Справа № 806/3022/17
Суддя: Охрімчук І.Г.
Дата ухвалення: 2018-06-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Шуляк Л.А.
Суддя-доповідач:Охрімчук І.Г.
ПОСТАНОВА

іменем України

"18" червня 2018 р. Справа № 806/3022/17

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Охрімчук І.Г.

суддів: Капустинського М.М.

Моніча Б.С.,

за участю секретаря судового засідання Кошиль О.Ю.,

представника відповідача:

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "13" грудня 2017 р. ( судове рішення ухвалене суддею Шуляк Л.А., в м. Житомирі, у справі за позовом ОСОБА_3 до Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України про визнання дій протиправними, встановлення факту проходження військової служби, поновлення на посаді, стягнення моральної шкоди 50000,00 грн. та середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2017 року ОСОБА_3 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив:

- визнати протиправними та скасувати накази Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України в частині притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності, а саме: накази від 12.01.2017 №32-АГ, від 08.02.2017 №137-АГ, від 07.04.2017 №417-АГ, від 22.06.2017 №808-АГ, від 30.06.2017 №850-АГ;

- визнати протиправними дії Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України в частині звільнення з посади інспектора прикордонної служби "Овруч" І категорії (тип Б) ОСОБА_3 та скасувати наказ начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №206-ОС від 07.09.2017;

- встановити факт проходження ОСОБА_3 військової служби у період з 07.09.2017 по 07.10.2017 на посаді інспектора прикордонної служби "Овруч" І категорії (тип Б) Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України;

- стягнути з Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_3 моральну шкоду у розмірі 50000 грн.;

- стягнути з Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позов обґрунтовано тим, що позивача було незаконно звільнено зі служби з 07.09.2017, однак після звільнення він продовжував виконувати свої службові обов'язки до 07.10.2017, про своє звільнення дізнався лише 30.10.2017, а тому просить поновити його на посаді.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 13.12.2017 залишено без розгляду позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування наказів Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України в частині притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності, а саме: наказу від 12.01.2017 №32-АГ, наказу від 08.02.2017 №137-АГ, від 07.04.2017 №417-АГ, від 22.06.2017 №808-АГ, від 30.06.2017 №850-АГ.

Ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.06.2018 року ухвала Житомирського окружного адміністративного суду від 13.12.2017 року залишена без змін.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 13.12.2017 позов задоволено частково. Зобов'язано Житомирський прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України внести зміни до наказу №243-ОС від 06.10.2017, зазначивши, що датою виключення зі списків особового складу ОСОБА_3 є 17.10.2017 та здійснити перерахунок вислуги років, грошового забезпечення, у зв'язку з чим провести відповідні виплати.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та постановити нову, якою позов задовольнити повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що в розумінні Дисциплінарного статуту Збройних Сил України не здача іспитів не є правопорушенням, а тому підстави для притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача відсутні.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, прийшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 09.03.2013 між Житомирським прикордонним загоном Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України та ОСОБА_3 укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України строком на п'ять років до 08.02.2018 (а.с.11-13).

Встановлено, що відповідно до наказів Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 12.01.2017 №32-АГ, від 08.02.2017 №137-АГ, від 07.04.2017 №417-АГ, від 22.06.2017 №808-АГ, від 30.06.2017 №850-АГ позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності (а.с.48-72).

В подальшому, наказом Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №206-ОС від 07.09.2017 звільнено в запас старшину ОСОБА_3 інспектора прикордонної служби 3 категорії третього відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Овруч" І категорії (тип Б), згідно п."и" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", без права носіння військової форми одягу. Підстава: подання до звільнення, рішення атестаційної комісії (протокол від 07.08.2017 №48) (а.с.92).

Згідно із наказом Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №243-ОС від 06.10.2017 припинено дію контракту та виключено зі списків особового складу всіх видів забезпечення з 07.10.2017 ОСОБА_3 Підстава: подання про звільнення, наказ начальника Житомирського прикордонного загону від 07.09.2017 №206-ОС (а.с.15).

Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з позовом.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач правомірно звільнив ОСОБА_3 з посади інспектора прикордонної служби 3 категорії третього відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Овруч", оскільки позивач порушив вимоги п. "и" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", а саме протягом 2017 року п'ять разів притягався до дисциплінарної відповідальності. Проте, датою виключення ОСОБА_3 зі списків особового складу є 17.10.2017 р., оскільки позивач з 06.10.2017 по 16.10.2017 перебував на лікарняному.

Колегія суддів погоджується з таким висновком.

Так, сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут) Дія Дисциплінарного статуту поширюється на Державну прикордонну службу України.

В силу вимог ст.1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі (ст.2).

Відповідно до ст.45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Як визначено в ст. 97 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період (далі - Положення).

Так, за приписами п. 284 цього Положення, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до п.26. Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Днем припинення (розірвання) контракту, серед інших, є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту (п.27).

Так, відповідно до п. "и" ч.6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до п.36 Положення (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.

