Справа № 826/12838/17
Суддя: Карпушова О.В.
Дата ухвалення: 2018-06-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Губської Л.В., Епель О.В., секретар судового засідання Харитонова Х.Б., за участі представника позивача Зайома О.А., представника відповідача Кондратенко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телестудія "Служба інформації" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 лютого 2018 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Телестудія "Служба інформації" до Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення про визнання протиправним та нечинним рішення №1582 від 31.08.2017, -

В С Т А Н О В И В :

09.10.2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Телестудія «Служба інформації» (надалі ТОВ «Телестудія «Служба інформації») звернулось до суду з позовом до Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення про визнання протиправним та нечинним рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 1582 від 31.08.2017 р. про результати позапланової перевірки ТОВ «Телестудія «Служба інформації» м.Київ, яким визнано порушення позивачем ч.4 ст.28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» і п.4.2 Інструкції про порядок здійснення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення та про порушення законодавства про рекламу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що внаслідок невірного тлумачення відповідачем положень законодавства у сфері телерадіомовлення прийнято спірне рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.02.2018 р. у задоволені позовних вимог відмовлено.

Приймаючі рішення, суд першої інстанції зробив висновок, що чинне законодавство не містить чіткого розмежування між поняттями «фільм» та «передача», отже, за рядом спільних ознак та їх співвідношенням їх слід вважати телерадіопередачами, внаслідок чого, суд першої інстанції погодився з відповідачем про порушення позивачем вимог позивачем ч.4 ст.28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».

Позивач, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.02.2018р., як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято на припущеннях, оскільки суд зазначив, що чинне законодавство не містить чіткого розмежування між поняттями «фільм» та «передача». Проте, позивач наголошує, що аналіз чинного законодавства України у їх сукупності дає змогу дійти висновку, що поняття «передача» і «фільм» чітко розмежовуються та відокремлюються один від одного, що підтверджується висновком Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України, внаслідок чого, позивачем вимоги ч.4 ст.28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» не порушувались.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що з системного аналізу законодавства у сфері телерадіомовлення передачі, як складові програм, є інформаційними продуктами та, як і фільми, належать до категорії аудіовізуальних творів/продуктів. Крім того, відповідач наголосив, що зміни до ст.28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», які набрали чинності з 15.09.2016р., були обумовлені необхідністю прийняття законопроекту у забезпеченні виконання Україною зобов'язань, передбачених частиною 1 статті 10 Європейської конвенції про транскордонне телебачення, а саме те, що кожна сторона, що здійснює трансляцію, забезпечує в разі доцільності відповідними засобами, щоб телемовник, який підпадає під юрисдикцію, приділяв більшу частину свого ефірного часу європейським роботам.

В судовому засідання представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги, представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, підтримавши поданий ним відзив на апеляційну скаргу.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявності у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та аргументи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню, позовні вимоги частковому задоволенню з наступних підстав.

Матеріалами справи підтвердженні обставини, що 12.05.2017р. Національною Радою України з питань телебачення і радіомовлення складено акт № 26 ПП/Кв/А/17 позапланової перевірки дотримання телерадіоорганізацією законодавства України, яким зафіксовано за наслідками моніторингу мовлення за період 13-19.02.2017р., порушення ТОВ «Телестудія «Служба інформації» ч.4 ст.28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» (а.с.16).

В акті перевірки зазначено, що до передач європейського виробництва також належать передачі, створені на замовлення юридичних осіб-резидентів держав, що ратифікували Європейську конвенцію про транскордонне телебачення, за умови що безпосереднім виробником таких передач є особи - резиденти таких держав. Під час опрацювання результатів моніторингу до передач українського виробництва відносились передачі, вироблені фізичними або юридичними особами України. До категорії передач українського виробництва, крім аудівізуальних творів (передач і фільмів) було віднесено елементи оформлення ефіру, комерційну інформацію (реклама, спонсорство), соціальну рекламу, анонси програм. В частку передач європейського виробництва враховано обсяг передач українського виробництва. Віднесення зафіксованих під час моніторингу передач і аудівізуальних творів (фільмів) до певної категорії відбувалось на підставі інформації, оприлюдненої під час її трансляції або анонсування в ефірі телерадіоорганізації, а також на підставі документів, наданих ТОВ «Телестудія «Служба інформації» документів, витягу з електронного журналу обліку передач за період 13-19.02.2017.

