Справа № 815/4310/16
Суддя: Домусчі С.Д.
Дата ухвалення: 2018-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/4310/16

Категорія: 11 Головуючий в 1 інстанції: Андрухів В. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого: судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвали від 23 березня 2017 року та постанову від 23 березня 2017 року, ухвалені Одеським окружним адміністративним судом у складі головуючого-судді Андрухіва В.В., суддів Вовченко О.А., Левчук О.А., у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до заступника Міністра закордонних справ України - керівника апарату ОСОБА_3 про визнання протиправними дії щодо надання інформації, що не відповідає дійсності, про зобов'язання надати підтвердження та спростування невідповідності тверджень фактичної ситуації, правову обґрунтованість вимогам щодо поховання сина позивача без доказів і документів,-

ВСТАНОВИВ:

29 вересня 2016 року ОСОБА_2 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до заступника Міністра закордонних справ України - керівника апарату ОСОБА_3, в якому просила суд:

- визнати протиправними дії відповідача щодо надання інформації, яка стосується долі її сина в Республіці Куба, прав сина, її прав, що не відповідає дійсності, створює неповне і упереджене уявлення про ситуацію, його бездіяльність щодо відсутності перевірки обґрунтованості поданої інформації та ненадання доказів тверджень, пояснень суперечливостей тощо, (надання відповідачем 13.05.2016 року відповіді на звернення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 13.04.2016 року);

- зобов'язати надати підтвердження щодо викладеного, спростування невідповідності тверджень фактичної ситуації, правову обґрунтованість вимогам щодо поховання її сина без доказів і документів.

Ухвалою від 23 березня 2017 року, постановленою в порядку письмового провадження (т. 3 а.с. 42-43), Одеський окружний адміністративний суд повернув позивачу заяву про уточнення позовних вимог, подану до суду 21.03.2017 року у справі № 815/4310/16 (т. 3 а.с. 32).

Ухвалою від 23 березня 2017 року, постановленою в порядку письмового провадження (т. 3 а.с. 44-46), Одеський окружний адміністративний суд відмовив у задоволенні клопотань позивача, викладених у додаткових поясненнях, поданих до суду 21.03.2017 року (т. 3 а.с. 33-35)

Постановою від 23 березня 2017 року, ухваленою в порядку письмового провадження (т. 3 а.с. 47-61) Одеський окружний адміністративний суд відмовив у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Не погоджуючись з постановою суду від 23 березня 2017 року, ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу (т. 3 а.с. 144-155), в якій, після усунення недоліків апеляційної скарги, просить скасувати оскаржену постанову та ухвалити нове судове рішення на захист порушених прав, яким задовольнити адміністративний позов в повному обсязі.

Також в апеляційній скарзі на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 23.03.2017 року, апелянт просить скасувати ухвали суду першої інстанції які окремо від остаточного судового рішення не оскаржуються, а саме:

- ухвалу суду першої інстанції від 23.03.2017 року (т. 3 а.с. 42-43) про повернення уточнення позовних вимог, поданих до суду 21.03.2017 року;

- ухвалу суду першої інстанції від 23.03.2017 року (т. 3 а.с. 44-46) про відмову у задоволенні клопотань позивача, викладених у додаткових поясненнях, поданих до суду 21.03.2017 року.

Також в апеляційній скарзі на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 23.03.2017 року, апелянт зазначила зауваження на протокольні ухвали суду першої інстанції постановлені у судовому засіданні 20.03.2017 року (т. 3 а.с. 27-31), а саме:

- зауваження на протокольну ухвалу від 20.03.2017 року, якою суд першої інстанції на місці ухвалив «Керуючись ст. 128 КАС України, беручи до уваги, що повідомлений належним чином відповідач за місцем роботи, про час та місце розгляду справи, продовжити за відсутності відповідача» номер запису Журналу судового засідання від 20.03.2017 року - 15;

- зауваження на протокольну ухвалу від 20.03.2017 року, якою суд першої інстанції на місці ухвалив «Керуючись ст. 133 КАС України, приєднати до матеріалів справи пояснення представника відповідача, щодо виконання ухвали з доданими до пояснень письмовими доказами» номер запису Журналу судового засідання від 20.03.2017 року - 18;

- зауваження на протокольну ухвалу від 20.03.2017 року, якою суд першої інстанції на місці ухвалив «Керуючись ст. 133 КАСУ приєднати до матеріалів справи заперечення позивача на пояснення та клопотання представника МЗС ОСОБА_4.», номер запису Журналу судового засідання від 20.03.2017 року - 21;

- зауваження на протокольну ухвалу від 20.03.2017 року, якою суд першої інстанції на місці ухвалив «Керуючись ст. 133 КАС України, приєднати до матеріалів справи зауваження позивача на пояснення МЗМ щодо виконання ухвали 23.01.2017 року» - номер запису Журналу судового засідання від 20.03.2017 року - 24;

- зауваження на протокольну ухвалу від 20.03.2017 року, якою суд першої інстанції на місці ухвалив «Керуючись ст. 133 КАС України, приєднати до матеріалів справи лист адресований позивачу, щодо надання інформації» номер запису Журналу судового засідання від 20.03.2017 року - 31;

- зауваження на протокольну ухвалу від 20.03.2017 року, якою суд першої інстанції на місці ухвалив «Керуючись ст. 133, ст. 71, ст. 79 КАС України, беручи до уваги, що відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, обов'язок доказування щодо правомірності дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень покладаються на останнього, та на виконання ухвали від 23.01.2017 року МЗС України, посадовою особою якої є відповідач, суду надано витребувані докази щодо обставин, викладених в листі від 13.05.2016 року, та враховуючи, що в клопотаннях позивача, які містяться в зауваженнях від 15.03.2017 року та додаткових поясненнях від 20.03.2017 року, не вказано конкретні докази, які позивач просить витребувати, а зазначений в клопотання лист від 01.12.2016 року від посольства України в Республіці Куба, судом до справи вже приєднано, у задоволенні клопотання позивача що містяться у вищесказаних зауваженнях та додаткових поясненнях - відмовити» номер запису Журналу судового засідання від 20.03.2017 року - 34;

- зауваження на протокольну ухвалу від 20.03.2017 року, якою суд першої інстанції на місці ухвалив «приєднати до матеріалів справи розпорядження» номер запису Журналу судового засідання від 20.03.2017 року - 41;

- зауваження на протокольну ухвалу від 20.03.2017 року, якою суд першої інстанції на місці ухвалив «Керуючись ч. 6 ст. 128 КАС України, беручи до уваги, що відсутні перешкоди для розгляду, але прибули не всі особи повідомлені належним чином, відповідач повторно не з'явився, враховуючи, що не має потреби заслуховувати експерта, свідків, продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження» номер запису Журналу судового засідання від 20.03.2017 року - 46.

Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що оскаржена постанова ухвалена з порушенням норм матеріального і процесуального права, без з'ясування всіх обставин у справі.

Так апелянт зазначає, що на арк. 2 абз. 3 оскарженої постанови суд першої інстанції зазначає, що Відповідач був повідомлений належним чином про судове засідання 20.03.17 р. проте, на думку апелянта суд першої інстанції не вказав про те, що час надіслання повістки Відповідач вже обіймав іншу посаду і про що Позивачу не було відомо. Апелянт зазначає, що вона неодноразово просила суд першої інстанції перевірити, чи працює відповідач в Міністерстві закордонних справі України та на якій посаді, оскільки розгляд справи відбувався тривалий час, а ні відповідач, ні представник-посадовець Міністерства закордонних справ України ОСОБА_4 не повідомляли про зміну роботи відповідачем.

Апелянт зазначає, що про те, що відповідач вже не може бути належною стороною у справі (в якості відповідача) вона дізналася наступного дня після засідання 20.03.17 р., оскільки суд першої інстанції було повідомлено про роздруківку документа на підтвердження призначення відповідача на посаду, але з питання, чи є інший наказ (про звільнення, перевід) інформація була відсутня. Натомість Одеська обласна державна адміністрація повідомила про Лист Держсекретаря Міністерства закордонних справ України. Апелянт зазначає, що раніше посадовець - ОСОБА_4 повідомляв суд першої інстанції, що нібито відповідач виконує функції Державного секретаря Міністерства закордонних справ України. Така розбіжність викликала сумнів у апелянта щодо достовірності інформації, а тому апелянт терміново вжив додаткових заходів для з'ясування розбіжностей, та внаслідок отримання уточненої інформації апелянту стало відомо, що ОСОБА_3 є Першим заступником Міністра закордонних справ. Про вказане наступного дня апелянта повідомила суд першої інстанції, який незважаючи на незгоду апелянта вирішив питання про письмове провадження, а у проханні вжити заходи (абз.7) було відмовлено.

Апелянт зазначає, що на арк. 2 абз.4-8 оскарженої постанови, суд першої інстанції зазначив лише про один епізод щодо дій посадовця ОСОБА_4 та відповідача, проте таких ситуацій при розгляді справи було чимало, фактично вони траплялися постійно при розгляді справи. При цьому неодноразові прохання апелянта отримати підтвердження щодо обізнаності відповідача (посадовця міністерства закордонних справ України ОСОБА_3.) про справу не знайшли підтримки суду першої інстанції. Апелянт вказує, що суд першої інстанції відмовив у застосуванні ст.120 КАС України. Крім того, на думку апелянта, суд першої інстанції, не беручи до уваги повноваження посадовця ОСОБА_4, процесуальні документи, що ним надсилалися, не маючи підтвердження про обізнаність відповідача про дану справу, взявся аналізувати документи, що були надіслані ОСОБА_4 на власний розсуд, всупереч вимогам ухвали від 23.01.17 р. про витребування усіх документів без будь-якого контролю з боку довірителя - Міністра та відповідача, його заступника - керівника апарату. При цьому, апелянт звертає увагу, що на час подання документів не було й дотепер немає доказів, що подано усі документи. Сумніви, на думку апелянта, підтверджуються поданим апелянтом у судовому засіданні 20.03.17 р. листом від 01.12.15 р., текст якого фактично спростовує твердження відповідача за низкою позицій (щодо надання сприяння, Борг РК тощо).

Апелянт вказує, , що на арк. 2 абз. 11 оскарженої постанови суд першої інстанції наводить час загибелі нібито її сина 9.15, проте в свідоцтві про смерть вказано лише «ранок» без будь-яких пояснень, уточнень, з'ясувань. При цьому суд першої інстанції не витребував у відповідача обґрунтування розбіжностей, а відповідач таких доказів добровільно не надав.

Також апелянт зазначає, що на арк. 3 абз. 2-3, суд першої інстанції виклав лише позицію відповідача, точніше його підлеглих, яку ні суд першої інстанції, ні відповідач не перевіряли. Апелянт зазначає про відсутність волевиявлення з боку її сина на поховання в Республіці Куба та про відсутність документів про підтвердження факту загибелі її сина. За таких обставин апелянт вважає, що всі вимоги, які були заявлені до неї, підлеглими відповідача і Міністра були протиправними і суперечили Закону України «Про поховання і похоронну справу». Апелянт наголошує на тому, що ніякого рішення про поховання її сина в Республіці Куба, якщо її син дійсно загинув, зі своєї волі вона не надавала і не оголошувала, а вказане судом першої інстанції є виключно інтерпретацією невідомо чиєї позиції, оскільки відповідачу невідомо про дану справу, а посадовець - ОСОБА_4 не є належним представником відповідача (арк. 2 абз.4-5 оскарженої постанови).

Також на думку апелянта неповно викладені обставини, пов'язані з похованням, в частині можливості ексгумації через 6 міс., а не 2 роки, оскільки в листі на ім'я Міністра вона скаржилася на дії/бездіяльність підлеглих представництва України в Республіці Куба (Лист від 17.11.15.) проте Міністр не перевірив виконання своїми підлеглими законодавства України (Закону України «Про поховання та похоронну справу»), що є виключно його повноваженнями, а суд першої інстанції надаючи опис, обрав сторону відповідача, та не зазначив, в який спосіб суду першої інстанції вдалося встановити обставини (телефонну розмову, її зміст, та ін.).

Зазначає апелянт і про те, що на арк. 3 абз. 7 оскарженого рішення зазначено, що . 05.11.15 р. Посольство України в Республіці Куба інформувала позивача про 30-денний термін який закінчився приблизно за півтора місяця до повідомлення. Проте на думку апелянта суд першої інстанції не перевірив обґрунтованості таких дій Посольства України в Республіці Куба, не пояснивши чому відповідач не з'ясував ці обставини, не витребував докази, пояснення Відповідача, не з'ясував чи є правомірним надавання інформації через місяць після закінчення безкоштовного «зберігання» тіла без зазначення доказів, терміну, умов зберігання.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції протиправно стверджує про відсутність волевиявлення щодо репатріації тіла в Україну з боку апелянта. Крім того, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що апелянт просила повернути тіло особи, про яку стверджується, що така особа - син апелянта, до м. Одеси (Україна) для проведення незалежної експертизи, проте марно (тіло як джерело доказів) (абз.4 арк.4). Тобто, в різних аркушах, в різних абзацах, на думку апелянта надається різна інформація з одного й того ж питання. При цьому, апелянт вважає, що суд першої інстанції не з'ясував чи отриманий дозвіл на ексгумацію, незважаючи на наявну можливість вирішення даного питання. Суд навіть не критично поставився до спонукання апелянта до жебрацтва із залученням коштів третіх осіб, замість надання можливості отримання коштів за Постановою КМУ №651. Суд не здивувала розбіжність відмови Посольства України в Республіці Куба в листі від 01.12.15 р. в сприянні «приватним поїздкам» в порівнянні з твердженнями в листах Міністерства закордонних справ України на початку 2016 року, а також обіцянки на робочій нараді в Міністерстві закордонних справ України 29.12.15 р.

В Апеляційній скарзі апелянт вказує на те, що на арк. 4 абз. 7 оскарженого рішення, суд першої інстанції фактично підтримує позицію відповідача, його підлеглих щодо спонукання апелянта до поїздки за туристичною візою, не перевіривши, чи не є загроза життю і здоров'ю апелянта, чи є волевиявлення апелянта на поїздку до Республіки Куба з метою з'ясування долі сина апелянта, за наявності боргу РК більше 7 тис.дол. США, які апелянт сплатити не може, без гарантії обов'язковості комунікації з апелянтом органів влади РК, без гарантії незастосування до апелянта депортації через в'їзд до РК за туристичною візою, що не відповідає реальним обставинам перетину кордону РК.

