Справа № 823/1013/18
Суддя: В.П. Тимошенко
Дата ухвалення: 2018-06-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2018 року справа № 823/1013/18 м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Тимошенко В.П.,

за участю секретаря судового засідання Пруднікової В.О.,

представника позивача ОСОБА_1 (за довіреністю),

відповідача 1 ОСОБА_2 (за посадою),

представника відповідача 2 ОСОБА_3 (за довіреністю),

представника третьої особи ОСОБА_4 (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження в м. Черкаси адміністративну справу за позовом Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради до головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області ОСОБА_2, Державної архітектурно-будівельної інспекції України, третя особа приватне підприємство "Майстер -3" про скасування рішення,

встановив:

28.02.2018 до Черкаського окружного адміністративного суду надійшов позов Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради (18000, м. Черкаси, вул. Б. Вишневецького, 36, далі позивач) до головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області ОСОБА_2 (18002, м. Черкаси, вул. Небесної Сотні, 31/1, далі відповідач), в якому просить скасувати рішення головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області ОСОБА_2 від 01.12.2017 №1553.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відповідач протиправно, за відсутності на те підстав, в порушення вимог норм Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства за №109 від 07.07.2011 скасував дію містобудівних умов і обмежень забудови земельної (додаток до наказу департаменту архітектури, містобудування та інспектування Черкаської міської ради від 08.06.2017 №169).

Щодо порушення додатку до Порядку (зміни пункту 13) та пп. 5, 6, 7, 11 розділу «Містобудівні умови та обмеження» МУО, позивач зазначив, що в містобудівних умовах та обмеженнях, затверджених наказом департаменту архітектури, містобудування та інспектування Черкаської міської ради від 08.06.2017 № 169 вказані вимоги передбачені у пункті 13 «В складі проекту передбачити: забезпечити умови для комфортного перебування та безперешкодного пересування маломобільних груп населення (відповідно до вимог ДБН В.2.2-17:2006 «Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для маломобільних груп населення» та розділу 12 ДБН В.2.2-9-2009 «Громадські будинки та споруди. Основні положення»). Таким чином, вимоги щодо створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення в містобудівних умовах та обмеженнях враховано.

Щодо порушення п. 2.2. Порядку, а саме не засвідчення в установленому порядку копій правовстановлюючих документів, позивач зазначив, що твердження відповідача спростовуються наявними матеріалами справи. Окрім того зазначив, що відсутність такого засвідчення не може бути підставою для скасування будівельного паспорту, а дише його зупинення.

Відповідно до приписів частини четвертої ст. 29 Закону (в редакції на момент видачі містобудівних умов і обмежень) спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Таким чином, до повноважень органу містобудування та архітектури при видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки віднесено виключно перевірку намірів забудови земельної ділянки містобудівній документації, а не цільовому призначенню земельної ділянки чи іншим законодавчим категоріям.

Щодо порушень п.5.2 ДБН В.2.2-23:2009, які полягають у невідповідності розміру земельної ділянки заявленим намірам забудови, п.1* додатку 3.1 ДБН 360-92**, із зазначенням, що відстань між: запроектованими магазинами та громадською будівлею складає 7,3 м. та п. 1.3 ДБН В. 2.3-5-2001, а саме два магазини знаходяться за межами червоної лінії, позивач пояснив таке.

У відповідності до містобудівного розрахунку, доданого до заяви на видачу містобудівних умов і обмежень, площа земельної ділянки 0,107 га. При цьому площа забудови складає 0,0932, що відповідає площі земельної ділянки.

Відповідно до п. 2.10 ДБН В. 1.1.7-2002 «Пожежна безпека обєктів будівництва» показником вогнестійкості є межа вогнестійкості конструкції, що визначається часом (у хвилинах) від початку вогневого випробування за стандартним температурним режимом до настання одного з граничних станів конструкції: втрати несучої здатності (Я); втрати цілісності (Е); втрати теплоізолювальної спроможності (І).

Значення межі вогнестійкості будівельних конструкцій визначають шляхом випробувань за ДСТУ Б В.1.1-4, за стандартами на методи випробувань на вогнестійкість будівельних конструкцій конкретних видів або за розрахунковими методами відповідно до стандартів і методик, затверджених або узгоджених з центральним органом державного пожежного нагляду.

Для здійснення висновку щодо протипожежної відстані, необхідно встановити ступінь вогнестійкості споруди, що фактично визначити неможливо за поданими третьою особою документами.

