Справа № 522/12714/17
Суддя: Науменко А. В.
Дата ухвалення: 2018-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2018 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючої судді Науменко А.В.,

за участю секретаря Полегенького В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за ОСОБА_1 до заступника начальника начальника інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_2, головного спеціаліста інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_3, третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору: Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, про скасування припису та постанов по справі про адміністративне правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

12.07.2017 року позивач звернулася до суду з позовом до заступника начальника начальника інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_2, головного спеціаліста інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_3, третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору: Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, про скасування припису про усунення порушень вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 11.04.2017 року винесеного Головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_3 та постанов № 195/17 від 25.04.2017 року та № 264/17 від 08.06.2017 року, винесених заступником начальника - начальника інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_2.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відносно позивача було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності , будівельних норм, державних стандартів і правил, за наслідками якої складено ОСОБА_4 перевірки дотримання вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (далі ОСОБА_4 від 11.04.2017 р.) Протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 96-1 КУпАП (далі Протокол від 11.04.2017 р.) та Припис про усунення порушень вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (далі Припис від 11.04.2017 р.) Позивач стверджує, що всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553 (далі - Порядку №533) відсутній був наказ на проведення позапланової перевірки обєкта будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Єврейська, 20. Акт від 11.04.2017 р. містить посилання на наказ №01-13/1ДАБК від 03.01.2017 року, відповідно до якого 03.01.2017 р. (а.с. 85) виконуючий обовязки начальника ОСОБА_5 здійснює організацію проведення позапланових перевірок на І півріччя 2017 р., а саме уповноважує заступника начальника ОСОБА_2 направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок, підписувати направлення на проведення позапланових перевірок, та підписувати направлення на проведення перевірок. Даний документ є організаційно-розпорядчим документом який визначає повноваження на підписання направлень на проведення перевірок протягом І півріччя 2017 р., однак даний документ не є наказом на проведення позапланової перевірки обєкта будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Єврейська, 20.

Позивач стверджує, що позапланова перевірка проводилась за її відсутності та без повідомлення її про початок такої перевірки. ОСОБА_1 як архітектор проекту мала бути повідомлена про те, що відносно неї проходить перевірка. Жодного повідомлення про те, що призначено перевірку, чи про те, що інспектор Лисий С.О. був на обєкті будівництва ОСОБА_1 не надсилалось та не вручалось. ОСОБА_1 була відсутня в момент проведення перевірки на обєкті будівництва та про перевірку дізналась після отримання нею ОСОБА_4 від 11.04.2017 р., Протоколу від 11.04.2017 р. та Припису від 11.04.2017 р. Вважає, що це не узгоджується з вимогами Закону та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553, де визначено належну процедуру проведення позапланових перевірок, зокрема, обов'язок посадової особи органу ДАБК пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення перевірки (ч. 4 п. 7 Порядку), право суб'єкта містобудування бути присутнім під час проведення перевірки (п. 9 та п. 13 Порядку) отримувати повідомлення про проведення перевірки ( п. 12 Порядку), вимагати від посадових осіб органу ДАБК пред'явлення службових посвідчень, отримувати акт перевірки , припис та подавати свої письмові пояснення до нього, зауваження і заперечення тощо (пункти 13 та 18,19 Порядку), надавати документи (п. 13 Порядку)

Позивач вважає, що головний спеціаліст ОСОБА_3 не був належним чином уповноважений на складання Припису та Протоколу від 11.04.2017 року через відсутність наказу на проведення позапланової перевірки та направлення на проведення перевірки. Складений протокол від 11.04.2017 р. не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП: не містить викладення обставин щодо дати та часу вчинення, суті адміністративного правопорушення, відсутність яких позбавляє можливості вирішити питання щодо строків притягнення до відповідальності. А відсутність встановленого факту передачі проектної документації замовнику взагалі виключає можливість притягнення до відповідальності. Крім того в протоколі відсутні дані про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності - відсутні: відомості про місце народження.

