Справа № 210/3355/17
Суддя: Ступак С. В.
Дата ухвалення: 2018-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА ОСОБА_1 ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 210/3355/17
Провадження № 2-а/210/38/18
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

"18" травня 2018 р. м. Кривий Ріг

Суддя Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду м. Кривого Рогу за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за адміністративними позовами ОСОБА_3 особи-підприємця ОСОБА_4 до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради про оскарження рішень субєкта владних повноважень, -

ВСТАНОВИВ:

14 серпня 2017 року в інтересах позивача ОСОБА_3 особи-підприємця ОСОБА_4, до Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу звернувся представник за договором про надання правової допомоги ОСОБА_5 із адміністративним позовом до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради про оскарження рішень субєкта владних повноважень, в якому просив суд: визнання протиправною та скасувати Постанову №46-ЮР від 14.07.2017 року Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, котрою накладено штраф на ФОП ОСОБА_4 у розмірі 75 780 (сімдесят пять тисяч сімсот вісімдесят) грн. за вчинення правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності»; визнати протиправним та скасувати Припис Відділ з питань архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради № 58/1 від 30.07.2017 р., яким ФОП ОСОБА_4 зобовязано до 03.08.2017 року виконати будівельні роботи передбачені проектом розробленим ОСОБА_6 шифр 24/16-АБ, а саме, улаштування асфальтобетобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів.

Позовні вимоги, представник позивача ОСОБА_5 обґрунтовує тим, що 14 липня 2017 року Відповідачем винесено Постанову №46-ЮР про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, котрою наклав штраф на Позивача у розмірі 75 780 (сімдесят пять тисяч сімсот вісімдесят) грн., за вчинення правопорушення, передбаченого п.8 ч.3, ст.2 «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності».

Так, за результатами перевірки Відповідачем складено: Акт №7 від 30.06.2017 року, в якому зазначено, що Позивачем допущені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме ст.27 Закону України «Про архітектурну діяльність», не виконані будівельні роботи передбачені затвердженим робочим проектом розробленим ФОП ОСОБА_7 шифр 24/16-АБ, а саме не виконані роботи з улаштування асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів загальною площею 103,6 м2; Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №58/1, яким Позивача зобов'язано до 03.08.3017 року виконати будівельні роботи передбачені проектом розробленим ОСОБА_6 шифр 24/16-АБ, а саме улаштування асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів; Протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності. На думку Позивача висновки, яких дійшов Відповідач за результатами проведеної перевірки, виникли в результаті необєктивного та упередженого розгляду справи, без урахування всіх фактичних обставин.

Вважає, що оскаржувані Постанова та Припис винесені незаконно та підлягають скасуванню оскільки причиною призначення для проведення перевірки на об'єкті «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл., 50019» стала вимога Прокуратури Дніпропетровської області від 01.06.2017 №1180 вих.-17 (вх. від 02.06.2017 №5389/12) за підписом старшого слідчого першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8, однак позивач зазначає, що підстави для проведення позапланової перевірки є вичерпними та звернення прокуратури не входить до вказаного переліку.

Окрім цього представник позивач зазначає, що в обґрунтування своїх рішень Відповідач посилається на те, що Позивачем не виконані будівельні роботи передбачені затвердженим робочим проектом розробленим ФОП ОСОБА_7 шифр 24/16-АБ, а саме, не виконані роботи з улаштування асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів загальною площею 103,6 м2. Позивач не погоджується с висновками Акту № 7 від 30.06.2017, приписом №58/1 від 30.06.2017 та постановою №46-ЮР від 14.07.2017, виходячи з наступного:

З метою виконання розпорядження міського голови від 04.03.2016 №55-р "Про залучення громадськості до розвитку територіальної громади міста"( Додаток № 6 ); беручи до уваги кращий європейський та український досвід впровадження інноваційних механізмів залучення громадськості до місцевого розвитку, її участі в розподілі бюджетних коштів; ураховуючи стратегічну ціль С.1. "Ефективне відкрите міське врядування", передбачену Стратегічним планом розвитку міста ОСОБА_1 на період до 2025 року, затвердженим рішенням міської ради від 31.03.2016 №376; керуючись Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", виконком Криворізької міської ради вирішив оголосити з 15.04.2016 проведення конкурсу проектів місцевого розвитку "Громадський бюджет", останнім днем прийняття конкурсних пропозицій визначити 13.05.2016.

