Справа № 806/2991/17
Суддя: Шевчук С.М.
Дата ухвалення: 2018-06-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Справа № 806/2991/17
ПОСТАНОВА
іменем України

"25" червня 2018 р. м. Житомир

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Шевчук С.М.
суддів: Мацького Є.М.
Шидловського В.Б.,

за участю секретаря Круглій В.В.,

сторін та їх представників: позивача - Чомкал А.А. її представників ОСОБА_1 та Кравчук І.І., представника відповідача Хіміч С.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від "16" січня 2018 р. у справі за позовом ОСОБА_2 до Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії , -

суддя в 1-й інстанції - Шуляк Л.А. ,
час ухвалення рішення - не зазначено,
місце ухвалення рішення - м.Житомир ,
дата складання повного тексту рішення - 26.01.2018

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 16.01.2018року задоволено адміністративний позов ОСОБА_2 до Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Визнано протиправним та скасовано п.10 та п.11 наказу начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №1262-АГ від 22.09.2017.
Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №231-ОС від 30.09.2017 про звільнення, припинення дії контракту та виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення старшого прапорщика ОСОБА_2 .
Поновлено ОСОБА_2 з 01.10.2017 на посаді інспектора прикордонної служби першого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " І категорії (тип Б) Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Стягнуто з Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.10.2016 по 16.01.2018 в розмірі 31888 (тридцять одна тисяча вісімсот вісімдесят вісім) грн. 08 коп.
Рішення звернуто до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді інспектора прикордонної служби першого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " І категорії (тип Б) Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України та стягнення грошового забезпечення за один місяць.
Вважаючи, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, відповідач звернувся до Житомирського апеляційного адміністративного суду із апеляційною скаргою, в якій просить назване рішення суду скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову - відмовити.
На підтвердження доводів апеляційної скарги відповідач зазначив, що дії відповідача щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є правомірними та відповідають чинному законодавству України. Матеріалами службового розслідування підтверджуються обставини справи щодо не дисциплінованості, не виконання вимог ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, статей 11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, пункту 17 розділу 5 частини ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України №1261 від 19.10.2015року, пункту 2.17 розділу ІІ, пункту 3.1 розділу ІІІ наказу начальника Житомирського прикордонного загону від 16.12.2011року №35-ОД №953, пунктів 8.3,8.4 розділу VІІІ наказу начальника Житомирського прикордонного загону від 24.06.2016року, що виразилось у втраті контролю за організацією служби прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон та неналежним керівництвом, не підтриманням режиму у пункті пропуску, послаблені контролю за порядком виконання завдань складом зміни прикордонних нарядів, нездійсненні перевірки несення служби окремими прикордонними нарядами під час несення служби з охорони державного кордону 22.08.2017року в прикордонному наряді "Старший прикордонних нарядів в пункті пропуску через державний кордон".
Позивач відзиву на апеляційну скаргу в установлені судом строки не подав.
Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_2 у період з 02.05.2013 по 30.09.2017року проходила військову службу на підставі контракту та наказу начальника Житомирським прикордонним загоном Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №8-ОС від 29.01.2013 (а.с.21-24,75).
Згідно з наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 14.09.2017 № 1222-АГ "Про призначення службового розслідування" було проведено службове розслідування за фактом можливого незаконного перетинання державного кордону України громадянином України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".
За наслідками службового розслідування складено висновок від 22.09.2017року, затверджений наказом Північного регілнального управління Житомирського прикордонного загону Прикордонної служби України №162-АГ від 22.09.2017року.
В ході названого службового розслідування встановлено, ряд зволікань з боку персоналу відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", які призвели, окрім порушення державного кордону, до порушення вимог Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів, режиму в пункті пропуску для автомобільного сполучення "Виступовичі", невжиття заходів щодо підтримання в належному стані режиму в пункті пропуску (а.с.117-127). За даними висновку названого службового розслідування встановлено, що водій автомобіля марки Пежо, реєстраційний номер НОМЕР_3 ОСОБА_4 здійснював оформлення у пункті пропуску "Виступовиці" із затягуванням часу майже 45 хвилин (з 08:45 до 09:22 годин. Прикордонний наряд "Вартовий шлагбаума" на виїзд з України у складі прапорщика ОСОБА_5 , який перебував у підпорядкуванні старшого прапорщика ОСОБА_2 , не вжив заходів щодо недопущення порушення режиму в пункті пропуску водієм транспортного засобу марки Пежо, реєстраційний номер НОМЕР_3 , громадянином ОСОБА_4 , який під час виїзду з пункту пропуску самовільно залишив транспортний засіб та пішов до місця несення служби прикордонним нарядом "Вартовий шлагбаума" на виїзд з України, що свідчить про те, що ОСОБА_2 приблизно з 08:45 (час прибуття в пункт пропуску для несення служби) контроль за організацією служби прикордонних нарядів та керівництво службою було втрачено, транспортний засіб Пежо знаходився на каналі руху майже 30 хвилин, при цьому старший прапорщик ОСОБА_2 як основний керівник та організатор служби в пункті пропуску уваги на даний факт не звернула, контроль за режимом в пункті пропуску, що належить до обов`язків всіх прикордонних нарядів, які несуть службу в пункті пропуску, не здійснила.
