Закону встановлює, що умови і порядок виконання своїх обов'язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством.

Трудові відносини працівників, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, регулюються законодавством України про працю. (ст. 21 Закону). Держава забезпечує соціальний і правовий захист військовослужбовців і працівників Служби безпеки України. Військовослужбовці Служби безпеки України користуються політичними, соціально-економічними та особистими правами і свободами, а також пільгами відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", цього Закону, інших актів законодавства (ст. 27 Закону ).

Згідно п. 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 № 1262/2007, зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається: за службовою потребою (після закінчення вищого військового навчального закладу Служби безпеки України, в разі переведення військовослужбовців до нового місця служби) - до 1 місяця; у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов'язків та наявних сил у зв'язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв'язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності) - до 3 місяців.

Військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов'язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, в чиєму розпорядженні вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для дальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в установленому порядку з військової служби.

Військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з посад та зараховуються в розпорядження наказами по особовому складу начальників (командирів), які мають право призначення на ці посади, а військовослужбовці, призначення на посади та звільнення яких з посад належить до повноважень Президента України, зараховуються у розпорядження наказами Голови Служби безпеки України по особовому складу на підставі відповідного Указу Президента України про звільнення з посади.

За військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження прямих начальників (командирів), зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

Аналогічні положення закріплені й у Інструкції № 772, яка визначає механізм реалізації вимог Положення. Так, згідно п. 4.9. Інструкції № 772 зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади.

Зарахування у розпорядження відповідних начальників проводиться наказами по особовому складу з обов'язковим визначенням дати початку та закінчення терміну розпорядження та доводиться до відома військовослужбовців, які зараховані в зазначене розпорядження, під особистий підпис їх начальниками в установленому порядку. У розпорядження Голови Служби безпеки України зараховуються лише начальники органів, закладів, установ та підрозділів Центрального управління, які призначаються та звільняються з посад Президентом України за поданням Голови Служби безпеки України. Інші начальники з числа зазначених осіб зараховуються у розпорядження заступників Голови Служби безпеки України відповідно до розподілу функціональних обов'язків.

Зарахування у розпорядження відповідних начальників за службовою потребою (підпункт "а" пункту 48 Положення) допускається тільки стосовно тих військовослужбовців, які закінчили вищий військовий навчальний заклад Служби безпеки України, перед призначенням їх на посаду, та тих, які переміщуються по службі з одного органу, підрозділу, закладу, установи до іншого. Начальники, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці, зобов'язані організовувати їх службову діяльність, здійснювати контроль за нею відповідно до вимог військових статутів Збройних Сил України, Положення, інших нормативно-правових актів та несуть відповідальність за дотримання встановлених термінів перебування підлеглих у розпорядженні. Вони зобов'язані своєчасно, до закінчення терміну перебування в розпорядженні, ініціювати призначення таких військовослужбовців на відповідні посади чи у разі наявності підстав вживати заходів щодо їх звільнення з військової служби.

Зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт "б" пункту 48 Положення) здійснюється за рішенням Голови Служби безпеки України на підставі мотивованих рапортів відповідних начальників у разі звільнення їх з посад у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням у Службі безпеки України або її органах, підрозділах, закладах, установах інших організаційних заходів. При проведенні організаційно-штатних змін, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, разом з організаційно-штатними пропозиціями подаються в установленому порядку пропозиції щодо подальшого використання військовослужбовців, посади яких скорочуватимуться. При комплектуванні вакантних посад в органах, підрозділах, закладах, установах у першу чергу розглядаються питання про призначення на ці посади військовослужбовців, посади яких скорочуються або які зараховані в розпорядження відповідних начальників у зв'язку з проведенням організаційних заходів. Їх призначення на посади здійснюється відповідно до вимог пунктів 1.3, 4.3 цієї Інструкції. У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі рівної посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше ніж за 2 місяці до закінчення строку перебування військовослужбовця в розпорядженні організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням його фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров'я. У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про призначення такого військовослужбовця на нижчу посаду (не більше як на один ступінь), а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом - на будь-яку іншу нижчу посаду або звільнення з військової служби в установленому порядку. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цієї Інструкції, але не пізніше ніж через 6 місяців з дня зарахування у розпорядження відповідного начальника) та у разі прийняття з урахуванням вимог законодавства, яким встановлено додаткові гарантії соціального захисту для окремих категорій осіб, рішення про неможливість подальшого його службового використання в органах, підрозділах, закладах, установах складається та затверджується їх керівниками висновок, який долучається до матеріалів на звільнення військовослужбовця з військової служби (п. 4.10).

Згідно п. 4.15 Інструкції № 772 зарахування військовослужбовця, який уже перебуває в розпорядженні відповідного начальника, у розпорядження іншого начальника органу, підрозділу, закладу, установи або того самого начальника зі зміною підстави такого зарахування не допускається.

