Справа № 820/1618/17
Суддя: Чалий І.С.
Дата ухвалення: 2018-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2018 р. м. ХарківСправа № 820/1618/17
Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Чалого І.С.

суддів: Калитки О. М. , Зеленського В.В.

за участю секретаря судового засідання Струкової Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Харківського прикордонного загону на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.12.2017 р. (суддя Мар'єнко Л.М., вул. Мар'їнська, 18-Б-3, м. Харків, 61004, повний текст складено 05.01.18 р.) по справі № 820/1618/17

за позовом ОСОБА_1

до Харківського прикордонного загону

про визнання протиправними та скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

18.04.2017 р. ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_2, позивач) звернулася до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Харківського прикордонного загону, в якому просила суд:

- визнати протиправним та скасувати: наказ начальника Харківського прикордонного загону від 13.02.2017 р. №61- ос, наказ начальника Харківського прикордонного загону від 13.02.2017 №215-аг;

- зобов'язати відповідача поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби II категорії - фельдшера другого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Козача Лопань" II категорії;

- стягнути із відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення позивача по день винесення рішення по справі;

- зобов'язати відповідача виплатити на користь ОСОБА_1 суму моральної шкоди в розмірі 60000 грн.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26.12.2017 року адміністративний позов ОСОБА_2 до Харківського прикордонного загону про визнання протиправними та скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії - задоволено частково.

Скасовано наказ Харківського прикордонного загону від 13.02.2017 №61-ос.

Скасовано наказ Харківського прикордонного загону від 13.02.2017 №215-АГ.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - фельдшера 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Козача Лопань" ІІ категорії (тип Б) з 13.02.2017.

Стягнуто з Харківського прикордонного загону (поштовий індекс 61045, м. Харків, вул. Клочківська, 228, а/с1112) на користь ОСОБА_1 (код НОМЕР_1, вул. Лісна,10, смт. Приколотне, Великобурлуцький район, Харківська область) грошове забезпечення на час вимушеного прогулу у розмірі 54595,03 грн. (п'ятдесят чотири тисячі п'ятсот дев'яносто п'ять гривень 03 копійки).

В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Харківський прикордонний загін, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 26.12.2017 р. по справі №826/1618/17 та відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на порушення норм матеріального та процесуального права.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на те, що відповідачем по справі не було доведено наявність в діях позивача порушень чинного законодавства, просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідач подав відповідь на відзив, в якому посилаючись на незгоду з доводами позивача, просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у позові.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Частиною 1 ст. 308 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що між начальником Харківського прикордонного загону полковником ОСОБА_3, що діяв відповідно до п. 29 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, та ОСОБА_1 було укладено контракт №2149 про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Пунктом 3 вказаного контракту було визначено, що контракт може бути достроково припинено (розірвано) з ініціативи органу Державної прикордонної служби України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Зазначений контракт було укладено 22.04.2016 р. з терміном до закінчення особливого періоду чи оголошення демобілізації.

Протягом строку служби за контрактом ОСОБА_1 було підвищено у званні до молодшого сержанта та переведено на посаду інспектора прикордонної служби II категорії фельдшера 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби Козача Лопань II категорії (тип Б), що підтверджується записом у військовому квитку.

Начальником Харківського прикордонного загону 13.02.2017 р. було прийнято наказ №61-ос По особовому складу, яким припинено контракт, звільнено в запас Збройних Сил України, виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення молодшого сержанта ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби II категорії фельдшера 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби Козача Лопань II категорії (тип Б) в запас, за ст. 26 ч.8 п.1 п.п. е (через службову невідповідність, у разі невиконання службових обовязків) Закону України Про військовий обовязок і військову службу, без права носіння військової форми одягу, з 13.02.2017 р.

Згідно вказаного наказу вислуга років станом на 13.02.2017 р. становила : календарна 01 рік 08 місяців 29 днів.

