Справа № 806/885/18
Суддя: Романченко Євген Юрійович
Дата ухвалення: 2018-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2018 року м.Житомир справа № 806/885/18

категорія 5.1

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Романченка Є.Ю.,

секретар судового засідання Біляченко Д.О.,

за участю: представника позивача - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Лото спорт" до Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області про визнання нечинним та скасування рішення,

встановив:

Позивач звернувся до суду з вказаним позовом, у якому, з урахуванням уточнень, просив визнати протиправним та скасувати п. 1 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області № 491 від 16.10.2013 в частині поширення дії рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області № 491 від 16.10.2013 на усіх суб'єктів господарювання, незалежно від форм власності, які здійснюють діяльність на території м. Житомира, крім підприємств комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, що належить до комунальної власності. Звертаючись до суду з даним позовом ТОВ "Лото спорт" указувало на те, що Положення про порядок встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м.Житомира, затверджене рішенням Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області № 491 від 16.10.2013, не відповідають вимогам законодавства України та, зокрема, суперечать пп. 4 п. "б" ч. 1 ст. 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні". Позивач вважає, що оскаржуваним рішенням їх позбавлено можливості самостійно встановити режим роботи власного підприємства. У свою чергу неможливість самостійно встановити режим роботи ТОВ "Лото спорт" для пунктів розповсюдження державних лотерей М.С.Л. та необхідність отримання дозволу для встановлення режиму роботи, як і безпосередньо процедура отримання такого дозволу, встановлена оскаржуваним рішенням, на думку позивача, порушує їх права, оскільки чинним законодавством не надано повноважень виконавчому комітету щодо встановлення режиму роботи підприємств, установ, організацій, які не належать до комунальної власності, без погодження такого режиму із власником підприємства.

Ухвалою суду від 19 березня 2018 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі № 806/885/18. Вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі на 16.04.18.

16 квітня 2018 р., за результатами підготовчого засідання, судом, без виходу до нарадчої кімнати, постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті, яку занесено секретарем судового засідання до протоколу судового засідання. Одночасно призначено судове засідання в справі на 08.05.2018.

В судовому засіданні 08.05.2018, у зв'язку з неможливістю вирішення справи в даному судовому засіданні, судом оголошено перерву до 15 травня 2018 р., яку в подальшому продовжено до 06.06.2018.

06 червня 2018 р. під час ухвалення рішення судом постановлено ухвалу про поновлення судового розгляду, яку занесено секретарем судового засідання до протоколу судового засідання, та продовжено перерву в судовому розгляді справи до 8 червня 2018 р.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав і просив суд позов задовольнити, з підстав наведених у позовній заяві (уточнена).

Представник відповідача в судове засідання не з'явилася, хоча про дату, час і місце судового розгляду була повідомлена належним чином. Під час судового розгляду справи позов не визнала та заперечувала щодо заявлених позовних вимог.

У строк, встановлений ухвалою суду від 19.03.18, відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, з проханням у задоволенні позову ТОВ "Лото спорт" до Виконавчого комітету Житомирської міської ради про визнання нечинним та скасування рішення відмовити. При цьому указано, що під час винесення спірного рішення виконавчий комітет Житомирської міської ради діяв лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією та законами України, зокрема пп. 4 п. б ст. 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні". Також зазначено, що при прийнятті регуляторного акта - рішення № 491 дотримано вимог, передбачених Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері здійснення господарської діяльності", тому підстави для визнання нечинним та скасування рішення відсутні. Окремо повідомлено, що механізм реалізації норми пп. 4 п. б ст. 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" щодо встановлення виконавчими органами місцевого самоврядування за погодженням з власником зручного для населення режиму роботи, розташованих відповідній території підприємств, установ та організацій сфери обслуговування незалежно від форм власності на загальнообов'язковому рівні не врегульовано чинним законодавством України.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, всебічно та повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, з наступних підстав.

16 жовтня 2013 року Виконавчим комітетом Житомирської міської ради прийнято рішення № 491 "Про затвердження Положення про порядок встановлення режиму роботи обєктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира" (а.с.46).

