Справа № 826/12897/17
Суддя: Кобаль М.І.
Дата ухвалення: 2018-06-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

Судді-доповідача: Кобаля М.І.,

суддів: Епель О.В., Карпушової О.В.,

за участю секретаря: Кривді В.І.,

за участю:

представника позивача: Потапова І.І.

представника відповідача: Константинова С.А.

представників третіх осіб: Черненко І.І., Чиляєвої І.А.,

Якимяка О.В., Білоусова А.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 грудня 2017 року у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс»

до Державної архітектурно-будівельної інспекції України

треті особи, які не заявляють

самостійні вимоги

на предмет спору:

Департамент культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації),

Громадська організація «Микільська Слобідка»,

Релігійне управління Екзархії Української Греко-Католицької Церкви

про визнання протиправними та скасування наказу і приписів,

ВСТАНОВИВ :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» (далі - позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - відповідач), треті особи, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору: Департамент культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Громадська організація «Микільська Слобідка», Релігійне управління Екзархії Української Греко-Католицької Церкви про визнання протиправними та скасування:

- наказу Департаменту ДАБІ України від 19.09.2017 р. № 1454 про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинки №№1, 2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом у Дніпровському районі м. Києва»;

- припису ДАБІ України від 26.09.2017 р. б/н «Про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил» щодо об'єкту будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок №1, будинок №2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом у Дніпровському районі м. Києва»;

- припису ДАБІ України від 26.09.2017 р. б/н «Про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт», винесений ТОВ «Спецбуд-Плюс» щодо об'єкта будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок № 1, будинок № 2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва».

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 грудня 2017 року позов було задоволено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, мотивуючи тим, що оскаржуваний наказ став підставою для перевірки та не впливає на права, свободи, інтереси позивача, не порушує їх.

Апелянт також вважає, що спірний наказ виданий на підставі листа Департаменту культури від 17.08.2017 р., який є доповненням до листа від 10.08.2017 р., що законодавством не вимагається від осіб, які звертаються до органів ДАБІ з приводу проведення перевірки, наводити обґрунтовані доводи щодо необхідності її здійснення та надавати докази допущених порушень.

Крім того, апелянт наполягає на тому, що судом першої інстанції не було враховано його доводів, а перевіркою встановлено ряд порушень позивачем законодавства в галузі містобудівної діяльності, недотримання норм ДБН, які зафіксовані в акті перевірки, і що ним правомірно винесені оскаржувані позивачем приписи.

З цих та інших підстав, вважаючи що судом першої інстанції неповно встановлено обставини та порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому, апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Позивачем подано відзив на зазначену апеляційну скаргу, в якому він просить залишити її без задоволення, а рішення суду - без змін та наголошує на тому, що наказ про проведення перевірки є рішенням суб'єкта владних повноважень, на підставі якого у посадових осіб контролюючого органу та суб'єкта містобудування виникають взаємні права і обов'язки, а також зазначає, що відповідач у своїй діяльності зобов'язаний дотримуватися норм чинного законодавства, у тому числі й регулюючих процедуру здійснення нагляду і контролю у сфері містобудування, оскільки її порушення при призначенні та проведенні перевірки обумовлює протиправність наслідків такої перевірки.

Департаментом культури Виконавчого органу КМР (КМДА) також подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить її задовольнити, а рішення суду - скасувати, посилаючись на те, що позивачем здійснюється комплекс будівельних робіт як генпідрядником на території пам'ятки, яка охороняється законодавством у сфері охорони культурної спадщини, що Департамент культури провів огляд території будівельного майданчику через паркан та встановив, що ним не погоджувалася науково-проектна документація, не видавався дозвіл на виконання будівельних робіт і що замовником - ТОВ «Укрбуд Девелопмент» не виконано вимоги законодавства та прийнятого ним припису, у зв'язку з чим він направив листа відповідачу, на підставі якого останнім видано спірний наказ та проведено перевірку.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши у межах апеляційної скарги, відповідно до ст. 308 КАС України, повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» () є генеральним підрядником будівництва на об'єкті: «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок № 1, будинок № 2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва».

