Справа № 814/946/18
Суддя: Біоносенко В. В.
Дата ухвалення: 2018-06-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

18 червня 2018 р. № 814/946/18
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Біоносенка В.В., розглянув у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовомДержавного підпрємства "Адміністрація морських портів України", просп. Перемоги, 14,Київ 135,01135
в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", вул. Заводська, 23,Миколаїв,54002
до Південного офісу Держаудитслужби, вул. Канатна, 83, Одеса, Одеська область, 65107
провизнання незаконними дій, визнання протиправними та скасування рекомендацій,
ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» (далі позивач або підприємство) звернулось до адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужбу (далі відповідач або Управління)з вимогами визнати незаконними дії відповідача з проведення дослідження процедури закупівлі UA-2017-10-20-001878-b за предметом «ДК 021:20-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводський, 23 у Заводському районі м. Миколаєва); визнати незаконними дії Південного офісу Держаудитслужби з надання рекомендацій, оформлених листом від 28.12.17 №15-14-31-18/5161, за результатами дослідження процедури закупівлі закупівлі UA-2017-10-20-001878-b за предметом «ДК 021:20-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводський, 23 у Заводському районі м. Миколаєва); встановити відсутність компетенції (повноважень) Південного офісу Держаудитслужби здійснювати контроль у сфері публічних закупівель шляхом проведення дослідження; визнати протиправними та скасувати рекомендації, оформлені листом від 28.12.17 №1514-31-18/5161, які надано за результатами дослідження процедури закупівлі UA-2017-10-20-001878-b за предметом «ДК 021:20-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводський, 23 у Заводському районі м. Миколаєва).

Свої позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. ДП «АМПУ» при здійснення своєї господарської діяльності здійснює закупівлю робіт та послуг відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі». Так, позивачем з метою виконання своїх статутних завдань та будівництва об'єктів портової інфраструктури для розвитку морського порту, проведено процедуру закупівлі UA-2017-10-20-001878-b за предметом «ДК 021:20-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводський, 23 у Заводському районі м. Миколаєва). До підприємства надійшли рекомендації, оформлені листом від 28.12.17 №15-14-31-18/5161, в яких мова йшла про начебто порушення позивачем законодавства при проведення публічної закупівлі UA-2017-10-20-001878-b за предметом «ДК 021:20-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводський, 23 у Заводському районі м. Миколаєва). У тексті рекомендацій зазначено, що підставами їх надання було звернення Служби безпеки України в Миколаївській області від 11.12.17 №64/20-12927 та проведене на підставі цього звернення управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області дослідження вищевказаної процедури закупівлі. Держаудитслужба вправі надавати пропозиції та рекомендації, але лише під час здійснення державного фінансового контролю. Тобто для надання рекомендацій має існувати законна підстава - проведення державного фінансового контролю. Станом на момент проведення процедури закупівлі, на законодавчому рівні не існувало норм, які б регламентували проведення моніторингу закупівлі. Така норма набрала чинності лише 28.01.18 і передбачена ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі». Отже, відповідач здійснив контроль способом, не передбаченим законом, а саме провів дослідження. Таким чином, відповідач діяв не у спосіб, передбачений законом, поза межами своїх повноважень, чим допустив недотримання вимог ч.2 ст.19 Конституції України. Крім того, вказане дослідження по суті було проведено за зверненням УСБУ в Миколаївській області. Законодавством не передбачено, що Держаудитслужба має здійснювати дослідження публічних закупівель відносно підконтрольних установ за зверненням третіх осіб, які не мають відношення до проведення процедур закупівлі. Отже, вказані вище дії відповідача не відповідають законодавству та його повноваженням, та мають бути визнані незаконними. Такими незаконними діями відповідач створив спір навколо своїх повноважень. Правопорядок у державі побудований на чіткому дотриманні органами влади законів України, юридичні та фізичні особи очікують від них дотримання законодавства. Проводячи незаконно дослідження, та офіційно повідомляючи про це підконтрольну установу шляхом надання рекомендацій, обов'язкових для розгляду, відповідач тим самим наполягає на правомірності своїх дій. Для можливості надання Держаудитслужбою обов'язкових для розгляду пропозицій та рекомендацій має існувати правова підстава. Такі підстави передбачаються у ст.3, 4, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України». Оскільки відповідач не уповноважений проводити дослідження процедур закупівлі, то і надавати на цій підставі за його результатами пропозиції чи рекомендації відповідач також не має права.