25.04.2017 року Постановою №195/17 по справі про адміністративне правопорушення винесеною Заступником начальника ОСОБА_2 було визнано ОСОБА_1 винною у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 96-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення в вигляді штрафу в розмірі 17 000 грн. 25.04.2017 р., на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення позивач була відсутня під час вирішення справи про адміністративне правопорушення і її не було повідомлено належним чином про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, оскільки відповідно до листа від 12.04.2017 р. №01-18/82к/в її було повідомлено що розгляд справи відбудеться 25.05.2017 р., об 11 год.00 хв., а постанова про притягнення її до відповідальності була винесена 25.04.2017 р., тобто на місць раніше. Розгляд справи про адміністративне правопорушення без участі правопорушника та без наявної інформації про повідомлення ОСОБА_1 належним чином про дату розгляду справи порушило її право на захист та право на участь у розгляді справи, право на подання документів та доказів по справі.

Посилаючись на ст. 244-6 КУпАП позивач вважає, що оскільки Заступник начальника Управління ОСОБА_2 не є керівником Управління, то розгляд справи про адміністративне правопорушення не належить до його компетенції а тому вирішувати справу та накладати стягнення на ОСОБА_1 він не мав права.

Відповідачі діяли неправомірно, всупереч вимогам Закону України» «Про основні засади державного нагляду(контролю) в сфері господарської діяльності», Порядку №533, вимогам ст.255, 244-4, 268,227-2 КУпАП, а тому Припис від 11.04.2017 р. і постанова №195/17 від 25.04.2017 р. є неправомірним та підлягають скасуванню.

Що стосується позовних вимог щодо скасування постанови №264/17 то позивач посилається на те, що її не було повідомлено про повторне проведення позапланової перевірки, а листом від 26.05.20147 року № 01-18/124к/в направлено документи складені за результатом перевірки : ОСОБА_4 перевірки дотримання вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (далі ОСОБА_4 від 25.05.2017 р.) Протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП (далі Протокол від 25.05.2017 р.) за невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю. Перевірка проводилась без належних на те наказу на проведення перевірки та направлення на проведення перевірки, за відсутності позивача.

Позивач вважає, що оскільки припис від 11.04.2017 року за своєю сутністю є неправомірним та незаконним, бо він був винесений всупереч встановленому порядку та особою яка не мала повноважень на його винесення, то підстав для притягнення її до відповідальності за невиконання припису немає.

08.062017 року Постановою №264/17 по справі про адміністративне правопорушення винесеною Заступником начальника ОСОБА_2 було визнано ОСОБА_1 винною у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення в вигляді штрафу в розмірі 6800 грн. Заступник начальника Управління ОСОБА_2, не перевіривши чи належить до його компетенції розгляд справи про адміністративне правопорушення, всупереч вимогам ст. 278 КУпАП та ст. 244-6 КУпАП розглянув справу про адміністративне правопорушення та наклав стягнення на ОСОБА_1 хоча права вирішувати справу не мав, тому така постанова є незаконною та підлягає скасуванню.

Відповідачі в судове засідання не зявилися, про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином , надали суду заперечення проти позову, в якому висловили незгоду з позовними вимогами з посиланням на те, що на підставі наказу №01-13/1 ДАБК від 03.01.2017 р. та необхідності проведення перевірки достовірних даних наведених у декларації про початок виконання будівельних робіт про що свідчить службова записка № 01-18/824ів від 06.04.2017 р. проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності , державних будівельних норм, стандартів і правил ОСОБА_6 та головного архітектора проекту ОСОБА_1 за адресою: м. Одеса, вул. Єврейська, 20, кв. 1,1-а, в присутності власника. Матеріали перевірки по причині відмови в отриманні, були надіслані позивачу поштою 12.04.2017 року. Матеріали вищевказаної перевірки складені в присутності Позивача, що підтверджується фотофіксацією. Позивачка не зявилась 25.04.2017 р. до відповідача на розгляд справи про адміністративне правопорушення , чим знехтувала своїми правами. Вважають, що позивачка порушила вимоги ДБН, за що встановлена та притягнута до відповідальності. Інспектор Лисий С.О. діяв в межах наданих йому посадовою інструкцією повноважень а ОСОБА_2 наділений правом розгляду справ про адміністративне правопорушення.