30 червня 2016 року на засіданні ради з проведення конкурсу пропозиція №98 «Ремонт фасаду, виготовлення та встановлення меморіальної дошки в Криворізькій міській загальноосвітній школі №5, в який навчались шість ОСОБА_9 Союзу», заявником якої є ГО «Криворізька міська асоціація «Комсомолець Кривбасу» визнана переможцем конкурсу місцевого розвитку «Громадський бюджет».

Тендер на виконання вказаних робіт проводився на електронному майданчику «Держзакупівлі. Онлайн», де пропозиція Позивача перемогла.

10 листопада 2016 року, між громадською організацією «Криворізька міська асоціація «Комсомолець Кривбасу» та Позивачем було укладено договір №1 на виконання робіт з Капітального ремонту фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг.

Відповідно до п.1.3. Договору, обсяг, характер та вартість робіт визначається локальним кошторисом з договірною ціною, який є невідємною частиною цього договору.

Після підписання договору Замовником було передано Позивачу робочий проект «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг», обєкт:24/16-АБ (Додаток №12) та зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва 24/16-ЗК, який включав і локальний кошторис на будівельні роботи.

16 листопада 2016 року Позивачем після огляду фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг, було встановлено, що проектно-кошторисною документацією не передбачені роботи без яких неможливо фактично виконати ремонт фасаду, а саме: влаштування покрівельного покриття над прибудовою, встановлення нового козирку, влаштування віконних відливів та оздоблення віконних укосів, окрім того запланований обєм робіт не враховував площу прибудови, яка є частиною фасаду.

Після чого, 16.11.2016 року, Замовник, разом з Позивачем звернулися з відповідним листом до ОСОБА_3 особи-підприємця ОСОБА_10, який є автором робочого проекту та виконує авторський нагляд, з проханням внести відповідні зміни до переліку робіт, передбачених локальним кошторисом, який є невідємною частиною Робочого проекту та Договору №1 від 10.11.2016 року.

В той же день проектувальником було погоджено внесення змін до проектно-кошторисний документації «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг», обєкт:24/16-АБ, про що повідомлено письмово.

17 листопада 2016 року ОСОБА_3 особою-підприємцем ОСОБА_10 була виготовлена кошторисна документація згідно авторського нагляду «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг» обєкт: 24/16-АН, якою було внесено зміни до первісного робочого проекту в частині виключення робіт з улаштування асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів загальною площею 103,6 м2, та заміни на інші будівельні роботи по оздобленню фасаду. Виготовлена документація включає в себе: Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1; Відомість ресурсів до локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1; Креслення фасаду 1-2 до робочого проекту «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг»; Креслення фасаду 1-2, фасад вздовж всі А, до робочого проекту «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг»; Креслення улаштування укосів зовнішніх виконних та дверних, схема козирку над дверима, до робочого проекту «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг»;

Про внесені зміни до переліку робіт ОСОБА_3 особою-підприємцем ОСОБА_10 було зареєстровано інформацію в журнал авторського нагляду за будівництвом.

Позивачем, у відповідності до статті 877 Цивільного кодексу України, було виконано весь обсяг робіт передбачений Договором №1 від 10 листопада 2016 року, локальним кошторисом та робочим проектом зі змінами, які були внесено 17.11.2017 року.

Факт виконання робіт підтверджено актом приймання виконаних робіт №1 від 19.12.2016 року (Додаток № 17, актами на закриття прихованих робіт №1 від 19.11.2017, №2 від 20.11.2017, №3 від 27.11.2017, №4 від 08.12.2017, №5 від 10.12.2017, №6 від 21.12.2016 (Додаток №18), загальним журналом робіт (додаток №16).

Позивачем весь обсяг робіт в повному обємі. за Договором №1 від 10 листопада 2016 року по обєкту «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг», було виконано 21.12.2016 року.