Зарахування військовослужбовця у розпорядження відповідного начальника зі зміною підстави у випадках, передбачених абзацом другим цього пункту, оформлюється наказами по особовому складу на підставі мотивованого рапорту заступника начальника органу, підрозділу, закладу, установи відповідно до розподілу функціональних обов'язків, а у разі, якщо зарахування у розпорядження здійснюється за рішенням Голови Служби безпеки України або його заступників, - на підставі мотивованого рапорту начальника органу, підрозділу, закладу, установи, у розпорядженні якого перебуває військовослужбовець.

Київським апеляційним адміністративним судом при розгляді справи № 821/3195/15-а було виявлено та зафіксовано в судовому рішенні, що термін перебування полковника ОСОБА_1 у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області згідно наказу голови Служби безпеки України № 28-ос визначено з 15.01.2014 по 20.04.2014, термін перебування у розпорядженні Управління Служби безпеки України в Херсонській області згідно наказу голови Служби безпеки України № 10/75-ос - з 06.11.2014 року по 07.06.2015, загальний термін перебування у розпорядженні склав близько 20 місяців. Тому суд дійшов висновку, що після закінчення дії наказу голови Служби безпеки України № 28-ос від 15.01.2014 дії відповідачів по зарахуванню у розпорядження є такими, не відповідають нормам чинного законодавства України.

В постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018 також вказано, що ще в травні 2014 року Управлінням правового забезпечення Служби безпеки України було зазначено, що з урахуванням того, що термін перебування у розпорядженні позивача за пп. "а" п.48 Положення закінчився, необхідно терміново вжити заходи щодо призначення військовослужбовця на посаду чи звільнення з військової служби (згідно до вимог ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу") або змінити підстави перебування його в розпорядженні у відповідності до п. 4.15 Інструкції. Тобто, Службою безпеки України фактично було визнано та встановлено бездіяльність Управління Служби безпеки України в Херсонській області щодо вжиття заходів для призначення позивача на посаду. Незважаючи на те, що зазначені рекомендації Службою безпеки України були надані для виконання Управлінню Служби безпеки України в Херсонській області, вони в порушення вимог діючого законодавства України останнім були залишені без виконання.

Доводи відповідача про те, що оскаржуваним наказом були поновлені права позивача у відповідності до судового рішення (постанови КААС від 23.03.2018) є необґрунтованими. Та обставина, що наказом № 424-ос від 04.04.2015 було продубльоване судове рішення щодо скасування наказів голови СБУ від 22.08.2015 № 810-ос та начальника Управління СБУ в Херсонській області від 08.09.2015 № 624-ос, не є неправомірним, до того ж позивачем ця частина наказу № 424-ос не оскаржується.

Але та частина наказу № 424-ос від 04.04.2014, яка викладено в наступному змісті "Вважати полковника ОСОБА_1 таким, що перебуває у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області по посаді начальника відділу з 22 серпня 2015 року" не має ніякого відношення до виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018 у справі №821/3195/15-а, і не може тлумачиться іншим шляхом, як виведення ОСОБА_1 у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області. Із судового рішення не вбачається, що виведення в розпорядження з 22.08.2015 є засобом поновлення прав позивача при поновленні його на військовій службі в результаті незаконного звільнення. При цьому, суд звертає увагу на те, що в оспорюваному наказі не вказані підстави такого виведення ОСОБА_1 в розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області у відповідності до п.48 Положення №1262/2007, також не вказаний термін закінчення розпорядження у відповідності до пункту 4.9 Інструкції №772, відсутні відомості про посаду, з якої виводиться позивач у розпорядження, та розмір грошового забезпечення.

Суд вважає, що виведення позивача у розпорядження начальника УСБУ в Херсонській не тільки не передбачено вказаним в наказі судовим рішенням, а, напроти, суперечить змісту даного судового рішення, в якому апеляційний суд акцентував, що факт виведення ОСОБА_1 в період 2014-2015років двічі поспіль в розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області на досі тривалий термін, який не передбачений чинним законодавством, є грубим порушенням п.4.15 Інструкції № 772.

Згідно з статтею 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов'язковою для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України. України. Відповідно до частини 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до абз.2,3 ч.2 ст.8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов'язку на нижче оплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Суд в межах даної справи не може розглядати питання виконання іншого судового рішення та давати вказівки щодо вчинення необхідний дій по поновленню незаконно звільненого працівника.

На підставі викладеного, суд задовольняє позовну вимогу про визнання незаконним та скасування наказу голови СБУ № 424-ос від 04.04.2018 в частині зарахування ОСОБА_1 у розпорядження начальника Управління служби безпеки України в Херсонській області.

Інші вимоги , які викладені позивачем в наступній формі - визнати неправомірними дії (бездіяльність) голови Служби безпеки України щодо зарахування полковника ОСОБА_1 у розпорядження начальника Управління Служби безпеки в Херсонській області по наказу №424-ос від 04.04.2018року, щодо порушення термінів перебування полковника ОСОБА_1 у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки в Херсонській області за наказом голови Служби безпеки України №424-ос від 04.04.2018року, суд вважає тотожними позовній вимозі про скасування наказу. Само по собі ці дії були вчинені у вигляді прийняття наказу № 424-ос від 04.04.2018, окремо від даного наказу вони не породжують правових наслідків для позивача у вигляді зміни або припинення його прав та не породжують для нього обов'язкових юридичних наслідків, це службова діяльність посадових осіб СБУ, а його права порушує саме наказ, прийнятий у вигляді офіційного документа. Тому суд вважає, що права, свободи та інтереси мають бути захищені саме шляхом визнання незаконним та скасування наказу № 424-ос від 04.04.2018.

