Справа № 817/1004/18
Суддя: Дорошенко Н.О.
Дата ухвалення: 2018-05-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
і м е н е м У к р а ї н и

23 травня 2018 року м. Рівне №817/1004/18

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дорошенко Н.О. за участю секретаря судового засідання Янчар О.П. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: ОСОБА_1 , представник Цип`ящук М.Б.,

відповідача: представники Летушев М.Ф., Рабченюк О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
доВійськової частини НОМЕР_1
про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинення певних дій, -
В С Т А Н О В И В:
До Рівненського окружного адміністративного суду в квітні 2018 року звернувся ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач) про:

визнання бездіяльності щодо не вирішення питання припинення (розірвання) контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, укладеного 25 вересня 2013 року між позивачем та Міністерством оборони України в особі командира 30 окремої механізованої бригади полковником Нестеренком О.В. протиправною;

зобов`язання припинити (розірвати) контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, укладеного 25 вересня 2013 року між позивачем та Міністерством оборони України в особі командира 30 окремої механізованої бригади полковником Нестеренком О.В., та звільнити ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку із закінченням стоку дії контакту.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що він 25.08.2013 уклав контракт про проходження військової служби в Збройних Силах України із Міністерством оборони України строком на 3 роки, дія якого мала би завершитися 25.09.2016. Проте, наказом командира бригади від 29.07.2016 дію цього контракту було продовжено до оголошення демобілізації. 19.10.2016 ОСОБА_1 звернувся до військової частини із рапортом про звільнення його з військової служби. Подати раніше письмовий рапорт про звільнення він не мав змоги, оскільки виконував бойові завдання в зоні проведення АТО. 14.11.2016 надійшла відмова на рапорт від 19.10.2016, аргументована тим, що військова частина не вбачає підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби.

Позивач зазначив, що 06.12.2016 Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби" № 1769-VIII були внесені зміни до ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-ХІІ. Зокрема, цими змінами були уточнені можливі строки контрактів про проходження військової служби. Так, ст.23 Закону № 2232-ХІІ доповнено пунктом 3: "в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, військова служба може бути продовжена за новими контрактами на строки, визначені частиною четвертою цієї статті, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті".

Також була доповнена ч.8 ст.26 Закону № 2232-ХІІ, яка передбачає підстави звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду. Дану частину було доповнено абзацами 17-19 про те, що з військової служби звільняються військовослужбовці: ї) які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

Позивач зауважив, що вказані вище зміни набрали чинності 07.01.2017. У п.2 Прикінцевих положень Закону №1769-VIII встановлено, що право на звільнення з військової служби набувають військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, дію якого було продовжено понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Однак, згідно з абз. 4 цього пункту передбачалося, що звільнення таких військовослужбовців з військової служби здійснюється (за бажанням військовослужбовця) у строки та в обсягах, визначених центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, не пізніше одного року з дня набрання чинності цим Законом.

Разом з тим, позивач зазначив, що Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" ніколи не містив норм ані про необхідність переслужувати 18 місяців для тих військових, дія контрактів яких закінчилась, ані норми про необхідність їх звільнення впродовж одного року з дня набрання чинності Законом №1769-VIII.

13.03.2018 представник ОСОБА_1 надіслала до військової частини повторний рапорт про звільнення його з військової служби. 20.03.2018 військова частина надіслала відповідь, якою відмовила в розгляді рапорту з тих підстав, що подібне звернення має право подавати лише сам військовослужбовець особисто. Однак, перебуваючи в зоні проведення АТО, ОСОБА_1 фактично позбавлений можливості подати рапорт у військовій частині таким чином, щоб це можливо було в подальшому підтвердити.

Також позивач вказує про невизначеність терміну особливий період, який на час подачі рапортів від 19.10.2016 та 13.03.2018 не діяв, а отже не було й підстав продовжувати строк дії контракту.

Позивач, вказуючи на добровільність контрактної служби, вважає бездіяльність відповідача щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби за контрактом, строк дії якого закінчився, незаконною, протиправною, такою що порушує його законні права та інтереси, а тому звернувся за захистом своїх прав до суду.

