Справа № 804/1898/17
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2018-06-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

25 червня 2018 року справа № 804/1898/17
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача: ОСОБА_1,

суддів: Білак С.В. Олефіренко Н.А. ,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.12.2017 р. (головуючий суддя Турлакова Н.В., судді Прудник С.В., Чорна В.В.) в справі № 804/1898/17 за позовом ОСОБА_2 ОСОБА_3 до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобовязання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Аль ОСОБА_3 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Державної міграційної служби України (далі ДМС), Головного управління Державної міграційної служби у Дніпропетровській області (далі ГУ ДМС) про визнання протиправним та скасування рішення ДМС № 662-16 від 28.12.2016 р. про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобовязання ГУ ДМС повторно розглянути заяву про встановлення статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, та прийняти рішення відповідно до Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». В обґрунтування позовних вимог зазначено, що він є громадянином ОСОБА_2 та у 2008 р. приїхав із ОСОБА_2 до України у м. Харків на навчання по запрошенню, а з 2009 р. навчався у Дніпропетровській медичній академії. 18.10.2016 р. позивач звернувся до відповідачів із заявою про визнання його біженцем через військові дії в країні походження, вказавши, що існує реальна загроза бути призваним на військову службу, а його віросповідання (іслам) не дозволяє приймати участі у вбивствах людей, а також він належить до світської ідеології, є алавітом, і тому його життя знаходиться під ризиком з боку терористичних угрупувань. Рішенням Державної міграційної служби України №662-16 від 28.12.2016р. йому було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Вважає, що ДМС під час прийняття оскаржуваного рішення поверхово та неповно з'ясовані всі обставини, не врахована ситуація, що склалася в країні походження позивача, яка існувала на час прийняття рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.12.2017 р. позов задоволено, визнано протиправним та скасоване рішення ДМС про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, № 662-16 від 28.12.2016 р.; зобов'язано ГУ ДМС повторно розглянути заяву ОСОБА_2 ОСОБА_3 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та прийняти рішення відповідно до положень Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» з урахуванням висновків судового рішення.

Суддею Чорною В.В. письмово викладена окрема думка відповідно до ч. 3 ст. 34 КАС України.

В апеляційній скарзі відповідач ДМС просить скасувати судове рішення з підстав неповного зясування обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. В обґрунтування апеляційної скарги зазначається, що судом першої інстанції не врахована недоведеність наявності загрози життю, безпеці позивача в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання. Позивач фактично є мігрантом, а отримання статусу біженця є спробою легалізації на території України.

Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України у звязку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Відповідачем ДМС заявлено клопотання про розгляд справи в судовому засіданні із особистою участю представника відповідача ДМС.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

В апеляційній скарзі апелянтом не заявлено клопотання про розгляд справи за його участю.

Після відкриття апеляційного провадження іншими учасниками справи не заявлено клопотань про розгляд справи за їх участю, у звязку з чим судом справи призначена до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Частиною 2 статті 311 КАС України встановлено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Судом не встановлено підстав для розгляду справи у судовому засіданні, тому заява ДМС про розгляд справи в судовому засіданні із особистою участю представника відповідача ДМС, яка подана після призначення справи до розгляду, не підлягає задоволенню.

Перевіривши доводи апеляційної скарги матеріалами справи, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, за національністю - араб, за віросповіданням - мусульманин-алавіт, місце народження Дараа, ОСОБА_2, є громадянином ОСОБА_4 Арабської ОСОБА_5, що підтверджується паспортом № 009743803. Рідна мова позивача арабська, позивач вільно володіє російською мовою.

30.09.2008 р. позивач вперше прибув з м. Алеппо, ОСОБА_2, літаком до м. Харків по запрошенню на навчання. В 2008 р. позивач навчався на підготовчих курсах в м. Харкові, а в 2009 р. вступив на навчання до Дніпропетровської медичної академії. Позивач перебував у цивільному шлюбі з громадянкою України ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, з якою має двох дітей.

В 2013 р. позивачу оформлено посвідку на тимчасове проживання в Україні у зв'язку із навчанням в інституті нетрадиційної медицини в м. Дніпропетровську. У 2014 році позивача відраховано з навчання у зв'язку з не складанням іспиту.

18.10.2016 р. позивач звернувся до ГУ ДМС із заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, № 10-16, у якій позивачем зазначено, що підставою для звернення є те, що у ОСОБА_2, у тому числі у м. Дараа, де він проживав, йде війна, тому він може бути призваним на військову службу, а також він належить до світської іделології, за віросповіданням - мусульманин-алавіт, і тому його життя знаходиться під ризиком з боку терористичних угрупувань.

