Справа № 821/622/18
Суддя: Дмитрієва О.О.
Дата ухвалення: 2018-06-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2018 р.м. ХерсонСправа № 821/622/18

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Дмитрієвої О.О.,

при секретарі: Пономаренко М.М.,

за участю:

представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача Кімлач А.В.,

представника третьої особи-1 ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області, за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення № 18/х від 06.03.2018 р.,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 (ФОП ОСОБА_4, позивач) звернувся 02.04.2018р. до суду із адміністративним позовом до управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (УДАБІ у Херсонській області, відповідач), за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (управління містобудування, третя особа-1), за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради (управління транспортної інфраструктури, третя особа-2), у якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області № 18/х від 06.03.2018 р. про скасування паспорту прив'язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту "просп. Текстильників") №33 від 26.12.2017р..

Свої позовні вимоги обґрунтовує тим, що рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області № 18/х від 06.03.2018 р. про скасування дії паспорту прив'язки тимчасової споруди є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Зазначає, що така його позицію ґрунтується на тому, що по-перше оскаржуване рішення було прийняте поза межами повноважень УДАБІ у Херсонській області, а саме в ході здійснення заходів державного архітектурно-будівельного нагляду, під час яких у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право, серед іншого, скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення. Проте, паспорт прив'язки є лише комплектом документів, а не рішенням об'єкту нагляду, тому у головного інспектора будівельного нагляду відсутні будь-які повноваження на скасування дії паспорту прив'язки тимчасової споруди. Крім того, нормами діючого законодавства в сфері архітектурно-будівельної діяльності взагалі не передбачене таке поняття як «скасування дії паспорту прив'язки тимчасової споруди».

Зауважує на тому, що оскаржуване рішення було прийняте за результатами проведення позапланової перевірки, а така може бути проведена лише згідно вичерпного переліку підстав Порядку №698. Під час проведення позапланової перевірки з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення. Проте, що саме стало підставою для проведення перевірки з оскаржуваного рішення встановити не можливо.

До того ж зазначає, що ним отримано від компетентних органів усі необхідні погодження, зокрема, лист Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради № 8-13549-20/22 від 19.12.2017 р. про відповідність розміщення стаціонарної тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності - зупиночного комплексу (два павільйони та навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників») будівельним нормам.

Також, позивач вказує на те, що УДАБІ у Херсонській області у своєму рішення посилається на порушення норм окремих пунктів ДБН, ГБН, ДСТУ, однак не вказує у чому конкретно полягають такі порушення, їх суть щодо конкретно розміщення зупиночного комплексу по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників»).

Таким чином, позивач вважає оскаржуване рішення протиправним та таким, що порушує його права та законні інтереси, у зв'язку із чим він звернувся до суду за їх захистом.

Ухвалою суду від 03.04.2018 року було відкрите спрощене позовне провадження, справа призначена до розгляду у судовому засіданні.

Разом із позовною заявою до суду позивачем була подана і заява про його забезпечення. Ухвалою суду від 03.04.2018 року у задоволенні заяви про забезпечення позову ФОП ОСОБА_4 було відмовлено.

20 квітня 2018 року від УДАБІ у Херсонській області до суду було надано відзив на позовну заяву, за змістом якої відповідач заперечує проти позовних вимог та просить суд відмовити у їх задоволенні повністю.

Зазначає, що документальну перевірку Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради було проведено на підставі листа головного архітектора Управління містобудування та архітектури Херсонської обласної Державної адміністрації ОСОБА_6 від 02.02.2018 № 5/318-3 щодо порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час спорудження зупиночного комплексу по вул. Університетській в м. Херсоні головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління ДАБІ у Херсонській області Петрук Л.М., в ході якої було встановлено, що паспорт прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності зупиночний комплекс (два павільйони та зупиночний навіс) по вул.. Університетській (зупинка громадського транспорту «прості. Текстильників») № 33 від 26.12.2017, замовник - ФОН ОСОБА_4 розміщує з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

На підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 27.02.2018 р. № 234 та довідки складеної за результатами документальної перевірки від 21.02.2018 видано направлення на проведення позапланової 01.03.2018 року № 10/а, головним інспектором будівельного нагляду було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (далі-У правління містобудування та архітектури). За результатами такої перевірки було складено акт від 02.03.2018 року, яким зокрема зафіксовано, що Управлінням містобудування та архітектури під час видачі паспорту прив'язки ТС від 26.12.2017 №33 не враховано всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами згідно п. 1.12 Порядку № 244, зупиночний комплекс не відповідає певним вимогам ДБН, ГБН та ДСТУ.

На підставі зазначеного УДАБІ у Херсонській області і було прийняте оскаржуване рішення.

