Справа № 807/1427/17
Суддя: Микуляк П.П.
Дата ухвалення: 2018-06-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
і м е н е м У к р а ї н и

01 червня 2018 року м. Ужгород№ 807/1427/17
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Микуляк П.П.,

при секретарі Петрус К.І.,

за участю:

позивача: ОСОБА_1 , представник - Краснов Р.В.,

відповідача: ІНФОРМАЦІЯ_1 , представник-Карпій М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2 про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення виплат та зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

У відповідності до ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України проголошується вступна та резолютивна частини Рішення. Повний текст рішення виготовлено та підписано 11 червня 2018 року.

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до ІНФОРМАЦІЯ_2 , яким просить суд: визнати наказ (по стройовій частині) військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 18.09.2017 року №229 незаконним, наказ (по стройовій частині) ІНФОРМАЦІЯ_2 від 18.09.2017 року №229 скасувати, стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_2 :

грошову допомогу на оздоровлення за 2016 - 2017 роки;

матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2015-2017 роки;

- компенсацію за невикористані дні щорічних основних відпусток за 2015-2017 роки та додаткових оплачуваних відпусток, як ветерана війни;

- різницю одноразової грошової допомоги при звільненні із врахуванням додаткових років вислуги військової служби;

- компенсацію за не отримане речове та продовольче забезпечення за період 2015-2017 роки, стягнути з Закарпатського обласного військового комісаріату середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17.04.2015 до видання наказу (по стройовій частині) включно про виключення підполковника ОСОБА_1 зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 , зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 поновити ОСОБА_1 та членів його сім`ї на квартирному обліку військовослужбовців, які потребують поліпшення житлових умов, зобов`язати Закарпатський обласний військовий комісаріат оформити матеріали на звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас за станом здоров`я на підставі п.п. б п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» із врахуванням постанови військово-лікарської комісії від 19.06.2015 року про непридатність позивача до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, зобов`язати Закарпатський обласний військовий комісаріат поновити строк дії контракту від 25.03.2010 року.

Позов мотивовано тим, що відповідач в порушення вимог п.п. 1.9, 13.3, 37.1, 37.1.3. наказу МОУ №260 щодо виплат належного заробітку перед виключенням військовослужбовця із списків особового складу та встановлення обставин, за якими закінчується проходження військової служби відповідач очевидно незаконно проігнорував вимоги нормативно-правових актів, повного розрахунку за належне позивачу матеріального та грошового забезпечення перед виключенням його із списків особового складу не провів, окрім цього створив передумови для застосування до відповідача відповідальність, передбаченою ст. 117 Кодексу законів про працю України.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити.

Представник відповідача надав до суду відзив на позовну заяву та додаткові пояснення, відповідно до яких вважає позовні вимоги незаконними та необґрунтованими, а позов таким що не підлягає задоволенню, мотивуючи це тим, що Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03 березня 2015 року № 82 позивача було звільнено з військової служби в запас з посади військового комісара Великоберезнянсько-Перечинського ОРВК відповідно до ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з урахуванням підпункту «г» п. 1 ч.8 цієї ж статті (через сімейні обставини - виховання батьком - військовослужбовцем, який не перебуває у шлюбі, дитини або кілька дітей віком до 18 років, які з ним проживають, без матері). Даний наказ є чинним, він не оскаржувався позивачем в судовому порядку.

А відповідно до п. 243 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України передбачено, що після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що Позивач, ОСОБА_1 , підполковник запасу, який проходив військову службу на офіцерських посадах у Збройних Силах в період з 1992 року по 2015 рік.

Наказом начальника Генерального штабу-Головнокомандувача Збройних Сил України від 03 березня 2015 року за №82 був звільнений в запас з посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 за сімейними обставинами у запас у відповідності до ч.6 ст.26 з урахуванням вимог ч.8, п.1, пп. «і» ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та виключений зі списків особового складу військової установи 17 квітня 2015 року наказом (по стройовій частині) військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 №101.

У травні 2015 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_2 в якому просив: визнати незаконним наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 17 квітня 2015 року про виключення підполковника ОСОБА_1 зі списку особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 без повного розрахунку за нормами забезпечення; зобов`язати військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 скасувати наказ (по стройовій частині) від 17 квітня 2015 року № 101 та видати новий наказ про виключення підполковника ОСОБА_1 зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 після повного проведення з ним усіх належних розрахунків; зобов`язати відповідача подати звіт про виконання судового рішення у встановлений судом строк.