Зокрема, у вказаному акті зазначено, що в ефірі телекомпанії 18 та 19 лютого транслювався аудівізуальний твір (фільм) «ІНФОРМАЦІЯ_1» (спільне виробництво Росія, Швейцарія), створений за участю однієї або декількох юридичних осіб-нерезидентів держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором та/або державою-окупантом, який не був віднесений до частки передач європейського виробництва.

На підставі вказаного, в акті перевірки відповідачем зроблено висновок про порушення вимог частини 4 ст.28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», оскільки частка передач українського виробництва становила 32% загального тижневого обсягу мовлення, частка передач європейського виробництва, в т.ч. США і Канади, становила 56.8% загального тижневого обсягу мовлення.

Отже, аудіовізуальний твір (фільм) «ІНФОРМАЦІЯ_1», спільного виробництва Росії і Швейцарії, що транслювався в ефірі телекомпанії 18 та 19 лютого 2017р. не був віднесений до частки передач європейського виробництва, оскільки цей аудіовізуальний твір (фільм) «ІНФОРМАЦІЯ_1» створений за участю однієї або декількох юридичних осіб - резидентів держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором та/або державою -окупантом.

Додатками до вказаного акту були: ліцензія позивача НР № 00632-м від 25.08.2011р. та витяг з електронного журналу обліку передач, довіреність від 25.01.2017р.

31.08.2017р. відповідачем на підставі акту № 26 ПП/Кв/А/17 позапланової перевірки позивача прийнято рішення № 1582 про визнання порушення ТОВ «Телестудія «Служба інформації» ч.4 ст.28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» і п.4.2 Інструкції про порядок здійснення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення та про порушення законодавства про рекламу; TOB «Телестудія «Служба інформації», м. Київ, Ліцензія на мовлення HP № 00632-м від 25.08.2011 р. оголошено попередження; зобов'язано ліцензіата TOB «Телестудія «Служба інформації», м. Київ, протягом місяця з дати прийняття цього Рішення привести свою ж діяльність у відповідність до вимог чинного законодавства (а.с.13).

За наслідками засідання Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення 31.08.2017р. був складений протокол (а.с.19).

Вказані обставини підтверджені відповідними доказами і не є спірними.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про телебачення і радіомовлення», в редакції на день виникнення спірних правовідносин (надалі Закону № 3759), відповідно до Конституції України та Закону України "Про інформацію" регулює відносини, що виникають у сфері телевізійного та радіомовлення на території України, визначає правові, економічні, соціальні, організаційні умови їх функціонування, спрямовані на реалізацію свободи слова, прав громадян на отримання повної, достовірної та оперативної інформації, на відкрите і вільне обговорення суспільних.

Закон України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» (надалі - Закону № 538) визначає правові засади діяльності Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення як конституційного, постійно діючого, колегіального, наглядового та регулюючого державного органу в галузі телерадіомовлення.

Статтею 1 Закону № 538 визначено, що Національна рада є конституційним, постійно діючим колегіальним органом, метою діяльності якого є нагляд за дотриманням законів України у сфері телерадіомовлення, а також здійснення регуляторних повноважень, передбачених цими законами.

Стаття 2 Закону № 538 встановлює що Національна рада у своїй діяльності керується Конституцією України, Законом України "Про телебачення і радіомовлення", цим Законом, іншими законами України.

Частиною 1 статті 3 Закону № 538 визначені принципи діяльності Національної ради, зокрема, діяльність Національної ради ґрунтується на принципах законності, незалежності, об'єктивності, прозорості, доступності для громадськості, врахування культурної, ідеологічної та політичної багатоманітності в суспільстві, врахування загальновизнаних міжнародних норм та стандартів у галузі телерадіомовлення, повноти і всебічного розгляду питань та обґрунтованості прийнятих рішень