Своїм незаконними діями відповідач створює перешкоди у реалізації будівництва, повідомляючи про порушення, які він виявив при незаконному дослідженні. Так листом від 19.01.18 №15-14-31-17-17/255 відповідач повідомив прокуратури Миколаївської області про проведене дослідження та виявлені начебто порушення, що мало у подальшому наслідком подання прокурором позову до господарського суду Миколаївської області про визнання недійсним рішень тендерного комітету та договору закупівлі. Рекомендації, які позивач вважає незаконними, є підставою позову прокурора. Окрім цього, незаконними діями відповідача порушується право позивача на свободу господарської діяльності, адже, будівництво причалу у подальшому призведе до значних прибутків від його експлуатації та надання послуг.

Вчинення контролю за публічною закупівлею не у спосіб, передбачений Законом позбавило можливості позивача надати свої заперечення та зауваження, оскільки дослідження не є способом контролю та не передбачає створення за його результатами певних актів, довідок тощо.

Відповідач позов не визнав, надав відзив, в якому просив в задоволенні позову відмовити. Свою позицію відповідач аргументував тим, що відповідно до підпунктів 3, 6, 8 пункту 4 Положення, управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі, сприяє забезпеченню законного та ефективного використання державних коштів та/або майна суб'єктами господарювання державного сектору економіки, вживає в межах повноважень, передбачені законом, заходів для усунення виявлених недоліків та запобігання їм у подальшому, зокрема, подає рекомендації та пропозиції керівникам підконтрольних установ.

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області відповідно до вимог Порядку проведення Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами державного фінансового аудиту окремих господарських операцій, проводився фінансовий аудит окремих господарських операцій (операційний аудит) в Миколаївський філії ДП «АМПУ». Під час проведення вказаного аудиту, здійснено моніторинг запланованої до здійснення Миколаївською філією ДП «АМПУ» господарської операції за проектом договору з ТОВ «Гідробуд Україна» щодо виконання будівельних робіт за кодом ДК 021:00-7 (будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводський, 23 у Заводському районі м. Миколаєва) на загальну суму 379915000,00 гривень з ПДВ. Так, під час моніторингу проекту договору між Миколаївською філією «АМПУ» та ТОВ «Гідробуд Україна» щодо виконання робіт з будівництва причалу №8 на загальну суму 379,9 млн. гривень (з ПДВ) державними аудиторами встановлено, що в порушення ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» Миколаївської філією ДП «АМПУ» під час закупівлі зазначених робіт не відхилено пропозицію учасника ТОВ «Гідробуд Україна», яка не відповідає вимогам тендерної документації через ненадання вказаним товариством у складі пропозиції документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору та наявності обладнання. Як наслідок, проект договору з ТОВ «Гідробуд України» державним аудиторами не погоджено. Про факти порушень законодавства при проведені зазначеної закупівлі керівництво Миколаївської філії ДП «АМПУ» проінформовано довідкою державних аудиторів від 22.12.17 №11, в якій надані пропозиції щодо вжиття заходів для усунення порушення в установленому законодавстві порядку. Одночасно на адресу управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області надійшло звернення УСУБ щодо можливого порушення Миколаївської філією ДП «Адміністрація морських портів України» законодавства у сфері закупівель під час визначення переможця торгів із закупівлі робіт з будівництва причалу №8 у Миколаївському морському порту.