Окрім того, відповідно до ст. 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» архітектор (інженер), що має кваліфікаційний сертифікат, - фахівець, який за результатами атестації отримав такий сертифікат, що надає йому повноваження ведення особистої діяльності у сфері архітектурної діяльності, і який несе відповідальність за результати своєї роботи.

На етапі видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, уповноважений орган містобудування та архітектури не має повноважень щодо перевірки проекту на будівництво на відповідність вимогам державних будівельних норм. Як і виявлення вказаних недоліків не може бути підставою в рамках ст. 29 Закону, для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень.

Відповідно до п. 1.3 «Примітка» ДБН В.2.3-5-2001 розміщення і будівництво наземних об'єктів житлово-цивільного, промислового призначення та інших капітальних споруд, крім об'єктів транспорту та інженерних мереж, в межах червоних ліній вулиць і доріг забороняється.

Разом з тим, у відповідності до норм п. 4.2. ДБН В.2.2-23:2009 «Будинки і споруди. Підприємства торгівлі» під час проектування, реконструкції або розширення будинків та споруд підприємств торгівлі необхідно додержуватися вимог ДБН В.2.2-9, ДБН В. 1.1-7, НАПБ Б.01.005, санітарних правил СП 5781, а також передбачати елементи та пристрої, що враховують потреби інвалідів та інших маломобільних груп населення, згідно з ДБН В.2.2-17 і додатком Б цих Норм.

П. 5.1 вище вказаного стандарту встановлено, що будинки та споруди підприємств роздрібної торгівлі слід передбачати на земельних ділянках, що розташовуються згідно з вимогами містобудівних, санітарних та норм пожежної безпеки (ДБН 360, ДБН Б.2-4-1, ДСП 173, НАПБ Б.01.005).

Згідно з п. 3.14 ДБН 360-92** по червоній лінії допускається розміщувати житлові будинки з вбудованими у перші поверхи приміщеннями громадського призначення, а на житлових вулицях в умовах реконструкції забудови, яка склалася, житлові будинки з квартирами на перших поверхах тільки як виняток.

Окрім того, як вбачається із Схеми генерального плану у масштабі 1:500 червона лінія проходить між запроектованими будівлями.

Представник позивача в судовому засіданні заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

Відповідач 1 та представники відповідача 2 проти задоволення позову заперечували з мотивів викладених у відзиві, який обґрунтований тим, що у відповідача були наявні усі правові підстави для скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки по вул. Добровольського, 5/1.

Зокрема зазначили, що обєктом нагляду видані містобудівні умови які не містять: планувальних обмежень, охоронюваних зон інженерних комунікацій, мінімально допустимих відстаней від обєкта, що проектується до існуючих будинків та споруд, вимог щодо забезпечення необхідною кількістю місць зберігання автотранспорту. Зазначені вимоги мали бути визначені обєктом нагляду з урахуванням діючої містобудівної документації (плану зонування).

Копії документів доданих ПП «Майстер-3» не містили підписів та відповідних реквізитів осіб, що видали зазначені документи або записів у відповідності до Закону України «Про нотаріат».

Крім того, використання земельної ділянки не відповідає цільовому призначенню земельної ділянки, чим порушено абз.2 ч. 2 ст. 24, ч.4 ст.24, ч.4 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ч.5 ст.20 Земельного Кодексу України, оскільки згідно намірів забудови третьою особою планується будівництво нежитлових будівель (магазинів). Згідно Додатку А (обовязкового) ДБН В.2.2- 9-2009 зазначені обєкти відносяться до громадських обєктів.

Згідно даних з копії державного акта ЯМ №02477, копії договору купівлі - продажу земельної ділянки від 06.08.2012, копії витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження, наданих замовником до заяви про видачу містобудівних умов, цільове призначення земельної ділянки - землі промисловості, транспорту, звязку, енергетики, оборони та іншого призначення.

Станом на час видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки по вул. Добровольського, 5/1 в м. Черкаси, виданих заступником начальника Управління планування та архітектури департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради ОСОБА_5 (додаток до наказу департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради від 08.06.2017 №169) на будівництво нежитлових будівель (магазинів) наміри забудови земельної ділянки не відповідають положенням плану зонування території, затвердженого Рішенням сесії Черкаської міської ради від 04.12.2014№ 2-513.

Крім того, згідно намірів будівництва з 12 магазинів, 2 розміщені в межах червоних ліній.

У судовому засіданні відповідач 1 , представники відповідача 2 проти задоволення позову заперечували та просили відмовити у його задоволенні.