В позовній заяві позивач зазначав, що перед виключенням зі списку особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 йому не було виплачено матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2015 рік, заборгованість по відрядженням та компенсація за не отримане речове майно під час проходження військової служби та вимагав їх виплату.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2015 року адміністративний позов ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2 задоволено частково, визнано незаконним наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 17.04.2015 № 101 про виключення підполковника ОСОБА_1 зі списку особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 без повного розрахунку за нормами забезпечення та зобов`язано військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 скасувати наказ (по стройовій частині) від 17.04.2015 № 101 та видати новий наказ (по стройовій частині) військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 про виключення ОСОБА_1 зі списку особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 після виплати заборгованості по недоотриманому речовому майну, що підлягає видачі при звільненні в запас в розмірі 8423,77 грн., в решті позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в січні 2016 року ІНФОРМАЦІЯ_5 було подано апеляційну скаргу на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2015 року до Львівського апеляційного адміністративного суду.

За результатами розгляду апеляційної скарги Львівським апеляційним адміністративним судом 10 травня 2016 року було прийнято рішення, яким апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_2 задоволено, Постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2015 року у справі в частині визнання незаконним наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 17.04.2015 № 101 про виключення підполковника ОСОБА_1 зі списку особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 без розрахунку за нормами забезпечення та зобов`язати військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 скасувати наказ (по стройовій частині) від 17.04.2015 № 101 та видати новий наказ (по стройовій частині) військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 про виключення ОСОБА_2 зі списку особового складу Великоберезнянсько-Перечинського б`єднаного районного військового комісаріату після виплати заборгованості по недоотриманому речовому майну, що підлягає видачі при звільненні в запас в розмірі 8423,77 грн. скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог у зазначеній частині відмовити.

В решті постанова Закарпатського окружного адміністративного суду залишена без змін.

В подальшому позивачем була подана касаційна скарга на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2016 року до Вищого адміністративного суду України.

За результатами розгляду касаційної скарги 20 червня 2017 року Вищим адміністративним судом України було прийнято рішення у справі №К/800/15174/16, яким касаційну скаргу позивача задоволено частково та скасовано Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2016 року.
Постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2015 року змінено, виклавши абзац третій резолютивної частини постанови у новій редакції: «Скасувати наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 17 квітня 2015 року № 101 про виключення позивача зі списку особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 », в решті постанова Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2015 року залишена без змін.

Отже судами встановлено, що підполковник ОСОБА_1 , який був звільнений наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України (по особовому складу) від 03 березня 2015 року № 82, в порушення п. 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року, був виключений зі списку особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 до проведення усіх необхідних розрахунків без його згоди, а саме йому не була виплачена грошова компенсація за не отримане речове майно, на яку він мав право, в сумі 8423,77 грн.

На виконання судового рішення суду касаційної інстанції позивач, керуючись ч.2 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», якою встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України та зважаючи на факт скасування наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 17 квітня 2015 року № 101 про виключення позивача зі списку особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 , 25 липня 2017 року подав рапорт за належністю про виплату йому:

- грошової допомоги на оздоровлення за 2016 - 2017 роки (розділ 30 наказу

Міністра оборони України від 11.06.08 №260 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» (далі-наказ МОУ №260);

- матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2015-2017 роки (розділ 33 наказу МОУ №260);

- компенсацію за невикористані дні щорічних основних відпусток за 2015-2017 роки (п.п. 37.9,37.10 наказу МОУ №260);

- різницю одноразової грошової допомоги при звільненні із врахуванням додаткових років вислуги військової служби (розділ 38 наказу МОУ №260);

- компенсацію за неотримане речове та продовольче забезпечення.

Окрім цього, зважаючи на факт відновлення позивача на військовій службі шляхом скасування наказу відповідача про виключення позивача із списків особового складу, у відповідності до норм законодавства, якими регулюють правовідносини проходження військової служби,позивачем 25 липня 2017 року були заявлені клопотання шляхом подачі рапортів про:

- поновлення позивача та членів його сім`ї на квартирному обліку військовослужбовців, які потребують поліпшення житлових умов;

- про поновлення строку дії контракту від 25.03.2010 року на період вимушеного прогулу;

- оформлення матеріалів на звільнення позивача з військової служби в запас за станом здоров`я на підставі п.п.б п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» із врахуванням постанови військово-лікарської комісії від 19.06.2015 року про непридатність позивача до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час;

- надання додаткової відпустки із збереженням грошового забезпечення тривалістю 14 календарних днів за 2017 рік, як ветерану війни.