Ухвалою суду від 11.04.2018 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі.

Відповідач подав відзив на позовну заяву (а.с.42-44), в якому позов заперечив повністю. На обґрунтування заперечень зазначив, що контракт про проходження військової служби ОСОБА_1 було укладено 25.08.2013 строком на три роки. Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ) № 89-рс від 29.07.2016 молодшому сержанту ОСОБА_1 строк військової служби продовжено з 25.09.2016 до оголошення демобілізації. Зазначений наказ ОСОБА_1 не оскаржувався і є дійсним по даний час. 19.10.2016 ОСОБА_1 рапортом звернувся до командування частини про звільнення його з військової служби в зв`язку із закінченням строку контракту. На даний рапорт командуванням частини було надано письмову відмову в задоволенні рапорту з обгрунтуванням, що на даний час діє особливий період і на підставі п.2 ч.9 ст.23 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" строк дії контракту продовжено понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації. Дане рішення командування військової частини ОСОБА_1 також не оскаржив ні вищому командуванню, ні до суду. Відповідач вказав, що за умовами контракту строк його дії мав закінчитись 25.09.2016, про що ОСОБА_1 був обізнаний, оскільки сам його і підписував. Продовжуючи далі військову службу після вказаної дати, ОСОБА_1 був обізнаний, що строк дії контракту продовжено до оголошення демобілізації.

Відповідач вважає, що оскільки рапорт на звільнення з військової служби ОСОБА_1 подав 19.10.2016, тому при зверненні до адміністративного суду з даним позовом 06.04.2018 позивач пропустив строк звернення до суду.

Окрім цього, відповідач зазначив, що рапорт від 09.03.2018 не міг бути підставою для військової частини звільнити ОСОБА_1 з військової служби, оскільки він підписаний представником за довіреністю ОСОБА_2 , а не військовослужбовцем. Таким чином, вважає, що відсутніми підстави для задоволення позовних вимог.

Позивач подав до суду відповідь на відзив, в якій вказав, зокрема, що відповідно до п.4 Контракту від 25.09.2013, на підставі якого він проходить військову службу, сторони зобов`язуються не пізніше як за два місяці до закінчення строку контракту укласти новий контракт або повідомити одна одну про небажання укладати контракт чи відмову в його укладенні. Наказ № 89-рс виданий відповідачем 29.07.2016, тобто з пропуском цього двомісячного терміну. Зазначене вказує на те, що наказ № 89-рс від 29.07.2016 винесений із численними порушеннями, а отже не може вважатися таким, що вступив в дію та породжує будь-які юридичні наслідки.

Окрім цього, позивач підтвердив, що йому дійсно було відомо про продовження строку дії контракту. До того, як звернутися з письмовим рапортом про звільнення, який він зміг подати в жовтні 2016 року, він неодноразово усно звертався до свого командування, висловлюючи бажання звільнитися. Під час перебування в зоні проведення АТО, в польових умовах, рядовий солдат фактично позбавлений можливості подати письмовий рапорт, адже рапорти просто відмовляються реєструвати або зареєструвати їх немає змоги. Отримавши відмову в листопаді 2016 року він, перебуваючи в зоні бойових дій, фізично не міг звернутися із заявою до суду.

Позивач зазначив, що 07.01.2017 набрали чинності зміни до законодавства, відповідно до яких він мав би бути звільнений з військової служби через 18 місяців з дня закінчення строку дії контракту. Командування військової частини переконало його дослужити цей строк, запевнивши, що 26 березня 2018 року його точно буде звільнено. Проте, ще наприкінці лютого 2018 року його усно повідомили, що звільняти не будуть, бо немає вказівки МОУ.

Окрім цього, позивач вважає, що відповідач був зобов`язаний розглянути рапорт на звільнення від 09.03.2018, поданий його представником, яка на підставі довіреності має всі належні повноваження подавати на підписувати від його імені документи, в тому числі й в усі державні установи, з будь-яких питань, що стосуються його особисто (а.с.32-33).