Щодо твердження позивача про те, що паспорт прив'язки не є рішенням, пояснює, що Відділ містобудування та архітектури, розглянувши заяву позивача саме і прийняв рішення про видачу паспорта прив'язки ТС, яке виклав у формі відповідно до додатку 1 Порядку 244 (паспорт прив'язки).

Відповідно до пункту 5 Порядку 698 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право, зокрема скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції. Таким чином оскаржуване рішення було прийнято у межах повноважень та у спосіб, передбачений Порядком №698.

Крім того, вважає, що позивачем під час вибору місця розташування ТС та Управлінням містобудування та архітектури, який видав паспорт прив'язки не дотримано умов Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради від 19.10.2017 № 1148/01-24, а саме при розміщенні тимчасових споруд нового зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту "просп. Текстильників"), Паспорт прив'язки №33 від 26.12.2017 порушено п. 1.12 Порядку, при розміщенні ТС ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами. Зокрема зазначає, що позивачем порушено п. 2.38 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», оскільки відстань до проїзної частини становить 1,5м., та п. 2.21 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», оскільки висота павільйону перевищує гранично допустиму висоту.

Судове засідання, призначене на 23 квітня 2018 року було відкладено на 30 травня 2018 року за заявою позивача.

Позивач, вважаючи доводи відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву, є безпідставними та такими, що не спростовують законність та обґрунтованість заявлених позовних вимог, надав 08.05.2018 року суду відповідь на відзив. У своєму відзиві на позовну заяву звернув увагу, що перевірка була проведена на прохання головного архітектора Управління містобудування та архітектури Херсонської обласної державної адміністрації ОСОБА_6, оформлене листом від 02.02.2018 р. № 5/318-3, за яким вбачається, що вказана споруда можливо призведе до екранування пам'ятки культурної спадщини «Памятник Т.Г.Шевченку», який відповідно до рішення облвиконкому від 21.01.1983 р. № 99 занесено до реєстру як пам'ятка монументального мистецтва за охоронним № 59/2. У зв'язку із цим ОСОБА_6 посилався на можливе порушення вимог «Опорного історико-архітектурного плану м.Херсона», затвердженого наказом Міністерств культури України від 12.06.2013 р. № 514. В порядку нагляду просив розглянути зазначене питання і, у разі виявлення порушень, вжити заходів реагування.

Зазначає, що вказане звернення не містило вказівки на порушення Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради безпосередньо прав заявника.

Згідно п. 16 Порядку № 698, під час проведення позапланової перевірки з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення.

Проте, в даному разі питання дотримання вимог «Опорного історико-архітектурного плану м. Херсона, затвердженого наказом Міністерств культури України від 12.06.2013 р. № 514 при розміщенні тимчасової споруди - зупиночного комплексу по вул. Університетській у зв'язку із можливим екрануванням пам'ятки культурної спадщини «Памятник Т.Г.Шевченку» не розглядалося, однак зазначене стало підставою для проведення перевірки.

Таким чином вважає, що відповідачем було порушено порядок проведення позапланової перевірки, що свідчить про незаконність оскаржуваного рішення про скасування паспорта прив'язки тимчасової споруди.

Окрім того, посилання відповідача щодо того, що паспорт прив'язки тимчасової споруди є рішенням органу з питань містобудування та архітектури вважає вільним тлумаченням норм законодавства, оскільки згідно Порядку №244 паспортом прив'язки ТС є комплект документів.

У статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» міститься положення щодо розміщення малих архітектурних форм. На думку відповідача, належна позивачу торговельно-побутова тимчасова споруда в розумінні ДСТУ 3587-97 «Безпека дорожнього руху» є малою архітектурною формою для провадження підприємницької діяльності та при виборі місця розташування такої тимчасової споруди мають застосовуватися обмеження, встановлені названими державними стандартами. Проте, не погоджуючись із таким твердженням відповідача позивач зазначає, що «мала архітектурна форма» та «тимчасова споруда» законодавчо розділенні поняття. Так, в статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», на яку посилається відповідач, чітко відділено поняття «тимчасових споруд» та МАФів; розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів", а Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому Наказом Мінрегіону № 244 від 21.10.2011 р. «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності». Також вказує на те, що поняття «зупинка маршрутного транспорту» та «зупиночний комплекс» також не є тотожними. Положення п. 2.38 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», на які посилається відповідач, та які встановлюють вимоги для місця розташування зупинки громадського транспорту, а не зупиночного комплексу, а тому посилання відповідача на нібито допущені порушення вказаних норм при оформленні паспорта прив'язки зупиночного комплексу та при розміщенні тимчасової споруди є абсолютно безпідставним. Також зазначене стосується і п. 4.5 ГБН В.2.3-218-550:2010 «Зупинки маршрутного транспорту», яким визначені вимоги до зупинкового майданчика, який в свою чергу у відповідності до п.п.5.2.1 - 5.2.3 вказаного ГБН є частиною зупинки громадського транспорту. Що посилань відповідача на нібито допущене при розміщенні тимчасової споруди положення п. 2.21 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів» зазначає, що такі норми не були порушені, що вбачається зі Звіту за результатами обстеження будівельних конструкцій та елементів споруди конструкції зупинкового комплексу (два павільйони та зупинковий навіс) по вул. Університетській, зупинка громадського транспорту «Просп.Текстильників» від 29.02.2018 р., за яким після розміщення зупинкового комплексу ширина тротуару складає 3,0 метра, що відповідає Правилам і ДБН.