На підставі обставин проходження позивачем військової служби шляхом скасування наказу відповідача про виключення його із списків особового складу військової установи ним був поданий рапорт про звільнення його з військової служби у відповідності до п.233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008.

Водночас, відповідач наказом (по стройовій частині) від 18.09.2017 року №229 скасовує п.2 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 , який вже скасований постановою Вищого адміністративного суду України від 20.06.2017 року та вносить зміни в скасований наказ.

Даним наказом було скасовано пункт 2 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) № 101 від 17 квітня 2015 року про виключення підполковника ОСОБА_1 зі списку особового складу Великоберезнянсько-Перечинського ОРВК Закарпатської області та викладено пункт 2 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) № 101 від 17 квітня 2015 року в новій редакції, яким підполковника ОСОБА_1 з 17 квітня 2015 року виключено зі списку особового складу Великоберезнянсько-Перечинського ОРВК Закарпатської області, проведено належні йому виплати, зокрема виплачено грошову компенсацію за не отримане речове майно в розмірі 8423,72 грн.

Щодо звільнення позивача з військової служби та стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_2 середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17.04.2015 до видання наказу (по стройовій частині) включно про виключення підполковника ОСОБА_1 зі списків особового складу Великоберезнянсько-Перечинського об`єднаного районного військового комісаріату Закарпатської області судом встановлено наступне.

У відповідності до наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03 березня 2015 року № 82 позивача було звільнено з військової служби в запас з посади військового комісара Великоберезнянсько-Перечинського ОРВК відповідно до ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з урахуванням підпункту «г» п.1ч.8 цієї ж статті (через сімейні обставини - виховання батьком - військовослужбовцем, який не перебуває у шлюбі, дитини або кілька дітей віком до 18 років, які з ним проживають, без матері).

Даний наказ є чинним, він не оскаржувався позивачем в судовому порядку. Також відсутнє будь-яке судове рішення, або рішення іншого органу щодо поновлення позивача на військовій службі з одночасним вирішенням питання щодо виплати позивачу матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

На підставі наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03 березня 2015 року № 82 та на виконання рішення Вищого адміністративного суду від 20 червня 2017 року військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 було видано наказ (по стройовій частині) від 18.09.2017 № 229 про виключення підполковника ОСОБА_1 зі списку особового складу Великоберезнянсько-Перечинського ОРВК Закарпатської області та всіх видів забезпечення з 17 квітня 2015 року.

Тобто, звільнення з військової служби відбувається на підставі наказу про звільнення з військової служби (в даному випадку наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03 березня 2015 року № 82), а закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України ( в даному випадку наказ (по стройовій частині) від 18.09.2017 № 229 про виключення підполковника позивача зі списку особового складу Великоберезнянсько-Перечинського ОРВК Закарпатської області та всіх видів забезпечення з 17 квітня 2015 року.)

Спеціальним законом, що здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби є Закон України «Про військовий обов`язок та військову службу» (надалі - Закон).

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затверджене Указом Президента України 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (надалі - Положення), визначає порядок проходження громадянами України (військової служби у Збройних Силах України та регулює питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до п. 232 Положення, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Тобто, оскільки Позивач був звільнений з військової служби начальником Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, то в разі його незаконного звільнення з військової служби, поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби ( тобто в даному випадку начальником Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, а не військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 ).

Наказ про звільнення позивача є чинним, він не оскаржувався в судовому порядку.

Також розділом XXXVII наказу Міністра оборони України від 11 червня 2008 року № 260 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» визначено правила виплати військовослужбовцям грошового забезпечення у разі звільнення з військової служби.

Так відповідно до п. 37.1.1. Інструкції особам офіцерського складу та особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, які до дня отримання військовою частиною наказу або повідомлення про звільнення з військової служби займають посади, на які були призначені, отримують грошове забезпечення - до дня виключення наказом зі списків особового складу включно, але не більше ніж за один місяць з дня одержання військовою частиною наказу чи письмового повідомлення про звільнення.

Зазначений порядок нарахування грошового забезпечення визначений Постановою Кабінету Міністрів України від 7 листопада 2007 року № 1294"Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу", наказом Міністра оборони України від 11.06.2008р.№ 260 «Про затвердження Інструкцію про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам».(зареєстрований в Міністерстві юстиції України 14 липня 2008 р. за №638/15329)

Пунктом 37.8. Інструкції визначено, що особам офіцерського складу та особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, накази про звільнення яких підписані в минулому році, але які не виключені зі списків військової частини, відпустка за період служби в поточному році не надається і грошове забезпечення за цей час не виплачується.