Приписом №202/17 від 11.05.2017 р. вимагалось привести проектну документацію у відповідність до вимог державних будівельних норм і правил до 11.05.2017 р. тому на підставі наказу №01-13/1 ДАБК від 03.01.2017 р. та необхідності виконання вимог даного припису було проведено позапланову перевірку. Саме за невиконання припису Позивачку було притягнуто до відповідальності за ч.1 ст. 188-42 КУпАП Вважають, що припис та постанови є законним, оскільки позивач порушила вимоги КУпАП. Відповідачі просили у задоволенні позову відмовити, а справу розглядати за їх відсутності.

Третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору : Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в судове засідання не зявилася, сповіщена належним чином, про причини неявки суду не повідомила. До суду надала письмові пояснення та витребувані ухвалою суду докази. В задоволенні позову просила відмовити з тих самих підстав, що і відповідачі.

Крім того, Позивач скористався своїм правом та надав суду відповідь на відзив в якому посилається на те, що 11.04.2017 р. позапланова перевірка проводилась відносно замовників будівництва ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щодо достовірності зазначених даних у декларації про початок виконання будівельних робіт (01-16/993 д/д), про що свідчить лист № 01-18/824/в від 06.04.2017 р. начальника відділу дозвільно-декларативних процедур ОСОБА_4 адресований в.о начальника ОСОБА_8 В самому ОСОБА_4 від 11.04.2017 р. встановлено, що факту наведення недостовірних даних замовниками будівництва в декларації про початок виконання будівельних робіт в ході проведення перевірки не виявлено. Відповідачами та третьою особою до суду не надано доказів відмови відповідача від підписання акту, припису та протоколу. Згідно з аб. 6 п. 12 Порядку у разі відмови субєкта містобудування у допуску ДАБК, відмови субєкта містобудування в наданні документів, відсутності субєкта містобудування, якому надіслано повідомлення про проведення перевірки складається відповідний акт. В порушення даного порядку акту складено не було, крім того відсутні пояснення свідків, які б підтверджували факт відмови від підписання ОСОБА_1 акту, припису та протоколу.

Відповідачі та третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору не скористались своїм правом на заперечення.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_9 підтримала заявлені вимоги. Дала пояснення, аналогічні вищенаведеним та просить позов задовольнити в повному обсязі.

Вислухавши пояснення осіб, які брали участь у справі, дослідивши матеріали справи та оцінивши наявні докази у їх сукупності, судом встановлені наступні фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

Оскільки предметом оскарження є постанова про притягнення до адміністративної відповідальності суд повинен перевірити законність та обґрунтованість винесення постанови та дослідити, чи було дотримано порядок притягнення особи до адміністративної відповідальності, чи не пропущено строки, встановлені для розгляду справи та накладення адміністративного стягнення, чи виконано вимоги закону щодо обов'язкової присутності особи при розгляді її справи та своєчасного повідомлення цієї особи про місце та дату розгляду справи, та інше.

Відповідно до листа начальника відділу дозвільно-декларативних процедур ОСОБА_10 за вхідним № 01-18/824/в від 06.04.2017 р. адресованим в.о начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_5 повідомляється про реєстрацію ОСОБА_6 та ОСОБА_7 декларації про початок виконання будівельних робіт (01-16/993 д/д) за адресою: м. Одеса, вул. Єврейська, 20. Дата розгляду дозвільного документа 11.04.2017. Зі змісту листа вбачається прохання призначити позапланову перевірку щодо достовірності зазначених даних у зазначених дозвільних документах.