Представник третьої особи у судовому засіданні підтримав позицію позивача та просив позов задовольнити.

Заслухавши пояснення представника позивача, відповідача 1, представника відповідача 2, представника третьої особи, розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, судом встановлено таке.

Земельна ділянки по вул Добровольського, 5/1, що належить на праві приватної власності ПП «Майстер-3» у відповідності до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 01.06.2017, з цільовим призначенням - землі промисловості, транспорту, звязку, енергетики, оборони та іншого призначення житлової та громадської забудови (а.с.21).

Право власності земельної ділянки виникло на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯМ №024711 (а.с.24).

07.06.2017 представник ПП «Майстер-3» звернувся до Центру надання адміністративних послуг із заявою на видачу містобудівних умов та обмежень до якої додав документи згідно з описом (а.с.19).

08.06.2017 Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради наказом №169 «Про надання ПП «Майстер-3» містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки по вул.. Добровольського, 5/1», надав ПП «Майстер-3» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по вул. Добровольського, 5/1 для будівництва нежитлових будівель (магазинів) (додаються) (а.с.14-18).

22.11.2017 уповноваженими особами Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області відповідно до наказу Державної архітектурно будівельної інспекції України від 22.09.2017 №1480 та від 08.11.2017 №1693 та направлення від 09.11.2017 №49/1 проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Управління планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради.

За результатами перевірки складено акт від 22.11.2017 (а.с.40-45).

01.12.2017 на підставі акту перевірки від 22.11.2017 головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області ОСОБА_2 прийнято рішення №1553 про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (додаток до наказу Департаменту архітектури та містобудування від 08.06.2017 №169) (а.с.13). В даному рішенні зазначено, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (додаток до наказу Департаменту архітектури та містобудування від 08.06.2017 №169) прийнятті з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме п. 2.2, п. 2.4 розділу ІІ, п. 3.6 розділу ІІІ, додаток «Поряду надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 №109, п. 8 ч. 1 ст. 1, ч. 2 ст. 24, ч. 6 ст. 26 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 5.2 ДБН В.2.2-23:2009, п. 1* додатку 3.1. ДБН 360-92**, п. 1.3. ДБН В.2.3-5-2001.

Вирішуючи спір, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною ОСОБА_5 України, Кабінетом Міністрів України, Верховною ОСОБА_5 Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури, іншими спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

Згідно зі ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (ч.1).

Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду визначений Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду №698, яким також передбачено, що нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду в областях шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок (п.2 Порядку №698).

Відповідно до п.3 цього Порядку основними завданнями нагляду є: 1) виявлення, припинення та запобігання порушенню уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними відповідно до статті 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності; 2) скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об'єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів; 3) притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності відповідно до закону.

Пунктами 4, 5 Порядку №698 передбачено, що з метою здійснення нагляду головні інспектори будівельного нагляду: 1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; 2) витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; 3) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів, приміщень об'єктів нагляду та об'єктів будівництва, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; 4) вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 5) залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; 3) письмово ініціювати притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; 4) вносити письмове подання про звільнення посадової особи об'єкта нагляду до органу, який здійснив її призначення; 5) вносити письмове подання про позбавлення посадової особи об'єкта нагляду права виконувати певні види робіт до органу, яким таке право надавалося; 6) скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

Відповідно до п. 23 Порядку № 698 за результатами планової або позапланової перевірки головний інспектор будівельного нагляду, який проводив перевірку, складає акт перевірки.

22.11.2017 уповноваженими особами Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області відповідно до наказу Державної архітектурно будівельної інспекції України від 22.09.2017 №1480 та від 08.11.2017 №1693 та направлення від 09.11.2017 №49/1 проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Управління планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради та складено акт від 22.11.2017.

01.12.2017 на підставі акту перевірки від 22.11.2017 головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області ОСОБА_2 прийнято рішення №1553 про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (додаток до наказу Департаменту архітектури та містобудування від 08.06.2017 №169).

Відповідно до статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 №3038-VI (тут і далі у редакції, чинній на момент видачі спірних містобудівних умов та обмежень, Закон №3038-VI), містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до обєктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Цією ж статтею передбачено, що містобудівна документація це затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій.

