Справа № 826/9149/17
Суддя: Степанюк А.Г.
Дата ухвалення: 2018-06-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/9149/17 Суддя першої інстанції: Келеберда В.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Кузьменка В.В., Василенка Я.М.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд-лім» на прийняте у порядку письмового провадження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 лютого 2018 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд-лім» до Антимонопольного комітету України, Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2017 року товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд-лім» (далі - Позивач, ТОВ «Шляхбуд-лім») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач-1, АМК України), Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області (далі - Відповідач-2, САД в Івано-Франківській області) про:

- визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в електронній системі закупівель від 07.07.2017 року №4474-р/пк-пз;

- зобов'язання САД в Івано-Франківській області усунути дискримінаційні умови тендерної документації, зазначені у доданій скарзі Позивача від 16.06.2017 року №UA-2017-04-04-000154-b.a3.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.02.2018 року у задоволенні позову відмовлено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що вимога щодо документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів шляхом надання не менше трьох аналогічних договорів, які включають роботи з регенерації дорожнього одягу методом «холодного ресайклінгу» та влаштування верхнього шару покриття із застосування ЩМА із відповідним відсотковим співвідношенням не є дискримінаційною, а навпаки спрямована на забезпечення вибору найбільш досвідченого та кваліфікованого підрядника. Крім того суд першої інстанції підкреслив, що така вимога відповідає приписам законодавства, а також практиці залучення коштів Європейського банку реконструкції та розвиту і Світового банку. Поряд з іншим, суд зауважив, що Позивачем жодним чином не обґрунтовано, яким чином необхідність включення до таблиці усіх працівників належить до дискримінаційної умови, та не підтверджено існування дискримінаційної ознаки вимоги щодо необхідності надання інформації щодо всіх машин, механізмів та обладнання, адже, на переконання суду, такі умови спрямовані на перевірку наявності належної матеріально-технічної бази у претендента.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить:

- скасувати як протиправне рішення постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в електронній системі закупівель від 07.07.2017 року №4474-р/пк-пз в частині невизнання дискримінаційним кваліфікаційного критерію з представленням відповідних документів про досвід виконання аналогічних договорів з визначенням у відсотковому вираженні порогу надання відповідних послуг (виконання робіт) та незадоволення скарги Позивача в цій частині;

- зобов'язати САД в Івано-Франківській області усунути дискримінаційні умови тендерної документації, зазначені у скарзі ТОВ «Шляхбуд-лім» від 16.06.2017 року №UA-2017-04-04-000154-b.a3, а саме заборонити Відповідачу-2 вносити до тендерної документації на публічні закупівлі кваліфікаційної критерію з представленням відповідних документів про досвід виконання аналогічних договорів з визначенням у відсотковому вираженні порогу надання відповідних послуг (виконання робіт);

- в іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва залишити без змін.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що законодавством не передбачено права замовника встановлювати граничний обсяг виконання аналогічних договорів у відсотковому відношення згідно технічного завдання тендерного документа, а лише наявність документального підтвердження досвіду виконання таких робіт. Крім того, наголошує, що в іншому рішенні АМК України визнав вимогу щодо граничного обсягу виконання аналогічних робіт дискримінаційною. Зазначає, що замовник не пред'являв вимог документального підтвердження виконання робіт з улаштування асфальтобетону, що свідчить про дискримінаційний характер умов тендеру на користь певного учасника. Крім іншого, підкреслює, що встановлення відсоткового порогу досвіду саме не рівні 50% замовником жодним чином не обґрунтовано. Окремо звертає увагу суду на те, що судом першої інстанції розглянуто справу за відсутності сторін, а рішення останнього належним чином не обґрунтовано.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 26.03.2018 року відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу до 06.04.2018 року.