Відповідач подав заперечення на відповідь на відзив, аналогічне змісту відзиву на позовну заяву, в якому також зазначив, що рапорт є формою звернення військовослужбовця до вищого командування. Звернення рапортом до командування представником не передбачена чинним законодавством, в тому числі статутами Збройних Сил України. Відтак, вказав, що правочини щодо проходження військової служби особа має вчиняти сама особисто (а.с.48-50).

Ухвалою від 02.05.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 23.05.2018.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали з підстав, викладених в позовній заяві та відповіді на відзив, та просили позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти задоволення позову з підстав, викладених у відзиві на позов та запереченні на відповідь на відзив.

Заслухавши пояснення представників сторін, враховуючи аргументи сторін, викладені в заявах по суті спору, з`ясувавши обставини справи, перевіривши їх доказами, дослідженими в судовому засіданні, оцінивши їх у сукупності, відповідно до вимог закону, суд дійшов висновку, що в задоволенні позову слід відмовити з урахуванням такого.

Суд встановив, що 25.09.2013 Міністерство оборони України в особі командира 30 окремої механізованої бригади полковника ОСОБА_3 з одного боку та громадянин України (військовослужбовець) ОСОБА_1 з іншого боку уклали Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Відповідно до умов цього Контракту ОСОБА_1 добровільно бере на себе зобов`язання проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку Контракту відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби, та цим Контрактом.

Відповідно до пункту 3 Контракту, контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством за погодженням сторін на 3 роки. Згідно з пунктом 4 Контракту сторони зобов`язується не пізніше як за два місяці до закінчення строку контракту укласти новий контракт або повідомити одна одну про небажання укладати контакт чи відмову в його укладенні з повідомленням причин, визначених нормативно-правовими актами. Контракт набрав чинності з 25.09.2013 (а.с.12).

Відповідно до витягу з наказу командира 30 окремої гвардійської механізованої бригади (по особовому складу) від 29.07.2016 №89-рс відповідно до Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію", відповідно до статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" та до статті 1 Закону України "Про оборону України" з моменту оголошення мобілізації, продовжено строк військової служби за контрактом до оголошення демобілізації: молодшому сержанту ОСОБА_1 , командиру відділення зенітно-ракетного взводу зенітної ракетної батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону, ВОС-104182А. Строк військової служби продовжено з 25 вересня 2016 року (а.с.13).

19.10.2016 молодший сержант ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку (з м. Рівне) подав командиру в/ч ПП НОМЕР_2 рапорт про звільнення з військової служби з лав Збройних Сил України, яким повідомив, що згоди на продовження строку дії його контракту не давав, з жодним наказом про внесення змін до умов контракту не був ознайомлений, підстави для його подальшого перебування на військовій служби не існує. За наведеного, ОСОБА_1 просив звільнити його з посади командира відділення зенітно-ракетного взводу ракетної батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону ВОС-104182А, з лав Збройних Сил України за п "а" ч.6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 12.05.1992 у зв`язку із закінченням строку дії контракту (а.с.14).

На рапорт ОСОБА_1 щодо його звільнення з лав Збройних Сил України відповідач надіслав за адресою позивача ( АДРЕСА_1 ) відповідь № 11330 від 14.11.2016, якою повідомив, що дія контракту понад встановлені строки продовжується у зв`язку з настанням особливого періоду на підставі пункту 2 частини 9 статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", тобто для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону. При цьому, зазначена норма обмежує продовження дії контракту понад встановлені строки щодо певної категорії осіб, визначених ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідач вказав, що позивач до жодної категорії осіб, визначених наведеною нормою зазначеного Закону не належить, а тому підстав для його звільнення з військової служби за контрактом до оголошення демобілізації немає (а.с.15).