Вказаним рішенням, з метою забезпечення громадського правопорядку та недопущення порушення звукового режиму закладами торгівлі, ресторанного господарства та сфери послуг відповідно до ст. 30 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, виконавчий комітет міської ради вирішив:

1. Затвердити Положення про порядок встановлення режиму роботи обєктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира згідно з додатком.

2. Визнати таким, що втратило чинність, рішення виконавчого комітету міської ради від 15.12.11 № 738 Про затвердження Положення про порядок встановлення режиму роботи обєктів торгівлі та сфери послуг на території м. Житомира.

3. Уповноважити заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_2 на підписання інформаційного листа-заяви про встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира в денний час.

4. Контроль за виконанням цього рішення покласти на заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради відповідно до розподілу обовязків.

Рішенням Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 20.08.2014 № 343 пункт 3 рішення міськвиконкому від 16.10.2013 № 491 "Про затвердження Положення про порядок встановлення режиму роботи обєктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира" викладено в наступній редакції:

«Уповноважити заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради відповідно до розподілу обовязків на підписання інформаційного листа-заяви про встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира в денний час».

Підпунктом 1.1 Положення про порядок встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира, затвердженого рішенням виконавчого комітету міської ради від 16.10.2013 № 491 (надалі - Положення) передбачено, що це Положення визначає організаційно-правові засади порядку встановлення режиму роботи обєктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг (як стаціонарних, так і тимчасових) для здійснення підприємницької діяльності, розташованих на території м. Житомира та регламентує часові періоди, протягом яких субєкт господарювання здійснює діяльність в обєктах торгівлі, закладах ресторанного господарства та сфери послуг:

денний час - з 08.00 год. до 22.00 год.

нічний час - з 22.00 год. до 08.00 год.

Згідно зі пп. 1.2 Положення, дія положення поширюється на усіх суб'єктів господарювання, незалежно від форм власності, які здійснюють діяльність на території м. Житомира.

Порядок встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг в денний час визначено у пункті 2 Положення, а в нічний час 3 цього Положення.

Відповідно до пп. 2.1, 2.3 Положення, суб'єкт господарювання (або уповноважена ним особа), який має намір встановити режим роботи обєкта в денний час, подає до виконавчого комітету Житомирської міської ради інформаційний лист-заяву у двох примірниках щодо встановлення режиму роботи обєкта торгівлі, закладу ресторанного господарства та сфери послуг (далі заява). Заява документ встановленого зразка, форма якого визначена у додатку до положення. Заява реєструється у виконавчому комітеті Житомирської міської ради та направляється в департаменті власності та ринкового регулювання міської ради. Департамент власності та ринкового регулювання міської ради опрацьовує заяву та передає на підпис заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради. Після підпису заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради один примірник заяви повертається заявнику. Термін розгляду заяви не повинен перевищувати 5 робочих днів з дати її реєстрації.

Режим роботи вважається встановленим з дня підписання заяви заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради (пп.2.4 Положення).

Згідно зі пп. 3.2, 3.3 Положення, для встановлення режиму роботи в нічний час субєкт господарювання (уповноважена особа) подає заяву до виконавчого комітету Житомирської міської ради. Після реєстрації заява направляється департаменту власності та ринкового регулювання міської ради, який упродовж 30-ти днів забезпечує розгляд заяви, готує проект рішення виконавчого комітету міської ради про встановлення режиму роботи в нічний час або про відмову, з подальшим внесенням на розгляд виконавчого комітету.

Підставами для відмови у встановленні нічного режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг наведені у пп.3.6 Положення.

У пп. 3.7 Положення закріплено, що за результатами розгляду заяви субєкту господарювання упродовж 5-ти робочих днів з дня прийняття рішення видається витяг з рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради.

Пунктом 4 Положення встановлений порядок скасування встановленого режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг в нічний час.

Згідно зі пп. 6.1, 6.2 Положення, контроль за дотриманням цього Положення здійснює відділ торгівлі, громадського харчування та сфери послуг департаменту власності та ринкового регулювання міської ради і інші органи в межах компетенції, визначеної законодавством. Субєкт господарювання, в разі функціонування обєкту на території міста без встановлення режиму роботи, несе відповідальність, відповідно до діючого законодавства України.