В судове засідання, призначене на 30.05.2018 року представник позивача та представник відповідача прибули. Представник третьої особи-1 управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в судове засідання не прибув. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлений своєчасно та належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (судової повістки), яке повернулось до суду із відміткою про отримання уповноваженим представником.

У судовому засіданні судом постановлено на обговорення питання щодо необхідності залучення до участі у справі управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради у якості третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача, оскільки згідно проведеної документальної перевірки Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, за результатами якої складено Довідку про результати документальної перевірки від 21.02.2018 року, встановлено, окрім того що зупиночний комплекс не відповідає вимогам п.3.7.1, п.3.7.4 ДСТУ 3587-97 "Безпека дорожнього руху", що було умовою власника існуючої зупинки громадського транспорту - управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради, згідно листа управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради від 19.10.2017 року №1148/01-24.

Представники позивача та відповідача в судовому засіданні проти залучення до участі у справі управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача не заперечували.

Ухвалою суду від 30.05.2018 року судом залучено до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради.

Окрім того, в судовому засіданні протокольно ухвалено перейти до розгляду справи у загальному позовному провадженні. У зв'язку із наведеним розгляд справи відкладено до 15.06.2018 року, яке у зв'язку із відрядженням судді перенесено на 14.06.2018р.

12 червня 2018 року до суду від відповідача надійшло заперечення на відповідь на відзив, згідно якого останній зазначає, що ним не було порушено порядок проведення позапланової перевірки, оскільки під час проведення такої відповідачем з'ясовувались питання, які виявлено за результатами документальної перевірки та зафіксовано у довідці про результати документальної перевірки від 21.02.2018 року.

Окрім того, вказує на те, що паспорт прив'язки тимчасової споруди, виданий Управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради є документом дозвільного характеру, а тому є рішенням у розумінні Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності». Зазначив також, що поняття зупинка громадського транспорту та зупинкового комплексу законодавчо не закріплені, тому виконання будівельних робіт повинно здійснюватися з дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил.

14.06.2018 року від представника третьої особи-2 управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради до суду надійшло пояснення, за яким третя особа-2 зазначає, що паспорт ТС, від 26.12.2017 №33, видано відповідно до вимог містобудівного законодавства, чинних будівельних норм та обмежень. Вважає позовні вимоги законними та обґрунтованими. Можливість розміщення розміщення ТС позивачем погоджено також і з відділом Державтоінспекції Херсонського міського управління УМВС України в Херсонській області, наявність якого не враховано відповідачем при складанні рішення про скасування. Зазначає, що при розміщенні зупиночного комплексу позивачем дотримано вимоги ГБН, ДБН та інших норм і правил, розміщення зупиночного комплексу запроектовано зручним для пішоходів та водіїв.

В наступне судове засідання 14.06.2018 року представник позивача та представник відповідача прибули. Під час розгляду справи за згодою сторін суд вирішив закрити підготовче засідання та перейти до розгляду справи по суті. У зв'язку із раптовим знеструмленням будівлі суду о 15 год. 36 хв., що унеможливило продовження фіксування судового засідання технічними засобами, оголошено перерву до 22.06.2018 року.

В судове засідання 22.06.2018 року прибули представники позивача, відповідача та третьої особи-1. Представник третьої особи-2 в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений своєчасно та належним чином. Згідно заяви управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради від 13.06.2018 року розгляд справи представник третьої особи-2 просив здійснювати без своєї участі.

Заслухавши представників сторін, розглянувши матеріали справи, судом встановлено наступні обставини.

На підставі клопотання фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 та доданих до нього документів, передбачених пунктом 2.6 Порядку, управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради оформлено паспорт прив'язки ТС - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській, зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників», від 26.12.2017 №33.