Статтею 13 Закону № 538 передбачені наглядові повноваження Національної ради, зокрема, Національна рада здійснює: нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги вимог законодавства у галузі телерадіомовлення; нагляд за дотриманням ліцензіатами вимог законодавства України щодо реклами та спонсорства у сфері телерадіомовлення; нагляд за дотриманням ліцензіатами ліцензійних умов та умов ліцензій; нагляд за дотриманням ліцензіатами визначеного законодавством порядку мовлення під час проведення виборчих кампаній та референдумів; нагляд за дотриманням стандартів та норм технічної якості телерадіопрограм; нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями законодавства України у сфері кінематографії; нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями вимог законодавства України щодо частки національного аудіовізуального продукту; нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями, які здійснюють радіомовлення, вимог законодавства України щодо часток пісень (словесно-музичних творів) державною мовою та офіційними мовами Європейського Союзу в обсязі пісень, поширених протягом доби, а також протягом часових проміжків, визначених законом; нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями, які здійснюють радіомовлення, вимог законодавства України щодо обсягу ведення передач державною мовою; нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями законодавства у сфері захисту суспільної моралі; нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями вимог законодавства щодо складу їх засновників (власників), а також частки іноземних інвестицій у їх статутному капіталі; застосування в межах своїх повноважень санкцій відповідно до закону; офіційний моніторинг телерадіопрограм; контроль та нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги вимог щодо розкриття інформації про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів), а за їх відсутності - про всіх власників та учасників телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги і всіх фізичних осіб та власників і учасників юридичних осіб на всіх рівнях ланцюга володіння корпоративними правами телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги, про пов'язаних осіб та про структуру власності телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги. Контроль здійснюється шляхом подання Національною радою запитів про надання інформації до органів державної влади та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб, запитів на отримання інформації з державних реєстрів, а також запитів про надання інформації до компетентних органів іноземних держав відповідно до міжнародних нормативно-правових актів, ратифікованих Верховною Радою України.

Стаття 21 Закону № 538 визначає, що Національна рада застосовує санкції до порушників законодавства про телебачення і радіомовлення відповідно до вимог Закону України "Про телебачення і радіомовлення".

Закон України Про телебачення і радіомовлення», в редакції на день виникнення спірних правовідносин (надалі - Закон № 3759), відповідно до Конституції України та Закону України "Про інформацію" регулює відносини, що виникають у сфері телевізійного та радіомовлення на території України, визначає правові, економічні, соціальні, організаційні умови їх функціонування, спрямовані на реалізацію свободи слова, прав громадян на отримання повної, достовірної та оперативної інформації, на відкрите і вільне обговорення суспільних питань.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 3759, дія цього Закону поширюється на відносини між суб'єктами діяльності в галузі телебачення і радіомовлення незалежно від їхньої форми власності, мети створення, виду статутної діяльності, а також від способу розповсюдження телерадіопрограм та передач, розрахованих на масове приймання споживачами.

Статтею 3 Закону № 3759 визначено, що законодавство України про телебачення і радіомовлення складається з Конституції України, Закону України "Про інформацію", цього Закону, законів України "Про Суспільне телебачення і радіомовлення України", "Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення", "Про телекомунікації" , "Про радіочастотний ресурс України", міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Частиною 4 статті 7 Закону № 3759 встановлено, що єдиним органом державного регулювання діяльності у сфері телебачення і радіомовлення незалежно від способу розповсюдження телерадіопрограм і передач є Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення. Правові засади формування та діяльності, статус, компетенція, повноваження, функції Національної ради та порядок їх здійснення визначаються Законом України "Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення" (ч.5 ст.7 Закону № 3759).

Згідно статті 10 Закону № 3759 вживання мов в інформаційній діяльності телерадіоорганізацій визначається статтею 24 Закону України "Про засади державної мовної політики".

Частиною 1 статті 23 Закону № 3759 передбачено, що ліцензування мовлення здійснюється виключно Національною радою відповідно до порядку та вимог, встановлених цим Законом та Законом України "Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення"

Відповідно до частини 7 статті 27 Закону № 3759 ліцензіат зобов'язаний виконувати умови ліцензії. Національна рада контролює виконання ліцензіатами умов ліцензій, а в разі їх порушення - застосовує штрафні санкції відповідно до вимог цього Закону.

Згідно частини 4 статті 28 Закону № 3759 ліцензіати (крім супутникового мовлення) у проміжках часу між 07.00 та 23.00 повинні дотримуватися таких пропорцій між українськими та іноземними передачами: передачі європейського виробництва, а також США та Канади повинні становити не менше 70 відсотків загального тижневого обсягу мовлення, у тому числі не менше 50 відсотків загального тижневого обсягу мовлення - передачі українського виробництва.

Для цілей цієї частини передачею європейського виробництва вважається передача, створена однією або декількома юридичними особами - резидентами держав, що ратифікували Європейську конвенцію про транскордонне телебачення.

До передач європейського виробництва, крім випадків, визначених цією частиною, також належать передачі, створені на замовлення юридичних осіб - резидентів держав, що ратифікували Європейську конвенцію про транскордонне телебачення, за умови що безпосереднім виробником таких передач є особи - резиденти таких держав.

