Справа № 806/2508/17
Суддя: Шидловський В.Б.
Дата ухвалення: 2018-06-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Справа № 806/2508/17
ПОСТАНОВА
іменем України

"19" червня 2018 р. м. Житомир

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Шидловського В.Б.
суддів: Мацького Є.М.
Шевчук С.М.,

за участю секретаря Баліцької Т.М.,

представника відповідача: Лещенко М.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Донецького прикордонного загону м.Маріуполь Східного регіонального управління на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від "20" лютого 2018 р. у справі за позовом ОСОБА_1 до Донецького прикордонного загону м.Маріуполь Східного регіонального управління про визнання незаконними та скасування наказів від 22.08.2017 № 437-ос і № 1129-аг, поновлення на військовій службі, стягнення матеріального та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу , -

суддя в 1-й інстанції - Романченко Є.Ю.,
час ухвалення рішення - не зазначено,
місце ухвалення рішення - м.Житомир,
дата складання повного тексту рішення - 02 березня 2018 року,-
ВСТАНОВИВ:
У вересні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Донецького прикордонного загону м.Маріуполь Східного регіонального управління, у якому з урахуванням заяви про зміну позовних вимог від 19 грудня 2017 року просив суд визнати незаконними та скасувати наказ від 22 серпня 2017 року № 437-ос та наказ № 1129-аг від 22 серпня 2017 року про звільнення з військової служби старшини ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2 категорії - оператора чергового відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної комендатури "Сартана" в запас Збройних Сил України через службову невідповідність; поновити його на військову службу з моменту звільнення та стягнути на його користь матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2018 року позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправним і скасовано наказ Донецького прикордонного загону м.Маріуполь Східного регіонального управління від 22 серпня 2017 року № 437-ос в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби та виключення із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення старшини ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2 категорії - оператора чергового відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної комендатури "Сартана", в запас Збройних Сил України через службову невідповідність.
Визнано протиправним і скасовано наказ Донецького прикордонного загону м.Маріуполь Східного регіонального управління від 22 серпня 2017 року № 1129-аг.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - оператора чергового відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної комендатури "Сартана", з 22 серпня 2017 року.
Стягнуто з Донецького прикордонного загону м.Маріуполь Східного регіонального управління (87521, Донецька обл., м.Маріуполь, вул.Гагаріна, 150-а, ідентифікаційний код 14321726) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 22.08.2017 до 20.02.2018 в сумі 86 051,42 грн.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - оператора чергового відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної комендатури "Сартана", з 22 серпня 2017 року, та стягнення з Донецького прикордонного загону м.Маріуполь Східного регіонального управління на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць звернено до негайного виконання.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням Донецький прикордонний загін звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вищевказане рішення та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. В апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необ`єктивність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши законність та обгрунтованість судового рішення, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом встановлено, що до 22 серпня 2017 року ОСОБА_1 проходив військову службу в Збройних Силах України за контрактом.
Наказами Начальника Донецького прикордонного загону м.Маріуполь Східного регіонального управління від 26 вересня 2016 р. № 329-ос та від 31 жовтня 2016 року № 414-ос старшину ОСОБА_1 , який прибув з військової частини НОМЕР_2 м.Житомир, із 26 вересня 2016 року зараховано до списків особового складу загону та всіх видів забезпечення та призначено на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії оператора четвертого відділення інспекторів прикордонної застави (з місцем дислокації н.п.Сартана) оперативно бойової прикордонної комендатури "Сартана".
19 серпня 2017 року позивачу надано відпустку з виїздом за межі гарнізону на 7 діб, з 20 по 26 серпня 2017 р., про що свідчить квиток Коменданта оперативно бойової прикордонної комендатури "Сартана" від 19 серпня 2017 р. № 6.
20 серпня 2017 року відповідачем прийнято наказ № 1110-аг, яким призначено службове розслідування за фактом затримання представниками Національної поліції в Донецькій області старшини ОСОБА_1 .
В ході проведення службового розслідування встановлено, що 20.08.2017 старшина ОСОБА_1 перебував на залізничному вокзалі м.Маріуполь з метою зустрічі родини. Близько 12:30 20.08.17 представниками лінійного відділу національної поліції затримано старшину ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння за порушення громадського порядку, який у свою чергу неадекватно вів себе з представниками Національної поліції. У зв`язку з цим, старшина ОСОБА_1 був запрошений у службове приміщення НП для складання протоколу про адміністративне правопорушення та особистого огляду. Під час догляду в особистих речах військовослужбовця виявлено речовину сіро-зеленого кольору близько 1-го граму (за попередньою інформацією канабіс).