Що стосується позовної вимоги про стягнення з відповідача грошового забезпечення з 23.03.2018 по червень 2018 року, та компенсації за затримку виплати грошового забезпечення, то суд вважає дані позовні вимоги повинні бути адресовані не відповідачу, а Управлінню СБУ в Херсонській області, оскільки позивач не оскаржує поновлення його в списках особового складу Управління СБУ в Херсонській області.

Крім того, позивач не заперечує того факту, що наказом Управління СБУ в Херсонській області від 24.04.2018 № 231-ос Ярига призначений на посаду консультанта з встановленням грошового забезпечення.

Оскільки суд визнає незаконним та скасовує наказ № 424-ос від 04.04.2018, то не може йти мова про грошове забезпечення за час перебування в розпорядженні, оскільки суд дійшов висновку про незаконність зарахування його в розпорядження. Позивач не позбавлений права заявити вимоги про стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23.03.2018 до призначення його на посаду консультанта, тому що відсутні належні докази виконання судового рішення про поновлення позивача на службі.

Той факт, що витяг з наказу № 424-ос відрізняється від копії наказу ; 424-ос не порушує прав позивача і не спричиняє для нього негативних наслідків, крім того суд приймає до уваги, що позивач був обізнаний з оригіналом наказу.

Суд зазначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно статей 74 -76 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Проте всупереч наведеним вимогам КАС України, відповідач як суб'єкт владних повноважень не довів правомірності свого рішення у вигляді наказу.

При зазначених обставинах, суд вважає вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу правомірними та такими, що ґрунтуються на положеннях діючого законодавства, належним чином обґрунтовані, підтверджені матеріалами справи, а тому підлягають задоволенню у цій частині, а заперечення відповідача щодо правомірності наказу № 424-ос суд відхиляє як безпідставні і такі, що не підкріплені жодними доказами та суперечать фактичним обставинам справи.

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р.). Однак, статтю 6 п. 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін ( див. п. 29 Рішення Європейського прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р.).

Щодо розподілу судових витрат варто зазначити таке. Відповідно до статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом України від 08.07.2011 № 3674-VI "Про судовий збір" . Згідно п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються: військовослужбовці, військовозобов'язані та резервісти, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, - у справах, пов'язаних з виконанням військового обов'язку, а також під час виконання службових обов'язків. Позивач є військовослужбовцем, а дана справа пов'язана з виконанням військового обов'язку. Тому позивач звільнений від сплати судового збору, а сплачений ним судовий збір в сумі 704 грн. 80 коп. підлягає поверненню позивачу. Стаття 7 Закону України "Про судовий збір" передбачає , що сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом. На день оголошення рішення такої заяви немає. Тому суд роз'яснює позивачу його право подати заяву про повернення надмірно сплаченого судового збору, яка буде розглянута окремо.

До судових витрат , пов'язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; сторін та їхніх представників, що пов'язані із прибуттям до суду. Позивачем протягом розгляду справи заявлялись клопотання про стягнення судових витрат - послуг правничої допомоги адвоката, які в загальній сумі складають 15588 грн.

Відповідно до ч. 2-4 статті 134 КАС України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Стаття 143 КАС України передбачає, що суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі. Якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог. У цьому випадку суд виносить додаткове рішення в порядку, визначеному статтею 252 цього Кодексу. Оскільки представником позивача заявлено таке клопотання про вирішення питання про судові витрати після ухвалення судового рішення, суд при прийнятті судового рішення питання відшкодування судових витрат не розглядає.

Щодо встановлення судового контролю за виконанням рішення на підставі ст.382 КАС України суд зазначає наступне. Частиною 1 статті 382 КАС України передбачено, що суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов'язати суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення. Зі змісту наведеної правової норми слідує, що зобов'язання суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення є правом суду, яке має застосовуватися у виключних випадках. Поряд з цим суд враховує, що в даному випадку наказ визнається незаконним та скасовується судом , і таке судове рішення не потребує добровільного або примусового виконання. Приймаючи до уваги обставини даної справи, суд відмовляє у встановленні судового контролю за виконанням судового рішення.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Керуючись ст.ст. 73-78, 90, 243-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Задовольнити позов ОСОБА_1 частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Служби безпеки України № 424-ос від 04.04.2018 в частині зарахування полковника ОСОБА_1 у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області з 22 серпня 2015 року.

В решті вимог відмовити в задоволенні позову.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, апеляційні скарги подаються через Херсонський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 27 червня 2018 р.

Суддя Хом'якова В.В.

кат. 12.2