Зазначений наказ від 13.02.2017 р. №61-ос було прийнято на підставі наказу начальника Харківського прикордонного загону від 13.02.2017 р. №215-аг Про звільнення з військової служби у звязку з службовою невідповідністю, у разі невиконання службових обовязків.

В свою чергу, зазначений наказ від 13.02.2017 р. №215-аг було прийнято за результатами розгляду доповідної записки начальника медичної частини Харківського прикордонного загону майора медичної служби ОСОБА_4 від 11.02.2017 р.

Вищевказаним наказом було звільнено позивача - інспектора прикордонної служби 2 категорії фельдшера відділу прикордонної служби Козача Лопань молодшого сержанта ОСОБА_1 у відповідності до абз. е п. 8 ст. 26 Закону України Про військовий обовязок і військову службу з військової служби через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу у разі невиконання службових обовязків, у звязку з порушенням останнім ст. ст. 11, 16, 248, 249, ч.2 ст. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту України, пунктів 5.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обовязків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства прикордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 №330/151/809/434/146, п. 1 Контракту проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, абз. 1 Інструкції про порядок отримання звільнення військовослужбовців від виконання службових обовязків з хворобою, затвердженої наказом Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 17.01.2013 року №26-АГ, посадової інструкції інспектора прикордонної служби 2 категорії фельдшера відділу прикордонної служби Козача Лопань, розпорядження начальника Харківського прикордонного загону від 10.02.2017 №Т/30-1509 Про відділення охорони здоровя (з медичним пунктом), не відпрацювання та направлення телеграми про захворювання та одужання військовослужбовців, ненадання інформації до управління прикордонного загону про захворювання військовослужбовця, невнесення до Книги обліку медичних оглядів впс Козача Лопань ряду персоналу відділу прикордонної служби Козача Лопань, що залучався на службу та підлягав медичному огляду обовязковому порядку, не проведення в період з 27.01.2017 р. по 31.01.2017 та з 07.02.2017 р. по 11.02.2017 р. медичних оглядів у відділі прикордонної служби Козача Лопань, проведення амбулаторного прийому хворих відділу прикордонної служби Козача Лопань без реєстрації у відповідних журналах медичного огляду, не прибутті до управління Харківського прикордонного загону у визначений термін.

Позивач, не погодившись з наказами начальника Харківського прикордонного загону від 13.02.2017 р. за №61- ос та від 13.02.2017 р. за №215-аг, звернувся до суду.

Приймаючи рішення про часткове задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані накази відповідача по справі від 13.02.2017 р. за №61- ос та від 13.02.2017 р. за №215-аг є такими, що підлягають скасуванню, а позивач поновленню на посаді.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до ч. ч.1,2 ст.2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Так, порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження військової служби за контрактом громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначено Положенням про проходження громадян України військової служби в Державній прикордонній службі, яке затверджено Указом Президента від 29.12.2009 №1115/2009 (далі по тексту - Положення).

У добровільному порядку в Держприкордонслужбі проходять, зокрема, військову службу за контрактом особи рядового складу, сержантського і старшинського складу; особи офіцерського складу.

Згідно з п. 11 Положення проходження військової служби військовослужбовцем відображається в його особовій справі, яка ведеться у порядку та за формою, встановленими Адміністрацією Держприкордонслужби.

Встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються Адміністрацією Держприкордонслужби. (п. 12 Положення).

Право видавати накази по особовому складу мають Голова Державної прикордонної служби України та згідно з визначеними ним повноваженнями посадові особи з числа його заступників, керівник розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, начальники (командири) регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, ректор вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, начальники навчальних центрів, науково-дослідних установ та органів забезпечення, які утримуються на окремих штатах і за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище (п.13 Положення).

Пунктом 36 Положення визначено, що дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.