Також в апеляційній скарзі апелянт зазначає, що на арк. 5 оскарженого рішення суд першої інстанції не зазначено, що постанова Одеського окружного адміністративного суду від 13.10.16 набрала законної сили лише через відмову в задоволенні клопотання про звільнення від сплати судового збору, а також не вказав, що головуючий суддя Андрухів В.В. у справі №815/4310/16 був членом колегії при розгляд справи №815/1614/16, що послугувало його упередженому ставленню до розгляду справи №815/4310/16, та відсутності в зацікавленості в отриманні повних доказів у справі тощо.

Зазначає апелянт у про те, що на арк. 6-7 оскарженого рішення суд першої інстанції передрукував лист відповідача від 13.05.16 р. до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини без будь-яких обґрунтувань правочинності таких дій, без критичних зауважень, коментарів тощо, без перевірки обґрунтованості тверджень в даному листі, які не підкріплені будь-яким несуперечливим документом, з огляду на права та обов'язки відповідача.

В апеляційній скарзі апелянт вказує на те, що на арк. 8, 9 оскарженого судового рішення, суд першої інстанції безпідставно посилається на скорочене встановлення предмету спору. Насправді, слід додати відсутність правомірності перевірки інформації, що надали підлеглі відповідача, оскільки сам відповідач - заступник Міністра керівник апарату, мав відповідні повноваження за наказом Міністерства закордонних справ України №382 від 08.12.15 р. Тобто, на думку апелянту, суд першої інстанції, навіть за мету не мав з'ясувати обставини у справі і повному обсязі, ще й дорікаючи позивачу про нібито «недоведеність» порушень, не зобов'язував відповідача надавати докази відповідності тверджень чинному законодавству України.

Апелянт зазначає, що відповідач не повідомляв Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, позивача, суд першої інстанції, яким саме наказом покладено на нього функції Держсекретаря, проте підписував лист до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, до позивача як заступник Міністра і керівник апарату. Неодноразові прохання апелянта до суду першої інстанції отримати докази обґрунтованості таких перевтілень, додавань повноважень, прав, обов'язків суд першої інстанції відхилив. В Інструкції з діловодства Міністерства закордонних справ України немає згадки про Держсекретаря.

На думку апелянта в оскарженій постанові на арк. 10-11, посилання на службові обов'язки консула є безпідставними оскільки їх оскарження не було предметом спору, а також тому, що консула від України в Республіці Куба немає, а є т.в.о., КПО тощо. Суд першої інстанції вказані обставини не перевірив, не з'ясував. Посилаючись на Інструкцію, суд першої інстанції вибірково вказував лише окремі положення. Проте не вказав, що лист Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини був направлений не Міністру як інституції, а саме із зазначенням ПІБ як посадовця, з приводу встановлення особистого контролю над перебігом справи щодо з'ясування долі сина апелянта в Республіці Куба. При цьому Інструкція відсутня в загальному доступі, в ній відсутні імперативні норми щодо заборон, обмежень, отримання Міністром будь-яких документів, листів, надання відповідей, а відповідачем не надано резолюцій Міністра, що саме йому слід вчинити певні дії щодо відповіді Уповноваженому Верховної Ради України з прав людини. Разом з тим, суд першої інстанції послуговується терміном «курує», проте в Наказі №382 від 08.12.15 р. МЗСУ є інша «дефініція»,- координації та контролю, яка саме і пов'язана зі службовими повноваженнями відповідача, правами, обов'язками (абз.2 арк.11 оскарженої постанови). Суд першої інстанції не з'ясував чи наявна або відсутня посадова інструкція відповідача.

В апеляційній скарзі апелянт вказує, що на арк. 10 останній абз. суд першої інстанції, посилаючись на п.4.2.1. Інструкції з діловодства МЗСУ, вказує як подаються листи на підпис посадовим особам МЗСУ (Держсекретар не вказаний). Проте відсутнє посилання на те, яким чином лист Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, адресований особисто Міністру з зазначенням ПІБ, потрапив до відповідача (з резолюцією Міністра чи без неї) з урахуванням факту, що Уповноважений Верховної Ради України з прав людини просив Міністра про особистий контроль щодо з'ясування долі сина апелянта в Республіці Куба. У відповіді від 13.05.16 р. дане питання взагалі не висвітлено, а суд першої інстанції не з'ясував чому таке важливе для позивача питання не було вирішено та висвітлено у відповіді від 13.05.16 р. При цьому, апелянт зауважує, що зрозуміло, що відповідач без погодження з Міністром питання щодо контролю з боку Міністра вирішити не міг, через що дане питання залишилося без відповіді, що зашкодило правам позивача, сина позивача, оскільки доказів (опису тіла, фото/відео загиблої особи) не надано, помилки в свідоцтві про смерть не виправлені, борг РК більше 7 тис. дол. США не скасований. Додатково виявилося, що відповідачу, МЗСУ невідома процедура дії Договору між СРСР і РК 1984 р., який дійсний на даний час, що є повною нісенітницею, порушенням прав позивача на захист з боку держави, відповідача.

Тіло особи, про яку стверджується, що така особа-громадяни України і син апелянта, в м. Одеса (Україна) не повернуто. Експертиза не проведена. Крім того, ненадання своєчасно безпомилкового свідоцтва про смерть позбавило апелянта можливості надати волевиявлення щодо поховання за Законом України «Про поховання і похоронну справу», виконання якого відповідачем посадовцями ПУРК МЗСУ не перевірено.

Апелянт зазначає, що на арк. 11 абз. 2 оскарженої постанови суд першої інстанції вказує, що відповідач координує і контролює діяльність ДКС, проте результати такого контролю і координації відсутні.

Також апелянт зазначає, що на арк.11-13 оскарженого судового рішення, суд першої інстанції навів зв'язок, який нібито існує між листами, що надіслано до суду першої інстанції від МЗС, а не від відповідача, та відповіді до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. На думку апелянта судом першої інстанції така відповідність не перевірена, з об'єктивною реальністю вона не збігається.

Апелянт зазначає, що вона постійно звертала увагу суду першої інстанції на відсутність дати оформлення свідоцтва про смерть, на факт видачі 24.11.15 р. невідомій «зацікавленій стороні», а не позивачу. В свідоцтві про смерть вказано місце поховання сина апелянта, якщо він дійсно загинув. Тобто сина апелянта, якщо загинув саме син апелянта, поховано до оформлення свідоцтва. За цим свідоцтвом неможливо ідентифікувати ОСОБА_7 як громадянина України і сина апелянта, що визнає МЗСУ. Натомість суд першої інстанції не брав до уваги ці зауваження і застереження, не перевірив і не співставив інформацію в надісланих листах МЗСУ в повному обсязі, не витребував у відповідача докази правомірності розбіжностей. Причина «самогубство» не могла бути встановлена до закінчення розслідування справи. Наявність майна не встановлена, проте нібито існувала його охорона. Таких нісенітниць чимало, їх вказано без співставлення із законодавством України. Ніякого аналізу змісту листів, порівняння текстів між собою суд першої інстанції не вчиняв, дії відповідача, його підлеглих критично не оцінив, обґрунтованість дій, бездіяльності відповідно до НПА не встановив.

Апелянт вказує, що на арк. 13 оскарженої постанови, суд першої інстанції зазначає про відсутність будь-якого механізму перевірки достовірності поданої інформації, що суперечить обов'язкам відповідача і викликає обґрунтовані сумніви в неупередженості суду першої інстанції, через існування Договору між СРСР і РК 1984 р., можливість звернення до міжнародних організацій, країн-партнерів тощо. При цьому МЗСУ і відповідач не розмістили у відкритому доступі попереджувальну інформацію «про жорсткий тоталітарний режим в РК». Відсутність інформації про наявність небезпеки для громадян України під час поїздки в РК, неспроможність держави захистити права громадянина України, на думку апелянта позбавило її сина, самого апелянта, та друзів права прийняти застереження і зважено вирішити питання про поїздку в РК. Суд першої інстанції вказує на бездіяльність - «інколи» - кубинської сторони, яка не була стороною у справі. Натомість в постанові Одеського окружного адміністративного суду у справі 815/1614/16, за участю с. Андрухіва В.В., що набула законної сили лише через відмову в розгляді апеляційної скарги без сплати судового збору, вказано про бездіяльність без слова «інколи».

В апеляційній скарзі зазначено, що в абз. 9 арк. 13оскарженої постанови суд першої інстанції визначає, що відповідальність за надання недостовірної інформації покладається на Посольство України в Республіці Куба, яке не було стороною у справі, забуваючи, що саме на відповідача покладений контроль за діями Посольства України в Республіці Куба, який він не здійснив, а суд першої інстанції не витребував результатів перевірки, що також підтверджується абз.5. Апелянт зазначає, що суд першої інстанції навіть не з'ясував кількість нот/листів, їх відповідність законодавству України та безпідставно стверджує про «загиблого сина» апелянта, не маючи ані доказів, ані документів. На думку апелянта суд першої інстанції передчасно і бездоказово стверджує, що було нібито вжито всіх максимально можливих, за існуючих в РК умов і обставин, заходів, використано весь наявний правовий інструмент (списано з абз.4 арк.2 заперечень - лист МЗСУ від 05.1016). При цьому суд першої інстанції стверджував, що не брав до уваги заперечення від ОСОБА_4 Водночас, суд першої інстанції не з'ясував, які саме «умови і обставини» в РК вплинули на порушення прав апелянта, та про які відповідач/МЗСУ апелянта не повідомляли. В абз. 8 арк. 13 оскарженої постанови суд першої інстанції безпідставно вказує, що не вирішення питань «інколи наражалися на бездіяльність кубинської сторони», що не відповідає дійсності. По-перше, не «інколи», а системно і систематично. По-друге, РК не брала участь ані в справі №815/1614/16, а ні в справі №815/4310/16. Тобто, на думку апелянта, суд послуговується лише власним переконанням, а не законністю.

Зазначає апелянт і про те, що у справі №815/3369/16 до РК було спрямовано судове доручення саме через неспроможність у інший спосіб отримати відповідну інформацію від відповідача, його підлеглих. На думку апелянта суд першої інстанції без перевірки дій відповідача, співставлення його прав, обов'язків, повноважень, без наказу щодо виконання обов'язків Держсекретаря, намагається перекласти відповідальність на підлеглих відповідача. Тобто, апелянт вбачає, що відповідач, на думку суду першої інстанції, має право без перевірки відповідності фактичним обставинам, НПА, текстів підлеглих, які мали характер припущень, за відсутності доказів на підтвердження будь-якої інформації, підписувати лист УВРУ, долучаючись до порушень прав позивача, в т.р.й. висунення дискримінаційних передумов щодо отримання свідоцтва про смерть, а саме - через надання волевиявлення про поховання без отримання свідоцтва про смерть всупереч Закону України «Про поховання та похоронну справу».

В апеляційній скарзі також апелянт вказує, що в абз. 10 МЗСУ не є стороною по справі, проте ніхто не заважав відповідачу, з огляду на функцію контролю, повноваження, ініціювати звернення до Міністра, інших інституцій щодо отримання повної і неупередженої інформації про долю сина апелянта в РК, документів, якщо українські дипломати не можуть впоратися з таким, неспроможні навіть отримати належним чином оформлене свідоцтво про смерть, без помилок, неузгодженостей, повернути тіло особи, про що стверджується, що така особа - син апелянта і громадянин України, в Україну (м. Одеса) для проведення експертизи, отримання відповідних документів, поховання, якщо підтвердиться, що загинув саме син апелянта, поруч з рідними на кладовищі у м. Одесі (Україна).

На думку апелянта на арк. 14-15 оскарженої постанови суд першої інстанції вибірково посилається на положення ст. 71 КАСУ, відповідно до якої докази правомірної дії чи бездіяльності покладаються на відповідача. Натомість, у цій справі такі повноваження суд першої інстанції перебрав на себе, захищаючи відповідача, скориставшись вибірковим упередженим потоком інформації без документів від третьої особи, яка не брала участі у розгляді справи - МЗСУ(всупереч ч. 4 ст. 7). Посилання на ст. 72 також не є перевіреними, оскільки позивач подала заяву про перегляд постанови від 13.10.2016 Одеського окружного адміністративного суду у справі №815/1614/16, де головуючий по даній справі був членом колегії. За таких підстав апелянту зрозуміло, що іншого рішення щодо перевірки законності надісланих не відповідачем матеріалів він не був зацікавлений приймати.

Узагальнюючи наведене, апелянт зазначає, що суд першої інстанції розглянув справу за відсутності відповідача, який жодним чином не підтвердив, що йому відомо про дану справу як таку. Надсилав йому повістки, в той час, коли вже не існував заст. Мін. - керівник апарату ОСОБА_3 як відповідач у справі, незважаючи на неодноразові прохання позивача щодо застосування ст. 120 КАСУ, вчинення інших дій. Тобто, призначення Держсекретаря МЗСУ не позначено в зміні посадових обов'язків / повноважень відповідача, незважаючи на посилання суду першої інстанції на Закон України «Про центральні органи державної влади».

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції відхилив заперечення у цій справі (арк.2 постанови від 23.03.2017), натомість в журналі с/з від 20.03.2017 року, суд першої інстанції посилається на ч. 2 ст. 71 КАСУ, що фактично суперечить одне одному. Крім того, МЗСУ подавало докази, не будучи стороною у справі. Тобто, відповідачем не подано заперечень, а докази МЗСУ без перевірки їх припустимості, відповідності чинному законодавству суд першої інстанції залучає до матеріалів справи як від третьої особи без процесуальних прав, приймаючи постанову від 23.03.2017 без думки позивача, яка подана до суду першої інстанції 15.03.2017 р. (3ауваження). При цьому суд першої інстанції ніяк не реагував на ігнорування відповідачем ОСОБА_3, суб'єктом владних повноважень, судових приписів, повісток, процесуальних прав і обов'язків за КАСУ, ЗУ «Про державну службу».

Зазначає апелянт і про те, що на арк. 15 оскарженої постанови суд першої інстанції голослівно зазначає, що відповідач не допускав бездіяльності, діяв правомірно, не пояснюючи чому ОСОБА_3 перебрав на себе повноваження Міністра надавати відповідь УВРУ на лист, в якому викладене прохання про встановлення з боку Міністра особистого контролю щодо з'ясування долі сина апелянта в РК, чому відповідь суперечить законодавчій базі України, обов'язкам відповідача.

