Справа № 808/3299/17
Суддя: Лукманова О.М.
Дата ухвалення: 2018-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

24 травня 2018 року м. Дніпросправа № 808/3299/17

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1,

суддів: Божко Л.А., Уханенко С.А.,

при секретарі: Сонник А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 січня 2018 року (суддя Конишева О.В., м. Запоріжжя, повний текст постанови складено 19.01.2018 року) у справі № 808/3299/17 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Головного управління ДФС у Запорізькій області про визнання дій протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,-

в с т а н о в и л а:

У жовтні 2017 року ФОП ОСОБА_2 (далі по тексту позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління ДФС у Запорізькій області (далі по тексту відповідач), в якому просив визнати протиправними дії відповідача по проведенню перевірки, оформленої актом від 12.07.2017 року №357/08/01/40/НОМЕР_1 «Про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та /або тютюновими виробами»; скасувати наказ про призначення фактичної перевірки від 06.07.2017 року №1692; скасувати податкове повідомлення-рішення від 28.07.2017 року за № НОМЕР_2 про застосування штрафних санкцій на суму 6800 грн.; скасувати податкове повідомлення-рішення від 28.07.2017 року за № НОМЕР_3 про застосування штрафних санкцій на суму 22566 грн.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 19.01.2018 року позовні вимоги задоволено частково, визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення - рішення ГУ ДФС у Запорізькій області від 28.07.2017 року за № НОМЕР_2 щодо застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) на суму 6800 грн.; визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення - рішення ГУ ДФС у Запорізькій області від 28.07.2017 року за № НОМЕР_3 в частині застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) на суму 5566,00 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління ДФС у Запорізькій області, подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Свої вимоги обґрунтовувало тим, що судом не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, висновки суду не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення. Апелянт зазначав, що його фахівцями було проведено фактичну перевірку ресторану «Алеро», в якому здійснює діяльність ФОП ОСОБА_2, перевірку було здійснено на основі виписаного наказу про проведення перевірки та направлень, які були предявлені на ознайомлення разом з службовими посвідченнями особі ОСОБА_3, яка розписалась на корінцях направлень. Апелянт вказав, що під час перевірки встановив порушення ч. 13 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме зафіксовано роздрібну торгівлю алкогольними напоями згідно опису. Зафіксовано та не заперечувалось відповідальною особою, що 10.07.2017 року в ресторані «Алеро» було здійснено торгівлю алкогольного напою, реалізовано 100 грам коньяку «Десна» 3 зірки, з вмістом спирту 40% за ціною 40,00 грн. на розлив для споживання на місці без наявного дозвільного документу, що підтверджує статус субєкта господарювання громадського харчування. Апелянт обґрунтовуючи проведення фактичної перевірки зазначає, що акт перевірки підписано відповідальною особою ОСОБА_3 без зауважень, сам ФОП ОСОБА_2 відмовився підписувати та отримувати акт фактичної перевірки, під час перевірки був присутній. Порядок проведення фактичних перевірко визначається ст. 80 ПК України та передбачено, що фактична перевірка здійснюється без попередження, здійснюється на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або уповноваженому представнику. Апелянт вказував, що відповідно до ст. 80 ПК України, перед перевіркою, яка була проведена щодо позивача, було предявлено направлення на перевірку, копію наказу про її призначення, службові посвідчення перевіряючи. Апелянт вказував, що здійснення роздрібної торгівлі субєктами господарювання не забороняється, однак така торгівля повинна здійснюватись при наявності ліцензії. До позивача за порушення правил продажу алкогольних напоїв, а саме здійснення їх продажу без наявності відповідної ліцензії застосовано штраф, який обраховується як 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менша 17000 грн. Апелянт вказував, що до позивача було застосовано також штрафну санкцію за продаж алкогольного напою на розлив у той час як його діяльність не передбачає діяльність закладу громадського харчування. Продаж алкогольних напоїв на розлив здійснюється тільки спеціальними субєктами, зокрема субєктами громадського харчування та їх відділами, підприємствами з універсальним асортиментом товарів. Апелянт вказував, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що відповідачем не обґрунтовано відсутність у позивача статусу обєкту громадського харчування, навпаки, це позивач не надав відповідні підтверджуючі документи в ході перевірки. позивач не підтвердив наявність у нього статусу обєкта громадського харчування.

Перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга в межах її доводів підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що контролюючим органом дотримано вимоги Податкового кодексу України, які надають право контролюючому органу на проведення фактичної перевірки, порушення чинного законодавства встановлені контролюючим органом виключно в межах дослідженого продажу товару. Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника або його заступника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності підстави. Враховуючи те, що податковий орган має доступ до всіх баз даних з яких можна отримати інформацію про порушення вимог законодавства у сфері обігу алкогольних напоїв, зокрема і період дії ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, тому отримання інформації від інших осіб не є обовязковою умовою, податковий орган може самостійно виявити порушення діючого законодавства та на підставі наявності інформації про порушення вийти на перевірку. Відповідно до копії ліцензії ФОП ОСОБА_2 на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, строк дії зазначений з 15.06.2017 року по 15.06.2018 року, згідно обліку даних РРО, які були надані відповідачем до матеріалів справи, встановлено продаж алкогольних напоїв з 12.05.2017 року по 05.06.2017 року без ліцензії. В акті перевірки зазначено, що 12.07.2017 року після ознайомлення з актом перевірки позивач відмовився від підпису, тому відповідно до п.86.5. ст.86 ПК України примірник акту перевірки був направлений позивачу, про отримання якого позивач не заперечує. Суд першої інстанції вказував, що проведення фактичної перевірки за участю платника податків (позивача) не є обовязковим, всі необхідні документи: наказ, направлення на перевірку були надані особі, яка фактично проводить розрахункові операції. Факт продажу алкогольних напоїв стажистом-барменом ОСОБА_3 не заперечувався, ні під час підписання останньою акту перевірки, ні під час надання письмових пояснень до акту перевірки. Суд першої інстанції вказував на допущені позивачем порушення, наявність яких доведена контролюючим органом, а саме, встановлено продаж алкогольних напоїв з 12.05.2017 року по 05.06.2017 року без ліцензії. Позивачем не було надано доказів того, що з 12.05.2017 року по 05.06.2017 року, здійснювалась торгівля алкогольними напоями при наявності ліцензії. Ліцензія, яка міститься в матеріалах справи, підтверджує порушення виявлене відповідачем. Суд першої інстанції вказав, що оскільки для накладення штрафу слід знати обсяг товару за товаросупровідними документами, то відсутність такого документа позбавляє податкові органи можливості правильно нарахувати штраф. Враховуючи те, що відповідач не надав суду документ який би підтвердив отримання товару за одним товаросупровідним документом, однак факт реалізації алкогольних напоїв без ліцензії був встановлений, варто вважати, що правомірним буде застосування штрафу у розмірі 17000 гривень. Продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб'єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб'єктів господарювання громадського харчування, підприємств з універсальним асортиментом товарів. Згідно витягу з державного реєстру юридичних осіб, фізичних особі-підприємців та громадських формувань, який доданий до матеріалів справи, позивач є фізичною особою-підприємцем з 16.06.2005 року, види діяльності (роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах, діяльність ресторанів та інше).

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_2 зареєстрований як фізична особа-підприємець відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серія АА № 019832, ідентифікаційний номер НОМЕР_1. Згідно з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ФОП ОСОБА_2 має види діяльності як роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах, роздрібна торгівля тютюновими виробами в спеціалізованих магазинах, діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.

Встановлено, що 06.07.2017 року заступником начальника Головного управління ДФС у Запорізькій області винесено наказ №1692, про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_2, проведення фактичної перевірки передбачено в ресторані «Алеро» за адресою: Запорізька область, Василівський район, с. Верхня Криниця, вул. Калініна 1-Г. 06.07.2017 року виписано направлення на перевірку №763 і №764.

Встановлено, що перед початком перевірки копію наказу від 06.07.2017 року № 1692 та направлення №763, №764 від 06.07.2017 року було проявлено стажисту-барменту ОСОБА_3 На копії направлень наявні відмітки про їх отримання, про предявлення службових посвідчень перевіряючими особами.