Заяву позивача прийнято до розгляду ГУ ДМС та видано позивачеві довідку про звернення за захистом в Україні № 003196.

20.10.2016 р та 03.11.2016 р. уповноваженою посадовою особою ГУ ДМС проведено співбесіду з позивачем, яка відображена у протоколі співбесіди від 20.10.2016 р. та протоколі додаткової співбесіди від 03.11.2016 р. Під час співбесіди позивач стверджував, що побоюється повертатися до своєї країни походження у зв'язку з наступними причинами: останнім місцем проживання в ОСОБА_2 є м. Дараа, де мешкають військовослужбовці та проводяться воєнні дії. Він є військовозобов'язаним, у його країні відбуваються військові дії, за віросповіданням він, як і всі його члени сім'ї, мусульманин-алавіт, належить до світської іделології та в разі повернення в країну буде призваний до армії. Терористичні угрупування є сунітами, які не сприймають алавітів, оскільки мають різні ідеології, наприклад алавіти ближче до християн, у сунітів все навпаки. Його дядька, брата вбили лише за те, що вони алавіти, а також вбили двоюрідного брата.

За результатами розгляду матеріалів справи ОСОБА_2 ОСОБА_3 № 2016 DP 0010 головним спеціалістом відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Дніпропетровській області підготовлено письмовий висновок від 24.10.2016 р. про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в якому зазначено, що інформація з Інтернет-джерел підтверджує твердження заявника щодо ситуації збройного конфлікту в країні його приналежності, який розпочався у 2011 р., і на теперішній час має негативні наслідки для сирійського народу, а також примусової вербовки чоловіків до армії в ОСОБА_2.

Під час додаткової співбесіди позивач зазначив, що 07.05.2011 р. він приймав участь у мітингу в м. Києві біля посольства ОСОБА_2, фотографії із прапором попали до мережі Інтернет, у звязку з чим йому почали надходити погрози, що при поверненні в країну його вб'ють. Позивач не бажає повертатися до ОСОБА_2, вважає, що його життю може загрожувати небезпека у зв'язку із військовими подіями, але у той же час наголошував на тому, що бажає залишитися в Україні, отримати громадянство, продовжити навчання та працювати, а до ОСОБА_2 міг би навідатися за сприятливих умов лише у гості.

Висновком ГУ ДМС від 20.12.2016 р. встановлено за доцільне відмовити у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, громадянину ОСОБА_4 Арабської ОСОБА_5 ОСОБА_3. За змістом висновку, у позивача відсутні умови, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту в Україні», заявником не надано обґрунтованих доказів щодо загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

ГУ ДМС супровідним листом № 1201/18997 Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України направлено справу позивача № 2016 DP 0010 для прийняття остаточного рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Рішенням ДМС № 662-16 від 28.12.2016 р. встановлено, що стосовно заявника умови, передбачені пунктами 1 чи 13 ч. 1 ст. 1 Закону відсутні, у звязку з чим відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_3.

Про означене рішення ГУ ДМС поінформувало позивача повідомленням від 09.03.2017 р. № 3-17.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що існують загальновідомі офіційні документи, які підтверджують існування загрози життю позивача, його свободі чи безпеці в країні походження (ОСОБА_2), в якій має місце військовий конфлікт. Позивач, який підлягає призову на військову службу як військовозобов'язаний, але не бажає брати участь у військовому конфлікті, у разі повернення на батьківщину буде розглядатися сирійською владою як противник режиму, тобто зазнаватиме переслідувань, разом з тим визнання права індивідуума виражати спротив проти військової служби в армії на тій підставі, що служба в армії означала б участь в діяльності, яка є порушенням міжнародного гуманітарного та кримінального права і прав людини, і надання статусу біженця в таких випадках відповідає як вимогам Конвенції 1951 року так і Рекомендаціям УВКБ ООН з питань міжнародного захисту осіб, які залишають територію Сірійської Арабської ОСОБА_5, відповідно до яких до осіб, які підпадають в групи ризику належать прибічники сирійського уряду або особи які вважаються такими; члени релігійних груп, в тому числі суніти, алавіти, шиїти-двунадесятники, друзи, християни, а позивач підпадає під кожну з вказаних груп ризику. Також судом першої інстанції зазначено, що з аналізу останніх інформаційних матеріалів ЗМІ вбачається, що територія м. Дараа, звідки походить позивач, знаходиться під перехресним вогнем, в тому числі, часто піддається ракетним та мінометним обстрілам, що призводить до масової загибелі людей. Тому загальновизнаним офіційними документами, на думку суду першої інстанції, підтверджуються обґрунтованість побоювань позивача щодо можливості стати жертвою переслідувань в разі повернення до ОСОБА_2, ситуація в якій не змінилась під час його перебування в Україні. Крім того, судом першої інстанції враховано, що позивач має неповнолітніх дітей, 2012 та ІНФОРМАЦІЯ_3, які проживають в Україні.