Листом головного архітектора Управління містобудування та архітектури Херсонської обласної Державної адміністрації ОСОБА_6 від 02.02.2018 № 5/318-3 повідомлено управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області про те, що споруда, що будується за вказаною адресою, призведе до екранування пам'ятки культурної спадщини «Памятник Т.Г. Шевченку», який відповідно до рішення облвиконкому від 21 січня 1983р. №99 занесено до реєстру як пам'ятка монументального мистецтва за охоронним номером 59/2. Звернувся із проханням розглянути вказане питання, у разі виявлення порушень вжити заходів реагування та повідомити про результати управління.

21.02.2018 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Петрук Л.М. проведено документальну перевірку Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, за результатами якої складено довідку. Зазначеною довідкою за результатами проведеної документальної перевірки дотримання вимог Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженому наказом Міністерства регіонального розвитку від 21.10.2011 №244, встановлено, що зупиночний комплекс розміщено з порушенням п. 2.21, примітка п. 2.28, п.2.38, п. 2.47 ДБН В.2.3-5-2001 "Вулиці та дороги населених пунктів": п.5.3.3.3, п.5.3.3.4 ГБН В.2.3-218-550:2010 "Зупинки маршрутного транспорту". Також запроектований зупиночний комплекс не відповідає вимогам п.3.7.1, п.3.7.4 ДСТУ 3587-97 "Безпека дорожнього руху", що було умовою власника існуючої зупинки громадського транспорту - Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради. Лист Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради від 19.10.2017 №1148/01-24 . Таким чином при розміщенні нового зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) наявні ознаки порушення п. 1.12 Порядку. На підставі пп.5, п. 15 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 р. № 698, провести позапланову перевірку дотримання вимог Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженому наказом Міністерства регіонального розвитку від 21.10.2011 №244, Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради під час видачі паспорту прив'язки зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту "просп. Текстильників") №33 від 26.12.2017 Замовник - ФОП ОСОБА_4.

Головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Петрук Л.М. 02.03.2018 проведено позапланову перевірку Управління щодо дотримання вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку під час видачі зазначеного паспорта прив'язки ТС - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській, зупинка громадського транспорту «Просп. Текстильників», від 26.12.2017 №33.

За результатом перевірки складено акт перевірки, від 02.03.2018, яким встановлено, що паспорт прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності зупиночний комплекс (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників») № 33 від 26.12.2017, замовник - ФОН ОСОБА_4 розміщує з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, та прийнято рішення про скасування дії зазначеного паспорту прив'язки, від 06.03.2018 №18/х. А саме у прийнятому рішенні вказано, що даний зупиночний комплекс розміщено з порушенням п.2.38 ДБН В.2.3-5-2001 '"Вулиці та дороги населених пунктів", п.4.5 ГБН В.2.3-218-550:2010 "Зупинки маршрутного транспорту». Тимчасові споруди розміщено з порушенням п. 2.21, примітка п. 2.28.п. 2.47 ДБН В.2.3-5-2001 "Вулиці та дороги населених пунктів"; п.5.3.3.3, п.5.3.3.4 ГБН В.2.3-218-550:2010 "Зупинки маршрутного транспорту". Також запроектований зупиночний комплекс не відповідає вимогам п.3.7.1, п.3.7.4 ДСТУ 3587-97 "Безпека дорожнього руху», що було умовою Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради. Лист Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку к Херсонської міської ради від 19.10.2017 №1148/01-24. Таким чином при розміщенні тимчасових споруд нового зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту "просп. Текстильників''). Паспорт прив'язки №33 від 26.12.2017 порушено п. 1.12 Порядку.

Не погоджуючись із таким рішенням Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області № 18/х від 06.03.2018 р. про скасування дії паспорту прив'язки тимчасової споруди, позивач звернувся до суду та просить суд визнати оскаржуване рішення протиправним та скасувати.

Вирішуючи даний спір, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч.1 ст.41-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI) державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Частиною 2 ст.41-1 Закону № 3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.3 ст.41-1 Закону № 3038-VI з метою здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду головні інспектори будівельного нагляду: 1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; 2) витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; 3) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів, приміщень, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; 4) вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 5) залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів.

Приписами ч.4 ст.41-1 Закону № 3038-VI у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; 3) ініціювати притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; 4) вносити подання про звільнення посадової особи об'єкта нагляду до органу, який здійснив його призначення; 5) вносити подання про позбавлення права виконувати певні види робіт посадової особи об'єкта нагляду до органу, яким таке право надавалося; 6) скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду встановлений Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 р. № 698 (далі - Порядок № 698), відповідно до п.2 якого нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок. Перевірки проводяться головним інспектором будівельного нагляду або кількома головними інспекторами будівельного нагляду.

Згідно п.3 Порядку № 698 основними завданнями нагляду є: 1) виявлення, припинення та запобігання порушенню уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність", органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними відповідно до статті 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності; 2) скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об'єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів; 3) притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності відповідно до закону.