Також апелянт зазначає, що на арк. 14 оскарженої постанови суд першої інстанції дорікає позивачу, про нібито відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту. На думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно вважає, що припустима відсутність будь-якого контролю з боку відповідача за діями підлеглих, яка, з одного боку, призвела до порушення прав позивача на неупереджену і несуперечливу інформацію, отримання позивачем майже через рік неналежно оформленого свідоцтва про смерть без дати оформлення, за яким неможливо встановити (ідентифікувати) особу ОСОБА_7 як сина апелянта і громадянина України, інших недоречностей (наявність визнання МЗС необхідності виправлення помилок в Свідоцтві, в листі від 25.10.2016 за відсутності доказів, що загинув саме син апелянта), висунення протиправних передумов щодо отримання свідоцтва, розбіжності в Свідоцтві і листі МЗСУ (підконтрольного Відповідачу ДКС МЗСУ) від 04.03.16, а з іншого - отримання неналежного листа з інформацією яку УВРУ не може перевірити, що призвело до звуження захисту прав апелянта, оскільки УВРУ не суд і не може вдаватися до зобов'язальних дій. Незважаючи на очевидні порушення з боку відповідача, ненадання доказів, суд першої інстанції приймає рішення про відмову у задоволенні позову. Тобто, доказів, що загинув син апелянта ані відповідачем, ані підлеглими не надано, свідоцтво - нікчемний правовий документу незрозуміле «майно» і як можна було його «охороняти», - незрозуміло, де інші речі, кошти сина апелянта - невідомо, чому, як з'ясувалося, відсутня обізнаність ОСОБА_3 про процедуру отримання інформації, документів за Договором між СРСР і РК 1984 р., - невідомо. Проте вказані порушення, на переконання суду, не є такими, а позивач мусить зголоситися на недоведеність будь-яких тверджень лише тому, що суду першої інстанції забракло бажання дослідити всі обставини у справі, витребувати всі докази, забезпечити повноту і правильність їх дослідження (на тлі можливого тиску «політичних» фігур і спостерігачів за призначенням на вищу посаду відповідача. Тобто, вища посада для відповідача, можливо, є наслідком його сумнівних дій на «користь відомства».

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції забув про її невід'ємне природне материнське право, що є джерелом інших прав і обов'язків. Суд першої інстанції наголошує на обов'язковості умови доведення того, що права позивача порушені. Натомість суд першої інстанції не дослухався до думок позивача про очевидні порушення його прав, не досліджував процесуальні документи тощо. Водночас, не зважаючи на те, що суд першої інстанції не зміг подолати ігнорування відповідачем вимог КАСУ, забезпечити дію принципу змагальності, суд першої інстанції дорікає позивачу про нібито недоведеність ним порушення своїх прав, що є очевидним (наприклад: лист до МЗСУ від 25.10.16).

На думку апелянта суд повинен не тільки не порушувати приписи законодавства, а й моральні засади, що існують у суспільстві, не припускати фактів правового нігілізму, проявів ксенофобії, соціального дарвінізму, проявити повагу до позивача, надати оцінку зауваженням, іншим процесуальним документам, а не залишати їх без розгляду.

Щодо посилання суду першої інстанції на законодавчі акти держави Україна з питання прав, обов'язків, повноважень відповідача у зв'язку з поданням відповіді УВРУ з прав людини замість Міністра закордонних справ України на лист УВРУ від 13.04.16 Міністру ОСОБА_8 (Міністр). УВРУ з прав людини, керуючись Конституцією України, Законом України «Про Уповноваженого Верховної ради України з прав людини», на підставі скарг апелянта та поділяючи стурбованість матері про неможливість дізнатися про долю сина і РК, не отримала відповіді від адресата - Міністра.

Листом УВРУ від 13.04.16 УВРУ повторно звернула увагу Міністра на порушення прав апелянта, про необхідність контролю саме особисто Міністра за перебігом подій, порушенням прав Позивача, сина Позивача.

Натомість знову надав відповідь заступник Міністра - керівник апарату ОСОБА_3 замість Міністра. В Україні не існує жодного правового акту, на підставі якого заступник Міністра може вирішувати вказані питання замість Міністра без доручення, резолюції, особливих повноважень, які не були представлені до суду першої інстанції. Відтак, у відповідача не було повноважень діяти замість Міністра, надаючи відповідь УВРУ замість Міністра 13.05.16 р. При цьому питання щодо встановлення контролю з боку Міністра відповідач оминув, не надавши відповіді по суті питання.

Крім того, апелянт зазначає, що посилання суду першої інстанції на Закон України «Про центральні органи виконавчої влади» в частині виконання відповідачем функції Держсекретаря дисонує з Інструкцією з діловодства МЗСУ, з наказом МЗСУ від 08.12.15 N9 382. апелянт вказує, що в інструкції, наказі МЗСУ не зазначено, що відповідачу довірено виконання зазначених функцій. Тобто, ніяких підстав вважати, що в МЗСУ такі обов'язки покладено саме на відповідача, немає. Ніяких змін до інструкції, наказу МЗСУ № 382 від 08.12.15 до суду першої інстанції не подано, незважаючи на заяви позивача. Водночас, підписуючи відповідь до УВРУ, відповідач не позначав себе інакше ніж заст. Міністра - керівник апарату. Відтак, на думку апелянта, інформація про нібито виконання відповідачем функцій Держсекретаря не підтверджена жодним документом і до суду не подана. Саме з посади заступника Міністра ОСОБА_3 перейшов на посаду 1-го заст. Міністра відповідно до розпорядження КМУ від 16.03.17. Державного секретаря як такого призначено розпорядженням КМУ 28.12.16 № 1036.

Отже, апелянт вважає, що суд першої інстанції вільно інтерпретує, не маючи жодного доказу, крім закону України, виконання яких в МЗСУ ніхто не перевіряв, виконання відповідачем нібито функцій Держсекретаря, інформацію про що він приховував або не виконував такі функції і тому не оприлюднював таку функційність, підписуючи листи до УВРУ лише як заст. Міністра - керівник апарату.

Водночас єдиним, на думку апелянта, надійним джерелом дізнатися про права, обов'язки, повноваження відповідача є наказ МЗСУ від 08.12.15 № 382, за яким було встановлено тимчасовий розподіл обов'язків з координації контролю діяльності структурних підрозділів МЗСУ. На заст. Міністра - керівника апарату ОСОБА_3 ( із зазначенням ПІБ) покладалась низка обов'язків, у т.ч. щодо координації і контролю ДКС МЗСУ, УЮЗ та ін. Тобто, на момент підписання відповіді УВРУ відповідач був в МЗСУ не споглядачем сумнівних дій підлеглих, а мав обов'язок контролю, яким не скористався. Тобто, відповідачем не виконано наказ МЗСУ № 382 в даній частині. Проте Міністр виконання наказу підлеглим - заст. Міністра не перевірив, не надав правової оцінки невиконаного наказу. За таких умов відповідач, зловживаючи керівною посадою, вирішив на власний розсуд вчинити відповідь УВРУ без будь-якого контролю (перевірки) інформації, яку виклав у листі від 13.05.16 без будь-якого правового обґрунтування.

При цьому відповідач, на думку апелянта вчинив таке:

1. Безпідставно намагався переконати УВРУ, що Свідоцтво про смерть ОСОБА_7 видано 24.11.15р., незважаючи, що дата оформлення Свідоцтва відсутня.

2. Приєднався до дискримінаційних вимог підлеглих щодо висунення передумови у вигляді нотаріально завіреного волевиявлення про поховання сина без надання жодного документу, який би юридично засвідчив факт загибелі сина апелянта в РК, без жодного доказу, що загинув саме син апелянта (опису тіла, фото, відео). Не надав жодного доказу правомірності, пояснення, чому невідомій «зацікавленій стороні» без усіляких передумов було видано Свідоцтво про смерть, а не апелянту, незважаючи на неодноразові прохання апелянта, на яких підставах таке вчинено (всупереч Закону України «Про поховання і похоронну праву).

3. Не ініціював перевірку, не надав будь-якої оцінки діям підлеглих, які отримали від РК свідоцтво про смерть сина апелянта, якщо загинув саме син апелянта, за яким ОСОБА_7 неможливо ідентифікувати як громадянина України і сина апелянта через помилки і перекручення, про необхідність виправлення яких апелянт вказувала в скарзі на ім'я Міністра 22.03.15р. без позитивних наслідків. Тобто, відповідач підтримує, а не контролює протиправні дії підлеглих, які легалізували не правочинний і нікчемний з правової точки зору документ, отримавши його без перевірки від РК, можливість якої була наявна (підтвердження - лист внутрішньої пересилки від 25.10.16 зі справи №815/4443/16).

4. Надав іншу інформацію (про охорону майна, якого не існувало, лише особисті речі, про що вказано в описі, Акті передачі), що є сумнівною і не відповідає дійсності. Так, в Акті від РК не вказано, що ПУРК передали речі саме сина апелянта.

При цьому, апелянт зазначає, що до суду першої інстанції не надійшло жодного документу на обґрунтування правової позиції, а «докази» у вигляді листів не мають суті доказу оскільки надані від сторонньої особи - МЗСУ, проте зазначені судом першої інстанції як докази без з'ясування їх припустимості. На думку суду першої інстанції, візовою підтримкою слід вважати спонукання апелянта до оформлення туристичної візи в РК з метою поїздки для з'ясування долі сина апелянта та/або «візи або візи» без роз'яснення вислову. Про вибірковість надання т.зв. доказів свідчить лист ПУРК до МЗСУ від 06.01.2016 (зі справи 815/4443/16), де вказано, що РК пропонує гостьову візу. Проте в жодному листі на адресу апелянта, на адресу УВРУ дана пропозиція не висвітлена та до суду першої інстанції відповідачем також не надіслана. Вказане та інші факти, на думку апелянта свідчать про протиправність дій відповідача по більшості позицій, що вказано в листі від 13.05.16 на ім'я УВРУ.

Проте суд першої інстанції незважаючи на повне ігнорування відповідачем процесуальних прав і обов'язків за відсутності реального представника, в порушення принципів змагальності вирішив виступити захисником протиправних дій відповідача без досконалого аналізу, з'ясування всіх обставин по справі, без заміни відповідача, оскільки позивачу стало відомо про зміни в статусі посадовця лише 21.03.17 р. і лише через сумніви в достовірності інформації, що отримана 20.03.17 в судовому засіданні.

Отже, апелянт вважає, що судом першої інстанції не вказано, відповідно до якої статті Закону України «Про поховання і похоронну справу» апелянт повинна була задовольнити не правові по суті вимоги щодо надання волевиявлення (нотаріально завіреного) на поховання сина апелянта, якщо загинув саме син апелянта, без документу про встановлення юридичного факту смерті (загибелі сина), без свідоцтва про смерть, надане апелянту Свідоцтво, що містить помилки і неузгодження. Не вказано якою статтею якого закону України передбачено оформлення туристичної візи для поїздки в РК щодо з'ясування долі сина, «візи або візи», наявність дискримінаційних передумов видачі апелянту Свідоцтва про смерть, ненадання відповіді по суті належним адресатом.

За таких обставин апелянт вважає що оскаржена постанова суду першої інстанції має бути скасована, а у справі ухвалене нове судове рішення про задоволення адміністративного позову в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги про скасування ухвал суду першої інстанції від 23 березня 2017 року та зауваження на протокольні ухвали, апелянт зазначила, що відповідачем у цій справі був заст. Міністра закордонних справ України - керівник апарату ОСОБА_3, оскільки саме таким чином відповідач позначав себе в листах до УВРУ з прав людини. Натомість, на думку апелянта, суд першої інстанції не зміг домогтися будь-якої реакції відповідача на повістки. Тому суд першої інстанції вирішив фактично замінити відповідача - заст. Міністра на МЗС, спрямовуючи ухвали до третьої сторони, участь якої процесуально не була закріплена. Водночас до УВРУ суд першої інстанції не звернувся жодного разу з будь-якого питання (лист судді Одеського окружного адміністративного суду В.В. Андрухіва до заст. Міністра від 26.10.16 № 815/4310/16/29807/16), протокольна ухвала від 20.03.2017 р. п.15).

Також апелянт зазначає, що ухвалою від 06.10.16 було приєднано до матеріалів справи письмові заперечення відповідача, які були надані посадовцем МЗСУ ОСОБА_4, претензії якого на представництво в суді ОСОБА_3 судом першої інстанції в оскарженій постанові 23.03.17р. відхилені. Апелянт зазначає, що вона належним чином опрацювала вказані заперечення від 05.10.16р. від ОСОБА_4, витративши чималий час особистого життя на ретельну підготовку зауважень (спростувань) які подано до суду першої інстанції разом із заявою від 18.10.16р., про те які суд першої інстанції не брав до уваги. Аналогічна ситуація сталася з поясненнями представника і запереченнями апелянта на ці пояснення (протокольна ухвала від 20.03.2017 п. 18, 21,24).

Апелянт зазначає, що протягом всього часу розгляду справи суд першої інстанції не видав жодної ухвали на захист прав апелянта щодо отримання безпосередньо від відповідача будь-якого обґрунтування його дій, відсторонення посадовця ОСОБА_4 як процесуально незрозумілої особи; суд першої інстанції ухилявся від постановлення окремої ухвали на адресу Міністра - довірителя через неналежні, на думку суду дії ОСОБА_4 (арк. 2 Постанови від 23.03.17), послабляючи право позивача на захист своїх прав, прав сина всупереч принципам КАСУ тощо, відмовив у задоволенні витребування доказів (протокольна ухвала від 20.03.2017 пп. 34, 41, 46).

Також апелянт зазначає, що в судовому засіданні 20.03.17 р. суд першої інстанції на підставі ч. 6 ст.128 КАСУ ухвалив «про розгляд справи в письмовому провадженні» без будь-яких підстав на запровадження такого рішення та всупереч незгоді позивача (ч. 4 ст.122 КАСУ) через неотримання належних доказів у справі відповідно до ст.ст. 71, 72 КАСУ. Також Позивачем не надано повідомлення про зміну посади відповідача, не вирішено належно інші питання, що відбито в протокольних ухвалах від 20.03.2017 ( п. п. 15,18,24,31,34,41,46 журналу суд. засідання).