06.04.2017 р. видано направлення для проведення позапланової перевірки №000394, відповідно до якого головного спеціаліста інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_3 направлено для здійснення позапланової перевірки реконструкції квартири № 1-а та горищного приміщення, розташованого в габаритах зазначеної квартири, з пристроєм в ньому мансардного поверху для розміщення квартири № 1-6 без підвищення висотних відміток будівлі зі зміною ухилу покрівлі з боку двору за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Єврейська, 20 на підставі наказу Управління №01/13/1ДАБК від 03.01.2017 р. Строк дії направлення до 12.04.2017 р. направлення підписане заступником начальника - начальником інспекційного відділу № 1 Управління ОСОБА_2

Відповідно до наказу №01/13/1ДАБК від 03.01.2017 р. « Про організацію проведення позапланових перевірок на 1 півріччя 2017 року» за підписом в.о. начальника Управління ОСОБА_5 уповноважено заступника начальника - начальника інспекційного відділу № 1 ОСОБА_2 направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок протягом 1 півріччя 2017 року. Даний документ є організаційно-розпорядчим документом який визначає повноваження на підписання направлень на проведення перевірок протягом І півріччя 2017 р.

11.04.2017 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління ОСОБА_3 складено ОСОБА_4 перевірки дотримання вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (далі ОСОБА_4 від 11.04.2017 р.) Припис про усунення порушень вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (далі Припис від 11.04.2017 р.) та Протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 96-1 КУпАП (далі Протокол від 11.04.2017 р.)

Актом від 11.04.2017 р. визначено, що перевірка відбувалась на підставі ОСОБА_11 Управління № 01-13/1ДАБК від 03.01.2017 р. та необхідності перевірки достовірності наведених даних в поданій декларації про початок виконання будівельних робіт за вх № 01-16/993д/д (службова записка № 01-18/824ів від 06.4.2017р. Акт містить посилання на те, що факту наведення недостовірних даних замовниками будівництва ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в декларації про початок виконання будівельних робіт за вх № 01-16/993д/д від 05.04.2017 року в ході проведення перевірки не виявлено (аб.2 аркушу 4 акту від 11.04.2017 р.). Актом встановлено, що головним архітектором проекту ОСОБА_1 (кваліфікаційний сертифікат АА № 000421) розроблено проектну документацію з реконструкції квартири № 1-а та горищного приміщення, розташованого в габаритах зазначеної квартири, з пристроєм в ньому мансардного поверху для розміщення квартири № 1-6 без підвищення висотних відміток будівлі зі зміною ухилу покрівлі з боку двору за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Єврейська, 20 з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме вимог п. 4.8 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», п. 8.11 ДБН В.3.2-2-2009 «Житлові будинку. Реконструкція та капітальний ремонт», п. 2.24, п. 2.25, 2.9 ДБН В.2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення» та передано замовникам будівництва для виконання будівельних робіт на даному об'єкті. Акт містить підпис ОСОБА_3 в графі підпис напроти прізвища ОСОБА_1 стоять позначки відмовилась.

Приписом від 11.04.2017 р. виданим головному архітектору проекту ОСОБА_1 вимагається привести проектну документацію у відповідність до вимог державних будівельних норм та правил до 11.05.2017 р. Припис містить підпис ОСОБА_3 в графі підпис напроти прізвища ОСОБА_1 стоять позначки відмовилась.

11.04.2017 р. відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 96-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Протокол містить підпис ОСОБА_3 в графі підпис напроти прізвища ОСОБА_1 стоять позначки відмовилась.

Листом від 12.04.2017 р. № 01-18/82 к/в ОСОБА_1 повідомлено про проведення позапланової перевірки та встановлені порушень, а також про те, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 25.05.2017 р. о 11 год. 00 хв. в приміщені Управління.

25.04.2017 р. постановою № 195/17 по справі про адміністративне правопорушення, заступника начальника - начальником інспекційного відділу № 1 Управління ОСОБА_2 ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 96-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення в вигляді штрафу в розмірі 17 000 грн. Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснювався без участі правопорушника

Листом № 01-18/82кв від 25.04.2017 р. ОСОБА_1 направлено Постанову № 195/17 від 25.04.2017 р.

