Справа № 813/984/17
Суддя: Заверуха Олег Богданович
Дата ухвалення: 2018-06-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2018 рокуЛьвів№ 876/1193/18

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Заверухи О.Б.,
суддів Качмара В.Я., Рибачука А.І.,
за участю секретаря судового засідання Лемцьо І.В.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника позивача Мацепури В.С.,
представників відповідачів Зданевича С.О.,
Білик І.М.,

розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним і скасування наказу,-

суддя (судді) в суді першої інстанції Кухар Н.А.,
час ухвалення рішення 16:29:26,
місце ухвалення рішення м. Львів,
дата складання повного тексту рішення 21 грудня 2017 року,

ВСТАНОВИВ:

10 березня 2017 року ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив визнати протиправним та скасувати пункт 1 Наказу від 04 лютого 2017 року № 120-аг «Про підсумки службового розслідування» в частині накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді «суворої догани».
На обґрунтування позовних вимог зазначає, що його неправомірно притягнено до дисциплінарної відповідальності, оскільки в його діях відсутній склад дисциплінарного правопорушення. Серед іншого зазначає, що поставлені службові завдання від 25.01.2017 року, отримані ним для організації ситуативної групи в межах компетенції та повноважень були виконані, що підтверджується складеними за результатами роботи в ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » письмовими документами. Факт вчинення правопорушення позивачем та його особиста вина матеріалами службового розслідування не встановлена.
Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2017 року позовну заяву залишено без розгляду.
Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, а ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2017 року про залишення позовної заяви без розгляду у справі №813/984/17 скасовано. Справу направлено для продовження її розгляду до суду першої інстанції.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2017 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідачем притягнено позивача до дисциплінарної відповідальності у відповідності до норм чинного законодавства, оскільки при проведенні службового розслідування вірно встановлено порушення позивачем при перевірці стану зберігання зброї та боєприпасів в кімнаті зберігання зброї відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Статуту внутрішньої служби.
Не погодившись з прийнятим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити повністю.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що у службовому завданні не було зазначено про необхідність здійснення перевірки саме стану закріплення зброї за військовослужбовцями ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а відтак вважає, що поставлений наказ був виконаний ним повністю. Також зазначає про те, що не враховано, що перевірку стану зберігання зброї проводив не особисто позивач, а комісія в складі трьох військовослужбовців, а отже за результатами такої перевірки відповідальність несуть усі члени комісії.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому зазначено, що твердження позивача про відсутність наказу здійснювати перевірку стану закріплення зброї за військовослужбовцями ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » є безпідставним, оскільки пунктом 5 службового завдання, було визначено позивачеві здійснити перевірку наявності, технічного стану зброї та боєприпасів, стану облаштування кімнати зберігання зброї, порядку обліку, зберігання та видачі зброї та боєприпасів в тимчасове користування, що на думку відповідача, включає перевірку стану закріплення зброї. Вважає, що ні позивачем, ні матеріалами справи не спростовується факт не виконання ОСОБА_1 пункту 5 службового завдання.
В судовому засіданні позивач та представник позивача апеляційну скаргу підтримали, представники відповідача щодо апеляційної скарги заперечили, просили залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з січня 2016 року проходив службу в Львівському прикордонному загоні Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на посаді заступника начальника штабу - начальника відділу управління служби штабу Львівського прикордонного загону.
25.01.2017 року ОСОБА_1 на підставі службового завдання начальника прикордонного загону від 25.01.2017 року № 18 вибув в ситуативну групу на ВПС «Амбуків».
Відповідно до службового завдання ситуативна група повинна була надати практичну допомогу керівництву підрозділу в організації оперативно-службової діяльності підрозділу протягом доби; здійснити моніторинг ділянки відповідальності підрозділу; прийняти участь у перевірках організації та якості несення служби прикордонними нарядами; здійснити контроль своєчасного, точного і повного виконання поставлених перед підрозділом завдань; здійснити перевірку наявності, технічного стану зброї та боєприпасів, стану облаштування кімнати зберігання зброї, порядку обліку, зберігання та видачі зброї та боєприпасів в тимчасове користування.
Відповідно до висновків службового розслідування, проведеного відповідно до наказу начальника Львівського прикордонного загону від 30 січня 2017 року №92-аг, заступник начальника штабу - начальник відділу прикордонної служби штабу підполковник ОСОБА_1 під час роботи у відділі прикордонної служби «Амбуків» не якісно здійснив контроль за своєчасним, точним і повним виконанням перед підрозділом завдань та послабив контроль за службою прикордонних нарядів, не надав практичну допомогу керівництву підрозділу в організації ОСД протягом доби, не якісно здійснив контроль за порядком зберігання зброї в наслідок чого, було допущено вищевикладені негативні явища.
