Справа № 805/4176/17-а
Суддя: Арабей Тетяна Георгіївна
Дата ухвалення: 2018-06-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2018 року справа №805/4176/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Арабей Т.Г., Міронової Г.М., Компанієць І.Д., за участю секретаря судового засідання Токаревої А.Г., представника відповідача ОСОБА_1, діючої за довіреністю, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 та Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 лютого 2018 року у справі № 805/4176/17-а (головуючий суддя І інстанції Шинкарьова І.В.), складену в повному обсязі 23 лютого 2018 року в м. Словянськ Донецької області за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про визнання недійсним та скасування рішення Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про застосування фінансових санкцій від 12 червня 2017 року, -

ВСТАНОВИВ:

30 листопада 2017 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області (далі - відповідач, податковий, контролюючий орган), в якому просив суд визнати недійсним та скасувати рішення відповідача про застосування фінансових санкцій № 000055/05-99-40-03/НОМЕР_1 від 12 червня 2017 року в сумі 37 000,00 грн. (а.с. 4-7).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 13 лютого 2018 року позов задоволено частково. Скасовано рішення про застосування фінансових санкцій від 12 червня 2017 року № 000055/05-99-40-03/НОМЕР_1 у частині фінансових санкцій у вигляді штрафу за роздрібну торгівлю тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін, тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів, - 100 відсотків вартості наявних у субєкта господарювання тютюнових виробів, але не менше 10000 гривень застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу 10 000 гривень. В іншій частині позовних вимог відмовлено (а.с. 53-57).

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Фізична особа-підприємець ОСОБА_2, Головне управління ДФС в Донецькій області подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на надання не вірної оцінки обставинам справи та порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 просить скасувати рішення суду першої інстанції частково та прийняти нове рішення яким визнати недійсним та скасувати повністю рішення ГУ ДФС у Донецькій області про застосування фінансових санкцій від 12 червня 2017 року № 000055/05-99-40-03/НОМЕР_1 в сумі 37000,00 грн.; Головне управління ДФС в Донецькій області просить відмовити в задоволені апеляційної скарги позивача, скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким у частковому задоволенні позовних вимог фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 відмовити у повному обсязі.

Доводами апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 є те, що судом першої інстанції не прийнято до уваги та не надано належної правової оцінки обставинам проведення фактичної перевірки, яка здійснена представниками Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області в його та його представника ОСОБА_3 відсутність.

Крім того, апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги твердження позивача, щодо інформації про здійснення контрольної розрахункової операції перед початком проведення перевірки в Акті відсутня, та Акт про здійснення контрольної розрахункової операції позивачу не надавався, оскільки воно спростовується наданою відповідачем квитанцією.

Крім того в п.10 Акту перевірки вказано про встановлений факт реалізації алкогольних та тютюнових виробів. Також апелянт не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо доведеності факту порушення правил роздрібної торгівлі коньяком, за ціною, нижчою за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напої, а також щодо доведеності факту порушення правил зберігання алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 Закону № 481 (а.с. 70-73).

В обгунтуванні апеляційної скарги Головного управління ДФС в Донецькій області зазначено, податковим органом проведено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_2, на підставі якої складено Акт від 26 квітня 2017 року №0036/05/99/19/40/НОМЕР_1 та прийнято рішення про застосування фінансових санкцій до позивача від 12 червня 2017 року № 000055/05-99-40-03/НОМЕР_1 у розмірі 37 000,00 грн., зокрема, за здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями за ціною, нижчою від встановленої мінімальнї роздрібної ціни на алкогольний напій; зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка та роздрібна торгівля тютюновими виробами за ціною, вищою від максимальної роздрібної на тютюнові вироби.

На думку апелянта, підстави накладення на позивача фінансових санкцій є достатніми і законими. Зазначає, що суд першої інстанції приймаючи рішення не повно оцінив та зясував всі обставини справи, тому дійшов помилкового висновку стостовно часткового задоволення позовних вимог позивача (а.с. 58-59).

В судовому засіданні представник відповідача підтримала доводи апеляційної скарги, наполягала на її задоволенні, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги позивача.