Зважаючи на викладене, група офіцерів дійшла висновку про наявність в діях старшини ОСОБА_1 складу дисциплінарного правопорушення, що полягало у порушенні вимог законів, нормативно - правових актів та керівних документів, а саме ст.ст.11, 13, 14, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст.ст.1, 4 Дисциплінарного статуту ЗС України, п.20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належать оформлення та видача документів, що посвідчують особу, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства інфраструктури України, Головного управління державної служби України від 14.06.2011 № 319/149/145/145, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24 червня 2011 р. за № 784/19522, вимог контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.
На думку групи офіцерів, порушення вказаних вимог законів чи інших нормативно правових актів та керівних документів знаходяться у причинному зв`язку з встановленим фактом затримання старшини ОСОБА_1 співробітниками Національної поліції. Порушення полягають в тому, що старшина ОСОБА_1 не дотримався правил поведінки військовослужбовців, загально визначених етичних норм поведінки, не утримався від шкідливих для здоров`я звичок, перебував у стані алкогольного сп`яніння в громадському місці, вживав та зберігав наркотичну речовину тим самим принизив честь та гідність військовослужбовця ДПСУ. Провина у скоєнні старшиною ОСОБА_1 вказаних правопорушень доводиться письмовими поясненнями, копією протоколу про адміністративне правопорушення за ст.175 КУпАП.
Результати службового розслідування по факту встановлення причини та обставин затримання працівниками Національної поліції старшини ОСОБА_1 викладені у висновку, який затверджено Начальником Донецького прикордонного загону 21.08.2017.
21 серпня 2017 року з інспектором прикордонної служби 2 категорії оператора прикордонної застави (з м.д.н.п. Сартана) оперативної бойової прикордонної комендатури "Сартана" старшиною ОСОБА_1 проведено бесіду та доведено до старшини ОСОБА_1 , що проведено службове розслідування з метою встановлення причин та обставин затримання його працівниками Національної поліції. Також попереджено про те, що його буде притягнуто до дисциплінарної відповідальності. За результатами бесіди складено аркуш бесіди, який позивачем підписано без заперечень, заяв та клопотань.
22 серпня 2017 року Начальником Донецького прикордонного загону прийнято наказ №1129-аг "Про результати службового розслідування".
Пунктом 1 цього наказу наказано, за порушення вимог статей 11, 13, 14, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту ЗС України, пункту 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належать оформлення та видача документів, що посвідчують особу, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства інфраструктури України, Головного управління державної служби України від 14.06.2011 N 319/149/145/145, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24 червня 2011 р. за N 784/19522, вимог контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на інспектора прикордонної служби 2 категорії оператора прикордонної застави (з м.д.н.п. Сартана) оперативної бойової прикордонної комендатури "Сартана" старшину ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
На підставі наказу від 22.08.2017 № 1129-аг, Начальником Донецького прикордонного загону м.Маріуполь Східного регіонального управління винесено наказ від 22.08.17 № 437-ос "По особовому складу", яким, зокрема, припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби та виключено із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення старшину ОСОБА_1 (П-008262), інспектора прикордонної служби 2 категорії оператора четвертого відділення інспекторів прикордонної застави (з місцем дислокації н.п. Сартана) оперативно бойової прикордонної комендатури Сартана, в запас Збройних сил України за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини 6 статті 26 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", з 22 серпня 2017 року, без права носіння військової форми одягу.
Не погоджуючись із наказами відповідача від 22.08.17 № 1129-аг "Про результати службового розслідування" та № 437-ос "По особовому складу" в частині, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що під час службового розслідування за фактом затримання старшини ОСОБА_1 не забезпечено повноту, всебічність та об`єктивність його проведення, а рішення начальника Донецького прикордонного загону про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю прийнято без дотримання вимог ст.86 Дисциплінарного статуту, застосоване до позивача стягнення не є пропорційним та співрозмірним з тяжкістю вчиненого ним проступку.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Підстави та порядок проходження військової служби, накладення дисциплінарного стягнення та звільнення зі служби в Збройних Силах України, врегульовано Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарним статутом Збройних сил України.
Статтею 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Стаття 2 вказаного закону закріплює, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Стаття 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначає початок і закінчення проходження військової служби. Час та місце виконання обов`язків військової служби. Так, початком проходження військової служби вважається 1) день відправлення у військову частину з обласного збірного пункту - для громадян, призваних на строкову військову службу; 2) день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації; 3) день призначення на посаду курсанта вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу - для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов`язаних; 4) день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу. 2. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до ч.3 ст.24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:
1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);
2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;
3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);
4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;
5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.