З метою здійснення нагляду головні інспектори будівельного нагляду: 1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; 2) витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; 3) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів, приміщень об'єктів нагляду та об'єктів будівництва, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; 4) вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 5) залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів (п.4 Порядку № 698).

Згідно п.5 Порядку № 698 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; 3) письмово ініціювати притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; 4) вносити письмове подання про звільнення посадової особи об'єкта нагляду до органу, який здійснив її призначення; 5) вносити письмове подання про позбавлення посадової особи об'єкта нагляду права виконувати певні види робіт до органу, яким таке право надавалося; 6) скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

Наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції від 08.09.2015 р. № 987 (в редакції наказу Держархбудінспекції від 12.10.2015 р. № 1112) затверджено Положення про Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - Положення), п.1 якого встановлено, що Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області є територіальним органом - структурним підрозділом апарату Державної архітектурно-будівельної інспекції України. Пунктом 3 Положення визначено, що основними завданнями Управління є забезпечення реалізації державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду у випадках, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" на території Херсонської області, зокрема здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду за дотриманням уповноваженими органами містобудування та архітектури, виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю (далі - об'єкт нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Управління відповідно до покладених на нього завдань та в межах повноважень, визначених Законом, у сфері державного архітектурно-будівельного нагляду, серед іншого: перевіряє законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок; скасовує чи зупиняє дії рішень, прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції (п.4 Положення).

Пунктом 6 Положення визначено, що від імені Управління здійснювати повноваження, визначені пунктом 4 цього Положення мають право Головні інспектори будівельного нагляду відповідно до посадових обов'язків, визначених посадовими інструкціями.

02.02.2017 р. головою Державної архітектурно-будівельної інспекції України затверджено Посадову інструкцію головного інспектора будівельного нагляду Відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - Посадова інструкція). Пунктом 2.1 Посадової інструкції встановлено, що інспектор відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює державний нагляд за дотриманням уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність" (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності; проводить перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, під час провадження об'єктами нагляду містобудівної діяльності; законності рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; у визначених законодавством випадках скасовує чи зупиняє дію рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду.

Таким чином, до повноважень головних інспекторів будівельного нагляду, в межах здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, входить проведення позапланових перевірок уповноваженими органами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил і у разі виявлення порушень об'єктами нагляду, скасовувати чи зупиняти дії прийнятих ними рішень.

З огляду на матеріали справи, листом головного архітектора Управління містобудування та архітектури Херсонської обласної Державної адміністрації ОСОБА_6 від 02.02.2018 № 5/318-3 повідомлено управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області про те, що споруда, що будується за вказаною адресою, призведе до екранування пам'ятки культурної спадщини «Памятник Т.Г. Шевченку», який відповідно до рішення облвиконкому від 21 січня 1983р. №99 занесено до реєстру як пам'ятка монументального мистецтва за охоронним номером 59/2. Звернувся із проханням розглянути вказане питання, у разі виявлення порушень вжити заходів реагування та повідомити про результати управління.

21.02.2018 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Петрук Л.М. проведено документальну перевірку Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, за результатами якої складено довідку. Зазначеною довідкою за результатами проведеної документальної перевірки дотримання вимог Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженому наказом Міністерства регіонального розвитку від 21.10.2011 №244, встановлено, що зупиночний комплекс розміщено з порушенням п. 2.21, примітка п. 2.28, п.2.38, п. 2.47 ДБН В.2.3-5-2001 "Вулиці та дороги населених пунктів"; п.5.3.3.3, п.5.3.3.4 ГБН В.2.3-218-550:2010 "Зупинки маршрутного транспорту". Також запроектований зупиночний комплекс не відповідає вимогам п.3.7.1, п.3.7.4 ДСТУ 3587-97 "Безпека дорожнього руху", що було умовою власника існуючої зупинки громадського транспорту - Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради. Лист Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради від 19.10.2017 №1148/01-24 . Таким чином при розміщенні нового зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) наявні ознаки порушення п. 1.12 Порядку. На підставі пп.5, п. 15 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 р. № 698, провести позапланову перевірку дотримання вимог Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженому наказом Міністерства регіонального розвитку від 21.10.2011 №244, Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради під час видачі паспорту прив'язки зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту "просп. Текстильників") №33 від 26.12,2017 Замовник - ФОП ОСОБА_4.

Головним інспектором будівельного нагляду відповідно до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 27.02.2018 р. № 234, на підставі Довідки про результати документальної перевірки від 21.02.2018р., направлення УДАБІ у Херсонській області від 01.03.2018 р. № 10/а проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради: вимог Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затв. наказом Міністерства регіонального розвитку від 21.10.2011 №244, під час видачі паспорту прив'язки зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний комплекс) по вул.. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників») №33 від 26.12.2017, результати якої оформлено актом від 02.03.2018 р.