12 липня 2017 року Позивачу стало відомо, що на обєкті «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг» проводилась перевірка Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради, складено акт, та його визивають на співбесіду.

14 липня 2017 року в приміщенні Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради за участі Позивача, розглядалась справа про порушення у сфері містобудівної діяльності на обєкті «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг».

При розгляді справи. Відповідач посилався на те, що начебто Позивачем не виконані будівельні роботи передбачені затвердженим робочим проектом розробленим ФОП ОСОБА_7 шифр 24/16-АБ, а саме не виконані роботи з улаштування асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів загальною площею 103,6 м2.

Позивач не погодився з цим ствердженням, надав свої письмові пояснення (Додаток№19), пояснення Замовника (Додаток № 20), лист до Проектувальника (Додаток№10), відповідь (Додаток№ 11), акти виконаних робіт та надав проектну документацію зі змінами, відповідно до якої проводились будівельні роботи..

Відповідач погодився, що змінена проектна документація дійсно є в наявності і роботи, які виконані Позивачем їй відповідають, але повідомив, що на час проведення перевірки змінена документація йому надана не була, а кошторисну документацію, згідно авторського нагляду «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг» обєкт: 24/16-АН, якою було внесено зміни до первісного робочого проекту в частині виключення робіт з улаштування асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів загальною площею 103,6 м2, він не перевіряв так як вважає, що органам державного архітектурно-будівельного контролю забороняється її перевіряти.

Виходячи з наведених фактичних обставин та керуючись зазначеними нормами законодавства, ОСОБА_5 (який діє в інтересах ФОП ОСОБА_4О.) звернувся до Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу (за місцезнаходженням відповідача) як адміністративного суду з даним адміністративним позовом про оскарження рішень субєкта владних повноважень, оскільки вважає, що останні є протиправними, необґрунтованими та такими, що не ґрунтується на нормах чинного законодавства України.

15 грудня 2017 року набрали чинності зміни внесені до Кодексу адміністративного судочинства України прийнятого від 03 жовтня 2017 року.

Відповідно до п.10 Перехідних положень цього Кодексу, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

15 березня 2018 року ухвалою суду задоволено заяву представника позивача ФОП ОСОБА_4 ОСОБА_5 про розгляд даної адміністративної справи за правилами спрощеного провадження.

Дослідивши адміністративний позов, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вивчивши доводи сторін, зазначені у відзиву на адміністративний позов та відповіді на відзив, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги ФОП ОСОБА_4 підлягають задоволенню у повному обсязі, беручи до уваги наступне.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.3 та п.1 ч.1 ст.17 КАС України, справа адміністративної юрисдикції це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.20 КАС України, місцевими загальними судами як адміністративними судами підсудні адміністративні справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності.

З наявних матеріалів справи судом встановлено, що 30.06.2017 року Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради проведено позапланову перевірку на обєкті: «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5» за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.

За результатами перевірки Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради складено наступні документи:

- Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №58/1 від 30.06.2017 року, яким генерального підрядника ФОП ОСОБА_4 зобов'язано до 03.08.3017 року виконати будівельні роботи передбачені проектом розробленим ОСОБА_6 шифр 24/16-АБ, а саме, улаштування асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів;

- Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30.06.2017 року, відповідно до якого виявлені порушення, а саме, Генпідрядником ОСОБА_4 не виконані будівельні роботи передбачені затвердженим робочим проектом розробленим ФОП ОСОБА_7 шифр 24/16-АБ, а саме, не виконані роботи з улаштування асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів загальною площею 103,6 м2. Порушено ст.27 Закону України «Про архітектурну діяльність»;

- Акт №7, в якому зазначено, що Позивачем допущені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме ст.27 Закону України «Про архітектурну діяльність», не виконані будівельні роботи передбачені затвердженим робочим проектом розробленим ФОП ОСОБА_7 шифр 24/16-АБ, а саме не виконані роботи з улаштування асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів загальною площею 103,6 м2.

14 липня 2017 року, на підставі складених під час проведення позапланової перевірки вищевказаних документів, Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради, винесено Постанову №46-ЮР про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ФОП ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 75 780,00 (сімдесят пять тисяч сімсот вісімдесят) грн.