За результатами фактичної перевірки було складено акт від 12.07.2017 року №0357/08/01/40/НОМЕР_1 «Про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та /або тютюновими виробами», в якому зазначено, що згідно бази даних ДФС через РРО Міні-500.02 МЕ, заводський номер №ПБ57900954, фіскальний номер НОМЕР_4, який зареєстровано ФОП ОСОБА_2 в ресторані «Алеро» за адресою: Запорізька область, Василівський район, с. Верхня Криниця, вул.Калініна,1-Г, в період відсутності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, а саме з 12.05.2017 року по 14.06.2017 року, здійснювалася роздрібна торгівля алкогольним напоями без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями згідно опису реалізованих алкогольних напоїв, який додано до акту перевірки, вартість яких склала 11283,00 грн., що є порушенням ч.13 ст.15 Закону України від 19.12.1995 року №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». Також в акті зазначено, що на момент перевірки 10.07.2017 року в ресторані «Алеро» за адресою: Запорізька область, Василівський район, с. Верхня Криниця, вул.Калініна,1-Г, встановлено торгівлю алкогольними напоями, а саме: реалізовано 100 грам коньяку «Десна» 3 зірки, з вмістом спирту 40% за ціною 40,00 грн. на розлив для споживання на місці без наявного дозвільного документу, що підтверджує статус суб'єкта господарювання громадського харчування. Таким чином, встановлено порушення ч.6 ст.15-3 Закону України від 19.12.1995 року №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

До акту перевірки долучено пояснення стажиста-бармена ОСОБА_3, про те, що вона дійсно 10.07.2017 року у ресторані «Алеро» продала 100 грам коньяку «Десна» 3 зірки, з вмістом спирту 40% за ціною 40,00 грн. на розлив для споживання на місці, фіскальний чек на покупку видано. Товар та гроші було повернуто.

До акту фактичної перевірки долучено опис алкогольних напоїв, які реалізовані в ресторані «Алеро», в період відсутності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, опис на суму 11283 грн., товар реалізовувався з 12.05.2017 року по 05.06.2017 року.

Акт перевірки ОСОБА_3 підписано без зауважень. ФОП ОСОБА_2 відмовився підписувати та отримувати акт фактичної перевірки, про що зроблено відповідний запис на копії акта, примірник акту направлено поштою та отриманий ОСОБА_2 14.07.2017 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

10.07.2017 року по закінченню перевірки, ФОП ОСОБА_2 було запрошено до приміщення податкового органу для підписання матеріалів перевірки та надання додаткових пояснень. Запрошення отримала бармен-стажист ОСОБА_3 10.07.2017 року, про що свідчить підпис на запрошенні.

На підставі акта фактичної перевірки та виявлених порушень, 28.07.2017 року Головним управлінням ДФС у Запорізькій області прийняті податкові повідомлення-рішення про нарахування штрафних (фінансових) санкцій: № НОМЕР_2 про застосування до ФОП ОСОБА_2 штрафних санкцій на суму 6800 грн.; № про застосування до ФОП ОСОБА_2 штрафних санкцій на суму 22566 грн.

Не погоджуючись з податковими повідомленнями-рішення, позивач оскаржив їх в адміністративному порядку. Рішенням ДФС України про результати розгляду скарги від 13.10.2017 року №13582/1799-99-11-05-05-25 було відмовлено в задоволенні скарги, податкові повідомлення-рішення залишено без змін.

В матеріалах справи наявна копія ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями № 08-03-43757 віл 15.06.2017 року, видана ФОП ОСОБА_2 Головним управлінням ДФС у Запорізькій області.

Згідно пп. 19-1.1.14, 19-1.1.16 - 19-1.1.20 п.19-1.1 ст. 19-1 ПК України контролюючі органи виконують функції, зокрема, здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері; здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів; проводять роботу щодо боротьби з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів; організовують роботу, пов'язану із замовленням марок акцизного податку, їх зберіганням, продажем, відбором зразків, з метою проведення експертизи щодо їх автентичності та здійснюють контроль за наявністю таких марок на пляшках (упаковках) з алкогольними напоями і пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання і реалізації; забезпечують контроль за дотриманням суб'єктами господарювання, які провадять роздрібну торгівлю тютюновими виробами, вимог законодавства щодо максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких виробів; забезпечують контроль за дотриманням суб'єктами господарювання, які провадять оптову або роздрібну торгівлю алкогольними напоями, вимог законодавства щодо мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін на такі напої.

Згідно п. 75.1, пп. 75.1 3 п. 75.1 ст. 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України. Контроль за дотриманням вимог відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства до малих виробництв виноробної продукції здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів.

Згідно п.п. 80.1, 80.2, 80.4, 80.7 ст. 80, п.п. 81.1, 81.3 ст. 81 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи). Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів; у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів; письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування; неподання суб'єктом господарювання в установлений законом строк обов'язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками; у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального; у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3; у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації. Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція. Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції. Посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити субєкта (прізвище, імя, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса обєкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки. При пред'явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення. Під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом. Керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов'язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку). При проведенні перевірок посадові (службові) особи контролюючого органу не мають права вимагати у платника податків отримувати витяг із відповідного реєстру про взяття такого платника податків на облік відповідно до вимог цього Кодексу.