У силу положень частини 1 статті 2 Закону №3038-VI, планування і забудова територій діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає: прогнозування розвитку територій; забезпечення раціонального розселення і визначення напрямів сталого розвитку територій; обґрунтування розподілу земель за цільовим призначенням; взаємоузгодження державних, громадських та приватних інтересів під час планування і забудови територій; визначення і раціональне взаємне розташування зон житлової та громадської забудови, виробничих, рекреаційних, природоохоронних, оздоровчих, історико-культурних та інших зон і об'єктів; встановлення режиму забудови територій, на яких передбачено провадження містобудівної діяльності; розроблення містобудівної та проектної документації, будівництво об'єктів; реконструкцію існуючої забудови та територій; збереження, створення та відновлення рекреаційних, природоохоронних, оздоровчих територій та об'єктів, ландшафтів, лісів, парків, скверів, окремих зелених насаджень; створення та розвиток інженерно-транспортної інфраструктури; створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення; Відповідно до частини другої статті 2 Закону №3038-VI, інструментом державного регулювання планування територій є містобудівна документація, яка поділяється на документацію державного, регіонального та місцевого рівнів. 11) проведення моніторингу забудови; ведення містобудівного кадастру; здійснення контролю у сфері містобудування.

Частиною 1 статті 8 Закону №3038-VI встановлено, що планування територій здійснюється на державному, регіональному та місцевому рівнях відповідними органами виконавчої влади, Верховною ОСОБА_5 Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим та органами місцевого самоврядування.

Планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку (ч. 2 ст. 8 Закону №3038-VI).

Рішення з питань планування та забудови територій приймаються сільськими, селищними, міськими радами та їх виконавчими органами, районними, обласними радами, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями в межах визначених законом повноважень з урахуванням вимог містобудівної документації (ч. 3 ст. 8 Закону №3038-VI).

Згідно з частиною 1 статті 16 Закону №3038-VI, планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них.

Відповідно до приписів частини 1 статті 17 Закону №3038-VI, генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту. У складі генерального плану населеного пункту може розроблятися план зонування території цього населеного пункту. План зонування території може розроблятися і як окрема містобудівна документація після затвердження генерального плану.

Частиною 1 статті 18 Закону №3038-VI встановлено, що план зонування території розробляється на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон. План зонування території розробляється з метою створення сприятливих умов для життєдіяльності людини, забезпечення захисту територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, запобігання надмірній концентрації населення і обєктів виробництва, зниження рівня забруднення навколишнього природного середовища, охорони та використання територій з особливим статусом, у тому числі ландшафтів, обєктів історико-культурної спадщини, а також земель сільськогосподарського призначення і лісів.

Таким чином, основним видом містобудівної документації на місцевому рівні є генеральний план населеного пункту на основі якого (у його складі або як окремий документ), з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон, може розроблятися план зонування території відповідного населеного пункту.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 24 Закону №3038-VI, забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства.

У відповідності до частини 1 статті 26 Закону №3038-VI, забудова територій здійснюється шляхом розміщення обєктів будівництва.

Субєкти містобудування зобовязані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва обєктів (ч. 2 ст. 26 Закону №3038-VI).

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації (ч. 4 ст. 26 Закону №3038-VI).

Згідно частини 5 статті 26 Закону №3038-VI, проектування та будівництво обєктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів; 6) реєстрація права власності на обєкт містобудування.

Частиною 1 статті 29 Закону №3038-VI встановлено, що однією зі складових частин вихідних даних на проектування є містобудівні умови та обмеження.

Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва (ч. 2 ст. 29 Закону №3038-VI).

Спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні (ч. 4 ст. 29 Закону №3038-VI).

Згідно частиною 5 статті 29 Закону №3038-VI, розгляд заяви і надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх наданні здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом семи робочих днів з дня реєстрації заяви. Рішення про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень приймається у разі невідповідності намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Частиною 7 статті 29 Закону №3038-VI визначено, що склад, зміст, порядок надання містобудівних умов та обмежень визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Відповідно до абзацу 1 частини 1 статті 31 Закону №3038-VI, проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Процедуру надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст визначає Порядок надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 №109, зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22.07.2011 за №912/19650 (далі - Порядок № 109, у редакції, чинній на момент видачі спірних містобудівних умов та обмежень).

Пунктом 2.1 Порядку №109 визначено, що містобудівні умови та обмеження є основною складовою вихідних даних. Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом семи робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви разом із документами, передбаченими пунктом 2.2 цього розділу, у порядку, встановленому Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Згідно п. 2.2 Порядку №109, для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовником додаються: засвідчена в установленому порядку копія документа про право власності (користування) земельною ділянкою; ситуаційний план (схема) щодо місцезнаходження земельної ділянки (у довільній формі); викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; кадастрова довідка з містобудівного кадастру (у разі наявності); черговий кадастровий план (витяг із земельного кадастру - за умови відсутності містобудівного кадастру); фотофіксація земельної ділянки (з оточенням); містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об'єкта будівництва.