Відповідно до п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності», суб'єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень - у розмірі сорока п'яти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини у сфері містобудівної діяльності регулюються Конституцією України, Цивільним, Господарським і Земельним кодексами України, цим Законом, законами України «Про Генеральну схему планування території України», «Про основи містобудування», «Про архітектурну діяльність», «Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду», «Про землеустрій», іншими нормативно-правовими актами.

Ст.24 Закону України «Про основи містобудування» Державний контроль у сфері містобудування здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, органами місцевого самоврядування та іншими уповноваженими на це державними органами.

Стаття 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI визначає, що Державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на обєктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання субєктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки обєкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність обєкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва обєкта; 4) перевірка виконання субєктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення субєктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Закон України «Про прокуратуру» не передбачає звернень від імені прокуратури до органів державного нагляду на проведення будь-яких перевірок, у тому числі до органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Таким чином, підстави для проведення позапланової перевіркиВідділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради, в розумінні Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 23 травня 2011 р. N553, відсутні.

Що стосується обґрунтування Відповідача стосовно вчиненого правопорушення позивачем, суд зазначає наступне.

З метою виконання розпорядження міського голови від 04.03.2016 №55-р «Про залучення громадськості до розвитку територіальної громади міста»; беручи до уваги кращий європейський та український досвід впровадження інноваційних механізмів залучення громадськості до місцевого розвитку, її участі в розподілі бюджетних коштів; ураховуючи стратегічну ціль С.1. «Ефективне відкрите міське врядування», передбачену Стратегічним планом розвитку міста ОСОБА_1 на період до 2025 року, затвердженим рішенням міської ради від 31.03.2016 №376; керуючись Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», виконком Криворізької міської ради вирішив оголосити з 15.04.2016 проведення конкурсу проектів місцевого розвитку «Громадський бюджет», останнім днем прийняття.

30 червня 2016 року на засіданні ради з проведення конкурсу пропозиція №98 «Ремонт фасаду, виготовлення та встановлення меморіальної дошки в Криворізькій міській загальноосвітній школі №5, в який навчались шість ОСОБА_9 Союзу», заявником якої є ГО «Криворізька міська асоціація «Комсомолець Кривбасу» визнана переможцем конкурсу місцевого розвитку «Громадський бюджет». Тендер на виконання вказаних робіт проводився на електронному майданчику «Держзакупівлі. Онлайн», де пропозиція Позивача перемогла.

10.11.2016 року між громадською організацією «Криворізька міська асоціація «Комсомолець Кривбасу» та Позивачем укладено Договір №1 на виконання робіт з Капітального ремонту фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28, м. Кривий Ріг. Відповідно до п.1.3. Договору, обсяг, характер та вартість робіт визначається локальним кошторисом з договірною ціною, який є невідємною частиною цього договору.

Після підписання договору Замовником було передано Позивачу робочий проект «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг», обєкт:24/16-АБ (Додаток №12) та зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва 24/16-ЗК, який включав і локальний кошторис на будівельні роботи.

16.11.2016 року Позивачем після огляду фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 у Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, встановлено, що проектно-кошторисною документацією не передбачені роботи без яких неможливо фактично виконати ремонт фасаду, а саме: влаштування покрівельного покриття над прибудовою, встановлення нового козирку, влаштування віконних відливів та оздоблення віконних укосів, окрім того запланований обєм робіт не враховував площу прибудови, яка є частиною фасаду.

Статтею 877 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

Здійснення будівництва та пов'язаних з ним будівельних робіт за договором будівельного підряду підрядник проводить згідно з проектною документацією, що визначає обсяг, зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт а також кошторисом, що визначає ціну робіт. Вказані документи є обов'язковими та являються невід'ємною частиною цього договору. Технічна документація визначає обсяг, зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт, що виконуються за договором даного виду. Кошторис визначає ціну робіт і безпосередньо пов'язаний з технічною документацією. Робота за договором будівельного підряду виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності і стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

У звязку з вищевказаним, Позивач звернувся до Замовника з проханням внести зміни до переліку робіт, передбачених локальним кошторисом до договору, шляхом заміни робіт по влаштуванню асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів загальною площею 103,6 м2, гідроізоляції та оздоблення фасаду нижче рівня землі на інші роботи, які не були враховані робочим проектом у межах загальної договірної вартості. Внесення змін до переліку робіт передбачає зміну Робочого проекту та проектно-кошторисної документації.