Згідно п.п. 86.1, 86.5, 86.7 ст. 86 ПК України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка. Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов'язаний його підписати. Акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності). Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу. У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції. У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки. Рішення про визначення грошових зобов'язань приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу з урахуванням результатів розгляду заперечень платника податків (у разі їх наявності). Платник податків або його законний представник може бути присутнім під час прийняття такого рішення.

Згідно п. 5 Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про Державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» № 481/95-ВР від 19.12.1995 року, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №790 від 02.06.2003 року, підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є: акт перевірки додержання суб'єктом підприємницької діяльності встановлених законодавством вимог, обов'язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства; результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб'єкта підприємницької діяльності, пов'язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Варто вказати, що проведення фактичних перевірок є правом та обовязком контролюючого органу. У разі наявності підстави для проведення фактичної перевірки субєкта господарювання така перевірка проводить за наказом керівника або заступника керівника контролюючого органу за умови дотримання правил ст. 80 ПК України.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.10.2012 року № 1057 затверджено Порядок передачі електронних копій розрахункових документів і фіскальних звітних чеків реєстраторів розрахункових операцій дротовими або бездротовими каналами зв'язку до органів державної податкової служби, який встановлює механізм передачі електронних копій розрахункових документів і фіскальних звітних чеків реєстраторів розрахункових операцій дротовими або бездротовими каналами зв'язку до органів державної податкової служби для суб'єктів господарювання, що використовують РРО.

Податковий орган володіє та має доступ до баз даних, з яких можна отримати інформацію про порушення вимог законодавства у сфері обігу алкогольних напоїв, зокрема інформацію про закінчення терміну дії ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями. Податковий орган може самостійно виявити порушення діючого законодавства та на підставі наявності інформації про порушення вийти на перевірку.

Передбачено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків, що і було зроблено у випадку позивача. Перед проведенням перевірки копія наказу, направлення було вручено відповідальній особі, яка перебувала у ресторані «Алеро» та яка проводила розрахунки каси. Відповідні підписи та відмітки наявні на копіях направлень. Від відповідальної особи було відібрано пояснення.

Колегія суддів звертає увагу на обставину, що ФОП ОСОБА_2 під час проведення посадовими особами Головного управління ДФС у Запорізькій області фактичної перевірки 10.07.2017 року ресторану «Алеро», був присутній, що не заперечується самим позивачем та підтверджується відміткою на акті, про те, що позивач відмовився від його підписання та отримання в результаті чого акт було направлено за допомогою засобів поштового звязку.

Колегія суддів зазначає, що посадові особи Головного управління ДФС у Запорізькій області приступили 10.07.2017 року до проведення фактичної перевірки після їх допуску, та виявили порушення. Не погоджуючись з виявленими порушеними не варто ставити під сумнів правильність призначення та проведення фактичної перевірки.

Колегія суддів вказує, що згода платника податків на перевірку та його присутність під час проведення перевірки не обовязкова. За результатами фактичної перевірки у разі виявлень порушень складається акт перевірки, який у разі відмови у його прийнятті платником податків надсилається поштою.

Таким чином, фактична перевірка ФОП ОСОБА_2, продаж алкогольних напоїв у ресторані «Алеро» за адресою: Запорізька область, Василівський район, с. Верхня Криниця, вул.Калініна,1-Г, було проведено Головним управлінням ДФС у Запорізькій області без порушень ст. 80 та ст. 81 ПК України. Дії по винесенню наказу на призначення перевірки є обовязком контролюючого орану, наказ виноситься за наявності підстав, які були наявні у відповідача. Після проведення фактичної перевірки передбачено оформлення акту.

Відносно виявлених порушень Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» колегія суддів зазначає наступне.

Головним управлінням ДФС у Запорізькій області складено опис алкогольних напоїв, які реалізовані в ресторані «Алеро», в період відсутності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, опис на суму 11283 грн., товар реалізовувався з 12.05.2017 року по 05.06.2017 року. Проти реалізації алкогольних напоїв без наявності відповідної ліцензії позивач не заперечує.