У відзиві на апеляційну скаргу АМК України просить апеляційну скаргу ТОВ «Шляхбуд-лім» залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. В обґрунтування своєї позиції зазначає те, що, по-перше, скаржником не доведено, яким чином умови тендерної документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі, та позбавляють можливості подати тендерну документації, по-друге, посилання Апелянта на рішення АМК України в іншій справі є необґрунтованим, оскільки не є предметом розгляду даної справи.

У відзиві на апеляційну скаргу САД в Івано-Франківській області просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «Шляхбуд-Лім» - без задоволення. При цьому вказує на те, що, по-перше, Позивач не заперечував проти розгляду справи у порядку письмового провадження, у зв'язку з чим твердження останнього про розгляд справи без повідомлення сторін є необґрунтованим, по-друге, посилання Апелянта про дискримінаційність умов тендерної документації є безпідставним та необґрунтованим, а доказів позбавлення права Позивача на участь у публічних торгах не надано, по-третє, посилання ТОВ «Шляхбуд-лім» на інше рішення АМК України є помилковим та не має жодного доказового значення для даної справи.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 10.04.2018 року призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 15.05.2018 року.

Крім того, ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 03.05.2018 року задоволено заяву ТОВ «Шляхбуд-лім» про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції та призначено судове засідання у режимі відеоконференції на 17.05.2018 року.

У подальшому ухвалою суду від 17.05.2018 року було оголошено перерву у судовому засіданні до 05.06.2018 року, продовжено строк розгляду справи на п'ятнадцять днів, а також призначено судове засідання у режимі відеоконференції.

У судовому засіданні повноважний представник Позивача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд вимоги останньої задовольнити повністю з викладених у ній підстав.

Представники Відповідачів наполягали на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін з огляду на викладені у відзивах на неї доводи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення повноважних представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що рішенням тендерного комітету САД в Івано-Франківській області від 03.04.2017 року затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-09-05 Делятин - Раківчик на ділянці км 0+000 - км 28 - 027 (45200000-9 Роботи, пов'язані з об'єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об'єктів цивільного будівництва) (далі - Документація; т. 2 а.с. 128-143) та розміщено оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель (т. 2 а.с. 150-152).

Через електронну систему закупівель ТОВ «Шляхбуд-Лім» було подано 16.06.2017 року скаргу №UA-2017-04-04-000154-b.a.3 (т. 1 а.с. 17-22), в якій просило зобов'язати замовника усунути дискримінаційні умови, зазначені у даній скарзі, а також провести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства.

Зі змісту вказаної скарги, як вірно встановлено судом першої інстанції, вбачається, що до дискримінаційних умов Документації Позивач відносить:

1. Необхідність надання не менше трьох аналогічних договорів, а саме договорів з виконання робіт (надання послуг) з будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонтів автомобільних доріг, які включають роботи з регенерації дорожнього одягу методом «холодного ресайклінгу» та влаштування верхнього шару покриття із застосуванням ЩМА. Окрім цього, у таблиці вказується обсяг наданих послуг (виконаних робіт) за договорами, який повинен становити: обсяг наданих послуг (виконаних робіт) в частині регенерації дорожнього одягу методом «холодного ресайклінгу» - не менше 50% від загального обсягу даних послуг визначених в технічному завданні (додаток 5 документації); обсяг наданих послуг (виконаних робіт) в частині влаштування верхнього шару покриття із застосуванням ЩМА - не менше 50% від загального обсягу даних послуг, визначених в технічному завданні (додаток 5 документації).

В обґрунтування своєї позиції Позивач зазначив, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено право замовника встановлювати граничну у відсотковому співвідношенні кількість виконання аналогічних договорів, а тільки наявність документально підтвердженого досвіду їх виконання. Крім того, зауважив, що замовником не обґрунтовано саме такого відсоткового порогу підтвердження досвіду виконання аналогічного договору з будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонтів автомобільних доріг. Поряд з цим, звертав увагу, що аналогічну за змістом вимогу АМК України визнавав дискримінаційною.