Таким чином, головним державним інспектором будівельного нагляду в межах здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду здійснено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради під час видачі ним паспорту прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.

Разом із тим, як встановлено судом у судових засіданнях та згідно матеріалів справи питання, порушене у листі головного архітектора Управління містобудування та архітектури Херсонської обласної Державної адміністрації ОСОБА_6 від 02.02.2018 № 5/318-3 стосовно, будування споруди, яка призведе до екранування пам'ятки культурної спадщини «Памятник Т.Г. Шевченку», який відповідно до рішення облвиконкому від 21 січня 1983р. №99 занесено до реєстру як пам'ятка монументального мистецтва за охоронним номером 59/2 відповідачем не досліджувалось а ні під час проведення документальної перевірки, а ні під час проведення позапланової перевірки. Щодо вказаного питання представник відповідача надати суду пояснень не міг.

Позивач у своєму позові, зокрема наголошує на тому, що законодавством не передбачено саме скасування дії паспорта прив'язки ТС, а сам паспорт прив'язки не є рішенням в розумінні приписів нормативно-правових актів, які регулюють містобудівну діяльність, а є лише комплектом документів.

Так, приписами ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів". Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

На виконання ч.4 ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок № 244). Згідно п.1.3 Порядку № 244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Пунктом 2.1 Порядку № 244 визначено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив'язки ТС (додаток 1). Відповідно до п.1.4 Порядку № 244 паспорт прив'язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території. Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (п.2.2 Порядку № 244). Згідно п.2.3 Порядку № 244 до заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив'язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним. Приписами п.2.4 Порядку № 244 передбачено, що відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Відповідно до п.2.6 Порядку № 244 для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб'єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб'єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно. Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку (п.2.7, 2.10 Порядку № 244).

Згідно п.п.2.11, 2.12 Порядку № 244 паспорт прив'язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним. Паспорт прив'язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

Таким чином, підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив'язки тимчасової споруди, який оформлюється відповідним органом за зверненням особи, яка бажає розмістити тимчасову споруду, до якої додаються відповідні документи.

В даному разі оформлення паспорту прив'язки тимчасової споруди прийнято управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради.

За результатами проведених перевірок дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил встановлено, що паспорт прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності зупиночний комплекс (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників») № 33 від 26.12.2017, замовник - ФОП ОСОБА_4 розміщує з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, та прийнято рішення про скасування дії зазначеного паспорту прив'язки, від 06.03.2018 №18/х. А саме у прийнятому рішенні вказано, що даний зупиночний комплекс розміщено з порушенням п.2.38 ДБН В.2.3-5-2001 "Вулиці та дороги населених пунктів", п.4.5 ГБН В.2.3-218-550:2010 "Зупинки маршрутного транспорту». Тимчасові споруди розміщено з порушенням п. 2.21, примітка п. 2.28.п. 2.47 ДБН В.2.3-5-2001 "Вулиці та дороги населених пунктів"; п.5.3.3.3, п.5.3.3.4 ГБН В.2.3-218-550:2010 "Зупинки маршрутного транспорту". Також запроектований зупиночний комплекс не відповідає вимогам п.3.7.1, п.3.7.4 ДСТУ 3587-97 "Безпека дорожнього руху», що було умовою Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради. Лист Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку к Херсонської міської ради від 19.10.2017 №1148/01-24. Таким чином при розміщенні тимчасових споруд нового зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту "просп. Текстильників''). Паспорт прив'язки №33 від 26.12.2017 порушено п. 1.12 Порядку.

Так, за змістом п. 2.38 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів» місце автобусної чи тролейбусної зупинки може бути звичайним при незмінній ширині проїзної частини або влаштованим, при можливості, за рахунок розширення проїзної частини у вигляді відкритої "кишені" (відокремлення "кишень" від проїзної частини бордюром чи іншою перешкодою для руху забороняється). Ширина "кишені" приймається такою, що дорівнює ширині смуги руху, але не менше 3,5 м за рахунок технічних і розділювальних смуг між проїзною частиною і тротуаром, а також смуг зелених насаджень; довжина перехідної ділянки на в'їзді до зупинки - 20 м, на виїзді - 15 м (в обмежених умовах може бути зменшена до 10м).

У стиснених умовах ширина "кишені" може бути зменшена до 3 м і виконана за рахунок тротуару, якщо його залишена ширина забезпечує нормальне функціонування посадочної площадки та належні умови для руху пішоходів по тротуару.

Як стверджує відповідач, позивачем порушено п.2.38 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», оскільки зі схеми розміщення тимчасової споруди вбачається, що відстань до проїзної частини становить 1,5 м.

Згідно схеми розміщення тимчасової споруди М 1:500 відстань до проїзної частини становить 1,5 м (стор. 22).