28.08.2017 р. до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - ДАБІ України) надійшов лист від 17.08.2017 р. за вих. № 060-6261 Департаменту культури Виконавчого органу КМР (КМДА), зареєстрований за № 40-19092, адресований ряду суб'єктів владних повноважень: ДАБІ України, Департаменту з питань державного архітектурного будівельного контролю у м. Києві виконавчого органу КМР (КМДА), Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу КМР (КМДА), Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу КМР (КМДА), Прокуратурі м. Києва, Дніпровському УП ГУНП України в м. Києві, Дніпровській районній в місті Києві державній адміністрації.

У зазначеному листі Департаментом культури вказано, що в доповнення до листа від 10.08.2017 р. вих. № 060-6074, адресати інформуються про те, що на підставі наявних матеріалів та документів стосовно виявлених порушень Закону України «Про охорону культурної спадщини» ТОВ «Укрбуд Девелопмент», Департаментом культури накладені фінансові санкції на вказане товариство та надіслано відповідні приписи замовнику робіт та генпідрядній організації - ТОВ «Спецбуд-Плюс» з вимогами, зокрема, припинити виконання будівельних робіт, які призвели та/або можуть призвести до зміни пам'ятки, на об'єкті: «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок № 1, будинок № 2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м. Києва» до приведення проектної документації у відповідність до вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини.

19.09.2017 р. на підставі зазначеного листа Департаменту культури від 17.08.2017 р. з посиланням на положення ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 р. № 553 першим заступником Голови Держархбудінспекції видано наказ № 1454 «Про проведення позапланової перевірки».

Зазначеним наказом Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду ДАБІ доручено провести позапланову перевірку на об'єкті будівництва житлово-офісного комплексу (будинок №1, будинок №2) між вул. Микільсько-Слобідською та Броварським проспектом в Дніпровському районі м Києва (замовник будівництва: ТОВ «Укрбуд Девелопмент», генпідрядна організація - ТОВ «Спецбуд-Плюс», генеральний проектувальник - ТОВ «Творча майстерня «Золотий берег»).

Предметом перевірки у наказі визначено дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

На підставі спірного наказу від 19.09.2017 р. та листа Департаменту культури від 17.08.2017 р. вих. №060-6261 ДАБІ України в особі першого заступника Голови видано направлення для проведення позапланової перевірки № 40-20/038/1454-17 зі строком дії з 20.09.2017 р. до 03.10.2017 р.

За результатами проведеної в період часу з 20.09.2017 р. по 26.09.2017 р. позапланової перевірки посадовими особами органу державного нагляду (контролю) було складено акт № 40-20/038/1454-17.

У зазначеному акті перевірки зафіксовані порушення позивачем - генпідрядною організацією ТОВ «Спецбуд-Плюс» вимог будівельних норм (с.14-15 акту), а саме:

- п.4.8, п.8.4.2.1 ДБН А.3.1.-5:2016 «Організація будівельного виробництва» - ведення виконавчої документації з порушенням норм, стандартів і правил, а саме: частково не заповнено загальний журнал робіт та журнал бетонних робіт;

- п.4.17 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення» - небезпечні зони не позначені на території будівельного майданчика знаками небезпеки та попереджувальними написами;

- п.6.2.6 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення» - біля заїзду на будівельний майданчик не встановлено схему руху автотранспорту;

- п.6.2.20 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» - відставання монтажу сходових маршів складає більше 1 поверху;

- п.6.3.4 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» - складування матеріалів та виробів на об'єкті будівництва відбувається у непередбачених для цього місцях;

- п.6.2.2 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» - не всі робочі місця і проходи до них, які розташовані на висоті більше ніж 1,3 м і на відстані менше ніж 2,0 м від межі перепаду по висоті не огороджені захисними огорожами;

- п.6.1.9 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» - проходи на будівельному майданчику та на робочих місцях захаращені будівельним сміттям;

- п.7.2.5, 7.2.6 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» - небезпечні зони, що виникають під час роботи баштових кранів і визначені (на) будівельному генеральному плані об'єкта не позначені на території будівельного майданчика знаками небезпеки та попереджувальними написами;

- п.6.4.3 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» - розведення електричних мереж відбувається у проходах та на робочих місцях без кріплення на опорах.