Наказом начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 22.09.2017 №1262-АГ "Про результати службового розслідування" (а.с. 9) за особисту недисциплінованість, невиконання вимог ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, статей 11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, пункту 17 розділу 5 частини ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України №1261 від 19.10.2015року, пункту 2.17 розділу ІІ, пункту 3.1 розділу ІІІ наказу начальника Житомирського прикордонного загону від 16.12.2011року №35-ОД №953, пунктів 8.3,8.4 розділу VІІІ наказу начальника Житомирського прикордонного загону від 24.06.2016року, що виразилось у втраті контролю за організацією служби прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон та неналежним керівництвом, не підтриманням режиму у пункті пропуску, послаблені контролю за порядком виконання завдань складом зміни прикордонних нарядів, нездійсненні перевірки несення служби окремими прикордонними нарядами під час несення служби з охорони державного кордону 22.08.2017року в прикордонному наряді "Старший прикордонних нарядів в пункті пропуску через державний кордон" старшого прапорщика ОСОБА_2 притягнуто до дисцтплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю" (а.с.129-134)
На підставі зазначеного наказу від 22.09.2017 №1262-АГ, наказом начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №231-ОС від 30.09.2017 звільнено, припинено дії контракту та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 30.09.2017 старшого прапорщика ОСОБА_2 , інспектора прикордонної служби першого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Овруч" І категорії (тип Б), згідно п."е" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (через службову невідповідність) із застосуванням ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" в порядку реалізації дисциплінарного стягнення, без права носіння військової форми одягу (а.с. 143).
Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що зібраними у справі доказами не підтверджуються обставини з приводу самовільного залишення транспортного засобу громадянином ОСОБА_4 в пункті пропуску. При цьому суд дійшов висновку про відсутність зв`язку між можливим порушенням з боку Прикордонного наряду "Вартовий шлагбаума" (самовільне залишення транспортного засобу на тривалий час) та незаконним перетинанням державного кордону гр. ОСОБА_6 .
Колегія суддів з обумовленим рішенням погоджується виходячи з такого.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.
Згідно ст. 7 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.
Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до ст. 62 Дисциплінарного статуту на прапорщиків (мічманів) бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Відповідно до п.26 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 контракт може бути припинено з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (через службову не відповідність - п."е" ч.6 ст.26 названого Закону ).
Згідно ст.86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України підставою для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення є наявність обставин щодо доведення вини військовослужбовця.
Позивачем не заперечуються обставини щодо поширення на нього вимог пункту 17 розділу 5 частини II Інструкції про службу прикордонних нарядів Держприкордонслужби України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 № 1261, пункту 2.17. розділу II, пункту 3.1. розділу III Порядку встановлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон на ділянці Житомирського прикордонного загону, здійснення контролю за його додержанням, затвердженого наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 16.12.2011 № 953, пунктом 8.3., 8.4 розділу VIII Технологічної схеми пропуску через державний кордон осіб, транспортних засобів та вантажів у міжнародному пункті пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення "Виступовичі", затвердженої наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 24.06.2016 № 35-ОД.
Відповідно до перелічених нормативних актів з питань прикордонної служби під час виконання завдань старший прикордонних нарядів у пункті пропуску зобов`язаний організовувати службу прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон і керувати нею, контролювати виконання завдань, виявляти адміністративні правопорушення в пункті пропуску через державний кордон, періодично під час служби здійснювати перевірку несення служби окремими прикордонними нарядами шляхом опитування, спостереження за їх діями.
Під час перебування в пункті пропуску особам, які перетинають державний кордон, забороняється самостійно, без дозволу службової особи прикордонного загону, залишати транспортні засоби чи здійснювати в них посадку; своїми діями та розміщенням транспортних засобів створювати перешкоди для проходження пасажирами визначених видів контролю.
Прикордонні наряди, які несуть службу у пункті пропуску, відповідають за дотримання режиму у межах території пункту пропуску.
Контроль за дотриманням режиму в пункті пропуску здійснюється всім складом прикордонних нарядів у пункті пропуску та шляхом періодичної перевірки спеціальними прикордонними нарядами. Інші прикордонні наряди беруть участь у забезпеченні режиму в приміщеннях (місцях) здійснення прикордонного контролю, на смугах руху транспортних засобів.