25.05.2017 р. заступником начальника - начальником інспекційного відділу № 1 Управління ОСОБА_2 видано направлення для проведення позапланової перевірки №000541, відповідно до якого головного спеціаліста інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_3 направлено для здійснення позапланової перевірки на реконструкції квартири № 1-а та горищного приміщення, розташованого в габаритах зазначеної квартири, з пристроєм в ньому мансардного поверху для розміщення квартири № 1-6 без підвищення висотних відміток будівлі зі зміною ухилу покрівлі з боку двору за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Єврейська, 20 на підставі наказу Управління №01/13/1ДАБК від 03.01.2017 р. Строк дії направлення до 31.05.2017 р.

Актом перевірки дотримання вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25.05.2017 р. (далі ОСОБА_4 від 25.05.2017 р.) головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління ОСОБА_3 складено визначено, що перевірка відбувалась на підставі ОСОБА_11 Управління № 01-13/1ДАБК від 03.01.2017 р. та необхідності перевірки виконання вимог припису Управління від 11.04.2017 р. та за результатами перевірки встановлено , що ОСОБА_1 не виконано вимоги припису, чим порушено абз. 3 п. 14 Постанови КМУ «Про затвердження порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» за № 553 від 23.05.2011 р. ОСОБА_4 містить підпис ОСОБА_3 в графі підпис напроти прізвища ОСОБА_1 стоять позначки відмовилась.

25.05.2017 р. відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП. Протокол містить підпис ОСОБА_3 в графі підпис напроти прізвища ОСОБА_1 стоять позначки відмовилась.

Листом від 26.05.2017 р. № 01-18/124 к/в ОСОБА_1 повідомлено про проведення позапланової перевірки та встановлення порушень, а також про те, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 08.06.2017 р. о 15-00 год. 00 хв. в Приміщені Управління.

08.06.2017 р. Постановою № 264/17 по справі про адміністративне правопорушення заступником начальника - начальником інспекційного відділу № 1 Управління ОСОБА_2 ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення в вигляді штрафу в розмірі 17 000 грн. Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснювався без участі правопорушника.

Листом № 01-18/124кв від 08.06.2017 р. ОСОБА_1 направлено Постанову № 264/17 від 25.04.2017 р.

Не погодившись з Приписом від 11.04.2017 р., Постановою № 195/17 по справі про адміністративне правопорушення від 25.04.2017 р. та Постановою № 264/17 по справі про адміністративне правопорушення від 08.06.2018 р. ОСОБА_1 звернулась до суду з вимогами їх скасувати.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлює ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності "

Згідно ч. 2 ст. 4 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності", суб'єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 є головним архітектором проекту реконструкції (сертифікат АА № 000421). Дані обставини не оспорювались сторонами по справі.

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 7 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності", Управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом: контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування обєктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації;

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» відповідно до ч. 4 ст. 2 якого Заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

За приписами ч. 5 ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобовязані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Згідно із ч. 3 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» Суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» Для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. Частиною 2 встановлено На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, імя та по батькові і засвідчується печаткою.

Відповідно до Постанови Кабінету міністрів України від 19 серпня 2015 року № 698 Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду. Позапланова перевірка проводиться на підставі наказу та направлення на проведення перевірки за формою згідно з додатком 1.

Наданий відповідачами ОСОБА_11 №01/13/1ДАБК від 03.01.2017 р. « Про організацію проведення позапланових перевірок на 1 півріччя 2017 року» не містить найменування субєкта господарювання, а предмету перевірки, тому він не відповідає вимогам ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Відсутність даного наказу робить незаконним видачу направлення на проведення позапланової перевірки від 06.042017 р. №000394 та від 25.05.2017 р. № 000541.