Отже, Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" розмежовує поняття перебування на військовій службі та поняття виконання обов`язків військової служби.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту встановлено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця:
додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів;
бути пильним, зберігати державну та військову таємницю;
додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;
виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;
поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;
не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов"язків військової служби.
Колегія суддів звертає увагу, що нормативними актами не встановлено прямої заборони вживання алкогольних напоїв в час, коли особа не здійснює виконання обов`язків військової служби, однак, колегія суддів зазначає, що під час перебування на військовій службі особа повинна дотримуватись інших вимог законодавства.
Так, відповідно до ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;
Статтею 13 Статуту передбачено, що військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.
Згідно з ст.49 Статуту, військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.
Кожний військовослужбовець повинен піклуватися про збереження свого здоров`я, не приховувати хвороб, суворо додержуватися правил особистої, громадської гігієни та утримуватися від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю) (ст.241 Статуту).
Згідно із ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Статтею 45 Статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Із змісту висновку службового розслідування та наказу відповідача № 1129-аг від 22 серпня 2017 року слідує, що фактичними підставами для висновку про наявність в діях старшини ОСОБА_1 складу дисциплінарного правопорушення слугувало те, що 20.08.17 представниками лінійного відділу національної поліції було затримано старшину ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння, який порушував громадський порядок, за що складено протокол про адміністративне правопорушення за ст.175 КУпАП, та в ході особистого догляду в речах військовослужбовця виявлено речовину сіро-зеленого кольору близько 1-го граму (за попередньою інформацією-канабіс).
Колегія суддів зазначає, що дійсно 20.08.2017 поліцейським Центрального ВП було складено протокол про адміністративне правопорушення, в якому зафіксовано, що ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.175-1 КУпАП, а саме 20.08.2017 о 11:00 палив тютюнові вироби у невстановленому місці на території залізничного вокзалу у м.Маріуполь, чим порушив громадський порядок.
Постановою по справі про адміністративне правопорушення ГБ № 529220 від 20.08.2017 за вчинене адміністративне правопорушення позивача притягнуто до адміністративної відповідальності і накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді попередження.
Однак у даному протоколі та постанові відсутні будь-які відомості про перебування позивача в стані алкогольного сп`яніння.
Жодних доказів нетверезого стану позивача або наркотичного чи токсичного сп`яніння 20.08.2017 під час перебування в громадському місці ані висновки службового розслідування по факту встановлення причин та обставин затримання працівниками Національної поліції старшини ОСОБА_1 , ані матеріали адміністративної справи не містять.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 20.08.2017 будь-якого освідування на стан алкогольного сп`яніння не проходив.
В судовому засіданні суду першої інстанції позивач пояснив, що 20.08.17, перебуваючи на вихідному дні, вибув з підрозділу до м.Маріуполь для зустрічі сім`ї. Прибувши зранку до м.Маріуполь зайшов до кафе поснідати, де вжив спиртні напої у незначній кількості. Згодом виїхав до залізничного вокзалу міста Маріуполь, де до нього підійшли працівники поліції та попросили пред`явити документи. На виконання вимоги, надано паспорт. У подальшому його провели до окремої кімнати для огляду речей. При цьому позивач стверджував, що його сумку оглянуто без його присутності та повідомлено, що в ній виявлено якусь речовину зеленого кольору. Зазначив, що виявлена в сумці речовина йому не належить. Також працівниками поліції складено протокол про адміністративне правопорушення, а саме за куріння в невстановлених місцях.
Пояснення такого ж змісту позивачем надано Начальнику Донецького прикордонного загону 20.08.17.
Колегія суддів вважає, що факт вживання алкогольних напоїв ОСОБА_1 мав місце 20.08.2017, проте в поза робочий час та не при виконанні обов`язків військової служби. Однак перебування позивача в стані алкогольного сп"яніння є недоведеним, оскільки сам факт вживання позивачем алкогольних напоїв у незначній кількості, не може свідчити про те що він перебував в стані алкогольного сп"яніння.
Посилання апелянта на виявлення у позивача речовини сіро - зеленого кольору близько 1-го граму (за попередньою інформацією - канабіс) колегія суддів до уваги не приймає, оскільки на момент проведення службового розслідування та накладення на старшину дисциплінарного стягнення (наказ від 22.08.2017) факт наявності в особистих речах військовослужбовця наркотичного засобу - канабісу належними доказами підтверджений не був та мав ознаки припущення.
Віднесення речовини рослинного походження до особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу підтверджено лише в подальшому висновком експерта Донецького науково - дослідного експертно - криміналістичного центру від 29.09.1207, за результатами проведеної експертизи в межах кримінального провадження № 0002433.
Разом із тим дане кримінальне провадження було закрито у зв"язку із відсутністю в діях позивача складу кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.309 КК України (незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту).
Таким чином, єдиним доказом винуватості позивача у вчиненні адміністративного правопорушення, внаслідок якого на позивача накладено дисциплінарне стягнення наказом № 1129-аг від 22.08.17, є протокол про адміністративне правопорушення за ст.175-1 КупАП, тобто куріння тютюнових виробів у місцях, де це заборонено законом, однак, жодних негативних наслідків від дій позивача зафіксованих у ньому не настало, збитків державі або фізичним особам позивачем заподіяно не було.