Якщо передача створена на замовлення або за участю однієї або декількох юридичних осіб - резидентів держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором та/або державою-окупантом, вона не може вважатися передачею європейського чи українського виробництва.

Якщо передача створена на замовлення або за участю однієї або декількох юридичних осіб - резидентів держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором та/або державою-окупантом, вона не може вважатися передачею європейського чи українського виробництва.

Рішенням Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення від 08.02.2012р. № 115 затверджено Інструкцію про порядок здійснення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення та про порушення законодавства про рекламу (надалі - Інструкція), яка визначає порядок здійснення моніторингу телерадіопрограм, організації та проведення перевірок, оформлення результатів перевірок ліцензіатів уповноваженими особами Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (далі - Національна рада).

Згідно п.1 розділу 3 Інструкції Національна рада здійснює наглядові повноваження, зокрема шляхом здійснення моніторингу телерадіопрограм, а також проведення перевірок (планових або позапланових, виїзних або безвиїзних).

Пунктом 2 розділу 1 Інструкції визначені поняття: акт моніторингу - службовий документ, складений уповноваженою особою Національної ради, в якому відображаються результати моніторингу; акт перевірки - службовий документ, який засвідчує факт проведення перевірки діяльності ліцензіата щодо дотримання ліцензіатом вимог законодавства та (або) умов ліцензії та наявність або відсутність ознак порушень; моніторинг - комплекс заходів, спрямованих на фіксацію і аналіз мовлення або програмної послуги, який здійснюється шляхом запису, перегляду (прослуховування) телерадіопрограм, що розповсюджуються ліцензіатами;

Згідно п.3 роздялу 1 Інстукції Національна рада приймає рішення про застосування санкцій до ліцензіатів на підставі актів перевірки та інших документальних свідчень.

Відповідно до п.1 розділу 2 Інструкції об'єктом моніторингу є телерадіопрограми, які транслюються (ретранслюються) на території України, та телерадіопрограми, що надаються у складі програмної послуги.

Порядок проведення моніторингу та перевірок ліцензіатів, які здійснюють мовлення, визначено Інструкцією Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про порядок здійснення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги України, затвердженої рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 20 листопада 2003 року № 1481.

Згідно з п. 6 вказаної Інструкції відповідно до ст. 13 Закону України "Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення" Національна рада здійснює моніторинг, який є документальним свідченням про діяльність ліцензіата. Моніторинг мовлення ліцензіатів може здійснюватися постійно. Предметом моніторингу є діяльність ліцензіата відповідно до ліцензії Національної ради. Результати моніторингу програм ліцензіата фіксуються в Акті моніторингу.

Моніторинг проводиться без попередження ліцензіата.

Програми, які підлягають моніторингу, можуть фіксуватися за допомогою записуючих пристроїв.

На доповнення до результатів власного моніторингу Національна рада може користуватися результатами моніторингу інших спеціалізованих моніторингових організацій.

Результати моніторингу, що стали підставою для проведення перевірки ліцензіата, доводяться до відома керівництва ліцензіата під час перевірки шляхом ознайомлення з Актом моніторингу.

Результати моніторингу під час перевірки ліцензіата звіряються з ефірним журналом передач, плей-листами, ефірними рекламними листами, сіткою мовлення та программою передач за період, коли проводився моніторинг.

Акт моніторингу прошивається та підписується працівником Національної ради, який безпосередньо здійснював моніторинг (додатки 3; 3.1; 3.2).

В акті моніторингу фіксуються фактичні показники мовлення. В кінці акта подаються узагальнені показники фактичного мовлення за весь період моніторингу.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач під час проведення позапланової перевірки дійшов висновку про порушення позивачем положень ч.4 ст.28 Закону № № 3759, з чим погодився суд першої інстанції прийнявши рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Проте, колегія суддів з вказаним висновком суду першої інстанції не погоджується з наступних підстав.