26.09.2017 р. головними інспекторами будівельного нагляду відділу державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду ДАБІ України Агапіним В.В. і Чучмій А.В. було видано начальнику дільниці ТОВ «Спецбуд-Плюс» приписи:

1) б/н «Про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил», яким позивача зобов'язано усунути виявлені під час перевірки порушення в термін до 26.10.2017 р., про що повідомити ДАБІ України;

2) б/н «Про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт».

У зазначеному приписі про зупинення робіт зазначено, що замовником будівництва ТОВ «Укрбуд Девелопмент» не враховано вимог п. 12 містобудівних умов та обмежень щодо охорони культурної спадщини та не виконано вимоги припису про усунення порушення від 23.03.2017 р., а саме: не отримано дозвіл на проведення земляних та археологічних робіт на території ландшафтної охоронної зони, що підтверджується листом Департаменту культури виконавчого органу КМР (КМДА) від 17.08.2017 р. № 060-6261. Проектна документація розроблена ТОВ «Творча майстерня «Золотий берег» з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та відхиленням даних, а саме: - не враховано абз.17 п.5 містобудівних умов та обмежень, оскільки ділянки проектування знаходяться в межах прибережено-захисної смуги (далі - ПЗС) р. Дніпро (відповідно до ст.88 Водного кодексу України ширина ПЗС для великих річок становить 100 м). Об'єкт будівництва відповідно до проектної документації знаходиться на відстані 70 м від урізу води. (Лист Державного агентства водних ресурсів України від 14.04.2017 за №203/9/11-17 не враховано абз.1 п.4 містобудівних умов та обмежень, а саме: коригування проектної документації відбулось в частині забезпечення об'єкту будівництва необхідною кількістю машино-місць за рахунок влаштування додаткової відкритої автостоянки на 254 машино-місць. Відповідно до генерального плану об'єкту будівництва зазначена автостоянка знаходиться поза межами відведеної земельної ділянки для проектування, п.4 ст.89 Водного кодексу України, ст.26 Закону України «Про архітектурну діяльність, ч.2 ст.26, ч.1 ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.4.1 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»». З метою усунення виявлених порушень висунуто вимогу: «Зупинити виконання будівельних робіт з дня отримання даного припису».

Позивач, вважаючи протиправними прийняті ДАБІ України вищезазначений наказ про проведення позапланової перевірки від 19.09.2017 р. та приписи від 26.09.2017 р., звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

В обґрунтування заявлених позовних вимог ТОВ «Спецбуд-Плюс» посилався на те, що відповідачем допущено грубі процедурні порушення при прийнятті оскаржуваного наказу та приписів, не дотримано вимоги ані спеціалізованого законодавства в галузі містобудівної діяльності, ані законодавства, яким визначено основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Судова колегія встановила, що задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний позивачем наказ про проведення позапланової перевірки прийнятий на підставі листа Департаменту культури, який не містить відомостей про порушення позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яке потребує перевірки органами ДАБІ, та не надає достатніх правових підстав для її призначення і проведення, а носить лише інформативний характер, а також з того, що зазначений наказ не містить чіткого переліку питань, які підлягають перевірці, що в сукупності обумовлює його протиправність.

Також судом зазначено, що протиправність наказу про перевірку тягне за собою відсутність законних підстав для її проведення та, як наслідок, протиправність приписів, прийнятих за її результатами, які, окрім цього, не відповідають вимогам ще й вимогам законодавства.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI), «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. № 877-V (далі - Закон № 877-V), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553 (далі - Порядок № 553).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом № 877-V врегульовано правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

У відповідності до ст. 2 зазначеного Закону він поширюється, зокрема й на заходи нагляду та контролю в галузі містобудівної діяльності, що здійснюються органами ДАБІ.