В апеляційній скарзі апелянт зазначає про те, що в ухвалі від 23.03.17 р. суд першої інстанції вказав, що посадова інструкція відповідача ОСОБА_3, наказ про розподіл обов'язків вже були витребувані судом і відмовив апелянту в їх витребуванні, незважаючи на те, що з 01.01.17 р. мав бути призначений Держсекретар, обов'язки якого нібито виконував відповідач без будь-якого наказу та посилання на таке в наказі МЗСУ від 08.12.15р. № 382, що було безпідставним і упередженим. (арк. 3 ухвали від 03.01.17). Докази щодо обґрунтованості дій відповідача та посадовця ОСОБА_4 суд першої інстанції також відмовився встановити (там же), помилково вказавши на те, що повноваження на підписання листа не є підставою позовних вимог. Тобто, будь-хто без належних повноважень підписує лист на офіційному бланку центрального органу виконавчої влади (МЗСУ), зміст, обґрунтованість якого з'ясовуються в суді, а суд першої інстанції вбачає можливість досліджувати обставини справи без з'ясування, чи були в посадової особи ОСОБА_3 повноваження щодо надання відповіді УВРУ на лист, де УВРУ просить особисто Міністра встановити його особистий контроль і не отримує відповіді по суті, що зашкодило правам Позивача.

Апелянт зауважує, що ухвала суду першої інстанції від 27.01.17 р. про витребування доказів передбачала можливість оскарження, а ухвала від 29.11.16 р. з аналогічних обставин не передбачала окремого оскарження. Проте такі розбіжності суд не роз'яснив.

Апелянт вказує на те, що лише наступного дня стало відомо, що ще 16.03.2017 року ОСОБА_3 призначено на посаду 1-го заступника Міністра. Тобто, на час постановлення ухвал від 20 та 23 березня 2017 року, ухвалення постанови від 23.03.2017 року відповідача ОСОБА_3 в якості заступника Міністра не існувало як суб'єкта владних повноважень. За таких обставин, апелянт зазначає, що відповідач ОСОБА_3 не міг з'явитися в судове засідання через те, що його 16.03.2017 року було призначено 1-м заступником Міністра, а суд першої інстанції вказані обставини не перевірив, не з'ясував чи є обґрунтованим вважати неявку поважною/неповажною обставиною для розгляду справи. Крім того, через вказане суд першої інстанції міг неодноразово скористатися даною нормою за КАСУ, проте застосував її саме в той час, коли позивач вказала на необхідність витребування інших доказів, що існують, проте не надані за даною справою, що є суб'єктивною дією суду першої інстанції та, що також підтверджено поданням наступного дня - 21.03.2017 року низки процесуальних документів від позивача.

При цьому, апелянт зазначає, що 20.03.2017 року в судовому засіданні позивач повідомила суду про наявність (існування) доказів, що не надійшли до суду першої інстанції у цій справі, про необхідність їх надання, однак зауваження позивача суд першої інстанції безпідставно не брав до уваги з даного та інших питань, що підтверджено прийняттям протиправних, на думку апелянта, ухвал 20.03.2017 року (п.п.15,18,24,31,34,44,46).

Також в апеляційній скарзі апелянт вказує, що в журналі судового засідання від 20.03.2017 року зазначено (арк. 3, п.34), що відповідно до ч. 2 ст. 71 КАСУ обов'язок доказування покладається на суб'єкта владних повноважень, але суд першої інстанції пропустив, що відповідно до вимог ч. 2 ст.71 КАСУ таке відбувається в разі заперечень проти адміністративного позову з боку відповідача, а не сторонніх осіб.

Апелянт зазначає, що в ухвалі від 23.03.2017 року йдеться про приєднання до матеріалів справи письмових зауважень позивача від 15.03.2017 року на пояснення МЗС (що не є стороною по справі) щодо виконання ухвали про забезпечення доказів. Тобто, замість відповідача третя особа, що не є учасником процесу, схиляє суд у невідомий спосіб, розглядати її процесуальні претензії щодо впливу на перебіг справи всупереч КАСУ.

Інші твердження суду першої інстанції на другому аркуші апелянт залишила на розсуд апеляційного суду. При цьому апелянт зазначила, що відмова в залученні УВРУ є безпідставною, оскільки саме на права/повноваження, їх реалізацію вплинула необґрунтована відповідь заступника Міністра без доказів.

При цьому, на думку апелянта, суд першої інстанції ухилявся від надання відповіді, чи твердження в листі від 13.05.2016 року за підписом відповідача суперечать або не суперечать національному законодавству, чи вони є вичерпними з огляду на те, що з'ясувалася обставина про відсутність обізнаності МЗС та відповідача про процедуру отримання інформації/доказів за Договором між СРСР та РК, про що ООАС волів не згадувати.

Іншою ухвалою від 23.03.2017 року, на думку апелянта, суд першої інстанції дорікає позивачу щодо відсутності уточнень до адміністративного позову, проте не роз'яснює, чому не було задоволено клопотання позивача про повноваження відповідача ще від січня 2017 року в зв'язку з призначенням Державного секретаря МЗСУ, зобов'язання повідомити про зміни в своєму посадовому статусі. При цьому апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку, що 1-й заступник Міністра має виконувати рішення на адресу заступника Міністра - керівника апарату/Державного секретаря, оскільки жодного документу про таке до суду не надходило. Відтак, й дана ухвала має сумнівне обґрунтування (без з'ясування правонаступності і повноважень 1-го заступника Міністра).

Апелянт вказує на те, що в оскарженій постанові від 23.03.2017 року у цій справі (арк. 2) суд не бере до уваги заперечення, яке було подано. На думку апелянта, фактично, вказане в постанові і Журналі від 20.03.2017 року суперечить одне одному і свідчить про відсутність сталої правової позиції суду першої інстанції у справі № 815/4310/11 та не роз'яснює правові засади створення постанови від 23.03.2017 року з огляду на зазначене.

Апелянт наголошує, що суду першої інстанції не вдалося отримати будь-який доказ про обізнаність відповідача ОСОБА_3 щодо даної справи. При цьому суд першої інстанції не надав правової оцінки діям відповідача як суб'єкта владних повноважень щодо нехтування Законом України «Про державну службу» в частині існування приписів Одеського окружного адміністративного суду.

Підсумовуючи наведене, апелянт звертає увагу апеляційного суду на таке:

1. Судом першої інстанції не встановлена думка (ставлення) відповідача до позову на ім'я заступника Міністра - керівника апарату ОСОБА_3

2. Судом витребувано від МЗСУ, а не від відповідача, докази. Після отримання доказів судом не встановлено, чи вважає відповідач надані МЗСУ листи дійсно доказами, чи вони є достатніми та чи відповідають вони дефініції «докази» по даній справі.

3. Судом не отримано обґрунтування відсутності відповіді Міністра, відповідача за вказівкою Міністра (дорученням тощо) про встановлення особистого контролю щодо з'ясування справи/долі сина апелянта в РК, захисту прав сина, прав апелянта, через що вже 1,5 роки апелянт не отримує правової інформації по суті, а свідоцтво про смерть без виправлення помилок, через які ОСОБА_7, неможливо ідентифікувати як громадянина України і сина апелянта, було надано через 11 місяців після нібито загибелі сина апелянт, чим апелянта позбавлено можливості скористатися Постановою КМУ №651 від 11.07.2012 року, повернення тіла в Україну (м. Одеса).

4. Судом не встановлено наявність чи відсутність боргу РК більше 7.000 дол. США, який сплатити апелянт не може, обґрунтованість висунення вказаного боргу РК апелянту до сплати МЗСУ без надання рахунку, обґрунтування його розміру, підтвердження, що саме тіло сина апелянта перебувало в Інституті судової медицини РК, який час, в яких умовах.

5. Судом не з'ясовано розбіжності між записами в свідоцтві про смерть та листі МЗСУ від 04.03.2016 року, описом речей, що нібито належали синові апелянта, без зазначення такого в Акті передачі РК до ПУРК, та твердженням про «охорону майна», без вказівки про сутність майна відповідачем.

6. Незважаючи, що суд першої інстанції вказує про нібито залишення поза увагою заперечень посадовця ОСОБА_4. в тексті рішення відслідковується дотриманість поглядам неналежного представника, його вплив на прийняття судом першої інстанції рішення (цитування), що і може бути свідченням позапублічного тиску на суд першої інстанції при прийнятті рішень.

7. Судом не встановлено конкретні дати, статті законодавчих актів України, які регулюють спірні питання (вимоги про надання волевиявлення (нотаріально завіреного (щодо поховання сина апелянта, якщо загинув дійсно син апелянта, без надання свідоцтва про смерть, примус до отримання туристичної візи для поїздки в РК для з'ясування долі сина апелянта, неврахування думки РК щодо отримання гостьової візи на тлі боргу РК більше 7.000 дол. США, який сплати апелянт не може і який не скасований).

8. В Постанові (815/1614/16), що набрала законної сили через неможливість сплати апелянтом судового збору, стверджується, що кубинська сторона проявляла бездіяльність (від 13.10.2016 року). Натомість в постанові суду першої інстанції яка оскаржується, вказано, що кубинська сторона «інколи» проявляла бездіяльність. При цьому суд першої інстанції ані за справою № 815/1614/16, ані за справою № 815/4310/16 не мав об'єктивних можливостей встановити бездіяльність, оскільки кубинська сторона не була стороною у справі, її думка не з'ясована, доказів не надано, та зважаючи на склад Суду (суддя Андрухів В.В. був членом колегії (справи № 815/1614/16. №815/4443/16, головуючим у справі № 815/4310/16). У справі № 815/4443/16 колегія задовольнила самовідвід після рішення ОААС. Натомість у справі № 815/565/17 суддя Андрухів В.В. самовідвід не брав, відвід позивача залишений без задоволення. Всі справи пов'язані між собою.).

Від представника в тому числі посадових осіб Міністерства закордонних справ України - ОСОБА_4 ( довіреність від 22.06.2017 року № 721/17-911-604) надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в яких зазначено про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування оскарженої постанови. Проте звернуто увагу апеляційного суду на те, що апелянт не є зацікавленою в остаточному кінцевому рішенні та розв'язанні спірної ситуації, а є зацікавленою максимально затягнути судовий процес і здійснювати такий собі «процес ради процесу», про що свідчать численні позови до судових інстанцій (63 позови, 28 апеляційних скарг); вчинення дій спрямованих на отримання доказів, які є у наявності апелянта; подання заяв про відводи та роз'яснення судових рішень, уточнень позовів; направлення на адресу міністерства закордонних справ величезної кількості листів.

Від представника в тому числі посадових осіб Міністерства закордонних справ України - ОСОБА_4 (довіреність від 22.06.2017 року № 721/17-911-604) надійшла заява про апеляційний розгляд за відсутності відповідача та його представника.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення апелянта, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не може бути задоволена.

Ухвалюючи постанову про відмову у задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції встановив, що 2 та 3 вересня 2015 р. ОСОБА_2 мала телефонну розмову із Посольством України в Республіці Куба, в ході якої дізналася про смерть свого сина ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 12-13).

На додаток до телефонної розмови Посольством було направлено на електронну адресу ОСОБА_2 лист від 03.09.2015 р. № 6145/19-091-272к, відповідно до якого 02.09.2015 року на електронну пошту Посольства надійшло повідомлення від МЗС Куби щодо загибелі громадянина України ОСОБА_7. За даними Управляння Протоколу МЗС Куби, 26 серпня 2015 року о 9:15 год. за місцевим часом помер внаслідок самогубства громадянин України ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, який тимчасово проживав на території Республіки Куба. Громадянин викинувся з вікна АДРЕСА_2, що розташований в м. Гавана між вулицями белья Віста та Панорама, Ведадо, Пласа де ла Револусіон. ОСОБА_7 в'їхав на територію Куби 22.02.2014 року, проживав за адресою: АДРЕСА_1, між вулицями Нептуно Мігель, р-н Сентро Гавана, м. Гавана. Відвідував курси іспанської мови (за кошти) при Міністерстві вищої освіти Куби. За даними Міграційної служби мав дозвіл на тимчасове проживання на Кубі № 5 терміном дії 30.06.2016 року.

Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до зазначеного листа тіло загиблого знаходиться в Інституті Судової Медицини Куби. За інформацією відповідного інституту документи та речі на час загибелі ОСОБА_7 при собі були відсутні. У цьому зв'язку Посольство у терміновому порядку звернулось до МЗС з проханням провести оперативне та всебічне розслідування справи загибелі громадянина України ОСОБА_7 із залученням консульської посадової особи Посольства ОСОБА_10 та інформувати Посольство у надтерміновому порядку щодо нововиявленої інформації у справі смерті громадянина України ОСОБА_7 За фактом смерті сина позивача Посольство направило відповідне повідомлення до ДМС та МВС України.

При цьому в листі висловлено прохання надати дані про закордонний паспорт та адресу проживання в Україні сина позивача; інформацію про знайомих ОСОБА_7, з якими він міг спілкуватися на території Куби.

Також зазначено, що попередньо прийнявши ОСОБА_2 рішення щодо поховання її сина на території Куби та повідомивши про те, що ОСОБА_7 мав рахунок в кубинському банку Метрополітано, Посольство опрацьовує відповідні питання.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_2 неодноразово зверталася до вищих посадових осіб держави з приводу обставин загибелі її сина в Республіці Куба, з проханням розібратися із ситуацією, яка склалася щодо загибелі її сина.

На звернення ОСОБА_2 від 17.11.2015 р. надано відповідь Посольством України в Республіці Куба від 01.12.2015 р. № 6145/71/ОР-500-383, в якому зазначено, що на додаток до листів Посольства (за переліком всього 14 листів) та у рамках забезпечення належного консульського супроводу по справі загибелі сина ОСОБА_2 на території Республіки Куба роз'яснено процедуру поховання на території Куби, в т.ч. про ціни на репатріацію/поховання тіла, можливість поховання тіла на території Куби за рахунок кубинської сторони за умови надання ОСОБА_2 волевиявлення на такі дії (лист № 6145/19-091-275к від 04.09.2015 р., № 6145/713-500298 від 23.09.2015 р., № 6145/713-500344 від 26.10.2015 р.) (т. 3 а.с. 22-26).