Статтею 1 Закону № 3759 визначенні поняття:

- аудіовізуальний твір - частина телерадіопрограми, яка є об'єктом авторського права, має певну тривалість, авторську назву і власну концепцію, складається з епізодів або цілісних авторських творів, поєднаних між собою творчим задумом і зображувальними чи звуковими засобами та яка є результатом спільної діяльності авторів, виконавців та виробників;

- передача - це змістовно завершена частина програми (телерадіопрограма), яка має відповідну назву, обсяг трансляції, авторський знак, може бути використана незалежно від інших частин програми і розглядається як цілісний інформаційний продукт;

- програма (телерадіопрограма) - поєднана єдиною творчою концепцією сукупність передач (телерадіопередач), яка має постійну назву і транслюється телерадіоорганізацією за певною сіткою мовлення;

- національний аудіовізуальний продукт - програми, фільми, аудіовізуальні твори, вироблені фізичними або юридичними особами України.

Статтею 3 Закону України «Про кінематографію» визначено поняття фільм - це аудіовізуальний твір (у тому числі телевізійні серіали та їх окремі серії), що складається з епізодів, поєднаних між собою творчим задумом і зображувальними засобами, та є результатом спільної діяльності його авторів, виконавців і виробників.

Адже, незважаючи на те, що, і передачі (телепередачі), і фільми віднесено до аудіовізуальних творів, проте, аналіз приписів законів України «Про телебачення і радіомовлення» та «Про кінематографію» свідчить про розмежування цих понять, в тому числі і з огляду на встановлення різних вимог щодо їх трансляції.

Так, за змістом статті 6 Закону № 3759 не допускається використання телерадіоорганізацій для: трансляції аудіовізуальних творів (фільмів, телепередач, крім інформаційних та інформаційно-аналітичних телепередач), одним із учасників яких є особа, внесена до Переліку осіб, які створюють загрозу національній безпеці, оприлюдненого на веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сферах культури та мистецтв. При цьому учасником аудіовізуального твору вважається фізична особа, яка брала участь у його створенні під власним ім'ям (псевдонімом) або як виконавець будь-якої ролі, виконавець музичного твору, що використовується в аудіовізуальному творі, автор сценарію та/або текстів чи діалогів, режисер-постановник, продюсер.

Статтею 10 Закону № 3759 (в редакції на день прийняття рішення) визначено різні вимоги до передач та фільмів, що також свідчить про розмежування цих понять. Зокрема, згідно з частиною третьою статті 10 цього Закону в загальному тижневому обсязі мовлення телерадіоорганізацій місцевої категорії мовлення, які відповідно до ліцензій здійснюють ефірне та/або багатоканальне (цифрове) мовлення з використанням радіочастотного ресурсу, передачі та/або фільми, виконані державною мовою, мають становити не менше 60 відсотків загальної тривалості передач та/або фільмів (або їх частин) у кожному проміжку часу між 07.00 та 18.00 і між 18.00 та 22.00. Згідно з частиною п'ятою статті 10 Закону № 3759 при обчисленні частки передач та/або фільмів, виконаних державною мовою, враховується загальна тривалість фільмів, новин та інших передач (крім пісень, що транслюються окремо і не є частиною передачі відповідно до пункту "в" частини сьомої цієї статті, та музичних кліпів), створених, дубльованих або озвучених українською мовою, що транслювалися телерадіоорганізацією впродовж тижня проміжки часу, визначені цією статтею. При цьому мова виконання (озвучення, дубляжу) передач та/або фільмів визначається відповідно до частини шостої цієї статті.

Телерадіоорганізації, зазначені в частинах другій - четвертій цієї статті, у кожному із визначених у цій статті проміжків часу здійснюють трансляцію фільмів та/або передач, які не є їхнім власним продуктом, виключно державною мовою, за винятком фільмів і передач (крім дитячих та анімаційних), створених до 1 серпня 1991 року. Фільми та/або передачі, трансляція яких допускається недержавною мовою відповідно до абзацу другого частини п'ятої статті 10 цього Закону, субтитруються державною мовою. Фільми, створені на території республік колишнього СРСР не російською та не українською мовами і в подальшому дубльовані російською мовою, озвучуються або дублюються українською мовою.

Відповідно до частини шостої статті 10 вищевказаного Закону передача вважається виконаною державною мовою, якщо виступи (репліки) ведучих (дикторів) передачі, осіб, які беруть участь у передачі, виконані, дубльовані, озвучені (з урахуванням вимог цього Закону) українською мовою.

Передача, що транслюється в прямому ефірі, вважається виконаною державною мовою, якщо виступи (репліки) ведучих (дикторів) передачі виконані українською мовою.

Фільм вважається виконаним державною мовою, якщо звуковий ряд при його демонструванні (розповсюдженні) виконаний, дубльований, озвучений українською мовою.