Наказом №120 аг від 04 лютого 2017 року «Про підсумки службового розслідування» за порушення вимог ст.11,16,17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз 1 п.2 посадової інструкції начальника відділу управління службою Львівського прикордонного загону, затвердженої наказом начальника Львівського прикордонного загону від 24 червня 2016 року №111 од «Про положення про відділ управління службою», забезпечувати повсякденне управління оперативно - службовою діяльністю, заступнику начальника штабу начальнику відділу управління службою підполковнику ОСОБА_1 оголошено судову догану.
Приймаючи оскаржувану постанову суд першої інстанції прийшов до висновку про безпідставність позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з обгрунтованістю такого висновку суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до ст.1 Закону України Про Державну прикордонну службу України на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.
Частиною 1 ст. 6 того ж Закону визначено, що Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.
Згідно із ст. 10 вищевказаного Закону органи охорони державного кордону безпосередньо виконують поставлені перед Державною прикордонною службою України завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону України.
Прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів.
Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України Про Державну прикордонну службу України військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених ст. 20 цього Закону.
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України.
Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.
Відповідно до ст. 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Згідно із ст. 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стан військової дисципліни у військовій частині(підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів(начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни. Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни. Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність.
Відповідно до ч. 1 ст. 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Таким чином, суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.
Згідно із ст. 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а)зауваження; б)догана; в)сувора догана; г)попередження про неповну службову відповідність; д)пониження в посаді; е)пониження військового звання на один ступінь; є)звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж)позбавлення військового звання.
Статтями 83, 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Відповідно до п. 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно із ст.ст.97, 98 Дисциплінарного статуту ЗСУ про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Оголошувати про дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено. Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.
Відповідно до ст. 6 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань.
Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець, а саме:
абзац 4 статті 11: необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;
стаття 16: кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями;
стаття 17: на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.
Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначені Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 травня 2005 року № 111.
Згідно з п. 6 Інструкції підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися.
Відповідно до п. 17 Інструкції розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.
Згідно з п.18 Інструкції за результатами службового розслідування складається висновок.
Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.
Керуючись наведеним вище колегія суддів зазначає, що притягненню до дисциплінарної відповідальності повинно передувати встановлення факту невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків або порушення ним військової дисципліни або громадського порядку. Такий факт фіксується у висновку службового розслідування, яке проводиться з дотриманням встановленої процедури, а вид дисциплінарного стягнення повинен обиратись з врахуванням характеру та обставин вчиненого правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.
З матеріалів справи слідує, що 25 січня 2017 року ОСОБА_1 на підставі службового завдання начальника прикордонного загону від 25 січня 2017 року № 18 вибув в ситуативну групу на ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
Зі змісту службового завдання офіцеру управління прикордонного загону для організації роботи ситуативної групи на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » метою такого було надання практичної допомоги в організації та керівництві оперативно-службовою діяльністю відділу прикордонної служби протягом доби; термін роботи з 25 по 29 січня 2017 року.
Службовим завданням було визначено ряд заходів, які необхідно було виконати, а саме:
1. Надати практичну допомогу керівництву підрозділу в організації оперативно-службової діяльності підрозділу протягом доби;
2. Здійснити моніторинг ділянки відповідальності підрозділу;
3.Прийняти участь у перевірках організації та якості несення служби прикордонними нарядами;
4. Здійснити контроль своєчасного, точного і повного виконання поставлених перед підрозділом завдань;
5. Здійснити перевірку наявності, технічного стану зброї та боєприпасів, стану облаштування кімнати зберігання зброї, порядку обліку, зберігання та видачі зброї та боєприпасів в тимчасове користування.