Відповідно до п. 282 Положення після надходження до органу Держприкордонслужби наказу старшого начальника, яким військовослужбовця позбавлено військового звання в дисциплінарному порядку, або після накладення на військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення начальником цього органу Держприкордонслужби в межах прав, наданих йому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, військовослужбовцю, позбавленому військового звання сержантського і старшинського складу чи офіцерського складу, наказом начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, присвоюється військове звання солдата (матроса) з дня підписання наказу про позбавлення його військового звання і він без призначення на посаду, яка підлягає заміщенню особами рядового складу, звільняється з військової служби та виключається зі списків особового складу органу Держприкордонслужби після здавання займаної посади.

Початком здавання посади є день, що настає за днем, коли військовослужбовцю було доведено наказ про позбавлення його військового звання.

Пунктом 284 Положення визначено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Підпунктом е п. 8 ст. 26 Закону України Про військовий обов'язок і військову службу визначено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обовязків.

Пунктом 280 Положення визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється:

1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

2) якщо за результатами планової атестації прийнято рішення про невідповідність займаній посаді та доцільність звільнення з військової служби через службову невідповідність;

3) якщо накладене на військовослужбовця таке дисциплінарне стягнення, як попередження про неповну службову відповідність, не відіграло протягом року своєї ролі і начальником органу Держприкордонслужби прийнято рішення про звільнення такої особи з військової служби;

4) якщо військовослужбовцю скасовано допуск до державної таємниці за відсутності рівних посад, призначення на які не передбачає допуску до державної таємниці, та в разі відмови військовослужбовця від призначення на нижчі посади, що не передбачають допуску до державної таємниці, якщо такі посади є в наявності;

5) у разі невиконання курсантами навчальних центрів навчальних планів підготовки або отримання незадовільної оцінки з предметів, винесених на іспити;

6) через недисциплінованість курсанта вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, незадовільне складення ним іспитів під час екзаменаційної сесії, небажання продовжувати навчання, а також у разі відмови курсанта, який уклав контракт про навчання, від подальшого проходження військової служби на посадах осіб офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу, за винятком військовослужбовців чоловічої статі, які не вислужили встановленого строку строкової військової служби;

7) у разі притягнення військовослужбовця до відповідальності за корупційне правопорушення, пов'язане з порушеннями обмежень, передбачених п.п. 1-3 ч. 1 статті 4, ст. 5 Закону України "Про засади запобігання та протидії корупції".

Отже, вищевказаною нормою Положення передбачено вичерпний перелік випадків звільнення військовослужбовців через службову невідповідність.

Відповідно до п. 2 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, яка затверджена Адміністрацією Держприкордонслужби України від 14.02.2005 р. за № 111 (далі по тексту - Інструкція) службове розслідування в обов'язковому порядку проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов'язків, що загрожувало життю і здоров'ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань; у разі поранення або смерті, що сталися внаслідок застосування військовослужбовцем фізичного впливу і спеціальних засобів, а також у разі застосування зброї до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.

Абзацом 3 п.5 Інструкції визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.

Відповідно до п. 14 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб.

Пунктом 17 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України визначено, що розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

За результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку.

Відповідно до п.18 Інструкції висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

Пунктом 32 Інструкції передбачено, що Наказ (витяг з наказу в частині його стосується) про притягнення до відповідальності посадовою особою, визначеною в наказі, доводиться до відома особи (осіб) під розписку із зазначенням дати доведення.

Відповідно до п. 297 Положення про проходження громадян України військової служби в Державній прикордонній службі, військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання (припинення) контракту про проходження військової служби з ініціативи командування, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження не зупиняє виконання зазначеного наказу.

Щодо доводів Харківського прикордонного загону про порушення позивачем абз. 1 Інструкції про порядок отримання звільнення військовослужбовців від виконання службових обов'язків з хворобою, затвердженої наказом Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 17.01.2013 року №26-АГ, а саме: ненадання позивачем інформації до управління прикордонного загону про захворювання військовослужбовців ОСОБА_5, ОСОБА_6, колегія суддів зазначає на наступне.