2. Вимогу надати перелік усіх машин, механізмів, техніки, інструментів, устаткування, приладів та обладнання, які необхідні для виконання робіт за предметом закупівлі відповідно до технології виконання робіт за предметом закупівлі відповідно до технології виконання робіт, вимог технічного завдання (додаток 5).

Як зазначало ТОВ «Шляхбуд-лім», на відміну від попередньої редакції документації замовник суттєво ускладнює підготовку тендерної пропозиції і збільшує ймовірність дискваліфікації пропозиції замовником, тобто вимагає наперед підтвердження інструментів до останньої відкрутки і не дає роз'яснень, з конкретного переліку зазначеного, а тому така умова дозволяє дискримінаційне трактування під час торгів. На момент подачі тендерної пропозиції перелік техніки, обладнання та іншого не є остаточним, оскільки після торгів проводиться перерахунок ціни послуг, що тягне за собою зміну кількості машин, механізмів, обладнання, умова про зазначення усіх зазначених складових матеріально-технічної бази зайво ускладнює участь у торгах і дискримінує учасників торгів.

3. Необхідність включення до таблиці усіх працівників, які є необхідними для виконання робіт за предметом даних торгів, є дискримінаційною.

Обґрунтовуючи свою позицію, Позивач підкреслював, що відповідно до технічного завдання є види робіт, які потребують наявності працівників, в яких до даного моменту не виникало потреби. При цьому разі перемоги у даній закупівлі Позивач зобов'язувався залучити працівників для відповідного виду робіт. Поряд з тим, скаржник зазначав, що має в наявності працівників, які є необхідними для капітального та поточного ремонту доріг.

Крім того, наголошував, що вказати абсолютно усіх працівників, які будуть виконувати послуги, неможливо, тим більше із вказівкою конкретних імен і прізвищ працівників, які час від часу можуть звільнятись або прийматись на роботу і в такому вигляді умова про наявних працівників для виконання послуг має бути скорегована в сторону конкретизації персоналу: інженери, виконроби, майстри, машиністи машин та техніки, дорожні працівники у відповідній визначеній кількості, інакше ця умова торгів є дискримінаційною для учасників цих торгів

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 20.06.2017 року №3981-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.07.2017 року №4474-р/пк-пз відмовлено ТОВ «Шляхбуд-лім» у задоволенні скарги від 16.06.2017 року №UA-2017-04-04-000154-b.a.3 (т. 2 а.с. 144-149).

Підставою для прийняття такого рішення зазначено, що скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведені вище умови документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі, та позбавляють можливості подати свою тендерну пропозицію через наявні умови документації, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції, здійснивши системний аналіз положень ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. ст. 7, 10 Закону України «Про автомобільні дороги», прийшов до висновку, що рішення АМК України від 07.07.2017 року №4474-р/пк-пз прийнято у відповідності до положень чинного законодавства, оскільки існування обставин, які б підтверджували наявність дискримінаційних умов у Документації, матеріалами справи не підтверджуються.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може не погодитися з огляду на таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов'язаною особою із суб'єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Приписи ч. 1 ст. 18 Закону визначають, що скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до ст. 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Приписи ст. 16 Закону визначають, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що одним з основних кваліфікаційних критеріїв наявність в учасників документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. При цьому, чинним законодавством не передбачено вимог щодо документів, якими виконання учасником аналогічного договору може бути підтверджено.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та не заперечується учасниками справи, чинне законодавство не містить дефініції поняття «аналогічний договір» як і критерії його визначення. Відтак, на переконання судової колегії, у кожному конкретному випадку замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням ч. 3 ст. 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у ст. 3 Закону. Таким чином посилання Апелянта на те, що чинним законодавством не передбачено право замовника встановлювати граничний обсяг виконання аналогічних договорів у відсотковому відношенні згідно технічного завдання тендерної документації, а тільки наявність документально підтвердженого досвіду їх виконання незалежно від обсягу, судовою колегією оцінюється критично, оскільки, як було підкреслено вище, Законом не передбачено шляхи та способи підтвердження виконання учасником аналогічного договору окрім того, що таке підтвердження має бути документально оформлене.