Крім того, статтею 15-2 Закону України «Про кінематографію» визначено, що з метою сприяння виробництву фільмів в Україні, а також доступу глядачів до перегляду творів національної кінематографічної спадщини телерадіоорганізації, які відповідно до ліцензій здійснюють телевізійне ефірне мовлення або багатоканальне мовлення з використанням радіочастотного ресурсу, інші демонстратори фільмів, які не є телерадіоорганізаціями, зобов'язані до 1 січня 2022 року щонайменше 15 відсотків загального щомісячного часу демонстрації фільмів, а після 1 січня 2022 року - щонайменше 30 відсотків загального щомісячного часу демонстрації фільмів здійснювати демонстрацію національних фільмів, інших фільмів, вироблених суб'єктами кінематографії України, і творів національної кінематографічної спадщини.

Відповідно до частини першої статті 70 Закону № 3759 Національна рада здійснює контроль за дотриманням та забезпечує виконання, зокрема, вимог законодавства про кінематографію щодо квоти демонстрування національних фільмів та щодо розповсюдження чи демонстрування телерадіоорганізаціями творів, розповсюдження і демонстрування яких заборонено законодавством про кінематографію.

Частиною шостою статті 70 Закону № 3759 передбачено, що у разі виявлення Національною радою ознак порушення телерадіоорганізаціями законодавства про кінематографію щодо квоти демонстрування національних фільмів та щодо розповсюдження чи демонстрування творів, розповсюдження і демонстрування яких заборонено законодавством про кінематографію, Національна рада складає про це відповідний акт та передає його центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері кінематографії, для вжиття заходів, передбачених законодавством.

Встановлення законодавством різних підходів щодо здійснення Національною радою контролю стосовно демонстрування фільмів та передач також свідчить про розмежування цих понять як аудіовізуальних творів.

Внаслідок вищенаведеного, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що «фільми» та «передачі» слід вважати телерадіопередачами, тому що чинне законодавство не містить чіткого розмежування між цими поняттями.

Поняття «передача» не включає в себе поняття «фільм», такий висновок зроблено Науково-дослідним інститутом інтелектуальної власності Національної академії правових наук України 30.11.2017 р., який колегія суддів приймає до уваги, як належний, допустимий доказ обґрунтованості позовних вимог позивача (а.с.131). Зокрема у висновку зазначено, що за змістом передача (телепередача) і фільм є окремими об'єктами правової охорони.

Отже, вказані обставини свідчить про те, що предмет позапланової перевірки позивача було дотримання ним вимог частини четвертої статті 28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», отже це стосується лише трансляції передач (телепередач) як окремого виду аудіовізуального твору, а не фільмів при здійсненні моніторингу.

Таким чином, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необґрунтованості позовних вимог, проте вважає їх такими, що підлягають частковому задоволенню, виходячи з положень ст.245 КАС України повноваження суду при вирішенні справи, а саме визнання протиправним та скасування рішення Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення №1582 від 31.08.2017 року про результати позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "Телестудія "Служба інформації".

В решті позовних вимог слід відмовити.

Стаття 77 КАС України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Колегія суддів вважає, що відповідачем не доведено правомірність спірного рішення.

Враховуючи вищенаведені норми законів, встановлені обставини, колегія суддів вважає, що наведені апелянтом аргументи апеляційної скарги заслуговують уваги, оскільки віднесення Національною радою фільмів до передач (телепередач), що транслювались позивачем у період часу, який перевірявся, не узгоджується з вимогами законодавства та призвело до неправильного визначення частки передач українського виробництва за результатами перевірки позивача і, як наслідок до неправильного висновку про порушення позивачем частини четвертої статті 28 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».

Відповідно до ч.3 ст.77 КАС України суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апелянта заслуговують уваги, висновки суду першої інстанції спростовуються наданими позивачем доказами.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, постанова прийнята з порушенням норм матеріального права, що є підставою для її скасування, та прийняття нової постанови про задоволення позовних вимог частково.

Повний текст постанови виготовлено 11.06.2018 р.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телестудія "Служба інформації" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 лютого 2018 р. - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 лютого 2018 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Телестудія "Служба інформації" до Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення про визнання протиправним та нечинним рішення №1582 від 31.08.2017 - скасувати.

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Телестудія "Служба інформації" - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення №1582 від 31.08.2017 року про результати позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "Телестудія "Служба інформації".

В решті позову - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Колегія суддів: О.В. Карпушова

Л.В. Губська

О.В. Епель