Суд першої інстанції зазначив, що в листі наведено ціни з розгорнутим ціноутворенням для кремації тіла та поховання на Кубі; поховання на Кубі; кремації тіла на Кубі та транспортування до України; транспортування тіла до України. Зазначено, що розрахунки виконані на підставі інформації, отриманої від Інституту судової медицини Куби, ритуальної служби м. Гавана, гаванського представництва авіакомпанії AIRFRANCE.

Також суд першої інстанції зазначив, що в листі повідомлено, із посиланням на попередні листи (№ 6145/19-091-275к від 04.09.2015 р., № 6145/713-1-344 від 26.10.2015 р., № 6145/71/ОР-500-366 від 18.11.2015 р.), що опрацьовуючи питання щодо поховання сина ОСОБА_2 на території Республіки Куба, Посольство з'ясувало, що існує можливість поховати сина за рахунок кубинської сторони. При цьому Посольство роз'яснило, що практика «поховання в землю» на Кубі відсутня. Поховання відбувається в 2 етапи: труну з тілом померлого розміщують у спеціальному склепі на 2 роки; по завершенні 2-х років, останки тіла переміщують до загальної могили.

Зазначено в листі також, і те, що станом на 05.11.2015 року Посольство інформувало ОСОБА_2 через Представництво МЗС України в м. Одеса, що відповідно до Постанови Міністерства охорони здоров'я Куби № 59 від 23.02.1990 р. щодо смерті іноземців ion del Minsap № 59 de 23.02.1990 sobre el fallecido extranjero) надається 30 днів для вирішення питання щодо волевиявлення членів сім'ї/родичів померлої особи стосовно способу та місця її поховання. У зв'язку з тим, що станом на 05.11.2015 року закінчувався 70-й день зберігання тіла сина ОСОБА_2 в Інституті судової медицини Куби та відсутністю волевиявлення ОСОБА_2 щодо репатріації тіла в Україну, кубинською стороною було розпочато процедуру щодо поховання тіла ОСОБА_7 на території Куби без згоди ОСОБА_2 у загальному склепі. Про час та місце поховання тіла ОСОБА_7 Посольству додатково повідомлять. Через два роки залишки тіла ОСОБА_7 будуть перепоховані або можуть бути видані на прохання родичів померлого українця. Про перепохования залишків тіла ОСОБА_7 Посольство заздалегідь буде поінформовано кубинською стороною.

Вказано також у листі і проте, що з моменту загибелі сина ОСОБА_2 протягом цих трьох місяців кубинська сторона висловлювала готовність надати допомогу в організації його поховання за державний рахунок на території Куби у разі надання офіційної ноти Посольства з відповідним проханням до МЗС Куби, за умови волевиявлення ОСОБА_2 При чому увесь цей час кубинська сторона не висувала претензій виставлення рахунку рідним загиблого щодо зберігання тіла сина ОСОБА_2 (приблизно 50 доларів США за один день).

Однак, після останньої зустрічі в МЗС Куби від 27.11.2015 року Посольство вже невпевнене щодо готовності кубинської сторони поховати сина на Кубі за їх рахунок, оскільки кубинська сторона була дуже здивована протестом української сторони щодо поховання тіла ОСОБА_7, без згоди (сканована копія ноти МЗС Куби з неофіційним перекладом надавалася листом № 6145/71/ОР-500-376 від 27.11.2015 р).

У разі можливого приїзду ОСОБА_2 на Кубу з метою поховання сина, попереджено ОСОБА_2 (якщо кубинська сторона виставить рахунок) про необхідність сплатити всі вищезазначені витрати, а саме: щодо проведення розтину тіла ОСОБА_7, оформлення відповідних документів, транспортних послуг, купівлі труни та ін., в т.ч. щодо зберігання тіла сина в морзі за період з 26.08.2015 року. В разі відсутності можливості щодо сплати відповідних коштів, рекомендовано залучити матеріальну допомогу друзів, рідних, благодійних організацій або іншу спонсорську допомогу.

Щодо можливості перепохования тіла сина, у листі, ОСОБА_2, проінформовано, що за інформацією ритуальної служби Куби, згідно норм державного законодавства перепоховання тіл померлих/загиблих (ексгумація) відбувається лише у разі надання дозволу компетентних органів Куби та не раніше ніж через 6 місяців та один день.

Також, у контексті опрацювання звернення ОСОБА_2 на адресу Міністра закордонних справ України ОСОБА_8 у межах компетенції Посольства, повідомлено, що про вжиті Посольством заходи стосовно припинення поховання тіла сина ОСОБА_2, останню за її проханням було поінформовано 25.11.2015 року консульською посадовою особою Посольства ОСОБА_10 в телефонному порядку, а також листом №6145/71/ОР-500-376 від 27.11.2015 року на електронну адресу ОСОБА_11 (ІНФОРМАЦІЯ_2). з якої ОСОБА_2 зверталася до Посольства.

Зазначено також в листі, що за інформацією ритуальної служби Куби, оригінали документів про смерть сина позивача (свідоцтво про смерть, висновок проведення розтину тіла та закордонний паспорт) будуть передані Посольству у приміщенні ритуальної служби відразу після поховання тіла.

Роз'яснено також і те, що з метою отримання кубинської візи ОСОБА_2 має звернутися до Посольства Республіки Куба в Україні за адресою: 01901, м. Київ, Бехтєревський провулок, буд 5, тел. +38, 486-71-13, 486-3779-, факс: +38, або до будь-якої туристичної компанії, яка надає послуги туристичних поїздок на Кубу для придбання туристичної картки (візи з метою туризму строком на 1 місяць). При цьому Посольство офіційно звернулось до МЗС Куби з проханням сприяти ОСОБА_2 в терміновому оформленні візи в Посольстві Республіки Куба в Україні з метою її приїзду на Кубу для поховання сина, у разі звернення до відповідного кубинського дипломатичного представництва. Висловлено прохання оперативно у разі оформлення візи на Кубу/придбання туристичної картки повідомити Посольство щодо точної дати прибуття на Кубу, з метою організації зустрічей з представниками державних органів Куби, причетних до розслідування загибелі сина ОСОБА_2 Проінформовано, що всі витрати щодо поїздки на Кубу ОСОБА_2 має сплачувати самостійно, в т.ч. щодо оформлення візи, купівлі квитків, проживання, харчування, пересування та ін.

Суд першої інстанції зазначив, що також в листі прокоментовано зауваження ОСОБА_2 щодо нездійснення Посольством пропозиції їй про поїздку на Кубу, зокрема повідомлено, що до компетенції Посольства не входить питання надання пропозицій чи організацій приватних поїздок; необхідність самостійного виявлення бажання шляхом звернення до Посольства, яке в свою чергу може надати візову підтримку. При цьому в попередніх чотирьох зверненнях ОСОБА_2 таке бажання щодо поїздки на Кубу відсутнє; так само відсутнє виявлення бажання і у зверненнях до МЗС України та Представництва МЗС України в м. Одеса, що надходили Посольству.

Вказано також у листі, що оскільки ОСОБА_2 заверталася на адресу Міністра закордонних справ України ОСОБА_8, а в подальшому - до Представництва МЗС України в м. Одеса з проханням інформувати щодо деталей загибелі сина на Кубі, Посольство надавало відповіді безпосередньо Представництву МЗС України в м. Одеса (в копії Департаменту консульської служби МЗС України), з метою інформування ОСОБА_2 по суті порушених питань. При чому листи Посольства № 6145/І9-091-272к від 03.09.2015 р., № 6145/19-091-275к від 04.09.2015 р., № 6145/19-091-284к від 09.09.2015 р„ № 6145/71/ОР-500-289к від 16.09.20І5 р., № 6145/713-500-298 від 23.09.2015 р. також надсилалися, окрім Представництва МЗС України в м. Одеса та Департаменту консульської служби МЗС України, в копії - ОСОБА_2

Також суд першої інстанції встановив, що 05.04.2016 року ОСОБА_2 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просила визнати бездіяльність Міністра закордонних справ України в частині ненадання їй відповідей на звернення від 17.11.2015, 07.12.2015, 01.02.2016, 22.03.2016 р. щодо долі її сина ОСОБА_7, не сприянні вирішенню зазначених питань, відсутності контролю за діяльністю та бездіяльністю підлеглих структурних підрозділів та посадовців - протиправною; зобов'язати Міністра закордонних справ застосувати владні повноваження, вжити заходи для надання позивачці відповідними структурними підрозділами МЗС України фото і відео матеріалів з місця загибелі її сина 26.08.2015 р. з його зображенням (м. Гавана (РК)), якщо така мала місце, а також матеріали з Інституту судової медицини РК, документів (медичного висновку, документу про смерть, копію довідки на підтвердження відповідного актового запису на території РК, копію протоколу розтину тіла, якщо загинув саме він, опису тіла з місця події та Інституту судової медицини РК, медичний висновок, документ про смерть, оформлених та легалізованих належним чином, повернути речі, документи, кошти її сина, які їй не передало ПУРК, та кошти з банку Метрополітано РК, ініціювати проведення службового розслідування щодо правомірності дій підлеглих щодо долі її сина протягом 10 днів і повідомити її про результати, надати документ на підтвердження обґрунтованості висунення боргу, скасування боргу перед Інститутом судової медицини РК, забезпечити вирішення питання про перевезення тіла в Україну та поховання в м. Одесі, якщо загиблий дійсно син позивача; стягнути моральну шкоду в розмірі 500000 грн.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 13.10.2016 року по справі № 815/1614/16, яка набрала законної сили 16.01.2017 року, в задоволенні вищевказаного адміністративного позову 815/1614/16 до Міністра закордонних справ України та Державної казначейської служби України про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди - відмовлено.

Апеляційний суд зазначає, що постанова Одеського окружного адміністративного суду від 13.10.2016 року по справі № 815/1614/16 набрала законної сили 16 січня 2017 року.

Також суд першої інстанції встановив, що Уповноважений Верховної Ради України з прав людини ОСОБА_12, у зв'язку з тим, що нею здійснюється провадження за зверненням громадянки України ОСОБА_2 щодо загибелі на території Республіки Куба її сина ОСОБА_7, звернулася до Міністра закордонних справ України ОСОБА_8 з листом від 13.04.2016 року № 1/8-Ш260723.16-3/15-171 (т.1 а.с.22-23), в якому викладене наступне:

«В рамках зазначеного провадження Секретаріат Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини надіслав до МЗС України запит від 30.12.2015 року № 3/8-Ш257457.15/15-171, в якому просив розглянути звернення ОСОБА_2 та надати сприяння у вирішенні порушених в ньому питань.

Листом від 21.01.2016 року № 71/ОР/12-547 МЗС України поінформувало секретаріат Уповноваженого з прав людини про заходи, які вживаються Міністерством та Посольством України в Республіці Куба у цій справі.

Проте заявницю не задовольнили вжиті МЗС України заходи, оскільки з моменту смерті її сина 26.05.2015 року Посольство України так і не направило їй свідоцтво про смерть, не забезпечило можливість впізнання тіла сина та не надало офіційних документів про результати слідства.

За результатами розгляду повторного звернення заявниці Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини було направлено Міністру закордонних справ України лист від 11.03.2016 року № 1/8-Ш260723.16/15-171 з проханням забезпечити ОСОБА_2 можливість провести впізнання тіла загиблого, повідомити про причини тривалого розслідування його смерті та надати офіційні документи про результати проведеного слідства.

У відповідь заступник Міністра закордонних справ України - керівник апарату ОСОБА_3 поінформував Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини ОСОБА_12 листом від 24.03.2016 року № 71/ОР/6145-547-711, що ОСОБА_7 був похований 10.02.2016 року на кладовищі «Колон» в м. Гавана, про що Посольство України в Республіці Куба дізналось лише 01.03.2016 року, отримавши повідомлення Департаменту консульської служби МЗС Республіки Куба.

Такий перебіг подій викликав серйозне занепокоєння, особливо з огляду на те, що права та інтереси ОСОБА_2 щодо способу та місця поховання її сина не були враховані.

Довівши до відома ОСОБА_2 зміст листа МЗС України від 24.03.2016 року №71/ОР/6145-547-711, під час телефонної розмови заявниця звернула увагу співробітника Секретаріату Уповноваженого з прав людини також і на те, що свідоцтво про смерть її сина, отримане Посольством України 03.03.2016 року, було видане кубинською стороною ще 24.11.2015 року і з невідомих причин тривалий час не було вручене за призначенням.

При цьому ОСОБА_2 не були надані офіційні документи щодо результатів проведеного кубинською стороною слідства про причини загибелі її сина.

Враховуючи зазначене, керуючись статтею 101 Конституції України, статтями 17, 22 Закону України «Про Уповноваженого Верховної ради України з прав людини», Уповноважений Верховної Ради України з прав людини ОСОБА_12 просила Міністра закордонних справ України взяти на особистий контроль справу ОСОБА_2, дати доручення з'ясувати причини нехтуванням її інтересами та доручити вжити дієвих кроків щодо якнайшвидшого поновлення прав заявниці. Про результати розгляду та вжиті заходи просила повідомити її по можливості у стислі строки.».

Суд першої інстанції встановив, що у зв'язку з надходженням до МЗС України листа Уповноваженого Верховної Ради України ОСОБА_12 від 13 квітня 2016 року № 1/8-Ш260723.16-3/15-171 щодо чергового звернення громадянки України ОСОБА_2 у справі загибелі її сина ОСОБА_7 на території Республіки Куба листом від 13.05.2016 року № 71/ОР/02-547-1133 заступником Міністра закордонних справ України - керівник апарату ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 142-144) надано інформацію наступного змісту:

«За повідомленням Посольства України в Республіці Куба, оригінал свідоцтва про смерть громадянина ОСОБА_7 було передано компетентними органами Куби українській стороні 3 березня 2016 року. Свідоцтво про смерть датоване 24 листопада 2015 року, а тіло ОСОБА_7, за інформацією кубинської сторони, було поховане 10 лютого 2016 року.

Відповідно до наданих Посольством України роз'яснень, свідоцтво було виготовлене 24.11.2015 року у зв'язку із намірами компетентних органів Куби здійснити поховання ОСОБА_7. Однак, отримавши категоричне заперечення української сторони щодо поховання нашого громадянина до моменту надання матір'ю загиблого свого волевиявлення стосовно подальших дій з тілом її сина, кубинська сторона припинила процес поховання. Посольство України звернулося до МЗС Куби з проханням надати офіційні роз'яснення щодо оформленого свідоцтва про смерть гр. ОСОБА_7. Станом на цей час офіційна відповідь кубинської сторони з приводу порушеного питання відсутня.