Відтак, звільнення позивача з військової служби та виключення із списків особового складу Великоберезнянсько-Перечинського ОРВК Закарпатскої області та зняття його із всіх видів забезпечення здійснено в спосіб та у порядку, встановленими чинним законодавством щодо проходження служби у Збройних Силах України та звільнення з військової служби.

Також судом було досліджено, що у жовтні 2017 року, ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із заявою про виплату різниці середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку ст. 236 КЗпП України та просив постановити ухвалу про стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_2 на користь ОСОБА_1 за постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 18.12.2015 року та постановою Вищого адміністративного суду України від 20.06.2017 року по адміністративній справі № 807/866/15 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2 про визнання наказу незаконним та зобов`язання вчинити дії невиплаченої різниці середнього заробітку за період з 17.04.2015 року по 18.09.2017 року.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2017 року в задоволенні заяви ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись з даною ухвалою, його в апеляційному порядку оскаржив позивач - ОСОБА_1 , вважає, що оскаржуване рішення прийняте з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржувану ухвалу та задовольнити заяву про виплату різниці середнього заробітку в порядку ст. 236 КЗпП України.

Постановою Львівського адміністративного суду від 07 травня 2018 року Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а ухвалу Закарпатського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2017 року у справі № 807/866/15 без змін.

Щодо стягнення матеріального та грошового забезпечення судом встановлено наступне.
Пунктом 12 Положення визначено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Ч.4 п. 225 Положення у редакції, чинній на момент звільнення позивача з військової служби, визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби на підставах, передбачених частинами шостою і сьомою ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", здійснюється: у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами, крім звільнення осіб офіцерського складу через службову невідповідність, - першим заступником Міністра оборони України, начальником Генерального штабу Збройних Сил України, командиром військової частини НОМЕР_1 . Пунктом 231 Положення визначено, що військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження наказу не зупиняє його виконання. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Відповідно до вимог пункту 242 Положення після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Також пунктом 12.1 Інструкції визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється наказами посадових осіб. визначених пунктом 225 Положення.

Відповідно до вимог абзацу 3 п. 12.8 Інструкції командири військових частин зобов`язані забезпечити своєчасне здавання посади, проведення усіх необхідних розрахунків з військовослужбовцями, стосовно яких видано наказ по особовому складу про звільнення їх з військової служби.

Як вже було встановлено, даний наказ є чинним, він не оскаржувався позивачем в судовому порядку. Також відсутнє будь-яке судове рішення, або рішення іншого органу щодо поновлення позивача на військовій службі з одночасним вирішенням питання щодо виплати позивачу матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Отже після 17 квітня 2015 року позивач не проходив військову службу , та не перебував на відповідних видах забезпечення у військових комісаріатах Закарпатської області, а відтак у нього відсутнє право на отримання матеріального та грошового забезпечення та середньомісячного грошового забезпечення після 17.04.2015.

Щодо поновлення позивача та членів його сім`ї на квартирному обліку військовослужбовців, які потребують поліпшення житлових умов судом встановлено наступне.
Відповідно до рішення житлової комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 , яке оформлено протоколом від 14.03.2017 № 27 позивача знято з квартирного обліку військовослужбовців, та осіб звільнених з військової служби, які потребують поліпшення житлових умов.

Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей визначає Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року №2011-XIІ (далі - Закон №2011-XII), який також встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.

Так, згідно з ч. 1 ст. 12 Закону №2011-XII держава забезпечує військовослужбовців жилими приміщеннями або за їх бажанням грошовою компенсацією за належне їм для отримання жиле приміщення на підставах, у порядку і відповідно до вимог, встановлених Житловим кодексом Української РСР та іншими нормативно-правовими актами; порядок забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей жилими приміщеннями, а також розмір і порядок виплати військовослужбовцям грошової компенсації за піднайом (найом) ними жилих приміщень визначаються Кабінетом Міністрів України.