Позивач вважає, що Положенням про порядок встановлення режиму роботи обєктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира, затвердженим оскаржуваним рішенням, відповідач встановлює необхідність отримання суб'єктом господарювання дозволу на роботу в денний або нічний час через процедуру встановлення режиму роботи, чим обмежує їх права на самостійну діяльність та виходить за межі повноважень, наданих органам місцевого самоврядування.

Надаючи оцінку таким аргументам позивача, суд ураховує, що відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній на момент розгляду та вирішення спору, далі - КАС України), у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб'єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов'язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб'єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; «з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано», тобто використання наданих суб'єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб'єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; «обґрунтовано», тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Перевіряючи рішення на відповідність критеріям, установленим ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приписами статті 143 Конституції України (у редакції, чинній на час прийняття спірного рішення) передбачено, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки і збори відповідно до закону; забезпечують проведення місцевих референдумів та реалізацію їх результатів; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції. Органам місцевого самоврядування можуть надаватися законом окремі повноваження органів виконавчої влади. Держава фінансує здійснення цих повноважень у повному обсязі за рахунок коштів Державного бюджету України або шляхом віднесення до місцевого бюджету у встановленому законом порядку окремих загальнодержавних податків, передає органам місцевого самоврядування відповідні об'єкти державної власності. Органи місцевого самоврядування з питань здійснення ними повноважень органів виконавчої влади підконтрольні відповідним органам виконавчої влади.

Згідно зі ст. 144 Конституції України (у редакції, чинній на час прийняття спірного рішення), органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території. Рішення органів місцевого самоврядування з мотивів їх невідповідності Конституції чи законам України зупиняються у встановленому законом порядку з одночасним зверненням до суду.

Систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування визначає Закон України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 № 280/97-ВР (зі змінами та доповненнями).

Згідно зі ч. 1 ст. 11 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 № 280/97-ВР (у редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення, далі - Закон № 280/97-ВР), виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Повноваження виконавчих органів сільських, селищних, міських рад наведені у главі 2 Закону № 280/97-ВР.

У статті 30 Закону № 280/97-ВР визначені повноваження в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв'язку.

Відповідно до положень підпункту 9 пункту "а" статті 30 Закону № 280/97-ВР, до власних (самоврядних) повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать встановлення зручного для населення режиму роботи підприємств комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад.

Згідно зі підпунктом 4 пункту "б" статті 30 Закону № 280/97-ВР, до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать делеговані повноваження щодо встановлення за погодженням з власниками зручного для населення режиму роботи розташованих на відповідній території підприємств, установ та організацій сфери обслуговування незалежно від форм власності.

Загальні умови провадження торговельної діяльності суб'єктами оптової торгівлі, роздрібної торгівлі, закладами ресторанного господарства, основні вимоги до торговельної мережі, мережі закладів ресторанного господарства і торговельного обслуговування споживачів (покупців), які придбавають товари у підприємств, установ та організацій незалежно від організаційно-правової форми і форми власності, фізичних осіб - підприємців та іноземних юридичних осіб, що провадять підприємницьку діяльність на території України (далі - суб'єкти господарювання) визначає Порядок провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2006 р. N 833.

Пунктом 13 Порядку провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2006 р. N 833 (у редакції, чинній на момент прийняття спірного рішення, далі - Порядок) установлено, що режим роботи торговельного об'єкта та закладу ресторанного господарства, що належать до комунальної власності, встановлюється органами місцевого самоврядування відповідно до законодавства. Для закладу ресторанного господарства, який обслуговує споживачів на підприємствах, в установах та організаціях, режим роботи встановлюється суб'єктом господарювання за домовленістю з їх адміністрацією.

Із наведеного вбачається, що до повноважень органів місцевого самоврядування належить встановлення режиму роботи суб'єктів господарювання, що належать до комунальної власності та встановлення режиму роботи суб'єктів господарювання незалежно від форм власності - за погодженням з власником. Отож, законодавством не надано повноваження виконавчому комітету щодо встановлення режиму роботи підприємств, установ, організацій, які не належать до комунальної власності, без погодження такого режиму із власником, як і скасування такого.

Подібного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 07.02.2018 в справі № 569/3333/16-а.