У ст. 1 Закону № 877-V передбачено, що державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходи державного нагляду (контролю) - це планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 23.05.2011 р. № 553 на виконання положень зазначеного Закону затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, яким визначається процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб'єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об'єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 «Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Статтею 3 Закону № 877-V регламентовано основні принципи державного нагляду (контролю), зокрема:

- об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю),

- неприпустимості проведення перевірок суб'єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами;

- здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом;

- неприпустимості дублювання повноважень органів державного нагляду (контролю) та неприпустимості здійснення заходів державного нагляду (контролю) різними органами державного нагляду (контролю) з одного й того самого питання;

- здійснення державного нагляду (контролю) на основі принципу оцінки ризиків та доцільності.

Згідно ч. 1 ст.41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Однією з підстав для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Аналогічні правові положення закріплені у п.7 Порядку № 553.

Відповідно до ч. 1 ст. 6, ч. 1, 2, 3, 6 ст. 7 Закону № 877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід;

- найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід;

- місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід;

- номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові;

- дата початку та дата закінчення заходу;

- тип заходу (плановий або позаплановий);

- форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо);

- підстави для здійснення заходу;

- предмет здійснення заходу;

- інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості:

- дату складення акта;

- тип заходу (плановий або позаплановий);

- форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо);

- предмет державного нагляду (контролю);

- найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід;

- найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Згідно з ч. 3 ст. 41 Закону № 3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.

В п. 17 Порядку № 553 визначено, що в разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

У ч. 7 ст. 4 Закону № 877-V передбачено, що в разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов'язків суб'єкта господарювання або повноважень органу державного нагляду (контролю), така норма трактується в інтересах суб'єкта господарювання.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що законодавством регламентовано чітку та послідовну процедуру призначення і проведення позапланової перевірки суб'єктів містобудівної діяльності, неухильне виконання якої контролюючими органами є основною гарантією дотримання принципів державного архітектурно-будівельний контроль та забезпечення непорушності прав і законних інтересів підконтрольних суб'єктів.

При цьому, порушення процедури призначення та проведення перевірки, зокрема внаслідок її безпідставності та/або протиправності наказу про її призначення, призводить до відсутності правових наслідків такої перевірки.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 13.03.2018 р. по справі № 826/2076/15 та, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, підлягає врахуванню судом при розгляді цієї справи.

Перевіряючи доводи апелянта, колегія суддів відзначає, що оскаржуваний позивачем наказ від 19.09.2017 р. № 1454 про проведення перевірки прийнятий відповідачем на підставі листа Департаменту культури від 17.08.2017 р. № 060-6261.

Однак, як було правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, вказаний лист не містить жодних відомостей про порушення позивачем вимог законодавства саме у сфері містобудівної діяльності, яке потребує перевірки органами ДАБІ.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що в наведеному листі Департаменту культури зазначено лише про невиконання вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини», перевірка дотримання якого взагалі не належить до повноважень відповідача, та ще й не позивачем, а зовсім іншою юридичною особою - ТОВ «Укрбуд Девелопмент».

Також суд звертає увагу, що вказаний лист має суто інформаційний характер, адресований одночасно семи суб'єктам владних повноважень, які мають різні владно-управлінські функції, за текстом листа їм доводиться до відома, що Департаментом культури позивачу і ТОВ «Укрбуд Девелопмент» винесено приписи про усунення порушень законодавства у сфері охорони культурної спадщини.

Зазначене у сукупності вказує на те, що такий лист, відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 3038-VI та п. 7 Порядку № 553, не надавав ДАБІ України достатніх та необхідних правових підстав для призначення позапланової перевірки позивача і прийняття оскаржуваного наказу від 19.09.2017 р. № 1454.