Наказом начальника Львівського прикордонного загону від 30 січня 2017 року №92-аг призначено службове розслідування на підставі інформації, викладеній у рапорті начальника 4 групи чергових відділу управління службою штабу майора ОСОБА_2 про результати перевірки відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » офіцером ВВБ капітаном ОСОБА_3 , в якому зазначалося, що 28 січня 2017 року старший лейтенант ОСОБА_4 з 11 січня 2017 року відряджений до впс « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який виконував обов`язки з 21.00 по 09.00 в п/п «СЗПН» відповідно до плану охорони державного кордону з 21.30 по 22.00 здійснив перевірку п/н «СпТЗ» у складі старшого прапорщика ОСОБА_5 , однак в дійсності перевірку не здійснював та перебував у підрозділі. Окремі та часткові рішення щодо будь-яких змін здійснення перевірки та несення служби ДІПС старшим лейтенантом ОСОБА_4 прийнято не було. Відповідно до «Книги обліку і закріплення зброї і боєприпасів підрозділу» закріплена зброя за ІПС 1 категорії старшого прапорщика ОСОБА_6 , МІПС 2 категорії молодшого сержанта ОСОБА_7 , ДІПС 2 категорії молодшого сержанта ОСОБА_8 , СІПС лейтенанта ОСОБА_9 та ДІПС 2 категорії молодшого сержанта ОСОБА_10 , однак вищевказані військовослужбовці тривалий термін переміщені до інших підрозділів. В плані охорони державного кордону на момент перевірки офіцером ВВБ не була облікована служба ДІПС, а саме: сержанта ОСОБА_11 та прапорщика ОСОБА_12 , які організовували службу з 22.00 по 02.00. На вхідних дверях кімнати зберігання зброї не було проставлено печатки СЗПН №98 та чергового підрозділу №97. Станом на 07.50 28 січня 2017 року доповіді про недоліки, виявлені в ході роботи капітана ОСОБА_3 по лінії оперативно-чергової служби не було.
Висновком службового розслідування за фактом виникнення можливих негативних явищ з боку посадових осіб відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » виявлених офіцером відділення внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_3 капітаном ОСОБА_3 встановлено, що заступник начальника штабу - начальник відділу прикордонної служби штабу підполковник ОСОБА_1 під час роботи у відділі прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не якісно здійснив контроль за своєчасним, точним і повним виконанням перед підрозділом завдань та послабив контроль за службою прикордонних нарядів, не надав практичну допомогу керівництву підрозділу в організації ОСД протягом доби, не якісно здійснив контроль за порядком зберігання зброї внаслідок чого, було допущено вищевикладені негативні явища. Виходячи з вищевикладеного встановлено, що заступник начальника штабу - начальник відділу прикордонної служби штабу підполковник ОСОБА_1 порушив вимоги ст..11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці повинні беззастережно виконувати накази командирів(начальників), ст.16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями, ст.17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Також, ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, абз 1 п.2 посадової інструкції начальника відділу управління службою Львівського прикордонного загону, затвердженої наказом начальника Львівського прикордонного загону від 24 червня 2016 року №111 од «Про положення про відділ управління службою».
За результатами проведення службового розслідування запропоновано за невиконання статей 11,16,17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз 1 п.2 посадової інструкції начальника відділу управління службою Львівського прикордонного загону, затвердженої наказом начальника Львівського прикордонного загону від 24 червня 2016 року №111 од «Про положення про відділ управління службою» заступника начальника штабу начальника відділу прикордонної служби штабу підполковника ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності правами начальника прикордонного загону та оголосити сувору догану та розглянути на засіданні атестаційної комісії прикордонного загону.
Наказом №120 аг від 04 лютого 2017 року «Про підсумки службового розслідування» за порушення вимог ст.11,16,17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз 1 п.2 посадової інструкції начальника відділу управління службою Львівського прикордонного загону, затвердженої наказом начальника Львівського прикордонного загону від 24 червня 2016 року №111 од «Про положення про відділ управління службою», забезпечувати повсякденне управління оперативно - службовою діяльністю, заступнику начальника штабу начальнику відділу управління службою підполковнику ОСОБА_1 оголошено судову догану та визначено розглянути на засіданні атестаційної комісії прикордонного загону.
У оскаржуваному наказі зазначено, що в діях заступника начальника штабу начальника відділу прикордонної служби штабу підполковника ОСОБА_1 вбачається порушення вимог ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці повинні беззастережно виконувати накази командирів (начальників), ст.16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.
Судом першої інстанції було встановлено, а відповідачем в апеляційному порядку не оспорювано, що вказані у службовому розслідуванні порушення позивачем щодо неякісного контролю за своєчасним, точним і повним виконанням перед підрозділом завдань, послаблення контролю за службою прикордонних нарядів та не надання практичної допомоги керівництву підрозділу в організації ОСД протягом доби не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи в суді першої інстанції.