Судом установлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Лото Спорт" зареєстровано як юридична особа та, відповідно до договору № ЛС-29-12-2017 передоручення (про розповсюдження державних лотерей) від 29 грудня 2017 року, укладеного між ТОВ "Планета Лото" (Довіритель) та ТОВ "Лото Спорт" (Повірений), здійснює розповсюдження білетів державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ "М.С.Л." на всій території України (окрім тимчасово окупованої території України).

Відповідно до положень частини 7 статті 5 Закону України "Про державні лотереї в Україні" від 06.09.2012 № 5204-VI (зі змінами та доповненнями) розповсюдження державних лотерей здійснюється на всій території України та не потребує одержання спеціальних дозволів. Забороняється встановлювати будь-які обмеження щодо здійснення діяльності з розповсюдження державних лотерей, у тому числі щодо встановлення пунктів розповсюдження державних лотерей, крім випадків, якщо розповсюдження державних лотерей порушує громадський порядок та становить небезпеку для життя чи здоров'я громадян.

Згідно зі ч.ч. 3, 5, 6 ст. 9 вищезгаданого Закону, юридичні або фізичні особи мають право здійснювати розповсюдження державної лотереї за наявності посвідчення, виданого оператором державних лотерей, форма якого визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, політики у сфері випуску і проведення лотерей. Розповсюдження державних лотерей фізичними та юридичними особами відповідно до укладених з оператором державних лотерей договорів не потребує будь-яких дозволів. Розповсюдження державних лотерей не вимагає обов'язкової реєстрації суб'єктами підприємницької діяльності фізичних осіб - розповсюджувачів. Держава сприяє збільшенню мережі розповсюдження державних лотерей. Розповсюдження державних лотерей здійснюється будь-де на території України та у будь-який спосіб, не заборонений законодавством. Розповсюджувачі державних лотерей самостійно обирають місця для такої діяльності.

Частиною першою статті 19 Господарського кодексу України визначено, що суб'єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.

Органам державної влади та органам місцевого самоврядування, їх посадовим особам забороняється приймати акти та вчиняти дії, які усувають конкуренцію або необґрунтовано сприяють окремим конкурентам у підприємницькій діяльності, чи запроваджують обмеження на ринку, не передбачене законодавством. Законом можуть бути встановлені винятки з цього правила з метою забезпечення національної безпеки, оборони чи інших загальносуспільних інтересів (ч. 3 ст. 18 Господарського кодексу України).

Згідно зі ч. 1 ст. 23 Господарського кодексу України, органи місцевого самоврядування здійснюють свої повноваження щодо суб'єктів господарювання виключно в межах, визначених Конституцією України, законами про місцеве самоврядування та іншими законами, що передбачають особливості здійснення місцевого самоврядування в містах Києві та Севастополі, іншими законами. Органи місцевого самоврядування можуть здійснювати щодо суб'єктів господарювання також окремі повноваження органів виконавчої влади, надані їм законом.

У частині четвертій вказаної статті Господарського кодексу України визначено, що незаконне втручання органів та посадових осіб місцевого самоврядування у господарську діяльність суб'єктів господарювання забороняється. Не допускається видання правових актів органів місцевого самоврядування, якими встановлюються не передбачені законом обмеження щодо обігу окремих видів товарів (послуг) на території відповідних адміністративно-територіальних одиниць.

За наведених обставин, коли Товариство з обмеженою відповідальністю "Лото Спорт" не належить до комунальної власності Житомирської міської ради, то установлення чи скасування режиму роботи такого підприємства, установи, організації без погодження із власником є неможливим.

Відтак, спірне рішення відповідача в частині поширення дії Положення на усіх суб'єктів господарювання, незалежно від форм власності, які здійснюють діяльність на території м. Житомира позбавляє позивача можливості самостійно встановити режим роботи Підприємства.

Одночасно суд звертає увагу на те, що фактично Положення, затверджене п. 1 оскаржуваного рішення, передбачає введення для усіх суб'єктів господарювання, незалежно від форм власності, які здійснюють діяльність на території м. Житомира порядку встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг в денний та нічний час. Зокрема шляхом встановлення для субєкта господарювання, який має намір проводити свою діяльність на території міста, обов'язку щодо подачі до виконавчого комітету Житомирської міської ради листа-заяви щодо встановлення режиму роботи обєкта торгівлі, закладу ресторанного господарства та сфери послуг і отримання дозвільного документа у вигляді погодження певного режиму роботи.