Постановою КМУ від 23 травня 2011 року № 553 затверджено "Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" (далі - Порядок), яким визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 та п.7 Порядку Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність обєкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Суд приймає до уваги те, на підставі службової записки № 01-18/82 к/в від 06.04.2017 р. та змісту акту від 11.04.2017 р. підставою для проведення позапланової перевірки є необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у декларації про початок виконання будівельних робіт № 01-16/933д/д. Оскільки Декларація була подана замовниками будівництва ОСОБА_6 та ОСОБА_7 то перевірка достовірності даних здійснювалась щодо даних осіб, за місцем здійснення будівельних робіт.

Актом від 11.04.2017 р. встановлено, що факту наведення недостовірних даних замовниками будівництва ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в декларації про початок виконання будівельних робіт за вх№ 01-16/993д/д від 05.04.2017 року в ході проведення перевірки не виявлено (аб.2 аркушу 4 акту від 11.04.2017 р.). Таким чином, за результатами позапланової перевірки з питань перевірки достовірності даних, наведених у декларації про початок виконання будівельних робіт порушень не виявлено. У відповідача ОСОБА_3 не було підстав здійснювати перевірку відносно ОСОБА_1 на предмет відповідності проектної документації вимогам будівельних норм і правил.

Відповідно до п. 9 Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Згідно із п. 12 Порядку У разі відмови субєкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови субєкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності субєкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на обєкті під час перевірки складається відповідний акт.

Пунктом 13 Порядку встановлено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Відповідно до п. 21 Порядку, якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Матеріали справи не містять доказів повідомлення (направлення) ОСОБА_1 про проведення позапланової перевірки щодо неї, як того вимагають норми Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. N 553, копія повідомлення опис поштової кореспонденції не представлені, відповідні докази суду не надані. Отже, відповідачем порушено наведені нормі порядку та посадовою особою Управління обов'язку щодо пред'явлення документів на перевірку перед початком її проведення не виконано, у зв'язку з чим факт проведення перевірки не є доведеним.

Акт, Припис та Протокол від 11.04.2017 р. містять відомості про її присутність під час проведення перевірки на обєкті реконструкції, однак оскільки дані документи перевірки не містить її особистого підпису, то суд критично ставиться до даних доводів відповідачів, зважаючи на наступне. Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відсутність в матеріалах справи будь-яких доказів (акту, пояснень свідків), які б підтверджували факт відмови ОСОБА_1 від підписання складених в момент перевірки документів свідчить про недоведеність відповідачами по справі присутності позивача в момент перевірки. Суд також критично ставиться до посилань відповідача щодо того, що фотофіксацією підтверджується факт перевірки в присутності позивача, оскільки додані до матеріалів справи фотокопії не містять дати та часу проведення фотозйомки та з них неможливо встановити місце проведення фотозйомки, зважаючи, що зі знімків не вбачається що вони були вчинені на місці проведення перевірки на будівельному майданчику обєкта реконструкції. Суд враховує пояснення представника позивача, що фото надані відповідачем зроблені пізніше в кабінеті приміщення управляння.

У зв'язку з викладеним, відповідачі в порушення вимог ч. 2 ст. 71 КАС України не довели законність своїх дій щодо проведення перевірки та складені за результатом проведення перевірки процесуальні документи ОСОБА_4, Припис та Протокол від 11.04.2017 р. не є належними та допустимими доказами по справі.

Проте, вирішуючи позовні вимоги ОСОБА_1 в частині скасування неправомірного припису, суд вважає, що у їх задоволенні слід відмовити виходячи з наступного:

Припис складений за результатами перевірки не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні положень КАС України, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, , а тому, його висновки не можуть бути предметом спору. Відсутність спірних відносин, в свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту.

Відповідно до вимог ст. 268, 227-2 КУпАП - Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи., повідомляються про день розгляду справи в той же строк.