В той же час, суд першої інстанції вважав, що службове завдання було не виконано в частині не якісного здійснення контролю за порядком зберігання зброї. Зі змісту апеляційної скарги слідує, що позивач оскаржує судове рішення саме в частині таких мотивів відмови в задоволенні позову.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до норм статті 308 КАСУ суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
При цьому, колегія суддів враховує, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Стосовно згаданих вище доводів апеляційної скарги колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 31 травня 2016 року № 421 з метою забезпечення організації надійного зберігання стрілецької зброї та особистої зброї, боєприпасів і засобів активної оборони, їх обліку та видачі для службового користування у відділах Державної прикордонної служби затверджено Тимчасову інструкцію про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької та особистої зброї, боєприпасів і засобів активної оборони у відділах Державної прикордонної служби (надалі - Інструкція).
Пунктом 2 Інструкції визначено, що утримання стрілецької зброї, боєприпасів і засобів активної оборони у справному стані, постійно готовими до бойового застосування є головним елементом бойової готовності відділу, а забезпечення надійного їх збереження - найважливішим обов`язком начальників усіх рівнів.
Пунктом 4 визначено, що контроль за технічним станом та організацією експлуатації стрілецької та особистої зброї, боєприпасів і засобів активної оборони здійснюється, зокрема, під час інспектування (перевірок) відділу вищими органами.
Основною метою оглядів є контроль за правильністю обліку, утримання, зберігання стрілецької та особистої зброї, боєприпасів і засобів активної оборони і забезпечення їх постійної бойової готовності.
Нормами Інструкції визначено, що під час проведення оглядів перевіряються, серед іншого, стан обліку і відповідність облікових даних фактичній наявності та організація зберігання стрілецької та особистої зброї, боєприпасів і засобів активної оборони (у тому числі умови і стан місць зберігання, порядок видачі та приймання, наявність печаток (пломб) і правильність запечатування (опломбування), наявність та правильність зберігання запасних ключів від усіх місць зберігання зброї і боєприпасів ,справність засобів охоронної та пожежної сигналізації).
Розділом ІІ Інструкції визначено основні положення організації обліку, зберігання і видачі стрілецької та особистої зброї, боєприпасів і засобів активної оборони у відділі.
Пунктом 10 визначено, що облік наявності, руху і якісного стану стрілецької та особистої зброї, боєприпасів і засобів активної оборони у відділі ведеться у книзі обліку і закріплення зброї та боєприпасів.
Внесення змін у записи шляхом їх виправлення не допускається. У разі зміни найменування або кількості закріпленого за військовослужбовцем озброєння ,що раніше було видано йому, озброєння відмічається як здане. Одночасно проводиться новий запис про закріплення за військовослужбовцем озброєння (пункт 14 Інструкції).
З матеріалів справи слідує, що згідно акту перевірки стану зберігання зброї та боєприпасів в кімнаті зберігання зброї відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 26 січня 2017 року №2/3-54, комісією, головою якої був ОСОБА_1 , здійснено перевірку стану зберігання зброї, боєприпасів та майна відділення забезпечення спеціальними засобами згідно вимог наказу №925/ДСК від 10 грудня 2004 року. У даному акті порушень не встановлено (том 1, а.с.27).
У наявній в матеріалах справи копії з книги обліку перевірки зброї, яка була зроблена під час проведення службового розслідування, зазначено про перевірку стану зберігання зброї, боєприпасів та майна відділення забезпечення, наявність зброї, порядок обліку та видачі в тимчасове користування, наявність охоронної сигналізації, відео спостереження та запірних механізмів.
З цієї книги слідує також, що зброя та боєприпаси в справному стані в наявності відповідно до обліку. Порядок обліку, зберігання, видача в тимчасове користування відповідає вимогам. Охоронна сигналізація, відео спостереження, запірні механізми в наявності та в справному стані. Необхідно: здійснити додаткову чистку зброї, провести бірювку ключів КЗЗ, шаф та запірних механізмів. (том 1, а.с.30).
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що 26 січня 2017 року позивач, здійснюючи перевірку стану зберігання зброї та боєприпасів в кімнаті зберігання зброї відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 », не встановив порушень порядку закріплення зброї, що підтверджено актом перевірки та записами у книзі обліку перевірки зброї.
Стосовно доводів ОСОБА_1 про те, що під час огляду стану зберігання зброї ним було дано усні вказівки щодо необхідності перезакріплення зброї, колегія суддів зазначає, що такі не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.
Крім того, колегія суддів вважає безпідставними доводи позивача стосовно того, що службовим завданням не ставився наказ здійснювати перевірку порядку закріплення зброї за військовослужбовцями з огляду на наступне.
Як зазначено вище, серед іншого, службовим завданням було визначено здійснити перевірку наявності, технічного стану зброї та боєприпасів, стану облаштування кімнати зберігання зброї, порядку обліку, зберігання та видачі зброї та боєприпасів в тимчасове користування.