Згідно ч.7 ст.7 Закону України «Про архітектурну діяльність», внесення змін до затвердженого проекту проводиться виключно за згодою автора проекту, а в разі відхилення від технічних умов за погодженням з підприємствами, установами та організаціями, які надали такі технічні умови, та замовником.

Згідно абз.4 ч.1 ст.22 Закону України «Про архітектурну діяльність», архітектор під час проектування і будівництва об'єктів архітектури має право за погодженням із замовником вносити в межах містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки зміни до затвердженого проекту.

У відповідності до п.1 Порядку розроблення проектної документації на будівництво обєктів, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 23.03.2012 № 122, автор проекту - архітектор, який є розробником затвердженого проекту, проектувальник - юридична особа, яка має у своєму складі відповідних виконавців, що згідно із законодавством одержали кваліфікаційний сертифікат, або фізична особа, яка згідно з законодавством має відповідний кваліфікаційний сертифікат (далі - сертифікований виконавець).

Відповідно до наданих Позивачем документів, автором та проектувальником Проекту будівництва «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу» є ОСОБА_3 особа-підприємець ОСОБА_10

16.11.2016 року, Замовник, разом з Позивачем звернулися з відповідним листом до ОСОБА_3 особи-підприємця ОСОБА_10, який є автором робочого проекту та виконує авторський нагляд, з проханням внести відповідні зміни до переліку робіт. передбачених локальним кошторисом, який є невідємною частиною Робочого проекту та Договору №1 від 10.11.2016 року.

В той же день проектувальником було погоджено внесення змін до проектно-кошторисний документації «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг», обєкт:24/16-АБ, про що повідомлено письмово. (а.с. 20)

17 листопада 2016 року ОСОБА_3 особою-підприємцем ОСОБА_10 була виготовлена кошторисна документація згідно авторського нагляду «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг» обєкт: 24/16-АН, якою було внесено зміни до первісного робочого проекту в частині виключення робіт з улаштування асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів загальною площею 103,6 м2, та заміни на інші будівельні роботи по оздобленню фасаду. Виготовлена документація включає в себе: Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1. Відомість ресурсів до локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1.Креслення фасаду 1-2 до робочого проекту «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг».Креслення фасаду 1-2, фасад вздовж всі А, до робочого проекту «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг». Креслення улаштування укосів зовнішніх виконних та дверних, схема козирку над дверима, до робочого проекту «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг».

Про внесені зміни до переліку робіт ОСОБА_3 особою-підприємцем ОСОБА_10 було зареєстровано інформацію в журнал авторського нагляду за будівництвом. (а.с. 94-98).

Позивачем, у відповідності до статті 877 Цивільного кодексу України, було виконано весь обсяг робіт передбачений Договором №1 від 10 листопада 2016 року, локальним кошторисом та робочим проектом зі змінами, які були внесено 17.11.2017 року.

Факт виконання робіт підтверджено Актом приймання виконаних робіт №1 від 19.12.2016 року, Актами на закриття прихованих робіт №1 від 19.11.2017, №2 від 20.11.2017, №3 від 27.11.2017, №4 від 08.12.2017, №5 від 10.12.2017, №6 від 21.12.2016, Загальним журналом робіт. (а.с. 99-132)

Позивачем весь обсяг робіт в повному обємі. за Договором №1 від 10 листопада 2016 року по обєкту «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг», було виконано 21.12.2016 року.

14 липня 2017 року в приміщенні Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради за участі ФОП ОСОБА_4, розглянуто справу про порушення у сфері містобудівної діяльності на обєкті «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28, м. Кривий Ріг».

При розгляді справи. Відповідач посилався на те, що начебто Позивачем не виконані будівельні роботи передбачені затвердженим робочим проектом розробленим ФОП ОСОБА_7 шифр 24/16-АБ, а саме не виконані роботи з улаштування асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів загальною площею 103,6 м2.