Копія свідоцтва про смерть була невідкладно надіслана ОСОБА_2, яка також була поінформована про факт поховання ОСОБА_7 та вжиті з огляду на це заходи листом від 04.03.16 року № 71/ОР/19-547-520.

На даний час особисті речі ОСОБА_7, які були передані кубинськими компетентними органами Посольству України, зберігаються в дипломатичній установі. Про терміни доставки особистих речей ОСОБА_7 (червень - липень 2016 року) ОСОБА_2 була поінформована листом від 22.04.16 року № 71/ОР/19-547-986.

Міністерство закордонних справ України та Посольство України в Республіці Куба вживали всіх заходів для інформування ОСОБА_2 про обставини справи, її права та про готовність надати сприяння у репатріації тіла та у виїзді до Куби (забезпечити візову підтримку, надати допомогу під час перебування у країні). Зокрема, 29.12.2015 року в МЗС було проведено особисту зустріч з ОСОБА_2, на якій був присутній Голова Одеської ОДА, надіслано 4 ноти Посольству Куби в Україні і проведено 2 зустрічі із представниками Посольства. Посольство України в Республіці Куба направило у справі ОСОБА_7 17 нот кубинській стороні, провело 2 зустрічі в МЗС Куби.

Міністерством закордонних справ України та Посольством України в Республіці Куба, діючи відповідно до законодавства України та в порядку консульського супроводу у справі, на підставі особистих звернень ОСОБА_2, було здійснено, зокрема, такі заходи:

- отримано офіційне підтвердження кубинської сторони про факт загибелі громадянина України ОСОБА_7, а також інформацію щодо розслідування обставин («самогубство») та причини його смерті (травми, отримані внаслідок падіння з 22 поверху), процедури та результатів впізнання/ідентифікації особи померлого громадянина;

- забезпечено охорону майна померлого гр. ОСОБА_7;

- надіслано інформацію про смерть гр. України ОСОБА_7 на адресу компетентних органів України;

- надано ОСОБА_2 офіційну інформацію щодо обставин смерті ОСОБА_7, наявних варіантів, його поховання,, зокрема, щодо можливості перевезення тіла до України або поховання на території Куби, а також вартості відповідних послуг та можливостей надання їй сприяння з боку українських та кубинських установ для реалізації одного з прийнятних для неї варіантів;

- надано інформацію щодо можливості оплати послуг із поховання на території Куби за рахунок кубинської сторони, а також роз'яснено процедуру прийняття рішення щодо оплати відповідних послуг із поховання за рахунок коштів держбюджету України;

- ОСОБА_2 було неодноразово повідомлено про необхідність надання волевиявлення, посвідченого належним чином, щодо способу та місця поховання;

- ОСОБА_2 надано роз'яснення вимог компетентних органів Куби щодо першочерговості надання волевиявлення щодо подальших дій із тілом та місця поховання як передумови для подальшої видачі свідоцтва про смерть;

- ОСОБА_2 надано роз'яснення щодо термінів зберігання тіла та повідомлено про наміри кубинської сторони здійснити поховання ОСОБА_7 у разі ненадання волевиявлення;

- МЗС та ПУ в РК вжито заходи, завдяки яким поховання ОСОБА_7 було суттєво відтерміновано, з метою надання ОСОБА_2 додаткового часу для прийняття рішення щодо місця та способу поховання сина;

- досягнуто домовленості з компетентними органами Куби про можливість особистої участі ОСОБА_2 в упізнанні тіла;

- надано візову підтримку гр. ОСОБА_2;

- підтверджено можливість надання сприяння з боку Посольства України Республіці Куба у разі поїздки ОСОБА_2 до цієї країни;

- отримано офіційні роз'яснення щодо процедури отримання коштів, які знаходяться на рахунку ОСОБА_7 в кубинському банку, у порядку набуття спадщини у відповідності до законодавства Куби;

- отримано офіційне свідоцтво про смерть (копія була надана у розпорядження ОСОБА_2) та повідомлено її про терміни доставки в Україну оригіналу документа);

- отримано оригінали паспортних та інших документів гр. ОСОБА_7.

Незважаючи на неодноразові звернення МЗС та Посольства України до ОСОБА_2 із проханням повідомити про своє бажання щодо місця та способу поховання сина та надати засвідчене волевиявлення, відповідне волевиявлення Міністерству закордонних справ України або ПУ в РК не було надане.

Через відсутність нотаріально засвідченого волевиявлення ОСОБА_2 щодо способу та місця поховання ОСОБА_7, відповідної заяви на ім'я керівника Посольства України в Республіці Куба, документів, що підтверджують неспроможність оплатити послуги із поховання, Посольство, з урахуванням положень чинного законодавства України (Закону України «Про поховання та похоронну справу» від 10 липня 2003 року №1102-IV; Порядок поховання на території України громадянина, померлого на території іноземної держави, затверджений Постановою КМУ від 17 грудня 2003 року № 1963; Порядок формування і використання закордонними дипломатичними установами України коштів - державного бюджету для здійснення заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України за кордоном, затверджений Постановою КМУ від 11 липня 2012 року № 651), не мало правових підстав здійснювати заходи з організації поховання ОСОБА_7 в Україні або на території Куби, здійснювати оплату вартості відповідних послуг з поховання».

Апеляційний суд, враховуючи зміст адміністративного позову та доводів апеляційної скарги ОСОБА_2 погоджується з висновком суду першої інстанції, що предметом спору в цій справі є оскарження і та обґрунтованість тверджень, викладених заступником Міністра закордонних справ України - керівником апарату ОСОБА_3, у листі на ім'я Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини ОСОБА_12, від 13.05.2016 року № 71/ОР/02-547-1133, а також наявність у заступника Міністра закордонних справ України - керівника апарату ОСОБА_3 компетенції надавати такі відповіді від імені МЗС України, замість Міністра, якому адресоване звернення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини ОСОБА_12 від 13.04.2016 року № 1/8-Ш260723.16-3/15-171 (т. 1 а.с. 22-23, 142-144).

Вирішуючи спір по суті суд першої інстанції правильно визначив норми матеріального права, якими врегульовані спірні правовідносини.

Так, статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» державний секретар міністерства є вищою посадовою особою з числа державних службовців міністерства. Державний секретар підзвітний і підконтрольний міністру.

Відповідно до частини 3 статті 10 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», основними завданнями державного секретаря міністерства є забезпечення діяльності міністерства, стабільності та наступності у його роботі, організація поточної роботи, пов'язаної із здійсненням повноважень міністерства.

Згідно з положеннями частини 4 статті 10 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», державний секретар міністерства відповідно до покладених на нього завдань: 1) організовує роботу апарату міністерства; 2) забезпечує підготовку пропозицій щодо виконання завдань міністерства та подає їх на розгляд міністру; 3) організовує та контролює виконання апаратом міністерства Конституції та законів України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, наказів міністерства та доручень міністра, його першого заступника та заступників, звітує про їх виконання; 4) готує та подає міністру для затвердження плани роботи міністерства, звітує про їх виконання; 5) забезпечує реалізацію державної політики стосовно державної таємниці, контроль за її збереженням в апараті міністерства; 6) у межах своїх повноважень запитує та одержує в установленому порядку від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій в Україні та за її межами безоплатно інформацію, документи і матеріали, а від органів державної статистики - статистичну інформацію, необхідну для виконання покладених на міністерство завдань; 7) за погодженням із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної бюджетної політики, затверджує штатний розпис та кошторис міністерства; 8) призначає на посади та звільняє з посад у порядку, передбаченому законодавством про державну службу, державних службовців апарату міністерства, присвоює їм ранги державних службовців, приймає рішення щодо їх заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності; 9) приймає на роботу та звільняє з роботи у порядку, передбаченому законодавством про працю, працівників апарату міністерства, приймає рішення щодо їх заохочення, притягнення до дисциплінарної відповідальності; 10) призначає на посади керівників територіальних органів міністерства та їх заступників і звільняє їх з посад; 11) погоджує у передбачених законом випадках призначення на посади та звільнення з посад керівників відповідних структурних підрозділів обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 12) призначає на посаду та звільняє з посади керівників підприємств, установ, організацій, що належать до сфери управління міністерства; 13) притягує до дисциплінарної відповідальності керівників державних підприємств, установ, організацій, що належать до сфери управління відповідного міністерства; 14) забезпечує в установленому порядку організацію підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації державних службовців та інших працівників міністерства; 15) представляє міністерство як юридичну особу в цивільно-правових відносинах; 16) у межах повноважень, передбачених законом, дає обов'язкові для виконання державними службовцями та іншими працівниками міністерства доручення; 17) з питань, що належать до його повноважень, видає накази організаційно-розпорядчого характеру та контролює їх виконання; 18) вносить подання щодо представлення в установленому порядку державних службовців та інших працівників апарату міністерства, його територіальних органів до відзначення державними нагородами України.

Згідно з абзацом 1 частини 5 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про державну службу», повноваження Державного секретаря Кабінету Міністрів України та його заступників, державних секретарів міністерств до призначення на посади осіб за результатами конкурсу в порядку, визначеному цим Законом, виконують відповідно Міністр Кабінету Міністрів України та його заступники, заступники міністрів - керівники апаратів, але не довше ніж до 1 січня 2017 року.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 1036-р від 28.12.2016 року державним секретарем Міністерства закордонних справ України призначено ОСОБА_13.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 181-р від 16.03.2017 року ОСОБА_3 призначено першим заступником Міністра закордонних справ України.

Наказом Міністерства закордонних справ України № 1993-ос від 26.09.2017 року (т. 4 а.с. 6) «Про переведення ОСОБА_3», відповідно до Указу Президента України від 07.07.2017 року № 179/2017 та Розпорядження Кабінету Міністрів України № 663-р від 20.09.2017 року ОСОБА_3, Першого заступника Міністра закордонних справ України, переведено з 29 вересня 2017 року на посаду Глави Місії України при НАТО на час довготермінового відрядження.

Враховуючи зміст наказу Міністерства закордонних справ України № 382 від 08 грудня 2015 року «Про тимчасовий розподіл обов'язків з координації і контролю діяльності структурних підрозділів апарату МЗС України» (т. 1 а.с. 174-176), апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що на час розгляду звернення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 13.04.2016 року ОСОБА_3 перебував на посаді заступника Міністра-керівника апарату МЗС України, на час розгляду справи судом першої інстанції та перегляду справи судом апеляційної інстанції залишається посадовою особою Міністерства закордонних справ України, а тому є належним відповідачем у справі.

За таких обставин, апеляційний суд відхиляє всі доводи апелянта, які стосуються відсутності належним доказів обізнаності відповідача про наявність справи, про час та місце розгляду справи, про відсутність правових підстав для прийняття документів (пояснень заяв, клопотань, зауважень, заперечень та ін.) та копій документів поданих представником відповідача, яким обґрунтовані вимоги апеляційної скарги на оскаржену постанову, ухвали від 23.03.2017 року та заперечення на протокольні ухвали.

Такого висновку апеляційний суд дійшов внаслідок того, що за довіреностями від 15.07.2016 року № 721/17-911-864 (т. 1 а.с. 38, 56, 150-151), від 22.06.2017 року № 721/19-911-604 (т. 3 а.с. 188, 191, 194, 199), які видані Міністерством закордонних справ України в особі Міністра ОСОБА_8, на ім'я завідуючого сектором представництва в судах Управління юридичного забезпечення Міністерства закордонних справ України ОСОБА_4, ОСОБА_4 уповноважений бути представником, окрім інших, посадових осіб Міністерства закордонних справ України, у суді, вчиняти усі необхідні дії в інтересах, окрім інших, посадових осіб Міністерства закордонних справ України, користуватись усіма правами, наданими, зокрема відповідачу.

Перевіряючи наявність у відповідача повноважень на надання відповіді від 13.05.2016 року № 71/ОР/02-547-1133, суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права:

- п. 3, п. 4 Положення про Міністерство закордонних справ України, затвердженого Указом Президента України від 6 квітня 2011 року № 381/2011;

- п. «a» - «c» та «e» статті 5 Віденської конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 р.;

- Інструкцію з діловодства в Міністерстві закордонних справ України, його представництвах на території України та закордонних дипломатичних установах України, затверджену наказом МЗС України від 11.07.2005 р. № 108, зокрема пункти 2.2.13, 2.2.15, 3.2.5, 4.2.1 (т. 1 а.с. 177-225);

- тимчасовий розподіл обов'язків з координації та контролю діяльності структурних підрозділів апарату МЗС України та схему підпорядкованості структурних підрозділів апарату МЗС, затверджені наказом МЗС України від 08.12.2015 року № 382 (відповідно до яких заступник Міністра - керівник апарату координує та контролює діяльність, зокрема, Департаменту консульської служби, Представництва МЗС в м. Одесі) (т. 1 а.с. 175-176).

За таких обставин апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції проте, що оскільки звернення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини № 1/8-Ш260723.16-3/15-171 від 13.04.2016 року пов'язано із зверненням апелянта щодо долі її сина за кордоном, дане звернення, відповідно до вимог Інструкції, обґрунтовано передано на розгляд та підпис саме відповідачу, який керує діяльністю Департаменту консульської служби.

Апеляційний суд зазначає, що з метою перевірки доводів адміністративного позову 23.01.2017 року суд першої інстанції постановив ухвалу про часткове задоволення заяви ОСОБА_2 та про витребування від Міністерства закордонних справ України усіх матеріалів та документів, якими підтверджуються всі обставини, викладені у листі заступника Міністра закордонних справ України - керівника апарату ОСОБА_3 від 13.05.2016 року № 71/ОР/12-547-1133, який адресований Уповноваженому Верховної Ради України з прав людини ОСОБА_12 на її звернення до Міністра закордонних справ України від 13.04.2016 року № 1/8-Ш260723.16-3/15-171 (т. 1 а.с. 234-237)

На виконання ухвали від 23.01.2017 року від Міністерства закордонних справ України до суду першої інстанції надійшли наступні матеріали: листи та ноти Міністерства закордонних справ України, Посольства України в республіці Куба, кубинської сторони, а також витяг з правил про порядок поводження з тілами та висновок стосовно смерті ОСОБА_7 (т.2 а.с. 1-203).