Позивач в судове засідання не зявився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся судом належним чином.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційних скаргах залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін, з наступних підстав.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_2, РНОКПП - 4, зареєстровано як фізичну особу-підприємця, в базі ЄДРПОУ за реєстраційним номером облікової картки платника податків НОМЕР_1, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців,він перебуває на обліку в Маріупольській обєднаній державній податковій інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області. Основним видом діяльності є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (а.с. 11).

25 квітня 2017 року, відповідно до Наказу Головного управління ДФС у Донецькій області від 25 квітня 2017 року Про проведення фактичної перевірки № 353, та направлень на перевірку від 25 квітня 2017 року № 347, 346, проведено фактичну перевірку господарської одиниці магазину «Дина», який розташований за адресою: м. Маріуполь, проспект Перемоги, 106-а, що належить суб'єкту господарювання ФОП ОСОБА_2, податкова адреса: м. Маріуполь, вул. Титова, буд. 47, з питань додержання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами (а.с. 45).

За результатами перевірки, інспекторами Головного управління ДФС в Донецькій області складено Акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, зареєстрований в органі ДФС за місцем здійснення діяльності суб'єкта господарювання 26 квітня 2017 року за № 0036/05/99/40/НОМЕР_1 (а.с. 8-9, 15-16).

Відповідно до висновку акту перевірки, фактичною перевіркою встановлені порушення:

- роздрібна торгівля коньяком «Коблево», 3*, обємом 0,5л., міцністю 40 об. од за ціною 80,00 грн. нижчою за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напої, в порушення п.1 Постанови КМУ від 30.10.2008 № 957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв»;

- роздрібна торгівля тютюновими виробами «LIFA», за ціною 16,00 грн. вищою від максимальної роздрібної ціни на тютюнові вироби, збільшену на суму акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу чим порушено ст. 11№ Закону України № 481/95-ВР від 19.12.1995 року «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»;

- зберігання алкогольних напоїв для подальшої реалізації, а саме: тетрапак портвейну «Приморський» обємом 1,0л, міцністю 17 об. од, без марки акцизного податку встановленого зразка, в порушення: ст. 11 Закону України від 19.12.1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», ст.226 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VI (зі змінами та доповненнями), п.20 Постанови КМУ від 27.12.2010 № 1251 «Про затвердження Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів».

На підставі висновків акту перевірки від 26 квітня 2017 року №0036/05/99/40/НОМЕР_1, Головним управлінням ДФС в Донецькій області прийнято рішення про застосування фінансових санкцій від 12 червня 2017 року № 000055/05-99-40-03/НОМЕР_1:

- за роздрібну торгівлю коньяком, алкогольними напоями, горілкою, лікеро -горілчаними виробами та вином за цінами, нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напої - 100 відсотків вартості отриманої партії товару, розрахованої виходячи з мінімальних оптово - відпускних або роздрібних цін, але не менше 10000 гривень - застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу - 10000 гривень;

- за роздрібну торгівлю тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін, тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів, - 100 відсотків вартості наявних у суб'єкта господарювання тютюнових виробів, але не менше 10000 гривень - застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу - 10000 гривень;

- за виробництво, зберігання, транспортування, реалізацію фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 Закону № 481, - 200 відсотків вартості товару але не менше 17000 гривень, застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу -17000 гривень (а.с. 10).

В акті перевірки вказано, що за придбану пляшку коньяку та цигарки продавцем було видано розрахункову квитанцію від 25 квітня 2017 року серія ЮААА № 531402. Придбані товари повернуто у цілому та непошкодженому вигляді до торгової зали, гроші повернуто у повному обсязі.

Акт перевірки позивачем не підписано, мається відмітка що 2 примірник позивач отримав 04 липня 2017 року. До матеріалів справи надано акт відмови від підписання та отримання акта перевірки. Позивачу акт перевірки відповідачем направлено поштою, про що свідчить копія супровідного листа від 27 квітня 2017 року №6203/10/05-99-40-03-13-4 Про направлення матеріалів перевірки та копія конверту на якому є відмітка пошти що повернуто у звязку з закінченням терміну зберігання. (а.с. 17).