Відповідно до п. 2.4 Порядку №109, розгляд заяви, надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх видачі здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури у порядку, встановленому Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні.

Тобто, єдиною підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень згідно Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні.

Суд зазначає, що станом на час видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки по вул. Добровольського, 5/1 в м. Черкаси, виданих заступником начальника Управління планування та архітектури департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради ОСОБА_6 (додаток до наказу департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради від 08.06.2017 №169) на будівництво нежитлових будівель (магазинів) наміри забудови земельної ділянки не відповідають положенням плану зонування території, затвердженого рішенням сесії Черкаської міської ради від 04.12.2014№ 2-513, а саме:

- згідно п.4 розділу 2.2 Пояснювальної записки Плану зонування території, до дозволених та допустимих видів забудови та використання земельних ділянок в межах окремих зон відносяться: види забудови та використання земельних ділянок, що за умов дотримання будівельних норм та стандартів, інших обов'язкових вимог не забороняються (переважні види використання);

- згідно п.1 розділу 5.1 Пояснювальної записки Плану зонування території, зональне погодження встановлює факт відповідності намірів власника або користувача земельної ділянки містобудівним та іншим умовам, що встановлені Планом зонування території (зонінгом) для відповідних територіальних зон, коли заявник має намір підтвердити відповідність своїх будівельних намірів містобудівним та іншим умовам та вимогам.

Результатом загального зонального погодження є висновок про відповідність намірів забудовника ОСОБА_7 та отримання заявником містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки.

- згідно п.4 розділу 5.1 Пояснювальної записки Плану зонування території, загальне зональне погодження здійснюється виключно при відповідності будівельних намірів заявника ОСОБА_7, обов'язковим нормативам та стандартам;

- згідно п.3 розділу 5.7 Пояснювальної записки Плану зонування території, у разі, якщо наміри заявника щодо будівництва не відповідають вимогам законодавства, державним будівельним нормам, містобудівній документації, використанню території, визначеному планом зонування території (зонінгом), заявнику надається відповідь за цією невідповідністю та рекомендації щодо можливої зміни намірів будівництва.

Згідно п.5.2 ДБН В.2.2-23-2009, площі земельних ділянок приймаються згідно з ДБН 360-92, виходячи з величини підприємств торгівлі. Для магазинів - із розрахунку від 0,02 га до 0,08 га (для сільської місцевості до 0,12 га) на 100 м їх торговельної площі.

Згідно намірів будівництва торгова площа магазинів складає 628,48 м2. Відповідно необхідна площа земельної ділянки для обслуговування магазинів мала становити від 0,126га до 0,5га. Згідно додатку В ДБН В.2.2-23-2009, необхідна площа земельної ділянки для обслуговування магазинів мала б бути не менше 0,252га. Натомість площа земельної ділянки складає 0,107га, що менше від визначеної ДБН величини (а.с. 86).

Згідно додатку ДБН В. 1.1.7-2002 до будівель І, II ступеню вогнестійкості відносяться будівлі з несучими та огороджувальними конструкціями з природних та штучних камяних матеріалів, бетону, залізобетону з застосуванням листових та плитних негорючих матеріалів.

Згідно наявних намірів будівництво магазинів з зазначеного переліку матеріалів не проводиться. Відповідно магазини можуть бути віднесені мінімум до III ступеню вогнестійкості.

Згідно таблиці І Додатку 3.1 ДБН 360-92** мінімальний протипожежний розрив для III ступеню вогнестійкості 8м. А згідно намірів будівництва відстань до сусідньої громадської будівлі складає 7,0м, що підтверджується містобудівним розрахунком з техніко-економічними показниками обєкта, який планується будувати та схемою будівельного плану М1:500.

Крім того, згідно п.1.3 ДБН В.2.3-5-2001, розміщення і будівництво наземних об'єктів житлово-цивільного, промислового призначення та інших капітальних споруд, крім об'єктів транспорту та інженерних мереж, в межах червоних ліній вулиць і доріг забороняється.

Згідно п.7.26* ДБН 360-92**, територія вулиць і доріг всіх категорій, відокремлюються від інших функціональних територій поселень геодезично за фіксованими границями - червоними лініями.