ФОП ОСОБА_4 не погодився з цим ствердженням Відділу, надав свої письмові пояснення, пояснення Витяг з протоколу ГО «Криворізька міська асоціація «Комсомолець Кривбасу», лист ГО «Криворізька міська асоціація «Комсомолець Кривбасу» до Проектувальника, відповідь ФОП ОСОБА_7, Акти виконаних робіт та надав проектну документацію зі змінами, відповідно до якої проводились будівельні роботи. (а.с. 19-20, 133-134)

Відповідач погодився, що змінена проектна документація дійсно є в наявності і роботи, які виконані Позивачем їй відповідають, але повідомив, що на час проведення перевірки змінена документація йому надана не була, а кошторисну документацію, згідно авторського нагляду «Капітальний ремонт фасаду в Криворізькій загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. Тарапаківська, 28 в Центрально-Міському районі м. Кривий Ріг» обєкт: 24/16-АН, якою було внесено зміни до первісного робочого проекту в частині виключення робіт з улаштування асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів загальною площею 103,6 м2, він не перевіряв так як вважає, що органам державного архітектурно-будівельного контролю забороняється її перевіряти.

Згідно абз.2 п.7 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», посадовим особам органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки забороняється витребувати у субєктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не повязані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.

Кошторисна документація згідно авторського нагляду не є документом податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів. Кошторис визначає ціну робіт і безпосередньо пов'язаний з технічною документацією. Робота за договором будівельного підряду виконується відповідно до кошторису. Кошторисна документація згідно авторського нагляду є робочою проектною документацією.

Посилання Органів державного архітектурно-будівельного контролю на заборону її перевірки не відповідає вимогам Закону, а від так свідчить про упередженість органів державного архітектурно-будівельного контролю та небажання встановлення обєктивної істини та фактичних обставин справи.

Відповідно до Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №244 від 06.04.1995.

Справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи. Справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.

Доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного субєкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобовязана зясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний субєкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Всупереч встановленому Порядку, нехтуючи принципом рівності всіх учасників, упереджено, без урахування доказів якими встановлюється відсутність правопорушення, всупереч фактичним обставинам справи, начальник відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_11, винесено Постанову №46-ЮР від 14.07.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою накладено штраф на ФОП ОСОБА_4 у розмірі 75 780 (сімдесят пять тисяч сімсот вісімдесят) грн. за вчинення правопорушення, передбаченого п.8 ч.3, ст.2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності».

Відповідно до ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах субєкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Нормою ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлено, що в останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, та на те, що Відповідачем було проведено позапланову перевірку не на підставах передбачених Законом, а прийняті на підставі Акту перевірки №7 від 30.06.2017 року подальші рішення не відповідають фактичним обставинам справи, винесені Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради: Припис №58/1 від 30.06.2017 року та Постанова №46-ЮР від 14.07.2017р., є протиправними та підлягають скасуванню.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.19 Конституції України, ЗУ«Про регулювання містобудівної діяльності», ЗУ «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності» ст. ст. 9, 72, 77, 242-246, 250, 257, 286 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_3 особи-підприємця ОСОБА_4 до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради про оскарження рішень субєкта владних повноважень задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправною та скасувати Постанову №46-ЮР від 14.07.2017 року Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою накладено штраф на ФОП ОСОБА_4 у розмірі 75 780 (сімдесят пять тисяч сімсот вісімдесят) грн. за вчинення правопорушення, передбаченого п.8 ч.3, ст.2 Закону України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності».

Визнати протиправним та скасувати Припис Відділу з питань архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради №58/1 від 30.06.2017 року, яким ФОП ОСОБА_4 зобов'язано до 03.08.3017 року виконати будівельні роботи передбачені проектом розробленим ОСОБА_6 шифр 24/16-АБ, а саме улаштування асфальтобетонного вимощення вздовж ремонтованих фасадів.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області протягом тридцяти днів з дня проголошення.

Рішення набирає законної після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції.

Суддя: С. В. Ступак