Згідно підпункту 11 пункту 4 Положення, Держаудитслужба здійснює розгляд листів, заяв і скарг про факти порушення законодавства з фінансових питань та бюджетного законодавства, виживає згідно із законодавством відповідних заходів для їх усунення. З метою розгляду звернення УСБУ в Миколаївській області, Управлінням відповідно до п.11 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» направлено запит позивачу про надання інформації та документи, необхідних для виконання покладених на нього завдань. Аналіз (дослідження) процедури закупівлі UA-2017-10-20-001878-b за предметом «ДК 021:20-7» Будівельні роботи та поточний ремонт (Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводський, 23 у Заводському районі м. Миколаєва) проводився без виходу на об'єкт контролю шляхом аналізу інформації, оприлюдненої в електронній системі публічних закупівель «ProZorro».

Враховуючи, що аналізом вказаної процедури Управлінням встановлено, що тендерні пропозиції ТОВ «Гідробуд Україна» та ТОВ «Південьтрансбуд» підлягали відхиленню, замовник зобов'язаний був відмінити торги на підставі ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі»

З метою вжиття в межах повноважень, передбачених законом, заходів до усунення виявлених недоліків та запобігання їм у подальшому, на адресу Миколаївської філії ДП «АМПУ» відповідного до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» листом №15-14-31-18/5161 від 28.12.17 направлені рекомендації щодо відміни процедури закупівлі та забезпечення дотримання діючого законодавства. Відповідно до підпункту 17 пункту 6 Положення №43, підпункту 15 пункту 6 Положення №8, органу державного фінансового контролю надано право надавати підконтрольним установам обов'язкові до розгляду пропозиції та рекомендації щодо усунення причин і умов, які призвели (можуть призвести) до вчинення порушень та виникнення недоліків у діяльності підконтрольних установ, а також отримувати від них інформацію про розгляд таких пропозицій та рекомендацій. Таким чином, дії Південного офісу Держааудитслужби з проведення дослідження процедури закупівлі UA-2017-10-20-001878-b та надання рекомендацій від 28.12.17 №15-14-31-18/5161 здійснені у межах повноважень (наявної компетенції) та у спосіб, що передбачений законодавством.

В судовому засіданні 05.06.18 представники сторін підтримали свої позиції, викладені у процесуальних заявах по суті справи.

Суд розглянув справу в порядку спрощеного провадження без виклику сторін 18.06.18.

Дослідив матеріали справи, суд встановив наступне.

20.10.17 Миколаївської філією державного підприємства «Адміністрація морських портів України» оприлюднено оголошення на веб-порталі prozorro.gov.ua UA-2017-10-20-001878-b щодо публічної закупівлі за предметом «ДК 021:20-7» Будівельні роботи та поточний ремонт (Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводський, 23 у Заводському районі м. Миколаєва).

Для участі у процедурі закупівлі подано тендерні пропозиції двома учасниками торгів, а саме ТОВ «Гідробуд Україна» з ціновою пропозицією 316691833,33 гривень та ТОВ «Південьтрансбуд» з ціновою пропозицією 316900000,00 гривень.

Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 01.12.17 пропозиції зазначених учасників допущено до аукціону.

Електронний аукціон проведено 07.12.17.

11.12.17 протоколом засідання тендерного комітету акцептовано тендерну пропозицію ТОВ «Гідробуд Україна» за ціновою пропозицією (з урахуванням аукціону) - 316595833,33 гривень.

11.12.17 Управління Службу безпеку України в Миколаївській області направило інформацію Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про можливі порушення під час проведення публічної закупівлі.

22.12.17 головним державним аудитором державного фінансового аудиту Південого офісу Держаудитслужби проведено моніторинг запланованої до здійснення Миколаївською філією ДП «АМПУ» господарської операції за проектом договору з ТОВ «Гідробуд Україна» щодо виконання будівельних робіт за кодом ДК 021:20-7» Будівельні роботи та поточний ремонт (Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводський, 23 у Заводському районі м. Миколаєва) та складено Довідку №11 від 22.12.17, відповідно до якої встановлено, що на порушення ч.1 ст.30 Закону України Миколаївської філією ДП «АМПУ» під час закупівлі робіт з не відхилено пропозицію учасника ТОВ «Гідробуд Україна», що не відповідає вимогам тендерної документації, через ненадання зазначеним товариством у складі пропозиції документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору та наявності обладнання і матеріально-технічної бази, зокрема, копій договорів оренди майна, обладнання тощо.