Проте, в даному разі суд зауважує на тому, що законодавством не передбачено обов'язкову наявність "кишень", її обов'язкове облаштування, а місце зупинки автобуса чи тролейбуса може бути звичайним при незмінній ширині проїзної частини. Проте, коли зупинка встановлюється у вигляді відкритої кишені, то така кишеня і має відповідати належним вимогам чинного законодавства.

Також, згідно оскаржуваного рішення таке прийнято з підстав порушення позивачем п.4.5 ГБН В.2.3-218-550:2010 "Зупинки маршрутного транспорту», за яким ширина зупинкового майданчика повинна бути не менше, ніж 3 м згідно з 15.5.3 ДБН В.2.3-4, напівмайданчика - не менше, ніж 2 м.

За змістом п. 3.5 вказаного ГБН В.2.3-218-550:2010 "Зупинки маршрутного транспорту», зупинковий майданчик (напівмайданчик) - це спеціально влаштований за межами проїзної частини дороги, на узбіччі, майданчик (напівмайданчик) з твердим покриттям за відповідними геометричними параметрами для зупинки відповідних маршрутних транспортних засобів.

Крім того, п. 3.7.1 ДСТУ 3587-97 споруди торговельно-побутового призначення (крім кіосків для продажу проїзних квитків на зупинках маршрутних транспортних засобів) і рекламоносії повинні розміщуватися за межами тротуарів або узбіч на відстані не менше ніж 2 м від них, але не ближче ніж 10 м від краю проїзної частини вулиць і доріг; п. 3.7.4 встановлена заборона розміщувати споруди торговельно-побутового призначення, рекламоносії та інші об'єкти дорожнього сервісу: на тротуарах, пішохідних доріжках і алеях, штучних спорудах; ближче ніж 50 м до перехрещень вулиць та пішохідних переходів; ближче ніж 150 м до перехрещень, шляхопроводів, мостів на автомобільних дорогах загального користування; на зупинці маршрутних транспортних засобів ближче ніж 20 м у межах видимості в обидва боки тротуару від установленого дорожнього знаку, що позначає зупинку (крім кіосків для продажу проїзних квитків); ближче ніж 100 м від залізничних переїздів.

Так, відповідно до п. 2.17 Правил розміщення та обладнання зупинок міського електро- та автомобільного транспорту, затверджених Наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству від 15.05.95 р. N 21 місце зупинки автобуса чи тролейбуса може бути звичайним при незмінній ширині проїзної частини або улаштованим за допомогою розширення проїзної частини у вигляді відкритої "кишені". В даному разі як вбачається зі схеми розміщення тимчасової споруди М 1:500 (стор.22) запроектовано незміну ширину проїзної частини, яка згідно пункту 2.10 Правил має ширину посадочної площадки 1,5 м. Крім того, пунктами 2.14, 2.22 Правил визначено, що посадочна площадка улаштовувується на рівні 20 см. вище поверхні проїзної частини, довжина прямої ділянки "кишені" більша на 10 м за довжину посадочної площадки (по 5 м з кожного її кінця). За схемою благоустрою М 1:500 переріз площадки (деталь Б) (стор. 21) посадочна площадка улаштована на рівні 20 см. вище поверхні проїзної частини, довжина прямої ділянки більша 22 метри по 11 метрів з кожного краю її кінця.

Щодо виявленого порушення розміщення зупиночного комплексу згідно п. 2.21, примітка п. 2.28, п.2.38, п. 2.47 ДБН В.2.3-5-2001 "Вулиці та дороги населених пунктів".

Згідно п. 2.21 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів» передбачено, що «Споруди торговельно-побутового призначення (крім кіосків з продажу проїзних квитків на зупинках маршрутних транспортних засобів) і рекламоносїї повинні розміщуватися за межами тротуарів або узбіч згідно з вимогами існуючих законодавчих та нормативних актів, затвердженою містобудівною документацією та місцевими правилами забудови населених пунктів. При їх розміщенні не допускається пошкодження або знищення зелених насаджень». 2.28 Примітка. Найменшу відстань видимості в плані у зоні перехресть вулиць і доріг у одному рівні слід визначати побудовою трикутника видимості (додаток Г) (в даному випадку - 85*85м), в зоні якого не допускається розміщувати будь-які будови, тимчасові споруди та зелені насадження заввишки більше 1,2 м.

Відповідач вказує на те, що у паспорті прив'язки тимчасової споруди зупиночного комплексу висота павільйону перевищує гранично допустиму висоту.

Згідно п.2.47 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів» передбачено, що на зупинках необхідно передбачати павільйони або навіси для пасажирів, які не повинні погіршувати видимість для водіїв і заважати руху пішоходів.