Відповідно до п. 5.1 Документації учасники надають документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме - наявності документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (додаток 3 Документації) (т. 2 а.с. 131, зворотній бік).

Зі змісту додатку 3 Документації вбачається, що наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за 2013 - 2016 роки (у тому числі виконання робіт по регенерації дорожнього одягу методом «холодного ресайклінгу», влаштування верхнього шару покриття із застосуванням ЩМА) повинна підтверджуватися шляхом надання не менше трьох аналогічних договорів, а саме договорів з виконання робіт (надання послуг) з будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонтів автомобільних доріг. У таблиці вказується обсяг наданих послуг (виконаних робіт) за договорами, який повинен становити: обсяг наданих послуг (виконаних робіт) в частині регенерації дорожнього одягу методом «холодного ресайклінгу» - не менше 50% від загального обсягу даних послуг визначених в технічному завданні (додаток 5 документації); обсяг наданих послуг (виконаних робіт) в частині влаштування верхнього шару покриття із застосуванням ЩМА - не менше 50% від загального обсягу даних послуг, визначених в технічному завданні (додаток 5 документації) (т. 2 а.с. 140-141).

На переконання судової колегії, Окружний адміністративний суд міста Києва вірно зауважив, що така вимога не є дискримінаційною у тому числі з огляду на те, що зазначений у додатку 3 до Документації період (2013-2016 роки) охоплює чотири роки. Отже, учаснику необхідно мати досвід виконання основних видів робіт по договорах за один рік в середньому 12,5% від загального обсягу даних робіт (послуг), визначених в технічному завданні (додаток 5 документації), що для договорів в дорожній галузі не є великим показником обсягів.

Очікувана вартість даної процедури закупівлі становить 315 190 702,00 грн., що визначає предмет закупівлі як послуги, для надання яких необхідний відповідний позитивний досвід виконання таких об'ємів послуг якісно та у встановлені строки. А тому умова щодо надання аналогічних договорів з встановленими обсягами виконання основних робіт дає можливість допустити до участі в аукціоні учасників, які вже мали досвід надання послуг у визначених об'ємах з їх належною якістю. Така вимога надає замовнику захист від недобросовісних учасників або підрядників, які надають послуги, виконують роботи неналежної якості. Якщо не встановлювати критерій виконання обсягів основних робіт, то фактично до участі в аукціоні повинні допускатися як підприємства, які виконували значні обсяги, так і ті, які надавали такого роду послуги в дрібних об'ємах, які не співмірні з обсягами цієї закупівлі. Відсутність даного критерію у подальшому може вплинути на якість наданих послуг або ж взагалі унеможливить їх надання учасником з відсутністю відповідного досвіду. Як наслідок, невиконання державних замовлень та неефективне використання бюджетних коштів.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано відмітив, що відповідні методи кваліфікаційного відбору учасників використовуються й міжнародними фінансовими інституціями, зокрема, Європейським банком реконструкції і розвитку, Світовим банком.

Так, у Типовій документації для попереднього кваліфікаційного відбору учасників торгів (Попередня кваліфікація учасників торгів), яка підготовлена для клієнтів Європейського банку реконструкцій і розвитку для відбору учасників торгів на виконання великих будівельних підрядів, що фінансуються банком, та яка складена на основі типових документів для попереднього кваліфікаційного відбору, розроблених та таких, що використовуються Світовим банком, передбачено таке.

Пункт 1 цієї документації встановлює, що учасник повинен мати середньорічний оборот в якості підрядника протягом останніх (від трьох до п'яти) років, який складає не менше (сума середньорічного обороту як правило повинна бути як мінімум в 2,5 рази більше розрахованої річної суми обороту фінансових коштів по договору, що пропонується).