На виконання приписів вищевказаної статті постановою Кабінету Міністрів України від 03 серпня 2006 року за №1081 було затверджено Порядок забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями, відповідно до п.24 якого військовослужбовці зараховуються на облік згідно з рішенням житлової комісії військової частини, яке затверджується командиром військової частини; у рішенні зазначаються дата зарахування на облік, склад сім`ї, підстави для зарахування на облік, вид черговості (загальна черга, в першу чергу, поза чергою), а також підстави включення до списків осіб, що користуються правом першочергового або позачергового одержання житлових приміщень, а в разі відмови в зарахуванні на облік - підстави відмови з посиланням на відповідні норми законодавства.

Ч. 9 ст.12 Закону №2011-XII передбачено, що військовослужбовці, що перебувають на обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов, при звільненні з військової служби в запас або у відставку за віком, станом здоров`я, а також у зв`язку із скороченням штатів або проведенням інших організаційних заходів, у разі неможливості використання на військовій службі залишаються на цьому обліку у військовій частині до одержання житла з державного житлового фонду або за їх бажанням грошової компенсації за належне їм для отримання жиле приміщення, а в разі її розформування -у військових комісаріатах і квартирно-експлуатаційних частинах районів та користуються правом позачергового одержання житла.

Аналогічні приписи закріплені й в пункті 29 Порядку забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями. Таким чином, вказаними нормами законодавства чітко передбачено, у яких випадках військовослужбовці залишаються на квартирному обліку у військовій частині після свого звільнення, й залишення на обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов, військовослужбовців, звільнених з лав Збройних Сил України у запас у зв`язку з припиненням (розірванням) контракту через сімейні обставини чинним законодавством не передбачено.

До того ж, пунктом 30 Порядку забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями передбачено, що військовослужбовці знімаються з обліку у разі: поліпшення житлових умов, внаслідок чого відпала потреба в наданні житла; засудження військовослужбовця до позбавлення волі на строк понад шість місяців, крім умовного засудження; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем; подання відомостей, що не відповідають дійсності, але стали підставою для зарахування на облік; в інших випадках передбачених законодавством.

При цьому, вказаний пункт Порядку не містить вичерпних підстав для зняття військовослужбовця з обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов, оскільки передбачає можливість зняття особи з обліку й в інших передбачених законодавством випадках.

Також, відповідно до абзацу 1 пункту 2.16 Інструкції про організацію забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей жилими приміщеннями, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 30 листопада 2011 року №737 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 10 січня 2012 року за №24/20337, військовослужбовці, які перебувають на обліку, під час звільнення з військової служби в запас або відставку за віком, станом здоров`я, а також у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, зі скороченням штатів або проведенням інших організаційних заходів, у разі неможливості використання на військовій службі, залишаються (за їх бажанням) на обліку у військовій частині до одержання жилого приміщення з державного житлового фонду за останнім місцем проходження служби, а в разі розформування військової частини - у військовому комісаріаті і КЕВ (КЕЧ) району, на території обслуговування яких знаходилася розформована військова частина, та користуються правом позачергового одержання жилого приміщення.

Згідно ж з пунктом 2.18 цієї ж Інструкції військовослужбовці та особи. звільнені з військової служби, знімаються з обліку за місцем служби (за місцем звільнення з військової служби) у разі: поліпшення житлових умов у випадках. передбачених законодавством, за місцем перебування на квартирному обліку. унаслідок чого зникла потреба в наданні жилого приміщення; отримання за рахунок житлових фондів МО України жилого приміщення для постійного проживання; переміщення військовослужбовця до нового місця служби в інший населений пункт; звільнення з військової служби за підставами, не зазначеними в абзаці першому пункту 2.16 цього розділу; подання відомостей, що не відповідають дійсності, але стали підставою для зарахування на облік або неправомірних дій посадових (відповідальних) осіб при вирішенні питання про прийняття на квартирний облік; звільнення в запас або відставку до досягнення 20 років вислуги на військовій службі особами, які зараховані на облік після 01 січня 2005 року (крім випадків, вказаних у пункті 2.17 цього розділу); обрання для постійного місця проживання іншого населеного пункту особами, які звільнені у запас або у відставку; в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, наведені норми Інструкції про організацію забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей жилими приміщеннями також не передбачають підстав для залишення позивача на обліку громадян, потребуючих поліпшення житлових умов, у Закарпатському обласному військовому комісаріаті з огляду на його, як вже вказувалось, звільнення у запас у зв`язку з припиненням (розірванням) контракту через сімейні обставини.