28.12.17 Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області направило на адресу Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» рекомендацію, щодо відміни процедури закупівлі UA-2017-10-20-001878-b в установленому законодавством порядку.

05.01.18 Миколаївська філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» направило на адресу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області лист-відповідь, в якому зазначило, що не погоджується з викладеними в рекомендації фактами порушень під час проведення закупівлі UA-2017-10-20-001878-b.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) перевірка державних закупівель полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання підконтрольними установами законодавства про державні закупівлі та проводиться органом державного фінансового контролю на всіх стадіях державних закупівель. Результати перевірки державних закупівель викладаються в акті.

Контроль за дотриманням законодавства щодо закупівель здійснюється як у порядку проведення перевірки державних закупівель, так і під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до Порядку проведення Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами державного фінансового аудиту окремих господарських операцій, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України №214 від 25.06.14, операційний аудит включає: проведення моніторингу господарських операцій суб'єктів господарювання, пов'язаних з придбанням товарів (послуг), вартість яких дорівнює або перевищує 100 тис. гривень, а також робіт, вартість яких дорівнює або перевищує 1 млн. гривень.

Моніторингу також підлягають платіжні доручення на проведення банківських розрахунків до їх підписання керівником суб'єкта господарювання за зобов'язаннями поточного та попередніх періодів, пов'язаними з придбанням товарів (послуг), вартість яких дорівнює або перевищує 100 тис. гривень, а також робіт, вартість яких дорівнює або перевищує 1 млн. гривень.

У разі виявлення ознак, що можуть свідчити про відхилення від установленого законодавством порядку використання державних чи комунальних коштів та/або майна, державний аудитор відмовляється від погодження платіжного доручення, про що письмово повідомляє керівників контролюючого органу, органу управління та суб'єкта господарювання.

Відповідно до п.7 Порядку, у разі коли в ході операційного аудиту встановлено, що прийняття управлінських рішень, здійснення господарських операцій може призвести до неефективного чи незаконного використання державних чи комунальних коштів та/або майна, фінансових порушень або порушення вимог законодавства, державний аудитор письмово інформує про це керівника суб'єкта господарювання, керівника відповідного контролюючого органу та орган управління з поданням відповідних пропозицій.

Результати перевірки ризикових операцій оформляються у формі довідки у двох примірниках, один з яких передається керівникові суб'єкта господарювання.

Таким чином, всі дії відповідача, щодо проведення моніторингу операції з проведення публічної закупівлі, складання довідки, направлення рекомендації керівнику підконтрольної установи, які є предметом оскарження по цій справі, прямо передбачені як статтею 5 Закону так і Порядком.

Позивач помилково ототожнює моніторинг публічних закупівель, передбачений ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» в редакції станом на 01.01.18, та моніторинг під час проведення операційного аудиту, передбачений Порядком проведення Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами державного фінансового аудиту окремих господарських операцій.

Крім того, рекомендація від 28.12.17 №15-14-31-18/5161 не є рішенням, яке встановлює, змінює, скасовує права та обов'язки позивача. Зазначений документ не тягне для позивача жодних юридичних наслідків, а тому не може порушувати його суб'єктивні права.

За таких обставин суд дійшов висновку про правомірність дій відповідача, та необхідності відмовити в задоволенні позову.

Судові витрати покласти на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Державного підпрємство "Адміністрація морських портів України" (просп. Перемоги, 14,Київ 135,010) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83,Одеса,Одеська область,650) відмовити.

2. Апеляційна скарга на це рішення може бути подана до Одеського апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту рішення.

Суддя В. В. Біоносенко

Повний текст рішення складено 21.06.18