Згідно розділу 1.1 Пояснювальної записки Плану зонування, червоні лінії - визначені в містобудівній документації відносно пунктів геодезичної мережі лінії, які відмежовують елементи транспортної інфраструктури (вулиці, проїзди, площі) від елементів планувальної структури (кварталів, мікрорайонів та ін.).

Відповідно до зазначеного, в межах червоних ліній знаходяться вулиці, проїзди, площі. Розміщення і будівництво наземних об'єктів житлово - цивільного, промислового призначення та інших капітальних споруд в межах червоних ліній заборонено.

Натомість, як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи згідно намірів будівництва з 12 магазинів, 2 розміщені в межах червоних ліній (а.с.89). Крім того факт розташування обєктів будівництва на червоних лініях підтверджується фрагментом плану зонування території міста Черкаси, а саме земельної ділянки №0:02:015:0082, за адресою вул. Добровольського, 5/1, в масштабі 1:500 (а.с.12 том №2) та фрагментом плану зонування території міста Черкаси, а саме земельної ділянки №0:02:015:0082, за адресою вул. Добровольського, 5/1, в масштабі 1:2000 (а.с.13 том №2).

Таким чином, вищевикладеним спростовуються пояснення свідка начальника відділу містобудівного кадастру та ГІС Управління планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради ОСОБА_8, який в судовому засіданні пояснив, що на сьогоднішній день червоні лінії легітимні тальки в плані зонування територій. Розробляється план щодо внесення змін (актуалізації) до генерального плану м. Черкаси звідки і братимуться в подальшому всі червоні лінії. Крім того зазначив, що земельна ділянка по вул. Добровольського 5/1 давно сформована та було питання, що червоні лінії проходять вздовж проїзду магазину «Сільпо».

Крім того, як встановлено в судовму засіданні та чітко видно на фрагменті плану зонування території міста Черкаси, а саме земельної ділянки №0:02:015:0082, за адресою вул. Добровольського, 5/1, в масштабі 1:2000 (а.с.13 том №2), червону лінію було домальовано ручкою червоного кольору, що не заперечувалось учасниками справи в судовому засіданні. Даний фрагмент в даному масштабі надано на вимогу суду представником позивача.

Суд погоджується з посиланням відповідача 1 на постанову Верховного Суду від 08.05.2018 у справі №521/4789/17, щодо врахування ним висновків касаційного суду при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин, оскільки у вищевказаному рішенні Верховного Суду судом встановлено, що містобудівні умови та обмеження видаються на підставі містобудівної документації (в даному випадку місцевого рівня); забудова здійснюється у нерозривному взаємозв'язку територій у місті з врахуванням оточуючих об'єктів і безумовно повинна відповідати містобудівній документації.

Згідно частин 5, 8 статті 18 Закону України №3038-VІ внесення змін до плану зонування території допускається за умови їх відповідності генеральному плану населеного пункту. План зонування території затверджується на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради протягом 30 днів з дня його подання.

Судом встановлено, що станом на час розгляду справи відсутні будь-які рішення про внесення змін до містобудівної документації. За відсутності затвердження змін до генерального плану (його актуалізації) містобудівні умови (додаток до наказу департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради від 08.06.2017 №169) є такими, що суперечать діючій містобудівній документації, тому є протиправними.

Стосовно інших порушень, які виявлені проведеною перевіркою суд зазначає, що вони не є окремими підставами для скасування оскаржуваного рішення.

Зокрема, щодо встановлення відповідачем не відповідності цільового призначення землі намірам забудови, суд зазначає таке.

Відповідно до приписів частини четвертої ст. 29 №3038-VІ спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Таким чином, до повноважень органу містобудування та архітектури при видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки віднесено виключно перевірку намірів забудови земельної ділянки містобудівній документації, а не цільовому призначенню земельної ділянки чи іншим законодавчим категоріям.

На підставі вищевикладеного суд дійшов до висновку про правомірність винесення оскаржуваного рішення, відповідачі діяли на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, у зв'язку з чим суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог позивача.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобовязані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Вирішуючи даний спір, суд, керуючись ч. 2 статті 2 КАСУ, зобовязаний перевірити рішення суб'єктів владних повноважень, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено), з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Частиною 1 ст. 72 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, позивач скористався своїм правом на судовий захист і його право не може бути обмежене, однак при встановлених обставинах підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Враховуючи вищезазначене суд дійшов висновку, що адміністративний позов задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 241-246, 255, 295, Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Київського апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення суду. Якщо в судовому засіданні оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення у повному обсязі складене 23 червня 2018 року.

Суддя В.П. Тимошенко