Також суд встановив, що 13.03.2018 засобами поштового зв`язку представником позивача ОСОБА_2 за власним підписом надіслано на адресу в/ч НОМЕР_1 рапорт від 09.03.2018 на звільнення з військової служби, яким просила негайно звільнити ОСОБА_1 з військової служби, виплатити йому усі належні кошти при звільненні з військової служби. Також вказала, що ОСОБА_1 у військовому резерві військову службу проходити не бажає. Особову справу військовослужбовця просила направити для постановки на військовий облік до Здолбунівського районного військового комісаріату Рівненської області. На підтвердження своїх повноважень представник долучила до свого рапорту копію паспорта та довіреності від 22.11.2016 (а.с.16).

Військова частина НОМЕР_1 листом від 20.03.2018 №1760 повідомила представника ОСОБА_1 . Цип`ящук М.Б. про те, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем військової служби за контрактом. Контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України є одним із видів трудового договору. Згідно з ч. 2 ст. 238 Цивільного кодексу України представник не може вчиняти правочин, який, відповідно до його змісту може бути вчинений лише особисто тією особою, яку він представляє. За таких обставин підстави для вирішення вимог, викладених у рапорті, у військової частини НОМЕР_1 відсутні (а.с.17).

Вважаючи протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не вирішення питання про припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби від 25.09.2013, представник позивача звернулась до адміністративного суду з даним позовом.

Вирішуючи адміністративний спір по суті, суд враховує таке.

Відповідно до частин першої та другої статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Згідно із статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII), який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Згідно з ч. 2 ст. 15 Закону № 2232-XII громадяни призовного віку в добровільному порядку можуть бути прийняті на військову службу за контрактом на умовах, передбачених ч. 1 ст. 20 цього Закону, та в порядку, визначеному положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до ст. 23 Закону №2232-XII для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для осіб рядового складу - 3 роки.

Указом Президента України N 1153/2008 від 10.12.2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення про проходження військової служби), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі (пункт 1).

Громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом.

У добровільному порядку громадяни проходять:

військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також вищих навчальних закладах, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів);

військову службу за контрактом осіб рядового складу;

військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт згідно з додатками 1 і 2 (пункт 2).

Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" (пункт 6).

Пунктом 18 Положення про проходження військової служби встановлено, що перший контракт про проходження військової служби укладається, зокрема:

з військовослужбовцями, прийнятими на посади рядового складу, - строком на 3 роки;

з військовослужбовцями, прийнятими на посади сержантського і старшинського складу, - строком від 3 до 5 років залежно від згоди сторін.

Таким чином, контракт про проходження позивачем військової служби у Збройних Силах України від 25.09.2013 вимогам чинного законодавства відповідає.

Сторонами не надано, а судом не встановлено будь-яких належних та допустимих доказів, що сторони контракту про проходження військової служби від 25.09.2013 відповідно до пункту 4 цього контракту не пізніше як за два місяці до закінчення строку його дії уклали новий контракт або повідомили одна одну про небажання укладати контракт чи відмову в його укладенні.

Разом з тим, матеріалами справи стверджено, що до закінчення терміну дії контракту, наказом командира 30 окремої гвардійської механізованої бригади (по особовому складу) від 29.07.2017 № 89-рс позивачу продовжено строк військової служби з 25.09.2016 до оголошення демобілізації.

У зв`язку з цим суд враховує, що за визначеннями, наведеними в статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" N 3543-XII від 21.10.1993, зі змінами та доповненнями, мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;

особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;

демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про оборону України" N 1932-XII від 06.12.1991, зі змінами та доповненнями, особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

За наведеного, суд відхиляє як необгрунтовані доводи позивача щодо невизначеності особливого періоду, позаяк відповідне визначення встановлено законом.

Указом Президента України "Про часткову мобілізацію" N 607/2014 від 21.07.2014, затвердженим Законом України № 1595-VII від 22.07.2014, у зв`язку з поширенням проявів тероризму на території України, що призводять до загибелі мирного населення, військовослужбовців і працівників військових формувань та правоохоронних органів України у східних регіонах держави, концентрацією угруповань військ (сил) зі значним наступальним потенціалом на території Російської Федерації поблизу державного кордону України, загрозою нападу, небезпекою державній незалежності України, з метою забезпечення оборони держави, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України постановлено оголосити та провести часткову мобілізацію.