Так, вказане порушення відповідач по справі пов'язує з тим, що воно призвело до несвоєчасного внесення відповідних хворих в наказ по прикордонному загону та/або невнесенні взагалі.

Позивачем по справі та його представником в суді першої інстанції були надані пояснення з цього приводу та було зазначено, що основна частина військовослужбовців строкової служби проживають у м. Харкові, останні звертаються за медичною допомогою безпосередньо до Відділу охорони здоров'я Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, а також в інші медичні установи за місцем проживання. Записи у книзі реєстрації обліку хворих та обліку процедур здійснювались на підставі наданих медичних документів військовослужбовцями, що були ними отримані у лікувальних закладах.

Згідно книги реєстрації обліку хворих та обліку процедур (запис 11,12 в графі "Примітка"), ОСОБА_5 перебувала на лікуванні в Пісочинській амбулаторії Харківської області, а ОСОБА_6 в Токарівській амбулаторії Харківської області.

Отже, ОСОБА_1 не могла відповідати за хворих, які не знаходились під її наглядом, а також за відсутності інформації про це, повідомляти про їх захворювання та одужання.

Крім того, відповідно до Книги реєстрації обліку хворих та обліку процедур, ОСОБА_5 хворіла з 25.01.2017 р. по 13.02.2017 р. , а ОСОБА_6 з 26.01.2017 р. до 28.01.2017 р.

Однак, згідно рапорту наявного в матеріалах справи, ОСОБА_1 приступила до виконання службових обов'язків на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - фельдшера відділу прикордонної служби "Козача Лопань" лише з 07.02.2017 р.

Отже, зазначене порушення є необґрунтованим, оскільки ОСОБА_1 у вказаний період не займала посаду фельдшера у ВПС "Козача Лопань", у зв'язку з тим, що на посаду призначена 07.02.2017 р., а 13.02.2017 р. була звільнена, що фактично позбавило позивача можливості здійснювати вказані дії.

Щодо доводів Харківського прикордонного загону про порушення позивачем ст. ст.248, 249 Статуту внутрішньої служби України Збройних Сил України, у вигляді невнесення позивачем до Книги обліку медичних оглядів ВПС "Козача Лопань" ряду персоналу відділу, що підлягав обов'язковому медичному огляду, зокрема кухарів та водіїв, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з пояснень, наданих позивачем та представником позивача у суді першої інстанції, до обов'язків ОСОБА_1 не входив пошук військовослужбовців з метою проведення медичного огляду. Медичні огляди здійснювались позивачем щодо військовослужбовців, які представлені старшим зміни прикордонного наряду, в тому числі кухарів і водіїв, у відповідності до Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України та Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби.

Крім того, згідно витягу з Книги обліку медичних оглядів, у даній книзі не зазначено, які посади займають військовослужбовці, що пройшли медогляд, через що відсутня можливість встановити чи є в даному переліку кухарі та водії.

Таким чином, зазначене порушення не було доведено відповідачем належними та допустимими доказами.

Щодо доводів Харківського прикордонного загону про порушення позивачем ст. ст.248, 249 Статуту внутрішньої служби України Збройних Сил України, в частині того, що позивач за період з 27.01.2017 р. по 31.01.2017 р. не проводив медичних оглядів, що підтверджується відсутністю записів у Книзі обліку медичних оглядів, колегія суддів зазначає, що з огляду на призначення на посаду ОСОБА_1 з 07.02.2017 р., остання не могла відповідати за порушення у вигляді непроведення медичних оглядів за період з 27.01.2017 р. по 31.01.2017 р. А щодо доводів відповідача про ці ж порушення в період 07.02.2017 р. по 11.02.2017 р., колегія суддів зазначає, що порушення за вказаний період було не доведено відповідачем належними та допустимими доказами.