Посилання відповідача в оскаржуваному наказі від 22.08.17 № 1129-аг на порушення позивачем вимог ст.ст.11, 13, 14, 16, 49, 241 Статут Внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1,4 Дисциплінарного статуту, п.20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належать оформлення та видача документів, що посвідчують особу, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства інфраструктури України, Головного управління державної служби України від 14.06.2011 № 319/149/145/145, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24 червня 2011 р. за № 784/19522, вимог контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, є загальними та неконкретизованими, адже з їх викладу неможливо встановити, які саме службові обов`язки не виконав позивач.
Колегія суддів наголошує, що 20.08.2017 старшина ОСОБА_1 не перебував при виконанні службових обов`язків, тому, відповідно, він не міг допустити їх невиконання.
Доказів умисного порушення старшиною ОСОБА_1 , інспектором прикордонної служби 2 категорії - оператором чергового відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної комендатури "Сартана", службових обов`язків відповідачем не надано.
Також Донецьким прикордонним загоном не обґрунтовано необхідності застосування до позивача найсуворішого виду дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за вчинення порушення передбаченого ст.175-1 КУпАП.
З урахуванням зазначених обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що під час службового розслідування за фактом затримання старшини ОСОБА_1 не забезпечено повноту, всебічність та об`єктивність його проведення, а рішення начальника Донецького прикордонного загону про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю прийнято без дотримання вимог ст.86 Дисциплінарного статуту, застосоване до позивача стягнення не є пропорційним та співрозмірним з тяжкістю вчиненого ним проступку, а тому наказ відповідача від 22 серпня 2017 року № 1129-аг "Про результати службового розслідування" слід визнати протиправним і скасувати.
Стосовно наказу № 437-ос від 22.08.17 у частині припинення (розірвання) контракту, звільнення позивача з військової служби та виключення із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 22 серпня 2017 року, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі частиною першою статті 26 Закону № 2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби.
Відповідно до частини 2 вказаної статті Закону, звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, зі служби проводиться на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.
Підпунктом "е" частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII установлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.
Згідно зі приписами ч.8 ст.26 Закону № 2232-XII, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків. Військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті.
За змістом абз.1-3 п.280 Положення, звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення.
Відповідно до п.292 Положення, наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою.
Матеріалами справи підтверджено, що спірний наказ № 437-ос від 22.08.17 відповідачем прийнято на підставі наказу начальника Донецького прикордонного загону від 22 серпня 2017 року № 1129-аг, який судом визнано протиправним і скасовано.
Зважаючи на викладене та враховуючи ту обставину, що судом установлено безпідставність накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наказ Начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної Прикордонної служби України від 22 серпня 2017 року № 437-ос у частині припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби та виключення із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення старшини ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2 категорії - оператора чергового відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної комендатури "Сартана", в запас Збройних Сил України через службову невідповідність, також підлягає скасуванню як протиправний.

Колегія суддів не приймає до уваги твердження апелянта, що до спірних правовідносин не підлягають застосуванню норми Кодексу законів про працю України (КЗпП України) та зазначає наступне.
Підстави та порядок проходження військової служби, накладення дисциплінарного стягнення та звільнення зі служби в Збройних Силах України, врегульовано спеціальним законодавством Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарним статутом Збройних сил України.
Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Такий висновок суду узгоджується з позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15.
Оскільки нормами перерахованого вище спеціального законодавства не врегульовані питання процедури поновлення на посаді військовослужбовців, звільнення яких визнано судом незаконним, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення КЗпП України.
У відповідності до ч.ч.1, 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Суд першої інстанції дотримався зазначених норм законодавства та правомірно поновив позивача на займаній до звільнення посаді та присудив середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не спростовують законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Рішення суду першої інстанції прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, відповідає матеріалам справи та чинному законодавству, а підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Донецького прикордонного загону м.Маріуполь Східного регіонального управління залишити без задоволення, рішення Житомирського окружного адміністративного суду від "20" лютого 2018 р. без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя В.Б. Шидловський

судді: Є.М. Мацький

С.М. Шевчук

Повне судове рішення складено "19" червня 2018 р.