Суд першої інстанції правильно встановив, що факт того, що оригінал свідоцтва про смерть громадянина ОСОБА_7 було передано компетентними органами Куби українській стороні 03 березня 2016 року, свідоцтво про смерть датоване 24 листопада 2015 року, а тіло ОСОБА_7, за інформацією кубинської сторони, було поховане 10 лютого 2016 року - підтверджується офіційним листом Посольства України в Республіці Куба від 15.03.2016 № 6145/71/ОР-500-87 (т.2 а.с.5-7).

Відповідно до наданих Посольством України роз'яснень, свідоцтво було виготовлене 24.11.2015 року у зв'язку із намірами компетентних органів Куби здійснити поховання ОСОБА_7, однак отримавши категоричне заперечення української сторони щодо поховання громадянина України до моменту надання матір'ю загиблого свого волевиявлення стосовно подальших дій з тілом іі сина, кубинська сторона припинила процес поховання, що підтверджено офіційним листом Посольства України в Республіці Куба від 03.03.2016 року № 6145/71/ОР-500-73 (т.2 а.с.6-7).

Міністерство закордонних справ України та Посольство України в Республіці Куба вживали всіх заходів для інформування апелянта про обставини справи, її права та про готовність надати сприяння у репатріації тіла та у виїзді до Куби (забезпечити візову підтримку, надати допомогу під час перебування у країні), що підтверджено, зокрема: листом МЗС України на адресу апелянта від 15.01.2016 року № 71/ОР/19-547-65 та нотами МЗС України на адресу Посольства Республіки Куба в Україні від 14.01.2016 року № 71/ОР/23-547-64 та від 04.01.2016 року № 71/ОР/23-547-5 (т.2 а.с.9-10, 11, 12).

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції проте, що твердження про отримання офіційного підтвердження кубинської сторони про факт загибелі громадянина України ОСОБА_7, а також інформацію щодо розслідування обставин «самогубства» та причин його смерті (травми, отримані внаслідок падіння з 22 поверху), процедури та результатів впізнання/ідентифікації особи померлого громадянина - підтверджена листами Посольства України в Республіці Куба від 26.10.2015 року № 6145/713-500-344 та від 25.01.2016 року № 6145/71/ОР-500-24 (т.2 а.с.13-23, 24-28).

Також твердження про забезпечення охорони майна померлого гр. ОСОБА_7 підтверджені листом Посольства України в Республіці Куба від 26.10.2015 року № 6145/713-500-344 та описом особистих речей загиблого гр. України ОСОБА_7, складеного третім секретарем з консульських питань Посольства України в Республіці Куба (т.2 а.с. 29-39).

Твердження про те, що надіслано інформацію про смерть гр. ОСОБА_7 на адресу компетентних органів України, підтверджені листами МЗС України на адресу ГУ ДМС в Одеській області від 12.07.2016 року № 71/ОР/71-547-1650 та на адресу ГУ ДФС в Одеській області від 12.07.2016 року № 71/ОР/71-547-1651, а також листом Посольства України в Республіці Куба від 04.03.2016 року № 6145/17-500-78 (т.2 а.с. 40, 41,42).

Правильно встановив суд першої інстанції також і те, що твердження про надання апелянту офіційної інформації щодо обставин смерті ОСОБА_7, наявних варіантів його поховання, зокрема, щодо можливості перевезення тіла в Україну або поховання на території Куби, а також вартості відповідних послуг та можливостей надання апелянту сприяння з боку українських та кубинських установ для реалізації одного з прийнятних для апелянта варіантів - підтверджені листами МЗС України від 15.01.2016 року № 71/ОР/19-547-65, від 08.02.2016 року № 71/ОР/19-547-278 та від 27.01.2016 року № 71/ОР/19-547-157, листом Посольства України в Республіці Куба від 26.10.2015 року № 6145/713-500-344 (т. 2 а.с. 9-12, 43-44, 45-49,50-60).

Твердження про надання інформації щодо можливості оплати послуг з поховання на території Куби за рахунок кубинської сторони, а також роз'яснення процедури прийняття рішення щодо оплати відповідних послуг з поховання за рахунок коштів державного бюджету України - підтверджені листами МЗС України від 08.02.2016 року № 71/ОР/19-547-278, від 15.01.2016 року № 71/ОР/19-547-65, від 27.01.2016 року № 71/ОР/19-547-157, від 22.04.2016 року № 71/ОР/19-547-986, від 17.11.2015 року № 71/ОР/19-547-2469 (т. 2 а.с. 61-62, 63-64, 65-69,70-75, 76).

Інформація про те, що апелянту було неодноразово повідомлено про необхідність надання волевиявлення, посвідченого належним чином, щодо способу та місця поховання - підтверджена листом Представництва МЗС України в Одесі від 29.10.2015 року № 713/19-091-1032, листами МЗС України від 17.11.2015 року № 71/ОР/19-547-2469, від 22.12.2015 року № 71/ОР/19-547-2729 та від 27.01.2016 № 71/ОР/19-547-157 (т.2 а.с. 77-86, 87, 88, 89-93).

Твердження про те, що апелянту надано роз'яснення вимог компетентних органів Куби щодо першочерговості надання волевиявлення щодо подальших дій з тілом та місця поховання як передумови для подальшої видачі свідоцтва про смерть - підтверджено листами Посольства України в Республіці Куба від 04.02.2016 року № 6145/17-500-36 та від 12.02.2016 року № 6145/71/ОР-500-49, а також листом МЗС України від 17.11.2015 року № 71/ОР/19-547-2469 (т.2 а.с.94, 95, 96).

Правильно встановив суд першої інстанції і те, що твердження про надання апелянту роз'яснення щодо термінів зберігання тіла та повідомлення про наміри кубинської сторони здійснити поховання ОСОБА_7 у разі ненадання волевиявлення - підтверджені листами МЗС України від 22.12.2015 року № 71/ОР/19-547-2729 та від 26.11.2015 року № 71/ОР/12-547-2528 (т.2 а.с.97, 98-103).

Інформація про те, що МЗС України та Посольство України в Республіці Куба вжито заходи, завдяки яким поховання ОСОБА_7 було суттєво відтерміновано, з метою надання апелянту додаткового часу для прийняття рішення щодо місця та способу поховання сина - підтверджена офіційною нотою МЗС України на адресу Посольства Республіки Куба в Україні від 26.11.2015 року № 71/ОР/19-547-2538 (т.2 а.с. 104).

Твердження про те, що досягнуто домовленості з компетентними органами Куби про можливість особистої участі апелянта в упізнанні тіла - підтверджені листом Посольства України в Республіці Куба від 15.01.2016№6145/71/ОР-500-15 та листом МЗС України від 15.01.2016 № 71/ОР/19-547-65 (т.2 а.с.105-113, 114-115).

Твердження про те, що надано візову підтримку апелянту підтверджені листом Посольства України в Республіці Куба від 06.01.2016 року № 6145/71/ОР-500-4, листом МЗС України від 15.01.2016 року № 71/ОР/19-547-65 та нотою МЗС України на адресу Посольства Республіки Куба в Україні від 14.01.2016 року № 71/ОР/23-547-64 (т.2 а.с.116-117, 118-119, 120).

Твердження про можливість надання сприяння з боку Посольства України в Республіці Куба у разі поїздки апелянта до цієї країни - підтверджені листом МЗС України від 15.01.2016 року № 71/ОР/19-547-65 та нотою МЗС України на адресу Посольства Республіки Куба в Україні від 04.01.2016 № 71/ОР/23-547-5 (т.2 а.с.121-122-, 123).

Також суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що підтвердженням того, що апелянтом отримано офіційні роз'яснення щодо процедури отримання коштів, які знаходяться на рахунку ОСОБА_7 в кубинському банку, у порядку набуття спадщини у відповідності до законодавства Куби - є лист МЗС України на адресу апелянта від 31.03.2016 року № 71/ОР/19-547-765 та лист Посольства України в Республіці Куба від 25.03.2016 року № 6145/71/ОР- 500-100 (т.2 а.с.124-128, 129-133).

Твердження про те, що отримано офіційне свідоцтво про смерть (копія надана у розпорядження апелянта та повідомлено апелянта про терміни доставки в Україну оригіналу документа) - підтверджені листом Посольства України в Республіці Куба від 03.03.2016 № 6145/71/ОР-500-73 (т.2 а.с.134-136).

Також апеляційний суд погоджується з тим, що твердження про отримання оригіналів паспортних та інших документів гр. ОСОБА_7 підтверджені листом Посольства України в Республіці Куба від 02.03.2016 року № 6145/71/ОР-500-72 (т.2 а.с.137).

При цьому апеляційний суд зазначає, що нумерація аркушів справи другого тому, яка вказана в оскарженій постанові та яка зазначена апеляційним судом відрізняється внаслідок відновлення частині втраченого судового провадження - другого тому справи № 815/4310/16 (т. 2 а.с. 204-207, 252-255)

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що надаючи відповідь на звернення Уповноваженого Верховної Ради з прав людини, відповідач послався на інформацію, яка підтверджена дослідженими судом першої інстанції офіційними повідомленнями Посольства України в Республіці Куба, які в свою чергу, ґрунтувалися на офіційних повідомленнях кубинської сторони, офіційними нотами МЗС України на адресу Посольства Республіки Куба в Україні, численними листами, надісланими на адресу апелянта Міністерством закордонних справ України та Посольством України в Республіці Куба.

Апеляційний суд, як і суд першої інстанції зазначає, що матеріалами справи підтверджено, що протягом періоду з вересня 2015 року по травень 2016 року Міністерством закордонних справ України, його окремими підрозділами, які мали пряме (Посольство України в Республіці Куба) або опосередковане (Департамент консульської служби, Представництво в м. Одеса) відношення до даної справи, та його окремими посадовими особами (Міністром закордонних справ України, керівництвом Департаменту консульської служби, керівником Посольства України в Республіці Куба, консульською посадовою особою Посольства України в Республіці Куба) - з метою захисту прав та інтересів апелянта та її загиблого сина ОСОБА_7 (сумніви у загибелі якого висловлює апелянт) надіслано 17 нот Міністерству закордонних справ Республіки Куба, 4 ноти Посольству Республіки Куба в Україні, проведено низку зустрічей в Міністерстві закордонних справ Республіки Куба та зустрічей з консульськими співробітниками Посольства Республіки Куба в Україні, надіслано більше 20 листів апелянту, більше 30 листів внутрішнього листування, більше 15 листів до інших міністерств та відомств України, неодноразово відвідані різноманітні державні установи та інші інституції Республіки Куба тощо (т. 2 а.с. 158-172).

Таким чином, повідомлення відповідачем в листі від 13.05.2016 року № 71/ОР/02-547-1133 про вжиття МЗС України максимально можливих, за існуючих в Республіці Куба умов і обставин, заходів та використання наявного правового інструменту, підтверджено матеріалами справи та доводами апеляційної скарги не спростовуються.

Доводи апелянта щодо дій та бездіяльності Посольства України в Республіці Куба, Міністерства закордонних справ України щодо виконання обов'язків держави Україна по захисту прав апелянт та сина апелянта, не надання фото і відеоматеріалів, опису тіла особи, яка загинула 26.08.15 року в м. Гавана (РК), і про яку стверджується, що особа, яка загинула, саме син апелянта ОСОБА_7, з місця трагічної події та з Інституту судової медицини РК, документів (медичного висновку, довідки, документу про смерть, на підтвердження відповідного актового запису на території РК, копію актового запису з Книги актових записів цивільного стану ПУ про смерть ОСОБА_7, якщо син дійсно загинув, копію протоколу розтину тіла ОСОБА_7, якщо загинув саме він ), документу про смерть; щодо дій Посольства України в Республіці Куба, Міністерства закордонних справ України щодо надання ОСОБА_2 неповної, суперечливої і неперевіреної інформації щодо долі ОСОБА_7 в РК (включно з боргом), листів з додатками, які неоформлені належним чином; щодо вимог заявлених до апелянта про надання нотаріально завіреного волевиявлення щодо поховання без жодного доказу на підтвердження особи загиблого; щодо дій стосовно особистих речей, коштів сина апелянта, та ін., апеляційний суд відхиляє, оскільки дії, бездіяльність як Посольства України так і самого Міністерства закордонних справи України про які зазначено в апеляційній скарзі у цій справі, були предметом дослідження в іншій справі № 815/4443/16, по якій постановою Одеського окружного адміністративного суду від 17.11.2017 року (ЄДРСР 70378143), яка набрала законної сили 22.03.2018 року (ЄДРСР № 73041506) частково задоволений адміністративний позов ОСОБА_15:

- визнана протиправною бездіяльність Міністерства закордонних справ України, Посольства України в Республіці Куба, в частині отримання та надання ОСОБА_2 фото, відеоматеріалів, опису тіла особи з місця події та з Інституту судової медицини РК, протоколу розтину тіла, медичного висновку, копії актового запису з Книги актових записів цивільного стану про смерть від компетентних органів РК із подальшим перекладом та засвідченням в установленому законодавством порядку;

- визнана протиправною бездіяльність Посольства України в Республіці Куба щодо не звернення до кубинської сторони за виправленням недоліків в документі про смерть ОСОБА_7.;

- зобов'язано Посольство України в Республіці Куба, Міністерство закордонних справ України вжити заходів щодо ініціювання перед компетентними органами Республіки Куба внесення змін, доповнень, до актового запису цивільного стану з отриманням іншого свідоцтва із правильними даними щодо особи померлого ОСОБА_7 та іншими даними, які передбачені встановленою формою документу з подальшим наданням ОСОБА_2 з перекладом та засвідченням в установленому законодавством порядку;

- зобов'язано Посольство України в Республіці Куба, Міністерство закордонних справ України вжити заходів щодо отримання у компетентних органів Республіки Куба та надання ОСОБА_2 фото, відеоматеріалів, опису тіла особи з місця події та з Інституту судової медицини РК, протоколу розтину тіла, медичного висновку, копії актового запису з Книги актових записів цивільного стану про смерть з перекладом та засвідченням в установленому законодавством порядку;

- стягнуто з Міністерства закордонних справ України (м. Київ, Михайлівська площа, 1, код ЄРПОУ 00026620) на користь ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1) моральну шкоду у розмірі 25 000 (двадцять п'ять тисяч) гривень.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення адміністративного позову ОСОБА_2, оскільки твердження, викладені заступником Міністра закордонних справ України - керівником апарату ОСОБА_3, у листі на ім'я Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини ОСОБА_12, від 13.05.2016 року № 71/ОР/02-547-1133, підтверджені матеріалами справи. А також підтверджені повноваження (компетенція) заступника Міністра закордонних справ України - керівника апарату ОСОБА_3 надавати відповіді від імені МЗС України, замість Міністра, якому було адресоване звернення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини ОСОБА_12 від 13.04.2016 року № 1/8-Ш260723.16-3/15-171.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, підстави для скасування оскарженої постанови та задоволення апеляційної скарги відсутні.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо протиправності ухвали суду першої інстанції від 23 березня 2017 року, постановленої в порядку письмового провадження (т. 3 а.с. 42-43), якої Одеський окружний адміністративний суд повернув ОСОБА_2 заяву про уточнення позовних вимог, подану до суду 21.03.2017 року у справі № 815/4310/16 (т. 3 а.с. 32), апеляційний суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для скасування цієї ухвали.