Дорожні знаки, які позначають зупинки міського транспорту, розміщуються відповідно до ДСТУ 2586 та ДСТУ 3308».

Також, відповідачем вказано на порушення п.5.3.3.3, п.5.3.3.4 ГБН В.2.3-218-550:2010 "Зупинки маршрутного транспорту", згідно яких найближча грань павільйону, навісу повинна бути розташована не ближче ніж 3 м від зупинкового майданчика; не допускається розміщення на території павільйону, навісу кіосків та інших об'єктів торгівельного призначення.

Разом і з тим, згідно п. 4.18. Правил, на тротуарах шириною понад 5 м установлення кіоска для продажу проїзних квитків та лави з навісом (павільйону) з частковим обмеженням їх пішохідної частини можливе у разі, якщо пропускна здатність вільної ширини тротуару буде достатньою для зручного руху пішоходів.

До проектування зупиночного комплексу ширина тротуару складала - 7,5 метрів. Після розміщення зупиночного комплексу ширина тротуару складає 3,0 метра, що відповідає Правилам та ДБН.

Відповідно до п.35 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 р. N 198» заборонено розміщувати тимчасові споруди ближче ніж за 20 метрів до перехресть вулиць (трикутник видимості). Згідно схем благоустрою та звіту за результатами обстеження будівельних конструкцій та елементів споруди, зокрема схеми розміщення СТ М 1:500 (стор.60) дана вимога забезпечена.

Крім того, розміщення та обладнання зупиночного комплексу узгоджено з Управлінням превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Херсонській області, яке виконує функції Державтоінспекції та який, відповідно до пункту 10 Правил, здійснює контроль за їх дотриманням.

Згідно п.1.12 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, при розміщенні ТС ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.

Як вбачається з матеріалів справи, усі передбачені Порядком документи наявні у позивача у повному обсязі і були підставою для оформлення та видачі паспорту прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул.. Університетський (зупинка громадського транспорту «просп. Текстильників») №33 від 26.12.2017, що фактично не заперечується відповідачем по справі.

Під час розгляду справи судом не встановлено, а відповідачем не доведено, що при оформлені паспорту прив'язки тимчасової споруди позивачем до відповідного уповноваженого органу подавалися недостовірні, неповні, або свідомо перекручені ним же відомості, які б не відповідали дійсності.

Крім того, матеріалами справи не встановлено та ніякими доказами не підтверджується, що розміщення позивачем тимчасової споруди не відповідає чинному законодавству, вимогам містобудівної документації та громадському інтересу.

Суд звертає увагу також на неприпустимість допущення з боку суб'єкта владних повноважень порушень, прописана також в рішенні Європейського суду з прав людини в Рішенні «Стретч проти Об'єднаного Королівства Великобританії і Північної Ірландії» від 24 червня 2003 року, за правовою позицією якого: «особа-суб'єкт приватного права, не може відповідати за помилки державних органів при виконанні ними своїх повноважень, а державні органи не можуть вимагати повернення в попередній стан, посилаючись на те, що вони при виконанні своїх повноважень припустилися помилки».

За таких обставин суд дійшов до висновку про те, що виходячи з наведеної в попередньому абзаці правової позиції Європейського суду з прав людини, оскаржуване у цій справі рішення відповідача № 18/х від 06.03.2018 року розцінюється як таке, що прийняте з порушенням принципу «пропорційності», без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача по цій справі, та цілями, на досягнення яких було спрямоване вказане рішення відповідача, оскільки відповідні органи виконавчої влади, або місцевого самоврядування, мали виправити свої помилки до реалізації позивачем набутих ним внаслідок отримання відповідного дозволу (паспорту прив'язки) прав на встановлення тимчасової споруди, та до понесення позивачем відповідних витрат для встановлення тимчасової споруди.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень ст.ст. 77, 90 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги ФОП ОСОБА_4 обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Судові витрати розподілити відповідно до положень ст.. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 242-246, 250, 255 КАС України, суд

вирішив:

Позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (рнокпп НОМЕР_1, 73000, АДРЕСА_1) задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (, 73000, м. Херсон, вул. Кременчуцька, 69) № 18/х від 06.03.2018 р. про скасування паспорту прив'язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу (два павільйони та зупиночний навіс) по вул. Університетській (зупинка громадського транспорту "просп. Текстильників") №33 від 26.12.2017р..

Стягнути з управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (, 73000, м. Херсон, вул. Кременчуцька, 69) за рахунок бюджетних асигнувань на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (рнокпп НОМЕР_1, 73000, АДРЕСА_1) витрати по сплаті судового збору у розмірі 1762 грн. (одна тисяча сімсот шістдесят дві гривні нуль копійок).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 02 липня 2018 р.

Суддя Дмитрієва О.О.

кат. 6.1