З матеріалів службового розслідування вбачається, що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є незаконний перетин державного кордону гр. ОСОБА_6 та виявлені в ході розслідування вказаної події обставини щодо не вжиття заходів Прикордонним нарядом "Вартовий шлагбаума" на виїзд з України (у складі прапорщика ОСОБА_5 , який перебував у підпорядкуванні старшого прапорщика ОСОБА_2 ) з приводу недопущення порушення режиму в пункті пропуску водієм транспортного засобу марки Пежо громадянином ОСОБА_4 , який під час виїзду з пункту пропуску самовільно залишив транспортний засіб та пішов до місця несення служби прикордонним нарядом "Вартовий шлагбаума" на виїзд з України.
Досліджуючи вказані обставини на предмет наявності складу дисциплінарного проступку (а зокрема вини позивача у вказаних подіях), колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції проте, що оглянутий в судовому засіданні відеозапис з камери спостереження в пункті пропуску не доводить обставин, викладених у висновку службового розслідування відносно позивача, оскільки названий відеозапис має незадовільну якість зображення та не надає за можливе встановити марку транспортного засобу, часу події, та осіб, які зображено. Відсутній звукозапис не дає в свою чергу встановити обставин з приводу того чи надавався дозвіл особі, зображеній на запису, вийти з транспортного засобу.
Отож в ході судового розгляду відповідачем не підтверджено належними та допустимими доказами факт самовільного залишення транспортного засобу громадянином ОСОБА_4 .
Судом також враховано, що гр. ОСОБА_6 , який незаконно перетнув державний кордон України, не перебував в транспортному засобі марки Пежо громадянина ОСОБА_4 під час виїзду з пункту пропуску. Відповідно до пояснень сторін, транспортний засіб марки Пежо виїхав з пункту пропуску, де несла службу позивач, з одним пасажиром ( ОСОБА_4 ).
Згідно висновку службового розслідування, факт неконтрольованого перетину державного кордону громадянином ОСОБА_3 міг відбутися в пішому порядку на напрямку ППр "Виступовичі" (Україна) ППр "Нова Рудня" (Республіка Білорусь) в період часу з 09:19 до 10:28 22.08.2017.
За наведених обставин, матеріалами службового розслідування не підтверджуються обставин з приводу того, що неконтрольований перетин державного кордону громадянином ОСОБА_3 відбувся під час перетину такого кордону транспортним засобом марки Пежо під керуванням громадянина ОСОБА_4 .
Водночас, судом встановлено, що при проходженні митного контролю транспортного засобу гр. ОСОБА_4 позивач особисто не перебувала поряд з даним транспортним засобом. При цьому, прапорщиком ОСОБА_5 не було повідомлено позивача про будь-які порушення з боку громадянина ОСОБА_4 .
За наведених обставин, зібраними у справі доказами не підтверджується зв`язок між ймовірним порушеннями з боку Прикордонного наряду "Вартовий шлагбаума" (не складення протоколу про адміністративне правопорушення щодо гр. ОСОБА_4 за самовільне залишення транспортного засобу) та незаконним перетинанням державного кордону громадянином ОСОБА_3 .
Також колегія судів погоджується з висновком суду першої інстанції з приводу того, що звільнення зі служби є крайнім заходом дисциплінарного впливу який застосовується за вчинення дисциплінарного проступку, який призвів до вкрай шкідливих та небезпечних наслідків.
Натомість, відповідачем не доведено обставин, з приводу того, що ймовірне самовільне залишення транспортного засобу гр. ОСОБА_4 , яким за даними службового розслідування знаходився в місці несення служби прикордонним нарядом "Вартовий шлагбаума" на виїзд з України призвело до будь-яких шкідливих наслідків, що сталися з вини позивача.
Окрім зазначеного, судом вірно враховано обставини з приводу того, що ОСОБА_2 за час проходження служби на посаді інспектора прикордонної служби зарекомендувала себе з позитивної сторони (а.с.74), не має інших дисциплінарних стягнень та неодноразово була заохочена за час несення служби (а.с.26-32).
Відтак, відповідачем не доведено необхідності вжиття такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення зі служби позивача.
З огляду на викладене та враховуючи, що в ході судового розгляду факти порушень службових обов`язків під час несення служби позивачем не підтвердились, відсутні підстави для притягнення позивача до відповідальності.
Відповідно до п. 299 Положення у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні. У цьому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу. Новий контракт з цим військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.
Враховуючи те, що позивача було протиправно звільнено зі служби в прикордонній службі, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого вона була протиправно звільнена.
Стосовно ж прийнятого рішення про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу ( з 01.10.2017року по 16.01.2018року), то колегією суддів встановлено, що прийняте судом рішення у названій частині, відповідає Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 , пункту 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року №13, п.1.3 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 № 425 та відомостям довідки військової частини НОМЕР_4 від 10.11.2017 №1099 про розмір грошового забезпечення позивача.
Визначений судом розмір грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу відповідачем не заперечується. Обставин щодо невірного розрахунку названого грошового забезпечення доводи апеляційної скарги не містять.
Враховуючи викладене, оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги його висновків не спростовують, такі ґрунтуються на помилковому трактуванні правових норм, а тому підстав для скасування цього судового рішення колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, рішення Житомирського окружного адміністративного суду від "16" січня 2018 р. без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя С.М. Шевчук

судді: Є.М. Мацький

В.Б. Шидловський

Повне судове рішення складено "26" червня 2018 р.