Не погодившись із зазначеним податковим рішенням, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом про визнання рішення недійсним і його скасування, з підстав наведених в адміністративному позову та додаткових поясненнях.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню.

Так, відповідно до рішення суду першої інстанції було скасовано рішення про застосування фінансових санкцій від 12 червня 2017 року № 000055/05-99-40-03/НОМЕР_1 у частині фінансових санкцій у вигляді штрафу за роздрібну торгівлю тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін, тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів, - 100 відсотків вартості наявних у суб'єкта господарювання тютюнових виробів, але не менше 10000 гривень - застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу - 10000 гривень. В інший частині позовних вимог відмовлено.

Дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України (далі - ПК України) контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

За приписами п. 80.1 ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Згідно з п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, зокрема, у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Пунктом 81.1 статті 81 ПК України регламентовано, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Не пред'явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки. Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п'ятому цього пункту, не дозволяється. При пред'явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

Спеціальним законом, який визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом - сирцем виноградним, спиртом - сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України є Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР (далі - Закон № 481/95-ВР).

Суб'єкти господарювання, які здійснюють торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами, повинні дотримуватися законодавчо встановлених правил здійснення зазначеної діяльності, а у разі їх порушення, нести відповідальність передбачену Законом № 481/95-ВР.

Відповідно до абзацу 3 ч. 4 ст. 11 Закону № 481/95-ВР алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулює та визначає Податковий кодекс України.

За приписами пп.14.1.109 п.14.1 ст.14 ПК України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Згідно з пп. 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 ПК України марка акцизного податку спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Питання виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів врегульовані положеннями ст. 226 ПК України.

Пунктом 226.1 ст. 226 ПК України визначено, що у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов'язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Положеннями п. 226.5 ст. 226 ПК України регламентовано, що маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 226.6 ст. 226 ПК України маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об'ємних одиниць. Маркування вироблених в Україні алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового до 8,5 відсотка об'ємних одиниць не здійснюється.

Кожна марка акцизного податку на алкогольні напої повинна мати окремий номер, місяць і рік випуску марки та позначення про суму сплаченого акцизного податку за одиницю маркованої продукції, крім суми акцизного податку з реалізації суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв (п. 226.7 ст. 226 ПК України).

Пунктом 226.9 статті 226 ПК України передбачено, що вважаються такими, що немарковані:

- алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;

- алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;

- вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари;

- алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.

Відповідно до п. 226.11 ст. 226 ПК України ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв та тютюнових виробів забороняються.

Пунктом 19 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1251, регламентовано, що наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати акцизного податку та легальності ввезення товарів. У разі виявлення фактів ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування та продажу на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка контролюючі органи вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію).

За приписами п. 20 Положення № 1251 контроль за наявністю марок на пляшках (упаковках) алкогольних напоїв і на пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання та продажу здійснюють органи державної податкової служби, а під час ввезення таких товарів на митну територію України митні органи. Маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.

Постановою Кабінету Міністрів України від 02 червня 2003 року № 790 затверджений Порядок застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», пунктом 3 якого визначено, що до суб'єктів підприємницької діяльності, винних у вчиненні порушень, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірах, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Статтею 17 вказаного Закону № 481/95-ВР визначено, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Щодо встановленого відповідачем порушення здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів, а саме реалізацію тютюнових виробів Lifa Strawberry, за ціною 16,0 грн. максимальна роздрібна ціна маркування на пачці виробником складає 14 грн. 29 коп., суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як вбачється з матеріалів справи, а саме з розрахункової квітанції від 25 квітня 2017року серії ЮААА № 531402, посадовими особами відповідача зазначено найменування товару, зокрема, цигарки Camel жовтий 1х 27,25 грн.