Як передбачено цим же пунктом, для деяких договорів критерій обороту може бути змінено або доповнено вимогою надати відомості про обсяги робіт/послуг, виконаних чи наданих протягом визначеного періоду, в натуральному вираженні (наприклад, обсяг виконаних дренажних робіт тощо).

Так само цією документацією передбачено наявність спеціального досвіду з визначеними мінімальними критеріями, такими як: успішний досвід виконання в якості підрядника не менше (вказується кількість) договорів, які співмірні по обсягу з договором, який пропонується виконати протягом (вказується кількість) років; наявність досвіду в якості генерального підрядника в співмірних по обсягу договорах, тощо.

Як правило, необхідно надати для розгляду відомості про мінімум два співмірних по величині/обсягу договори. Вартість кожного з таких договорів повинна бути не менше 60-ти відсотків від кошторисної вартості договору. При цьому, цей критерій повинен бути більш жорстким по відношенню до проектів, для виконання яких необхідний значний спеціалізований досвід (т. 2 а.с. 107-108).

У запрошенні до участі у тендері на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М-03 Київ - Харків - Довжанський, який проводить Державне агентство автомобільних доріг України за рахунок коштів кредиту Світового банку в рамках Другого проекту покращення доріг і безпеки руху (т. 2 а.с. 109-111), передбачено інше.

Так, зокрема, пунктом 3 документації встановлено, що учасник торгів повинен продемонструвати середньорічний будівельний оборот в сумі 135 мільйонів доларів США в якості головного підрядника протягом останніх п'яти років (2012-2016рр.). Пунктом 5 передбачено, що учасник повинен продемонструвати наявність досвіду принаймні за останні п'ять років виконання будівельних контрактів у ролі головного підрядника, які були успішно та істотно завершені: щонайменше два контракти мінімальною вартістю 48 млн. доларів США кожен і принаймні один контракт мінімальною вартістю 96 млн. доларів США.

Пункт 6 цієї документації чітко визначає, що учасник повинен продемонструвати мінімальний досвід виконання наступних обсягів робіт за ключовими видами робіт протягом останніх 5 років (2012-2016 рр.): а) влаштування основи з щебенево-піщаної суміші: 1000000 кв.м.; б) влаштування асфальтобетонного покриття: 1500000 кв. м.; в) земляні роботи: 600000 куб.м.

Отже, як вірно зазначив суд першої інстанції, світовий і європейський досвід проведення закупівель однозначно притримується позиції необхідності підтвердження учасником досвіду виконання аналогічних договорів із визначенням граничних показників обсягів виконання як робіт в цілому, так і окремих їх видів.

Критерій підтвердження досвіду виконання обсягів основних видів робіт по аналогічних договорах, особливо у сфері ремонту автомобільних доріг державного значення, яка є складовою Єдиної транспортної системи України, є об'єктивно необхідним для забезпечення якісного та кваліфікованого виконання договорів досвідченими суб'єктами господарювання та не є дискримінаційним, оскільки надає можливість будь-яким учасникам, які виконували аналогічні роботи, взяти участь у закупівлі, підтвердивши його наявність відповідними договорами і іншими документами.

Твердження Апелянта про те, що у Документації замовником жодним чином не обґрунтовано встановленого ним відсоткового порогу виконання аналогічного договору саме на рівні 50%, а не 30-ти чи 70-ти, судовою колегією оцінюється критично з огляду на те, що, по-перше, безпосередньо ТОВ «Шляхбуд-лім» у своїх скарзі, позовній заяві та апеляційній скарзі зазначає, що послуги в частині регенерації дорожнього одягу методом «холодного ресайклінгу» та в частині влаштування верхнього шару покриття із застосуванням ЩМА в загальному об'ємі всіх послуг становлять не менше 30% усього об'єму робіт, по-друге, до повноважень замовника належить питання встановлення вимог щодо підтвердження виконання учасниками аналогічних договорів. Наведеним, поряд з іншим, спростовується посилання Позивача на відсутність у Документації вимог щодо підтвердження надання послуг з улаштування асфальтобетону як дискримінаційну обставину, адже, як було зазначено вище, кваліфікаційні критерії в частині підтвердження виконання аналогічного договору встановлюються замовником. Крім того, Апелянтом не зазначено, яким чином відсутність такої умови дискримінує його як учасника тендеру.