Таким чином, з моменту оголошення рішення про часткову мобілізацію в України настав особливий період, у зв`язку з чим наказом № 89-рс від 29.07.2016 позивачу було продовжено строк військової служби з 25.09.2016 до оголошення демобілізації. На підставі означеного наказу позивач продовжує військову службу після 25.09.2016 до даного часу.

Суд враховує, що на час вирішення даного адміністративного спору наказ № 89-рс від 29.07.2016 є чинним, позивачем не оспорений, у встановленому порядку не скасований. Правомірність такого наказу не є предметом судового розгляду в даній справі. Більше того, позивач у відповіді на відзив ствердив, що конкретне рішення чи дії відповідача ним не оскаржуються, а лише бездіяльність щодо незвільнення позивача з військової служби.

Доводи позивача про неможливість раніше звернутися до суду у зв`язку з тим, що він перебував на передовій, не можуть бути визнані обгрунтованими, позаяк матеріалами справи стверджено, що 22.11.2016 у місті Волноваха Донецької області позивач уповноважив ОСОБА_2 бути його представником та вести справи, у тому числі й в судах (а.с.10).

Суд зазначає, що відповідно до ч. 9 ст. 23 Закону №2232-XII у разі настання особливого періоду: 1) для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба продовжується понад встановлені строки: у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану (настання воєнного часу) - до термінів, визначених рішенням Президента України, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону; з моменту введення воєнного стану (настання воєнного часу) - до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону; 2) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Частина восьма статті 26 Закону №2232-XII містить перелік випадків, коли військовослужбовці звільняються з військової служби під час дії особливого періоду. Зокрема, в силу приписів підпункту "б" пункту 3 частини восьмої вказаної статті звільнення військовослужбовців у зв`язку із закінченням строку контракту, укладеного під час особливого періоду, та небажанням проходити військову службу за новим контрактом здійснюється після прийняття рішення про демобілізацію.

Таким чином, у разі настання особливого періоду в силу закону для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби за контрактом, дія контракту продовжується, а військова служба продовжується понад встановлені строки до оголошення демобілізації.

Відтак, на переконання суду, незвільнення позивача з військової служби після 25.09.2016 не свідчить про допущену відповідачем протиправну бездіяльність, оскільки законом встановлено, що в такому випадку звільнення з військової служби здійснюється після прийняття рішення про демобілізацію.

Суд також враховує, що відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби" від 06.12.2016 №1769-VIII (далі - Закон №1769-VIII) статтю 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" доповнено пунктом 3 такого змісту: "3) в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, військова служба може бути продовжена за новими контрактами на строки, визначені частиною четвертою цієї статті, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті".

Окрім цього, ч. 8 ст. 26 Закону №2232-XII доповнена підставами звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду, зокрема відповідно до абзаців 17-19 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

Також, згідно з пунктом 2 Прикінцевих положень Закону №1769-VIII право на звільнення з військової служби набувають військовослужбовці: які проходять військову службу за контрактом, дію якого було продовжено понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

За наведеного, суд вважає, що на час розгляду справи судом позивач набув право на звільнення з військової служби, позаяк вислужив не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту.

Відповідно до пункту 12 Положення про проходження військової служби встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (абз. 3 п. 12 цього Положення).

Пунктом 233 Положення про проходження військової служби встановлено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Суд підкреслює, що чинним законодавством передбачено висловлення волевиявлення військовослужбовця звільнитися з військової служби шляхом подання відповідного рапорту за командою. Разом з тим, судом достовірно встановлено і сторонами не заперечується, що позивачем рапорт на звільнення після виникнення відповідного права поданий не був. Представник відповідача в судовому засіданні ствердив, що в разі надходження від позивача рапорту про звільнення з військової служби підстави для відмови в його задоволенні будуть відсутніми, відповідно такий військовослужбовець буде звільнений з військової служби.

Щодо поданого рапорту від 09.03.2018 на звільнення з військової служби представником позивача Цип`ящук М.Б., яка діє на підставі довіреності, суд зауважує таке.