Щодо доводів Харківського прикордонного загону про порушення позивачем абз.1 Інструкції про порядок отримання звільнення військовослужбовців від виконання службових обов'язків з хворобою, а саме в несвоєчасному наданні ОСОБА_1 до відділення охорони здоров'я прикордонного загону в десятиденний термін довідок старшого сержанта ОСОБА_7, старшини ОСОБА_8, лейтенанта ОСОБА_9, старшини ОСОБА_10, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до Книги реєстрації обліку хворих та обліку процедур, вказані особи перебували на лікуванні: ОСОБА_7 - 04.01.2017 р. по 06.02.2017 р.; ОСОБА_8 - з 04.02.2017 р. по 06.02.2017 р.; ОСОБА_10 - з 04.01.2017 р. по 07.01.2017 р.; ОСОБА_9 - 24.01.2017 р. по 27.01.2017 р.

Разом з тим, з огляду на призначення на посаду ОСОБА_1 з 07.02.2017 р., у останньої не було обов'язку вчинити вказані дії у визначений період, через що відсутня і відповідальність, у зв'язку з чим вказане порушення з боку позивача не мало місце.

Також згідно доповідної записки ОСОБА_4, вказане порушення щодо тих самих осіб допущено як ОСОБА_1, так і другим фельдшером ОСОБА_11 Так, згідно витягу з книги реєстрації обліку хворих та обліку процедур, записи про вказаних осіб здійснив ОСОБА_11

Отже, враховуючи те, що ОСОБА_1 була призначена на посаду з 07.02.2017 р. , а також враховуючи те, що записи про початок хвороби вчинено іншою відповідальною особою - ОСОБА_11 позивач не є відповідальним за виявлене порушення.

Щодо порушення позивачем п.2 посадової інструкції інспектора прикордонної служби, 2 категорії - фельдшера відділу прикордонної служби "Козача Лопань", а саме те, що позивач проводила прийом хворих без реєстрації у відповідних журналах медичного огляду, що підтверджується відсутністю зазначених журналів, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідачем по справі на підтвердження вказаного порушення було надано посадову інструкцію ОСОБА_1 від 06.02.2017 р., відповідно до якої визначено вказані обов'язки.

Разом з тим, відповідачем не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 була ознайомлена з вказаної посадовою інструкцією.

Також, колегія суддів зазначає, що відповідно до змісту оскаржуваного наказу відповідача від 13.02.2017 р. за №215-АГ, Журнал амбулаторного прийому хворих було заведено 06.02.2017 р., тобто на момент призначення позивача на посаду - 07.02.2017 р. амбулаторний прийом хворих здійснювався вже із проведенням записів у відповідному Журналі, що спростовує вказане порушення відповідачем відносно ОСОБА_1

Щодо доводів Харківського прикордонного загону про порушення позивачем ч.2 ст.37 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, а саме невиконання позивачем розпорядження начальника від 10.02.2017 р. та не прибуття до управління прикордонного загону 11.02.2017 р., колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до розпорядження начальника Харківського прикордонного загону від 10.02.2017 р. за №Т/30-1509 "Про посилення відділення охорони здоров'я (з медичним пунктом)" було визначено відрядити до управління прикордонного загону фельдшера відділу прикордонної служби "Козача Лопань" молодшого сержанта ОСОБА_1 в термін до 10 год. 00 хв. 11.02. 2017 р.

Телеграма з відповідним наказом була отримана ВПС "Козача Лопань" о 21 год. 27 хв. 10.02.2017 р. (останній робочий день тижня), а ОСОБА_1 із зазначеним розпорядженням ознайомлена не була, що підтверджується відсутністю її підпису на листі контролю від 10.02.2017 р.

Отже, розпорядження начальника Харківського прикордонного загону від 10.02.2017 р. за №1730-1509 щодо прибуття 11.02.2017 р. о 10 год. об'єктивно ОСОБА_1 не могло бути виконано, а відповідачем не доведено про наявність в діях позивача вказаних порушень.