При цьому, доводи апелянта про те, що законодавством не вимагається від осіб, які звертаються до органів ДАБІ з приводу проведення перевірки, наводити обґрунтовані доводи щодо необхідності її здійснення та надавати докази допущених порушень, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки, як відзначалося вище, законодавством вимагається наведення такою особою відомостей про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства саме у сфері містобудівної діяльності, яке потребує перевірки органами ДАБІ. У даному випадку такої інформації лист Департаменту культури від 17.08.2017 р. не містить.

Посилання апелянта на те, що зазначений наказ прийнято на підставі листа Департаменту культури від 10.08.2017 р., а лист від 17.08.2017 р. був лише доповненням до нього, спростовуються матеріалами справи, а саме безпосередньо самим оскаржуваним наказом ДАБІ України, в якому єдиною підставою для його прийняття вказано лише лист Департаменту культури від 17.08.2017 р. № 060-6261 /Т.1 а.с.19, Т.2 а.с. 31/.

Також судова колегія звертає увагу, що всупереч вимогам ч. 1 ст. 6 Закону № 877-V спірний наказ та направлення на перевірку не містять чіткого переліку питань, які підлягають з'ясуванню при перевірці та необхідність дослідження яких стала підставою для її проведення /Т.1 а.с.19-21, Т.2 а.с. 31-32/, що у свою чергу порушує принцип правової визначеності для позивача.

Більш того, апеляційний суд встановив, що оскаржуваний наказ від 19.09.2017 р. № 1454 взагалі не містить підпису посадової особи ДАБІ України, якою він прийнятий /Т.1 а.с.19, Т.2 а.с.31/.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що зазначений наказ прийнятий відповідачем з порушенням основних принципів державного нагляду (контролю), що визначені у ст. 3 Закону № 877-V, та принципу належного урядування, приписів ст. 41 Закону № 3038-VI, ст. 6 Закону № 877-V та п. 7 Порядку № 553, за відсутності достатніх та необхідних правових підстав, без дотримання законодавчо визначеної процедури призначення позапланової перевірки, а отже є протиправним та підлягає скасуванню.

Приходячи до такого висновку апеляційний суд також враховує практику Європейського Суду з прав людини, закріплену в рішенні від 20.10.2011 р. у справі «Рисовський проти України», в якому Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.

Згідно зі ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

При цьому, доводи апелянта про те, що правовим наслідком оскаржуваного позивачем наказу є лише проведення перевірки, а тому він не впливає на його права, свободи, інтереси та не порушує їх і позивачем іншого не доведено, апеляційний суд вважає необґрунтованими та безпідставними, оскільки протиправне призначення перевірки щодо суб'єкта господарювання тягне за собою порушення гарантій дотримання його прав під час контролю за дотриманням вимог містобудівного законодавства, регламентованих Законами №№ 877-V, 3038-VI, які спрямовані на забезпечення нормального перебігу його господарської діяльності.

Крім того, спірний наказ про призначення перевірки є безпосередньо рішенням суб'єкта владних повноважень - ДАБІ України, яке в наступному потягло безпосереднє втручання у кола прав та обов'язків позивача при винесенні приписів від 26.09.2017 р. та відповідно до ст. 2 КАС України породжує публічно-правовий спір і підлягає оскарженню в порядку адміністративного судочинства.

Тож, визнання наказу від 19.09.2017 р. про призначення перевірки протиправним за даних обставин справи є належним способом захисту прав позивача.

Аналогічний правовий підхід застосовано Верховним Судом у постанові від 03.04.2018 р. по справі № 818/399/17.

Водночас, у рішенні від 30.01.2003 р. № 3-рп/2003 Конституційний Суд України зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Крім того, перевіряючи доводи апелянта, слід зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України обов'язок доказування покладений на суб'єкта владних повноважень.