ФОП ОСОБА_2 має ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями № 08-03-43757 віл 15.06.2017 року, яка видана Головним управлінням ДФС у Запорізькій області 15.06.2017 року.

Таким чином, з 12.05.2017 року 05.06.2017 року ФОП ОСОБА_2 здійснював продаж алкогольних напоїв без наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями.

Згідно ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб'єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строк. Роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій. Суб'єкти господарювання, які отримали ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, мають право продавати сидр та перрі (без додання спирту) без отримання окремої ліцензії на право роздрібної торгівлі цими алкогольними напоями. Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб'єкта господарювання терміном на один рік і підлягають обов'язковій реєстрації в органі доходів і зборів, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб'єкта господарювання.

Відповідальність за здійснення продажу алкогольних напоїв без ліцензії встановлюється ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Таким чином, згідно ч. 1, абз. 5 ч. 2, ч. 4 ст. 17 вищевказаного Закону, за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством. До суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

Рішення про стягнення штрафів, передбачених частиною другою цієї статті, приймаються органами доходів і зборів та/або органом, який видав ліцензію на право виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями і тютюновими виробами, та іншими органами виконавчої влади у межах їх компетенції визначеної законами України.

Податковим повідомленням-рішенням № про застосування до ФОП ОСОБА_2 штрафних санкцій на суму 22566 грн. такий розмір штрафних санкцій визначено як сума реалізованої ФОП ОСОБА_2 партії товару з 12.05.2017 року по 05.06.2017 року у розмірі 11283,00 грн., помножена на 200%. 11283,00 грн. х 200% = 22566,00 грн.

Суд першої інстанції вказував, що відповідач повинен був встановити отриману партію товару. Для накладення штрафу слід знати обсяг товару за товаросупровідними документами, то відсутність такого документа позбавляє податкові органи можливості правильно нарахувати штраф.

Визначення терміну «партія товару» надано Державним стандартом України (ДСТУ) 3993-2000 «Товарознавство. Термін та визначення», партія товару - це визначена кількість товарів одного або кількох найменувань закуплених, відвантажених або отриманих одночасно за одним товаросупровідним документом (товарно-транспортною накладною, накладною на відпуск товару тощо)».

Варто вказати, що відповідно до Галузевого стандарту України «Роздрібна, оптова торгівля та громадське харчування, Основні поняття. Терміни та визначення», затверджений наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 03.09.1997 року № 456, партія товару визначена кількість товарів одного або декількох найменувань, закуплених, відвантажених або отриманих одночасно.

У даному випадку, для розрахунку санкції відповідно до абз. 5 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» необхідно враховувати партію товару, що реалізована субєктом господарювання. Для розрахунку розміру санкції необхідно брати суму вартості реалізованої партії товарів за період з 12.05.2017 року по 05.06.2017 року без ліцензії з застосуванням збільшення на 200%. Оскільки сума штрафу при розрахунку більша 17000 грн., саме таку суму і варто визначати як суму штрафу.

Законодавець, визначаючи розрахунок суми штрафу 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень, не передбачив витребування або необхідності дізнаватись вартість отриманої партії товарів яка потім була продана без ліцензії. Для розрахунку суми штрафу слід брати вартість реалізованого (відвантаженого) товару.

Зменшення суми штрафу до мінімально передбаченого 17000 грн. створює перспективу уникнення від частини відповідальності за порушення правил торгівлі алкогольними напоями.

Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначає, що податковим органом вірно розраховано суму штрафної санкції за порушення ФОП ОСОБА_2 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме за торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії. Сума штрафу розрахована як 200% від суми реалізованих товарів.

Податкове повідомлення-рішення від 28.07.2017 року № про застосування до ФОП ОСОБА_2 штрафних санкцій на суму 22566 грн. за висновками суду апеляційної інстанції є правомірними та у цій частині позовних вимог ФОП ОСОБА_2 слід відмовити повністю.

Обґрунтовуючи правомірність винесення податкового повідомлення-рішення № НОМЕР_2 про застосування до ФОП ОСОБА_2 штрафних санкцій на суму 6800 грн. відповідач вказує, що 10.07.2017 року в ресторані «Алеро» за адресою: Запорізька область, Василівський район, с. Верхня Криниця, вул. Калініна, 1-Г, встановлено торгівлю алкогольними напоями, а саме: реалізовано 100 грам коньяку «Десна» 3 зірки, з вмістом спирту 40% за ціною 40,00 грн. на розлив для споживання на місці без наявного дозвільного документу, що підтверджує статус суб'єкта господарювання громадського харчування.