Також, колегія суддів зазначає, що відповідачем по справі не було доведено належними доказами здійснення відповідачем дій щодо повідомлення позивача про службове розслідування . Крім того, щодо виявлених порушень фактично службове розслідування не проводилося, начальником прикордонного загону було прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 за результатами розгляду доповідної записки начальника відділення охорони здоров'я (з медичним пунктом) - начальника медпункту майора медичної служби ОСОБА_4

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку щодо протиправності оскаржуваних наказів відповідача від 13.02.2017 р. №61-ос та від 13.02.2017 р. №215-АГ, а тому погоджується з висновком суду першої інстанції, що вони підлягають скасуванню.

Відповідно до п. 299 Положення у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі.

Враховуючи протиправність оскаржуваних наказів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про поновлення позивача на раніше займаній посаді.

Відповідно до ч. 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, законодавцем встановлено межі періоду виплати середнього заробітку, а саме: весь час вимушеного прогулу, а відтак, оскільки незаконне звільнення позивача спричинило вимушений прогул, середній заробіток підлягає стягненню на користь позивача.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. за №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який застосовується, зокрема, при обрахуванні вимушеного прогулу ( пп."з" п.1 розділу 1 Порядку).

Згідно довідки від 26.12.2017 р. №785, виданої, в силу приписів вищевказаної Постанови Кабінету Міністрів України управлінням фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Харківського прикордонного загону, встановлено, що середньоденне грошове забезпечення позивача складало 251,59 грн.

Період вимушеного прогулу починається з дня звільнення позивача з 13.02.2017 та закінчується днем ухвалення рішення суду першої інстанції 26.12.2017, що у сукупності складає - дні 217 дні ( лютий 2017 - 12 днів, березень 2017 - 22 дні, квітень 2017 р. - 19 днів, травень 2017 р. - 20 днів, червень 2017 р. - 20 днів, липень 2017 р. - 21 день, серпень 2017 р. - 22 дні, вересень 2017 р. - 21 день, жовтень 2017 р. - 21 день, листопад 2017 р. - 22 дні, грудень 2017 р. - 17 днів).

Отже, виходячи з середньоденного грошового забезпечення позивача, яке зазначено у вищевказаній довідці, помноженого на кількість днів вимушеного прогулу, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що належна сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, складає 54595,03 грн., з урахуванням податків та зборів.

Щодо позовних вимог про зобов'язання відповідача виплатити на користь ОСОБА_1 суму моральної шкоди в розмірі 60000 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 56 Конституції України визначено, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Згідно ст. 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.1995 р. № 4 (далі по тексту - Постанова) встановлено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Пунктами 4,5 Постанови визначено, що у позовній заяві про відшкодування моральної шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, яким неправомірними діями чи бездіяльністю заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами підтверджується. Обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суди, зокрема, повинні з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Згідно з пунктом 9 Постанови розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Колегія суддів зазначає, що підставою для відшкодування моральної шкоди позивачем було вказано наказ відповідача про звільнення.

Разом з тим, ОСОБА_1 не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження факту заподіяння їй моральної шкоди, моральних або фізичних страждань внаслідок поведінки відповідача, яку вона вважає протиправною.

Також позивачем не зазначено, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, не підтвердив наявність причинного зв'язку між моральною шкодою і діями відповідача.

Отже, колегія суддів приходить до висновку що вимоги позивача про зобов'язання відповідача виплатити на її користь суму моральної шкоди в розмірі 60000 грн. є необґрунтованими, а тому судом першої інстанції було правомірно відмовлено в цій частині позову.

У відповідності до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки посилання відповідача в апеляційній скарзі на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження при розгляді даної справи, а судом першої інстанції повно та всебічно перевірені надані сторонами докази, дана їм належна оцінка у рішенні, яке належним чином мотивовано і за своїм змістом та формою відповідає вимогам матеріального та процесуального закону, апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Харківського прикордонного загону залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.12.2017 по справі №820/1618/17 залишити без змін

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя ОСОБА_12
Судді ОСОБА_13 ОСОБА_14
Повний текст постанови складено 19.06.2018.