В пункті 10 акту перевірки також зазначено встановлений факт реалізації цигарок Camel жовтий 1х 27,25 грн. Однак,у висновках акту перевірки та рішенні про застосування фінансових санкцій відповідачем вказано, що було встановлено факт реалізації тютюнових виробів Lifa Strawberry, за ціною 16,0 грн. максимальна роздрібна ціна маркування на пачці виробником складає 14 грн. 29 коп., при цьому підтвердження реалізації саме зазначених в рішенні цигарок в акті перевірки та доданих до нього документах віповідачем не надано.

Відповідно до п.1 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Пункт 1 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Отже, як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується дослідженими матеріалами справи, порушення з боку Позивача ст. 11№ Закону України № 481/95-ВР від 19 грудня 1995 року «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» щодо - «роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін, тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів» не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи, тому в цієї частині рішення контролюючого органу було скасовано законно і правильно.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з позицією суду першої інстанції про доведеність факту порушення з боку Позивача п.1 Постанови КМУ від 30 жовтня 2008 року № 957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» щодо «роздрібної торгівлі коньяком, алкогольними напоями, горілкою, лікеро - горілчаними виробами та вином за цінами, нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напої» та наголошує на її правильності і відповідності вимогам норм діючого законодавства України. Суд першої інстанції правильно дійшов висновку, щодо встановлення факту роздрібної торгівлі коньяком, за ціною, нижчою за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напої. Позивачем цей факт не спростовано, а відповідачем доведено та підтверджується матеріалами справи, а саме розрахунковою квітанцією від 25 квітня 2017року серії ЮААА № 531402, у який зазначено найменування коньяку «Коблево» 0,5л., 3*, та його вартість: 1 х 80,00 грн.

Щодо встановленого відповідачем порушення зберігання однієї пляшки (тетрапак) Портвейну Приморського міцного червоного 1,0 л., 17 % за ціною 32,00 грн. без марки акцизного податку встановленого зразку, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до п.226.3 ст.226 ПК України виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України. Положенням про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затвердженим постановою КМ України від 27 грудня 2010 року № 1251, встановлено, що для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання. Марки наклеюються на пляшку П- чи Г-подібним способом через горловину. У разі реалізації напоїв в упаковках (типу "Tetra Pak") марки наклеюються по осі упаковки на верхній площині (п 21,22).

Позивач, в позовній заяві та апеляційній скарзі просить скасувати рішення, оскільки він вважає, що акт перевірки сфальшований, посилаюсь на особисте ставлення до складанню зазначеного акту,не зазначає будь-яких інших доводів, з приводу безпосередньо цього порушення. Закту перевірки вбачається, що перевірка проводилась в присутності продавця та особисто позивача, який відмовився його підписувати. Фотофіксація порушення та товару, розрахункова квитанція за № ЮААА 531402 підтверджує факт проведення фактичної перевірки ( а.с.15,18,19.123).

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що факт зберігання однієї пляшки (тетрапак) Портвейну Приморського без марки акцизного податку позивачем не спростовано, а відповідачем доведено та підтверджується матеріалами справи.

Згідно з п.п. 75.1.3 ст.75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Статтею 80 ПК України встановлено порядок проведення фактичної перевірки. Вона здійснюється без попередження платника податків (особи), може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки. Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.9 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція. Допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу. Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції. (п.п.80.1,80.2,80.4,80.5,80.7 ст.80 ПК України).

Пунктом 81.2. статті 81 ПК України встановлено, що у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.

Посадова (службова) особа платника податків (його представник або особа, яка фактично проводить розрахункові операції) має право надати свої письмові пояснення до складеного контролюючим органом акта.

У разі відмови платника податків та/або його посадових (службових) осіб (представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) підписати акт, що засвідчує факт відмови у допуску до проведення перевірки, посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт відмови в отриманні акта та/або наданні письмових пояснень до нього.

Під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом.

Керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов'язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку).

При проведенні перевірок посадові (службові) особи контролюючого органу не мають права вимагати у платника податків отримувати витяг із відповідного реєстру про взяття такого платника податків на облік відповідно до вимог цього Кодексу. (п.п.81.3 ст.81 ПК України).

Підпунктом 86.5 статті 86 ПК України встановлено, що акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.