Враховуючи приведені вище обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для надання позивачу захисту в Україні відповідно до умов, передбачених Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а відповідачем формально здійснена перевірка усіх обставин, викладених позивачем, що призвело до прийняття протиправного рішення щодо відмови позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Суд вважає такий висновок необґрунтованим, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином ОСОБА_4 Арабської ОСОБА_5, арабом за національністю. Народився позивач в місті Дараа, ОСОБА_2, неодружений, за віросповіданням - мусульманин-алавіт.

До України позивач прибув легально 30.09. 2008 р. літаком з Алеппо до м. Харкова з метою навчання. Так, в 2008 р. позивач навчався на підготовчих курсах в м. Харкові, а в 2009 р. вступив на навчання до Дніпропетровської медичної академії.

11.03.2013 р. позивачу оформлено посвідку на тимчасове проживання в Україні у зв'язку із навчанням в інституті нетрадиційної медицини в м. Дніпропетровську строком дії до 10.08.2015 р. У 2014 році позивача відраховано з навчання через академічну заборгованість.

18.10.2016 р. позивач звернувся до ГУ ДМС із заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, № 10-16, у звязку з військовим конфліктом в країні походження. Позивачем зазначено, що підставою для звернення є те, що він може бути призваним на військову службу, а також він належить до світської ідеології, за віросповіданням - мусульманин-алавіт, і тому його життя знаходиться під ризиком з боку терористичних угрупувань.

Заяву позивача прийнято до розгляду ГУ ДМС та видано позивачеві довідку про звернення за захистом в Україні № 003196.

Тобто, за наданням захисту в Україні позивач звернувся більш ніж через 8 років з моменту потрапляння на територію України та через рік з моменту закінчення терміну легального перебування на території України.

За результатами розгляду матеріалів справи ОСОБА_2 ОСОБА_3 № 2016 DP 0010 головним спеціалістом відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Дніпропетровській області підготовлено письмовий висновок від 24.10.2016 р. про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в якому зазначено, що інформація з Інтернет-джерел підтверджує твердження заявника щодо ситуації збройного конфлікту в країні його приналежності, який розпочався у 2011 р. і на теперішній час має негативні наслідки для сирійського народу, а також примусової вербовки чоловіків до армії в ОСОБА_2.

Висновком ГУ ДМС від 20.12.2016 р. встановлено за доцільне відмовити у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, громадянину ОСОБА_4 Арабської ОСОБА_5 ОСОБА_3. За змістом висновку, у позивача відсутні умови, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту в Україні», заявником не надано обґрунтованих доказів щодо загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

ГУ ДМС супровідним листом № 1201/18997 Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України направлено справу позивача № 2016 DP 0010 для прийняття остаточного рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Рішенням ДМС № 662-16 від 28.12.2016 р. встановлено, що стосовно заявника умови, передбачені пунктами 1 чи 13 ч. 1 ст. 1 Закону, відсутні, у звязку з чим відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_3.

Про означене рішення ГУ ДМС поінформувало позивача повідомленням від 09.03.2017 р. № 3-17.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Відповідно до пунктів 1 та 13 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 р. № 3671-VI (далі Закон № 3671-VI) біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань; особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з абз. 4 ч. 1 ст. 6 Закону № 3671-VI не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

За приписами ч. 1 ст. 7 Закону № 3671-VI оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

Частиною 5 статті 10 Закону № 3671-VI передбачено, що за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Рішення ДМС № 662-16 від 28.12.2016 р., яким позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, прийнято на підставі абз. 4 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» через відсутність, що умов, передбачених п.п. 1, 13 ч. 1 ст. 1 цього Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 3671-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Відповідно до ч. 3 ст.10 Закону № 3671-VI у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, необхідності у встановленні справжності і дійсності документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, особова справа якої розглядається.

Як визначено п. 5 ст. 4 ОСОБА_7 Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують додаткового захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було задовільні пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є послідовними та правдоподібними і не протирічать загальній та конкретній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Відповідно до п. п. 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця УВКБ ООН особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, зобов'язана вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа зобов'язана надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця мають враховуватися всі чотири підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця, що визначені ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року.

Обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін.

Відповідно до п. 170 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця, в деяких випадках необхідність нести військову службу може бути єдиною причиною для подання клопотання про надання статусу біженця, наприклад, якщо особа може довести, що несення військової служби вимагає його участі у військових діях, що суперечать його політичним, релігійним або моральним переконанням чи обґрунтованим міркуванням совісті. Якщо тип військової акції, в якій особа не бажає приймати участь засуджується міжнародним співтовариством, як такий що суперечить елементарним правилам людської поведінки, кара, яка передбачена за дезертирство чи ухилення від призову, може з урахуванням усіх інших вимог визначення бути розцінена як переслідування.

В розглядуваному випадку в заяві та в протоколах співбесід позивачем зазначено, що він не може повернутися додому, оскільки в країні походження почався військовий конфлікт та порушуються прав людини. Позивач ніколи не служив в армії, та на його думку, його мають стовідсотково призвати, чого він не хоче.

Згідно п. 167 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара Організації об'єднаних націй у справах біженців (відповідно до Конвенції 1951 року і Протоколу 1967 року, що стосується статусу біженця) дезертирство, завжди і у всіх країнах, обов'язкова чи не обов'язкова служба - розглядається як кримінальний злочин. Покарання відрізняється в залежності від країни, і зазвичай їх застосування не розглядається як форма переслідування.

Побоювання переслідувань або покарання за дезертирство або ухиляння від призову самі по собі - не являються за визначенням обґрунтованими побоюваннями бути жертвою переслідувань.

Відтак, суд погоджується з доводами апелянта, що обставини, вказані позивачем, не можуть слугувати належними підставами в розумінні Конвенції про статус біженців 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Суд вважає необґрунтованими доводи позивача, підтримані судом першої інстанції, про неможливість повернення до країни походження через наявність в ній військового конфлікту, можливого призову до армії, його приналежність до світської ідеології, загрозою з боку терористичних угрупувань, оскільки такі доводи спростовані протоколом співбесіди від 20.10.2016 р., в якій позивачем зазначено, що батьки позивача в теперішній час проживають у м. Латакія, де не ведуться бойові дії, родина позивача не переслідується.

Відтак, посилання позивача на наявність обґрунтованого побоювання стати жертвою переслідувань у разі повернення до країни походження не підтверджені належними, достатніми доказами.

Крім того, суд вказує на обґрунтованість викладених у окремій думці судді Чорної В.В. висновків про недотримання позивачем строків звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до частин 1-2 статті 5 Закону № 3671-VI особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в'їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позивач знаходився в Україні легально з 2008 р. по 2015 р., не перетинав державного кордону України перед зверненням до ДМС.

За приписами частини 5 статті 5 Закону № 3671-VI особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Тобто, необхідною умовою звернення особи за отриманням статусу біженця або особи, які потребує додаткового захисту, у разі, якщо така особа перебуває на території України, є знаходження на території України на законних підставах, тобто легально, та звернення із відповідною заявою до закінчення строку перебування на території України.

В розглядуваному випадку позивач з 10.08.2015 р., тобто з дати закінчення строку дії посвідки на тимчасове проживання в Україні, перебував на території України нелегально, що також вказує на обґрунтованість оскаржуваного рішення.

Також є безпідставними аргументи суду першої інстанції про те, що позивач є батьком двох неповнолітніх дітей, які проживають в Україні, з матірю громадянкою України, оскільки в свідоцтвах про народження дітей позивач не зазначений їх батьком.

Таким чином, оскільки позивачу відмовлено у наданні статусу біженця на підставі статті 6 Закону № 3671-VI у зв'язку з відсутністю умов, передбачених пунктом 1 та пунктом 13 частини 1 статті 1 цього Закону, суд вважає необґрунтованим задоволення позову.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 05.04.2018 р. в справі № 815/170/17 та інших судових рішеннях.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що не доведеними є обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.12.2017 р. в справі № 804/1898/17 задовольнити.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.12.2017 р. в справі № 804/1898/17 за позовом ОСОБА_2 ОСОБА_3 до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобовязання вчинити певні дії скасувати.

Ухвалити в справі № 804/1898/17 нове судове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_2 ОСОБА_3 до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобовязання вчинити певні дії відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття 25.06.2018 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 25.06.2018 р.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Суддя: С.В. Білак

Суддя: Н.А. Олефіренко