Так, повертаючи заяву про уточнення позовних вимог, яка подана ОСОБА_2 21.03.2017 року (т. 3 а.с. 32), суд першої інстанції встановив, а доводами апеляційної скарги не спростовано, що заява про уточнення позовних вимог на час її подання - 21.03.2017 року, не відповідала вимогам ч. 3 ст. 106 КАС України (в редакції чинній до 15.12.2017 року). Таким чином, суд першої інстанції правильно застосував положення ч. 1 ст. 137 КАС України, за приписами якої, у разі якщо протягом усього часу судового розгляду позивач подає заяву про збільшення позовних вимог, яка не відповідає вимогам ст. 106 КАС України, суд своєю ухвалою повертає таку заяву позивачеві.

Також апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для задоволення клопотання ОСОБА_2 про заміну відповідача, оскільки оскаржені дії вчинені саме ОСОБА_3, як посадовою особою Міністерства закордонних справ України, яка перебувала на посаді заступника Міністра закордонних справ України - керівника апарату.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, підстави для скасування судового рішення та задоволення апеляційної скарги відсутні.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо протиправності ухвали суду першої інстанції від 23 березня 2017 року, постановленої в порядку письмового провадження (т. 3 а.с. 44-46), якою Одеський окружний адміністративний суд відмовив у задоволенні клопотань ОСОБА_2, викладених у додаткових поясненнях, поданих до суду 21.03.2017 року (т. 3 а.с. 33-35) апеляційний суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для скасування цієї ухвали.

Так, відповідно до матеріалів справи (т. 3 а.с. 27-31) суд першої інстанції постановив протокольну ухвалу (номер запису у журналі судового засідання 46) про продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.

Також суд першої інстанції встановив та матеріалами справи підтверджено, що 21.03.2017 року ОСОБА_2 подала до суду першої інстанції додаткові пояснення (т. 3 а.с. 33-35), в яких ОСОБА_2 заявила наступні клопотання:

- про відтермінування (скасування) рішення ООАС від 20.03.17 про письмове провадження;

- про залучення в якості третьої особи (сторони) до участі у справі Уповноваженого ВР України з прав людини;

- про витребування доказів у відповідача щодо обґрунтування відповідно до національного і міжнародного законодавства вимог надання нотаріально завіреного волевиявлення на поховання без видачі свідоцтва про смерть, що оформлено належним чином, висунення дискримінаційних передумов надання вказаного волевиявлення на тлі видачі свідоцтва невідомій «зацікавленій стороні», без повідомлення якій саме, на яких підставах було видано свідоцтво ще 24.11.15, а позивачу через вибірковість і неповноту висвітлення даного питання відповідачем в листі від 13.05.16 на адресу УВРУ відповідною ухвалою, доказу обґрунтованості «візової підтримки» з огляду на твердження «візу або візу…» без зазначення змісту вислову, зазначення типу візи, обґрунтування спонукання до отримання туристичної візи всупереч зауваженню РК щодо отримання «звичайної гостьової візи», яка також не надає преференцій або винятків у порядку відвідання державних установ РК без повідомлення позивача про таке (лист ПУРК від 06.01.16), без гарантій можливості комунікації з органами влади РК під час поїздки в РК за умов не скасування боргу РК більше 7 тис.дол.США, докази посвідчення ПУРК свідоцтва про смерть, відсутності інших версій, крім самогубства в РК.

Відмовляючи у задоволенні клопотання ОСОБА_2 про відтермінування (скасування) рішення суду першої інстанції від 20.03.17 про розгляд справи в порядку письмового провадження, суд першої інстанції зазначив, що умови розгляду справи в суді першої інстанції в порядку письмового провадження передбачені не лише ч. 4 ст.122 КАС України, на яку посилається ОСОБА_2, а також і ч.6 ст.128 КАС України, за приписами якої якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Матеріалами справи підтверджено та доводами апеляційної скарги не спростовано, що судом першої інстанції дотримані передумови призначення справи до розгляду в порядку письмового провадження, зокрема: рішення про розгляд справи у письмовому провадженні суд ухвалив після розгляду всіх наявних у позивача заяв і клопотань, приєднання до матеріалів справи письмових зауважень позивача від 15.03.2017 року на пояснення МЗС щодо виконання ухвали про забезпечення доказів, приєднання додаткових письмових пояснень позивача від 20.03.2017 року. При цьому апеляційний суд погоджується із зауваженнями суду першої інстанції проте, що норми КАС України (чинній на час постановлення оскарженої ухвали) не передбачали можливості вчинення такої процесуальної дії як відтермінування розгляду справи в письмовому провадженні або скасування судом першої інтенції свого ж рішення про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення клопотання ОСОБА_2 про відтермінування (скасування) рішення суду першої інстанції від 20.03.17 про розгляд справи в порядку письмового провадження.

При цьому апеляційний суд зазначає про відхилення, внаслідок недоведеності, та спростування матеріалами справи (т. 1 а.с. 38, 56, 150-151, т. 3 а.с. 188, 191, 194, 199) доводів апеляційної скарги, які стосуються оскарження як постанови так і ухвал суду першої інстанції від 23.02.2017 року та протокольних ухвал, щодо відсутності належних доказів обізнаності відповідача про наявність справи, про час та місце розгляду справи, про відсутність правових підстав для прийняття документів (пояснень заяв, клопотань, зауважень, заперечень та ін.) та копій документів поданих представником відповідача

Відмовляючи у задоволенні клопотання ОСОБА_2 про витребування доказів, суд першої інстанції, посилаючись на припис ч. 1 ст. 69, ч. 1 ст. 70 та ч. 3 ст. 71 КАС України (в редакції чинній до 15.12.2017 року) дійшов правильного висновку, що докази, які просить витребувати ОСОБА_2, не стосуються предмету доказування у цій справі, а фактично є вимогою ОСОБА_2 зобов'язати відповідача надати правове обґрунтування, пояснення з певних обставин, а не письмові докази як такі. Доводи апеляційної скарги цього висновку суду першої інстанції не спростовують.

Крім того, суд першої інстанції 23.01.2017 року постановив ухвалу за наслідками розгляду заяви ОСОБА_2 про витребування доказів (т. 1 а.с. 234-237), яка виконана Міністерством закордонних справ України (т. 2 а.с. 1-203).

Відмовляючи у задоволенні клопотання ОСОБА_2 про залучення в якості третьої особи (сторони) до участі у справі Уповноваженого ВР України з прав людини суд першої інстанції правильно застосував положення п. 8, п.9 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 50, ч. 2 ст. 53 КАС України (в редакції чинній до 15.12.2017 року), оскільки рішення у цій справі не може вплинути на права, свободи, інтереси або обов'язки Уповноваженого ВР України з прав людини. Крім того, суд першої інстанції зауважив, що з дати відкриття провадження у цій справі - 13.09.2016 року у позивача не виникало потреби залучати до участі у справі вказану особу ані на стадії подання позову, ані протягом більш ніж півроку провадження у справі. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення клопотання ОСОБА_2 про залучення до участі у справі у якості третьої особи Уповноваженого ВР України з прав людини.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що викладені у додаткових поясненнях позивача від 21.03.2017 року клопотання задоволенню не підлягають.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, підстави для скасування судового рішення та задоволення апеляційної скарги відсутні.

Перевіряючи зазначені в апеляційній скарзі на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 23.03.2017 року, зауваження на протокольні ухвали суду першої інстанції постановлені у судовому засіданні 20.03.2017 року (т. 3 а.с. 27-31) апеляційний суд зазначає наступне.

Апеляційний суд відхиляє зауваження ОСОБА_2 на протокольну ухвалу від 20.03.2017 року, якою суд першої інстанції на місці ухвалив «Керуючись ст. 128 КАС України, беручи до уваги, що повідомлений належним чином відповідач за місцем роботи, про час та місце розгляду справи, продовжити за відсутності відповідача» номер запису Журналу судового засідання від 20.03.2017 року - 15 (т. 3 а.с. 28), оскільки при апеляційному розгляді справи встановлено, що за довіреностями від 15.07.2016 року № 721/17-911-864 (т. 1 а.с. 38, 56, 150-151), від 22.06.2017 року № 721/19-911-604 (т. 3 а.с. 188, 191, 194, 199), які видані Міністерством закордонних справ України в особі Міністра ОСОБА_8, на ім'я завідуючого сектором представництва в судах Управління юридичного забезпечення Міністерства закордонних справ України ОСОБА_4, ОСОБА_4 уповноважений бути представником, окрім інших, посадових осіб Міністерства закордонних справ України, у суді, вчиняти усі необхідні дії в інтересах, окрім інших, посадових осіб Міністерства закордонних справ України, користуватись усіма правами, наданими, зокрема відповідачу.

За аналогічних обставин апеляційний суд відхиляє зауваження ОСОБА_2 на:

- протокольну ухвалу від 20.03.2017 року, якою суд першої інстанції на місці ухвалив «Керуючись ст. 133 КАС України, приєднати до матеріалів справи пояснення представника відповідача, щодо виконання ухвали з доданими до пояснень письмовими доказами» номер запису Журналу судового засідання від 20.03.2017 року - 18 (т 3 а.с. 28);

- на протокольну ухвалу від 20.03.2017 року, якою суд першої інстанції на місці ухвалив «Керуючись ст. 133 КАСУ приєднати до матеріалів справи заперечення позивача на пояснення та клопотання представника МЗС ОСОБА_4.», номер запису Журналу судового засідання від 20.03.2017 року - 21 (т. 3 а.с. 28);

- на протокольну ухвалу від 20.03.2017 року, якою суд першої інстанції на місці ухвалив «Керуючись ст. 133 КАС України, приєднати до матеріалів справи зауваження позивача на пояснення МЗМ щодо виконання ухвали 23.01.2017 року» - номер запису Журналу судового засідання від 20.03.2017 року - 24 (т. 3 а.с. 25);

- на протокольну ухвалу від 20.03.2017 року, якою суд першої інстанції на місці ухвалив «Керуючись ст. 133 КАС України, приєднати до матеріалів справи лист адресований позивачу, щодо надання інформації» номер запису Журналу судового засідання від 20.03.2017 року - 31 (т. 3 а.с. 29);

- на протокольну ухвалу від 20.03.2017 року, якою суд першої інстанції на місці ухвалив «Керуючись ст. 133, ст. 71, ст. 79 КАС України, беручи до уваги, що відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, обов'язок доказування щодо правомірності дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень покладаються на останнього, та на виконання ухвали від 23.01.2017 року МЗС України, посадовою особою якої є відповідач, суду надано витребувані докази щодо обставин, викладених в листі від 13.05.2016 року, та враховуючи, що в клопотаннях позивача, які містяться в зауваженнях від 15.03.2017 року та додаткових поясненнях від 20.03.2017 року, не вказано конкретні докази, які позивач просить витребувати, а зазначений в клопотання лист від 01.12.2016 року від посольства України в Республіці Куба, судом до справи вже приєднано, у задоволенні клопотання позивача що містяться у вищесказаних зауваженнях та додаткових поясненнях - відмовити» номер запису Журналу судового засідання від 20.03.2017 року - 34 (т. 3 а.с. 29-30);

- на протокольну ухвалу від 20.03.2017 року, якою суд першої інстанції на місці ухвалив «приєднати до матеріалів справи розпорядження» номер запису Журналу судового засідання від 20.03.2017 року - 41 (т. 3 а.с. 30);

- на протокольну ухвалу від 20.03.2017 року, якою суд першої інстанції на місці ухвалив «Керуючись ч. 6 ст. 128 КАС України, беручи до уваги, що відсутні перешкоди для розгляду, але прибули не всі особи повідомлені належним чином, відповідач повторно не з'явився, враховуючи, що не має потреби заслуховувати експерта, свідків, продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження» номер запису Журналу судового засідання від 20.03.2017 року - 46 (т. 3 а.с. 31).

Інші доводи апеляційної скарги, які зазначені як підсумок наведених апелянтом обставин та підстав в апеляційній скарзі, апеляційний суд відхиляє, які такі, що не стосуються предмету спору, що виник між позивачем та відповідачем саме в цій справі.

Доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції моральних засад, що існують у суспільстві, щодо припущення фактів правового нігілізму, щодо прояву ксенофобії, соціального дарвінізму та неповаги до позивача, ґрунтуються на емоційних припущеннях апелянта та не знайшли підтвердження при апеляційному перегляді справи.

Не знайшли підтвердження та спростовані матеріалами справи (мотивувальною частиною оскарженої постанови) доводи апеляційної скарги щодо не зазначення судом першої інстанції конкретних нормативно-правових актів, яким врегульовані спірні правовідносини.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, підстави для скасування оскаржених судових рішень та задоволення апеляційної скарги відсутні.

Апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України, апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, а оскаржене судове рішення - без змін.

Судові витрати у справі відсутні.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-10, 72-80, 308, 310, п. 1 ч. 1ст. 315, ст. 316, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ч. 1 ст. 325, ст. ст. 328, 329, КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 23 березня 2017 року про повернення позивачу заяви про уточнення позовних вимог, ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 23 березня 2017 року про відмову у задоволенні клопотань ОСОБА_2, викладених у додаткових поясненнях, поданих до суду 21.03.2017 року та постанову Одеського окружного адміністративного суду від 23 березня 2017року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 15.06.2018 року.

Головуючий суддя Домусчі С.Д.
Судді Коваль М.П. Кравець О.О.