25.04.2017 року на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення позивач була відсутня про що свідчить зміст постанови №195/17 по справі про адміністративне правопорушення. Матеріали справи містить докази того, що ОСОБА_1 було повідомлено що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 25.05.2017 р., тобто на місяць пізніше ніж, винесено постанову. Суд вважає, що розгляд справи про адміністративне правопорушення без участі правопорушника та без наявної інформації про повідомлення ОСОБА_1 належним чином про дату розгляду справи порушило її право на захист та право на участь у розгляді справи, право на подання документів та доказів по справі. Порушення даних прав свідчить що постанова № 195/17 всупереч ч. 2 ст. 2 КАС України прийнята без урахування права на захист

Суд приймає до уваги довід позивача про те, що під час вирішення питання про притягнення її до адміністративної відповідальності у відповідача ОСОБА_2 не було доказів на підтвердження обставин викладених в протоколі про адміністративне правопорушення а саме проектної документації розробленої ОСОБА_1 Ухвалою суду від 13 липня 2017 року було задоволено клопотання представника позивача та витребувано від Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради належним чином засвідчену копію проекту реконструкції квартири №1-а та горищного приміщення, розташованого в габаритах зазначеної квартири, з пристроем у ньому мансардного поверху для розміщення квартири №1-б без підвищення висотних відміток будівлі із зміною ухилу покрівлі з боку двору за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Єврейська, 20 за підписом головного архітектора ОСОБА_1 На виконання даної ухвали Управлінням ДАБІ надано фототаблицю на якій зображено кілька аркушів фотокопії проектної документації, з яких неможливо встановити факт відповідності чи невідповідності розробленого Позивачем проекту нормам ДБН. Копії проекту надано не було. Суд приймає до уваги пояснення представника позивача.

Таким чином суд вважає обґрунтованими та такими що підлягають задоволенню позовні вимоги ОСОБА_1 щодо скасування неправомірної постанови № 195/17 по справі про адміністративне правопорушення від 25.04.2017 р.

Довід позивача про те, що відповідач ОСОБА_2 не уповноважений на розгляд справ про адміністративне правопорушення суд не приймає до уваги, з огляду на наявність у даної посадової особи повноважень, підтверджених наданими відповідачем матеріалами, що проектна документація не надавалася, а висновки без наявності та дослідження проекти зроблені на припущеннях безпідставно.

Вирішуючи питання за вимогою про скасування постанови № 2645/17 по справі про адміністративне правопорушення від 08.06.2017 р. суд вважає, що дані позовні вимоги підлягають задоволенню з огляду на те, що постанова винесена за невиконання ОСОБА_1 припису про усунення порушень вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Судом встановлено факт неправомірності проведення позапланової перевірки відносно ОСОБА_1 щодо відповідності розроблення проектної документації будівельним нормам, державним стандартам і правилам, а тому припис складений за результатами неправомірного заходу контролю є так само неправомірним і не підлягає виконанню.

Згідно з ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством.

Завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення, відповідно до ст. 245 КУпАП є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно з ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому, згідно з ч. 1ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників сторін, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються письмовими, речовими і електронними доказами, висновками експертів, показаннями свідків.

За правилами ч. 2ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 243-246,250, 251, 286 КАС України, суд,

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до заступника начальника начальника інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_2, головного спеціаліста інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_3, третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору: Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, про скасування припису та постанов по справі про адміністративне правопорушення задовольнити частково.

У скасуванні припису про усунення порушень вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 11.04.2017 року винесеного Головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_3 відмовити.

Скасувати неправомірну постанову № 195/17 по справі про адміністративне правопорушення від 25.04.2017 року винесену Заступником начальника Управляння державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_2 відносно ОСОБА_1 про визнання винною у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 96-1КУпАП та накладення адміністративного стягнення в вигляді штрафу в розмірі 17 000 гривен.

Скасувати неправомірну постанову № 264/17 по справі про адміністративне правопорушення від 08.06.2017 року винесену Заступником начальника Управляння державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_2 відносно ОСОБА_1 про визнання винною у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 188-42 КУпАП та накладення адміністративного стягнення в вигляді штрафу в розмірі 6800,0 гривен.

Постанова суду може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання до Приморського районного суду міста ОСОБА_5 апеляційної скарги протягом тридцяти днів.

Повний текст рішення виготовлено 25 червня 2018 року.

Суддя А.В. Науменко

14.06.18