Також судом встановлено, що у відповідності до п. 2 ст.24 Закону закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Зокрема, згідно п.225 розділу XII Положення, яким визначено права посадових осіб щодо звільнення з військової служби встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у мирний час на підставах, передбачених п.2 ч.3,6 і 7 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у військових званнях до майора (капітана 3 рангу) включно за всіма підставами, крім звільнення осіб офіцерського складу через службову невідповідність та у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, - командувачами видів Збройних Сил України, першим заступником начальника Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно абзаців 1 та 3 пункту 242 Положення після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Слід зазначити, що на виконання вимог Положення, затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яка визначає механізм реалізації та порядок організації Положення у Збройних Силах України.

Пунктом 12.1 розділу ХІІ Інструкції визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення.

Згідно пункту 12.5. розділу ХІІ Інструкції у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби в наказі командира військової частини, в якій поновлюється на військовій службі незаконно звільнений військовослужбовець, зазначається про виплату йому матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав унаслідок незаконного звільнення. Період вимушеного прогулу зараховується військовослужбовцю до вислуги років, до строку вислуги у військовому званні та строку контракту.

Аналізуючи практику Верховного Суду України, з питань публічної служби, зокрема, стосовно звільнення та поновлення на посаді, яка полягає у тому, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі, судом, викладено в логічно-послідовному взаємозв`язку, ті норми чинного законодавства, які на його переконання врегульовують виниклі спірні правовідносини.

Зокрема, аналіз вищевказаного спеціального законодавства вказує на те, що звільнення з військової служби і закінчення її проходження не є тотожними поняттями, оскільки передумовою їх виникнення є різні по своїй природі юридичні факти.

Так, моментом звільнення з військової служби є наказ окремої посадової особи, визначеної пунктом 225 Положення, в той час як моментом закінчення проходження військової служби є день виключення зі списків особового складу військової частини, згідно наказу командира тієї військової частини де військовослужбовець проходить таку службу.

Тобто, наказ про виключення зі списків особового складу військової частини є наслідком вже винесеного наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби та спрямований виключно на його виконання, зокрема, в цілях здачі військовослужбовцем посади, отримання ним належного йому грошового забезпечення та здійснення інших визначених законодавством процедур пов`язаних із припиненням даного виду публічної служби.

Таким чином, на переконання суду, висновки щодо законності звільнення та можливості поновлення на посаді в ході проходження військової служби особами офіцерського складу, слід проводити в аспекті законності самого наказу про звільнення, а не наказу про виключення зі списків особового складу. Правова сутність такого наказу виключає його протиправність, за умови існування чинного наказу про звільнення, оскільки в протилежному випадку відносини публічної служби можуть штучно продовжуватися.

Суд погоджується із необхідністю безумовного дотримання прав позивача, зокрема і на повний розрахунок по грошовому забезпеченню на час виключення його зі списків особового складу, однак недотримання зазначених прав відповідачем, на думку суду є підставою для визнання його дії протиправними та стягнення недоотриманих коштів, однак аж ніяк не є підставою для його поновлення на військовій службі.
Виклавши в прохальній частині позовної заяви вимоги про визнання наказу за № 229 від 18.09.2017 року протиправним і не чинним в частині виключення позивача зі списків особового складу військової частини та поновлення дії контракту від 25.03.2010 з виплатою середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 17.04.2015 до видання наказу (по стройовій частині) включно про виключення позивача зі списків особового складу Великоберезнянсько-Перечинського об`єднаного районного військового комісаріату Закарпатської області, позивачем обрано не вірний спосіб захисту свого порушеного права, оскільки такий спосіб захисту є очевидно неспіврозмірним із ступінню його безпосереднього порушених прав, інтереси по яких на момент звернення до суду вже очевидно були поновлені відповідачем.
Разом з тим Позивач не оскаржував наказ про його звільнення з лав Збройних сил України, а оскаржив наказ тільки про його виключення зі списку особового складу Великоберезнянсько-Перечинського ОРВК Закарпатської області без проведення з ним повного розрахунку за належне йому матеріальне забезпечення.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У відповідності до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Отже, виходячи з заявлених позовних вимог, аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що вимоги позивача є необґрунтованими, недоведеними та такими, що не підлягають задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись статтями 242-246, 250, 255, 295 КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2 про визнання протиправним та скасування наказу (по стройовій частині) від 18.09.2017 року №229 про виключення підполковника ОСОБА_1 зі списку особового складу Великоберезнянсько - Перечинського об`єднанного районного військового комісаріату Закарпатської області, стягнення виплат та зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку передбаченому ст.255 КАС України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя П.П. Микуляк