Відповідно до ч. 9, абз. 1 ч. 10 ст. 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

За правилами ч. 11 ст. 18 Закону орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу і надсилається суб'єкту оскарження та замовнику.

Оскільки оскаржуване рішення АМК України згаданим критеріями відповідає, висновки щодо відсутності у Документації дискримінаційних умов підтверджуються матеріалами справи, а в апеляційній скарзі доводів, які б спростували відповідні висновки суду першої інстанції не наведено, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість позиції Окружного адміністративного суду міста Києва про необхідність відмови у задоволенні позовних вимог.

Посилання Апелянта на рішення АМК України від 23.11.2017 року №8264-р/пк-пз судовою колегією оцінюється критично, оскільки як вірно зазначили відповідачі у відзивах на апеляційну скаргу, згадане рішення Відповідача-1 не є предметом дослідження у межах даної справи, а відтак належним та допустимим доказом у розумінні положень КАС України.

При цьому судова колегія вважає за необхідне зауважити, що відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.02.2018 року в частині висновків про відсутність у Документації ознак дискримінації у вимозі надати перелік усіх машин, механізмів, техніки, інструментів, устаткування, приладів та обладнання, які необхідні для виконання робіт за предметом закупівлі відповідно до технології виконання робіт за предметом закупівлі відповідно до технології виконання робіт, вимог технічного завдання (додаток 5) та в умові щодо необхідності включення до таблиці усіх працівників, які є необхідними для виконання робіт за предметом даних торгів, учасниками справи під сумнів не ставилися.

Практика Європейського суду з прав людини свідчить, зокрема, про те, що право на звернення до суду не є абсолютним і може бути обмеженим, в тому числі і встановленням строків на звернення до суду за захистом порушених прав (справа «Стаббігс на інші проти Великобританії», справа «Девеер проти Бельгії»).

З урахуванням наведеного, виходячи з принципів сталості та незмінності судового рішення, а також юридичної визначеності, зважаючи на відсутність заперечень учасників щодо висновків Окружного адміністративного суду міста Києва про відсутність ознак дискримінації у вимогах Документації щодо переліку обладнання та працівників, перегляд рішення суду здійснювався судовою колегією у межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Посилання Апелянта на порушення судом першої інстанції норм процесуального права в частині розгляду справи без виклику сторін та відсутності нормативного обґрунтування оскаржуваного рішення судовою колегією оцінюється критично з огляду на таке.

Зі змісту журналу судового засідання від 11.10.2017 року (т. 2 а.с. 153-154) вбачається, що судом першої інстанції без виходу до нарадчої кімнати було постановлено ухвалу про продовження розгляду справи у порядку письмового провадження.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 4 КАС України у редакції, яка була чинна на момент постановлення оскаржуваного судового рішення, письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Тобто, розгляд справи у порядку письмового провадження не передбачає повідомлення та/або виклику учасників справи і проведення судового засідання, що спростовує посилання Апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права при розгляді справи без повідомлення про це учасників.

Крім того, згідно ч. ч. 1-3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Аналіз судового рішення, яке є предметом перегляду, з огляду на викладені в указаній постанові суду апеляційної інстанції мотиви не дають підстав стверджувати про невиконання судом першої інстанції вимог наведених положень ст. 242 КАС України.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 195, 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд-лім» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 лютого 2018 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд-лім» до Антимонопольного комітету України, Служби автомобільних доріг в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 лютого 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді В.В. Кузьменко

Я.М. Василенко

Повний текст постанови складено « 05» червня 2018 року.