У свою чергу, ані Закон № 280/97-ВР, ані інший нормативно - правовий акт жодних приписів, які б передбачали процедуру погодження встановлення режиму роботи суб'єктів господарювання незалежно від форм власності не містить.

Наведене, також, підтверджено представником відповідача у відзиві та зазначено, що механізм реалізації норми пп. 4 п. б ст. 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" щодо встановлення виконавчими органами місцевого самоврядування за погодженням з власником зручного для населення режиму роботи, розташованих відповідній території підприємств, установ та організацій сфери обслуговування незалежно від форм власності на загальнообов'язковому рівні не врегульовано чинним законодавством України.

Втім, суд наголошує, що відсутність врегулювання вказаної процедури на законодавчому рівні позбавляє відповідача - суб'єкта владних повноважень можливості дії на власний розсуд, оскільки це суперечить вимоги ст. 19 Конституції України, які є нормами прямої дії.

Також, проаналізувавши положення Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", суд приходить до переконання, що погодження, отримання якого передбачено Положенням, затвердженим п. 1 рішення відповідача № 491 від 16.10.2013, та режим роботи суб'єктів господарювання не підпадають під визначення ані документа дозвільного характеру, ані об'єкта, на який видається документ дозвільного характеру в розумінні вказаного Закону.

Поряд з цим слід указати, що перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності затверджено Законом України "Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності" від 19.05.2011 № 3392-VI (зі змінами та доповненнями).

Зміст додатку до Закону України від 19 травня 2011 року N 3392-VI "Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності" свідчить на користь висновку про відсутність у суб'єкта господарювання обов'язку щодо отримання в органу місцевого самоврядування погодження щодо встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг у будь - який час.

Частиною 3 статті 1 цього ж Закону передбачено, що забороняється вимагати від суб'єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до Переліку, затвердженого цим Законом.

Враховуючи зазначене вище, суд приходить до висновку, що режим роботи підприємств, установ, організацій у сфері розповсюдження лотерей суб'єкти господарювання (власники) встановлюють самостійно, а орган місцевого самоврядування, у випадках, передбачених законодавством, звертається до такого суб'єкта з метою узгодження встановленого режиму роботи.

З огляду на викладене, суд вважає, що рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради № 491 від 16.10.2013 у частині затвердження та поширення дії Положення про порядок встановлення режиму роботи обєктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира на всіх суб'єктів господарювання незалежно від форм власності прийнято не на підставі та не в межах повноважень, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому суд констатує, що під час судового розгляду справи підтверджено факт дотримання відповідачем порядку прийняття спірного рішення, яке є регуляторним актом, передбаченого Законом № 280/97-ВР та Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".

Відповідно до ч. 10 ст. 59 Закону № 280/97-ВР, акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

Згідно зі п. 1 ч. 2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень.

Частиною 9 статті 264 вказаного Кодексу визначено, що суд може визнати нормативно-правовий акт протиправним (незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили) та нечинним повністю або в окремій його частині.

Підсумовуючи викладене, суд вважає за можливе визнати протиправним та нечинним п. 1 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради № 491 від 16.10.2013, оскільки внаслідок прийняття вказаного пункту порушуються та обмежуються права позивача.

Доказів щодо порушення рештою пунктів указаного рішення відповідача прав та інтересів позивача під час судового розгляду справи встановлено не було.

За наведених обставин, суд приходить до висновку, що позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Лото спорт" слід задовольнити частково.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 265 Кодексу адміністративного судочинства України, резолютивна частина рішення суду про визнання нормативно-правового акта протиправним та нечинним невідкладно публікується відповідачем у виданні, в якому його було офіційно оприлюднено, після набрання рішенням законної сили. Нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 241 - 246, 250, 255, 264, 265, 295 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Лото спорт" задовольнити частково.

Визнати протиправним та нечинним п. 1 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради № 491 від 16.10.2013.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Є.Ю. Романченко

Повне судове рішення складене 18 червня 2018 року