Відповідно до частини першої статті 237 Цивільного кодексу України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

Статтею 238 Цивільного кодексу України встановлено, що представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє.

Представник не може вчиняти правочин, який відповідно до його змісту може бути вчинений лише особисто тією особою, яку він представляє.

Суд вважає, що довіреність загального змісту на представництво ОСОБА_2 інтересів ОСОБА_1 не може слугувати підставою для вчинення представником таких дій, як подання рапорту на звільнення військовослужбовця з військової служби, позаяк норми чинного законодавства, які регламентують проходження військової служби, не передбачають можливості подання рапорту іншою особою аніж військовослужбовець. Таким чином, учасником правочину щодо припинення виконання обов`язків військової служби може бути особисто особа, яка виконує відповідні обов`язки.

Виняток з цього правила встановлений в пункті 213 Положення про проходження військової служби, а саме: Військовослужбовці строкової військової служби можуть бути звільнені зі строкової військової служби достроково відповідно до пункту 1 частини третьої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

У разі надходження рапорту від військовослужбовця або заяви від його родичів про дострокове звільнення в запас за сімейними обставинами командир військової частини зобов`язаний надіслати у триденний строк до відповідного військового комісаріату за місцем проживання сім`ї військовослужбовця запит для перевірки його сімейного стану.

Тобто, в інтересах військовослужбовців строкової служби закон допускає звернення з заявою про звільнення в запас за сімейними обставинами від родичів такого військовослужбовця. Однак, зазначене не стосується військовослужбовців за контрактом та не наділяє інших осіб повноваженнями подати рапорт за командою.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що відповідач правомірно не врахував як підставу для звільнення позивача з військової служби рапорт від 09.03.2018, поданий представником.

Також суд оцінює критично та відхиляє доводи позивача про неможливість особисто подати рапорт на звільнення з підстав перебування в зоні проведення АТО. Так, представник відповідача ствердив, а позивач визнав, що в період військової служби позивач п`ять разів перебував у відпустці за місцем проживання. Матеріалами справи підтверджено, що рапорт на звільнення від 19.10.2016 позивач направляв засобами поштового зв`язку з міста Рівного. На час розгляду справи судом позивач проходить військову службу за місцем дислокації військової частини в м. Новоград-Волинський Житомирської області. Зазначені обставини об`єктивно свідчать про відсутність перешкод подати рапорт на звільнення з військової служби військовослужбовцем, у тому числі направити його поштою. Будь-які належні та допустимі докази, що позивачу командуванням військової частини було відмовлено в прийнятті та розгляді рапорту, в матеріалах справи відсутні, позивачем не надані, а відповідач такі обставини заперечив.

Разом з тим, суд відхиляє доводи відповідача щодо пропущеного позивачем строку звернення до суду з даним позовом, позаяк за змістом позовних вимог позивач вважає неправомірною бездіяльність відповідача звільнити його з військової служби саме на даний час, а не станом на жовтень 2016 року. Таким чином, даний позов подано у строк, встановлений законом.

Відповідно до ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Статтею 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході судового розгляду справи позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження протиправності поведінки відповідача щодо незвільнення позивача з військової служби. Суд вважає, що з часу виникнення права на звільнення з військової служби відповідно до пункту 2 Прикінцевих положень Закону №1769-VIII позивач не реалізував таке право, не подав командуванню рапорт на звільнення, а відтак відсутні підстави для висновку про допущену відповідачем протиправну бездіяльність у спірних правовідносинах. Оцінивши зібрані у справі докази в розрізі норм матеріального закону, суд дійшов висновку, що в спірній ситуації командуванням військової частини не порушено приписів законодавства, яке регламентує проходження військової служби за контрактом, у тому числі в умовах особливого періоду. За наведеного, суд дійшов висновку про відсутність підстав для судового захисту прав та інтересів позивача, а відтак в позові слід відмовити повністю.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст.139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В :
ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_3 ) в позові до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинення певних дій відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення (у зв`язку з відрядженням головуючого судді) складено 05 червня 2018 року.

Суддя Дорошенко Н.О.