Проте, Головним управлінням ДФС у Запорізькій області не взято до уваги пояснення стажиста-бармена по те, що товар 100 грам коньяку «Десна» 3 зірки, з вмістом спирту 40% за ціною 40,00 грн. було повернуто покупцем, його повернуто гроші. Тобто продажу 100 грам коньяку «Десна» 3 зірки, з вмістом спирту 40% за ціною 40,00 грн. 10.07.2017 року ставиться під сумнів. Ця обставина не спростована Головним управлінням ДФС у Запорізькій області.

Згідно ч. 6 ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб'єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб'єктів господарювання громадського харчування, підприємств з універсальним асортиментом товарів.

Роздрібна торгівля алкогольними напоями регулюється Правилами роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 року №854.

Відповідно до абзацу 2 п. 2, п. 22 Правил, роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства. Продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці здійснюється тільки закладами ресторанного господарства та спеціалізованими відділами підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів.

Зазначені норми законодавства встановлюють, що торгівля алкогольними напоями з метою їх споживання на місці дозволена лише суб'єктам господарювання, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів, недотримання таких умов є підставою для застосування штрафних санкцій у розмірі визначеному Законом.

Згідно з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, одним з видів діяльності ФОП ОСОБА_2 є діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.

Відповідач не заперечує, що ФОП ОСОБА_2 здійснює підприємницьку діяльність шляхом ведення ресторанного господарства у ресторані «Алеро», продаж алкоголю в якому перевірявся.

У постанові Верховного Суду від 17.04.2018 року у справі № 809/1218/17 вказано, що при вирішенні спорів щодо застосування до субєктів господарювання штрафних санкцій за реалізацію алкогольних напоїв на розлив слід враховувати, як саме було встановлено факт продажу алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці, зокрема, яка марка була реалізована, кому реалізована, за якою ціною і в якій кількості та не наведено доказів такого споживання.

Правила роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства затверджено наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 № 219 зі змінами та доповненням. Підпунктом 1.3 п. 1 Правил визначено, що заклад ресторанного господарства це організаційно-структурна одиниця у сфері ресторанного господарства, яка здійснює виробничо-торговельну діяльність: виробляє і (або) доготовляє, продає і організовує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організовувати дозвілля споживачів.

Згідно абз. 9 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі, зокрема, порушення вимог статті 15-3 цього Закону - 6800 гривень.

З огляду на викладені вище обставини, податкове повідомлення-рішення від 28.07.2017 року № НОМЕР_2 про застосування до ФОП ОСОБА_2 штрафних санкцій на суму 6800 грн. є протиправним.

Вирішуючи спір по суті, колегія суддів виходить з вимог ч. 2 ст. 77 КАС України та вважає, що податковим органом не доведено правомірність винесення податкового повідомлення-рішення.

Згідно ч. 1, ч. 3 ч. 6 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є субєктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат. Ухвалюючи нове рішення вирішує питання про розподіл судових витрат. Судові витрати здійснені позивачем повертаються йому пропорційно до задоволенних позовних вимог.

Враховуючи те, що Запорізьким окружним адміністративним судом при частковому задоволенні позовних вимог було вірно розподілено судові витрати пропорційно до задоволених вимог та вимог щодо яких відмовлено, суд апеляційної інстанції частину рішення щодо судових витрат залишає без змін.

Повернення судових витрат здійснених субєктом владних повноважень не передбачено, винятком є витрати повязані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції слід скасувати у частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення рішення Головного управління ДФС у Запорізькій області від 28.07.2017 року № НОМЕР_3 в частині застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) на суму 5566,00 грн., в іншій частині рішення підлягає залишенню без змін, як таке, що прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 192, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Запорізькій області - задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 січня 2018 року у справі № 808/3299/17 скасувати у частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення рішення Головного управління ДФС у Запорізькій області від 28.07.2017 року № НОМЕР_3 в частині застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) на суму 5566,00 грн., та у цій частині ухвалити нове рішення.

В задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Головного управління ДФС у Запорізькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення рішення Головного управління ДФС у Запорізькій області від 28.07.2017 року № НОМЕР_3 відмовити.

В іншій частині рішення - залишити без змін.

Новий розподіл судових витрат не здійснювати.

Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення у порядку ст.ст. 328 329 КАС України.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Суддя: Л.А. Божко

Суддя: С.А. Уханенко