Відповідачем дотримано вимоги законодавства в цій частині, про що свідчать надані до матеріалів справи копії наказу від 25 квітня 2017 року №353 Про проведення фактичної перевірки, направлення на перевірку від 25 квітня 2017 року №346, 347, акт про відмову від підпису у направленні на перевірку від 25 квітня 2017 року №285/-5-99-40-03/НОМЕР_1, акт відмови від підписання та отримання акту перевірки від 26 квітня 2017 року № 0036/05/99/19/40/1/НОМЕР_1, акт перевірки було направлено позивачу про що свідчить супровідний лист від 27 квітня 2017 року № 6203/10/05-99-40 -03-13-4 Про направлення матеріалів перевірки та копія конверту з відміткою пошти про повернення у звязку з закінченням терміну зберігання (а.с. 17).

Пунктом 86.6 статті 86 ПК України закріплено, що відмова платника податків або його законних представників чи особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта перевірки або отримання його примірника не звільняє платника податків від обов'язку сплатити визначені контролюючим органом за результатами перевірки грошові зобов'язання.

В позовній заяві та апеляційній скарзі позивач зазначає, що продавець ОСОБА_3 акт перевірки та інші документи не підписувала, так як не була присутня та не працювала в магазині 25 квітня 2017 року, а з 24 квітня 2017 року по 30 квітня 2017 року не працювала та не знаходилась в магазині, на підтвердження надано копію табелю робочого часу (а.с. 24). А позивач реалізацію товару в магазині самостійно не здійснює.

Суд не приймає доводи позивача з огляду на те, що підписи продавця та позивача в акті перевірки відсутні, що підстверджується актом відмови від підпису.

Довід позивача/апелянта, що відсутність ОСОБА_3 підтверджується Постановою про адміністративне правопорушення Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 30 жовтня 2017 року по справі №265/4106/17, суд апеляційної інстанції не приймає з наступних підстав.

Згідно з п.6 ст.78 Кодексу адміністративного судочинства України постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрали законної сили, є обов'язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Постановою Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 30 жовтня 2017 року по справі №265/4106/17 (а.с. 25), провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності позивача було закрито у звязку відсутності події і складу адміністративного правопорушення. Висновок суду про відсутність складу правопорушення зроблено з тих підстав, що хоча ст.. 164-5 КУпАП й передбачає адміністративну відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, на яких немає марок акцизного збору встановленого зразка. В той же час, станом на 13 червня 2017 року Закон України Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові виробі, що визначає особливості нарахування та сплати акцизного збору, що справляється з виготовлених українськими виробниками та ввезених на територію України алкогольних напоїв та тютюнових виробів втратив чинність, а Податковий кодекс України, такого поняття як марка акцизного збору не передбачає. В постанові зазначено, відсутність з належною чіткістю встановленого законом складу адміністративного правопорушення, є несумісним з вимогою законності за статтею 7 Конвенції. Таким чином, підставою для звільнення від адміністративної відповідальності стало відсутність складу правопорушення, та даною постановою не встановлено факту відсутності ОСОБА_3 в магазині під час перевірки, та в загалі не надано оцінки наявності або відсутності події, оскільки судом постанова приймалась за відсутністю Закону, який регулює зазначенні правовідносини.

На підставі встановлених обставин справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що твердження позивача/апелянта, що акт фактичної перевірки є сфальшованим та недопустимим доказом не знайшло свого підтвердження.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що податковим органом застосовані штрафні санкції у розмірі, встановленому ст. 17 Закону № 481/95-ВР, який є діючим на час встановлення правопорушення та застосування фінансових санкцій за ці порушення.

Відповідно до положень ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції вірно встановив обставини по справі, вважає, що спірне рішення прийнято з додержпавням вимог процесуального та матеріального права.

Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції.

Керуючись статтями 250, 272, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 та Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 лютого 2018 року у справі № 805/4176/17-а залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини постанови проголошені в судовому засіданні 11 червня 2018 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 12 червня 2018 року.

Судді Т.Г.Арабей

ОСОБА_4

ОСОБА_5