Отже, в даному випадку довести перед судом правомірність оскаржуваного наказу має саме ДАБІ України, а не позивач.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що протиправність спірного наказу про перевірку позивача обумовлює незаконність її здійснення та нівелює наслідки такої перевірки у вигляді прийнятих на підставі її результатів оскаржуваних у цій справі приписів від 26.09.2017 р.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 13.03.2018 р. по справі № 826/2076/15.

При цьому, судова колегія звертає увагу й на те, що із системного аналізу ч. 3 ст. 41 Закону № 3038-VI, ч. 7 ст. 4 Закону № 877-V та п. 17 Порядку № 553 вбачається, що спеціалізованим законодавством у галузі містобудівної діяльності регламентовано можливість прийняття органом ДАБІ лише одного з числа можливих приписів: або щодо усунення порушень законодавства в галузі містобудівної діяльності, або щодо зупинення підготовчих та будівельних робіт, але, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем прийнято одразу обидва такі приписи, що й є предметом оскарження у цій справі /Т.2 а.с.67-68/.

Крім того, жоден з них не містить номеру, за яким він прийнятий, а також у приписі щодо усунення порушень вимог законодавства відповідачем не зазначено, в який саме спосіб позивач повинен це зробити /Т.2 а.с.67-68/, що саме йому слід вчинити, що безумовно порушує принцип правової невизначеності.

Разом з тим, вказані приписи прийняті відповідачем не лише за результатами перевірки, проведеної за відсутності правових підстав, а й на основі акту перевірки, який так само складений з порушенням ст. 7 Закону № 877-V: без зазначення дати його складання, без підписання особами, які його склали, та без визначення конкретного кола питань (предмета перевірки), що підлягали перевірці /Т.2 а.с.47-66/.

Отже, судова колегія вважає, що в даному випадку оскаржувані позивачем приписи від 26.09.2017 р. є протиправними та підлягають скасуванню.

Перевіряючи інші твердження апелянта, зокрема про те, що судом першої інстанції не було враховано його доводів, судова колегія їх до уваги не приймає як такі, що спростовуються матеріалами справи. Повним, всебічним встановленням судом першої інстанції обставин, що закріплено в рішенні суду. Доводам відповідача надана належна правова оцінка.

Крім того, суд звертає увагу, що доводи, наведені апелянтом в його апеляційній скарзі фактично тотожні тим, що були викладені ним у запереченнях та відповідних поясненнях у суді першої інстанції.

Також, посилаючись в апеляції, зокрема на безпідставне застосування судом першої інстанції положень Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю)» (ст.6) та на неправомірне прийняття судом таких доводів позивача, апелянт не врахував, що суд першої інстанції у мотивувальній частині свого рішення відхилив саме ці доводи позивача, погодившись з позицією відповідача щодо застосування вказаного Закону і, зокрема, норми статті 6, та ухвалив рішення зовсім з інших підстав та за іншими нормами матеріального права.

Доводи апелянта про те, що у ході перевірки встановлено ряд порушень позивачем законодавства в галузі містобудівної діяльності, недотримання норм ДБН, які зафіксовані в акті перевірки, і що ним правомірно винесені оскаржувані позивачем приписи, колегія суддів до уваги не приймає з огляду на вищевикладене, зокрема незаконність проведення такої перевірки.

Отже, проаналізувавши ці та всі інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апелянт, який є суб'єктом владних повноважень, всупереч вимогам ч. 2 ст. 77 КАС України, не довів перед судом правомірності прийняття ним спірного наказу та приписів і не спростував правильності висновків суду першої інстанції.

Таким чином, судом повно і правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, відповідно до вимог ст. 242 КАС України.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Отже, апеляційна скарга Державної архітектурно-будівельної інспекції України підлягає залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 грудня 2017 року - без змін.

Таким чином, оскільки судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, то відповідно до ст. 139 КАС України, понесені відповідачем та апелянтом у цій справі судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 139, 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 грудня 2017 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст рішення, відповідно до ч. 3 ст. 243 КАС України, виготовлено «23» червня 2018 року.

Суддя-доповідач: М.І. Кобаль

Судді: О.В. Епель

О.В. Карпушова