Як зазначалось, позивач протягом 2017 року п'ять разів притягався до дисциплінарної відповідальності відповідно до наказів відповідача від 12.01.2017 №32-АГ (догана), від 08.02.2017 №137-АГ (догана), від 07.04.2017 №417-АГ (догана), від 22.06.2017 №808-АГ (догана), від 30.06.2017 №850-АГ (догана).

З матеріалів справи вбачається, що з наказом від 12.01.2017 №32-АГ позивача ознайомлено 13.01.2017 (а.с.74-77), з наказом від 08.02.2017 №137-АГ ознайомлено 02.03.2017 (а.с.60 зворот), з наказом від 07.04.2017 №417-АГ ознайомлено 14.04.2017 (а.с.56 зворот), з наказом від 22.06.2017 №808-АГ ознайомлено 24.07.2017 (а.с.51 зворот), від 30.06.2017 №850-АГ ознайомлено 24.07.2017 (а.с.54 зворот).

Судом встановлено, що 01.06.2017 відбулось засідання атестаційної комісії Житомирського прикордонного загону, за результатами якого було вирішено рекомендувати начальнику прикордонного загону провести профілактичну бесіду з ОСОБА_3, надати йому термін для усунення недоліків та заслухати на атестаційній комісії через 2 місяці (протокол №35, а.с.93-95).

В подальшому, 07.08.2017 відбулось засідання атестаційної комісії Житомирського прикордонного загону, з позивачем було проведено бесіду щодо притягнення його протягом останніх 12 місяців два і більше рази до дисциплінарної відповідальності, йому було доведено до відома вищевказані накази та попереджено про звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту. Із вказаним аркушем бесіди позивач ознайомився 07.08.2017, про що поставив свій підпис (а.с.14).

За результатами засідання прийнято рішення рекомендувати начальнику прикордонного загону звільнити в запас старшину ОСОБА_3 згідно п."и" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (протокол №48, а.с.96-100).

Дослідивши обставини справи, суд першої інстанції вірно вказав, що позивача було письмово попереджено про звільнення у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту за 2 місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу (06.10.2017), що узгоджується із п.36 Положення.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем правомірно прийнято наказ №206-ОС від 07.09.2017, яким звільнено в запас старшину ОСОБА_3 згідно п."и" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", а відтак відсутні підстави для задоволення позовних вимог про визнання його протиправним та скасування.

Проте, відповідно до п.7 Положення закінченням проходження громадянином військової служби вважається день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу Адміністрації Держприкордонслужби чи її розвідувального органу, регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних закладів, науково-дослідних установ або органів (підрозділів) забезпечення Держприкордонслужби у зв'язку з його звільненням з військової служби в запас або у відставку, загибеллю (смертю), визнанням судом безвісно відсутнім або оголошенням померлим.

Таким чином, днем закінчення проходження військової служби позивача є 06.10.2017 відповідно до наказу №243-ОС від 06.10.2017.

В свою чергу, як встановлено судом, позивач з 06.10.2017 по 16.10.2017 перебував на лікарняному, що підтверджується довідкою про тимчасову непрацездатність №70 від 17.10.2017, випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого (а.с.16-18). Відповідачу 06.10.2017 не було відомо про перебування позивача на лікарняному.

Згідно п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду трудових спорів" №9 від 06.11.1992 правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та аналізуючи вказані правові норми, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивача необхідно було виключити зі списків особового складу після закінчення терміну перебування його на лікарняному, тобто з 17.10.2017, а тому з метою захисту прав позивача, керуючись ч.2 ст.11 КАС України, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та зобов'язати Житомирський прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України внести зміни до наказу №243-ОС від 06.10.2017, зазначивши, що датою виключення зі списків особового складу ОСОБА_3 є 17.10.2017 та здійснити перерахунок вислуги років, грошового забезпечення, у зв'язку з чим провести відповідні виплати.

Колегія суддів не бере до уваги твердження позивача в апеляційній скарзі на те, що в розумінні Дисциплінарного статуту Збройних Сил України не здача іспитів не є правопорушенням, а тому відсутні підстави для застосування до позивача дисциплінарної відповідальності, оскільки питання повноти та правомірності прийняття наказу від 12.01.2017 №32-АГ, наказів від 08.02.2017 №137-АГ, від 07.04.2017 №417-АГ, від 22.06.2017 №808-АГ, від 30.06.2017 №850-АГ не є предметом апеляційного розгляду, так як ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 13.12.2017 р. залишеною без змін постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 07.06.2018 р. позовні вимоги про визнання протиправними та скасування вказаних вище наказів залишено без розгляду.

З огляду на те, що в частині задоволення позову Житомирський прикордонний загін Північного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України судове рішення не оскаржує, тому воно не є предметом апеляційного розгляду в цій частині.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позову.

З огляду на викладене, постанову прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстави для її скасування відсутні. У доводах апеляційної скарги відсутнє належне обґрунтування підстав для скасування постанови, а наведені доводи не спростовують висновків суду.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "13" грудня 2017 р. без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя І.Г. Охрімчук

судді: М.М. Капустинський

Б.С. Моніч

Повне судове рішення складено "19" червня 2018 р.