При цьому, ОСОБА_1 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції зазначав про те, що предметом перевірки, зокрема, був порядок обліку, зберігання, видача зброї в тимчасове користування, а не порядок закріплення зброї за військовослужбовцями.
Колегія суддів вважає, що службове завдання в частині здійснення перевірки порядку обліку зброї не слід тлумачити буквально, йому слід надавати сутнісного, а не формального значення.
На переконання колегії суддів, поняття «обліку зброї» (засвідчення, встановлення наявності, з`ясування кількості) охоплює поняття «закріплення зброї». Більше того, закріплення зброї за військовослужбовцями є окремим видом обліку зброї, який ведеться у книзі обліку і закріплення зброї та боєприпасів.
Виходячи зі змісту фактичних обставин справи та зумовленого ними оспореного правозастосування, колегія суддів вважає, що при здійсненні перевірки наявності, технічного стану зброї та боєприпасів, стану облаштування кімнати зберігання зброї, порядку обліку, зберігання та видачі зброї та боєприпасів в тимчасове користування ОСОБА_1 був зобов`язаний здійснити, в тому числі, перевірку порядку закріплення зброї за військовослужбовцями у відділі.
А відтак, колегія судів вважає вірними висновки службового розслідування, відповідно до яких ОСОБА_1 не якісно здійснив контроль за порядком зберігання зброї.
Стосовно доводів апелянта про те, що йому не було визначено обов`язку здійснити перевірку до 28 січня 2017 року (до перевірки, яку здійснив капітан ОСОБА_3 ), оскільки у службовому завданні визначено строк перевірки з 25 по 29 січня 2017 року, а відтак позивач мав змогу провести перевірку стану зберігання зброї у крайній строк до 29 січня 2017 року, колегія суддів зазначає наступне.
З матеріалів справи слідує, що 26 січня 2017 року здійснюючи перевірку стану зберігання зброї та боєприпасів в кімнаті зберігання зброї відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ОСОБА_1 не встановив порушень порядку закріплення зброї, що підтверджено актом перевірки та записами у книзі обліку перевірки зброї.
В той же час, недоліки, які стосувались обліку та порядку закріплення зброї у відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » були встановлені під час перевірки офіцером ВВБ капітаном ОСОБА_3 28 січня 2017 року. Так, з рапорту начальника 4 групи чергових відділу управління службою штабу майора ОСОБА_2 від 28 січня 2017 року №1143 слідує, що в обліку зберігання зброї були виявлені порушення (том 1 а.с.121). Відповідно до «Книги обліку і закріплення зброї і боєприпасів підрозділу» закріплена зброя за ІПС 1 категорії старшого прапорщика ОСОБА_6 , МІПС 2 категорії молодшого сержанта ОСОБА_7 , ДІПС 2 категорії молодшого сержанта ОСОБА_8 , СІПС лейтенанта ОСОБА_9 та ДІПС 2 категорії молодшого сержанта ОСОБА_10 , однак вищевказані військовослужбовці тривалий термін переміщені до інших підрозділів.
Аналіз перелічених вище фактів, з урахуванням їх у хронологічному порядку дає підстави для висновку, що ще 26 січня 2017 року мало місце порушення порядку закріплення зброї у відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 », однак виявлено ОСОБА_1 не було, що також підтверджується наявними в матеріалах справи актом перевірки та записами у книзі обліку перевірки зброї.
Також залишається не зрозумілою обставина, на яку посилався позивач, про виявлення цього порушення в подальшому, оскільки відсутні будь-які докази здійснення повторної перевірки порядку закріплення (перезакріплення) зброї у відділі прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». А відтак, посилання позивача на звіт, складений за результатами роботи ситуативної групи управління Львівського прикордонного загону на ділянці відділу прикордонної служби «Амбуків» від 03 лютого 2017 року, не спростовує висновків службового розслідування про те, що позивачем не було виявлено оспорюваних порушень у межах реалізації службового завдання.
Вказані порушення як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду спростовані позивачем не були.
Стосовно покликань апелянта про вибірковість рішення відповідача про притягнення до дисциплінарної відповідальності з усього складу комісії лише одного позивача, з огляду на те, що вина за не виявлене порушення, є колективною виною усіх членів комісії, що здійснювала перевірку, колегія суддів зазначає таке.
Матеріалами справи підтверджується, що притягненню до дисциплінарної відповідальності передує встановлення факту невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків або порушення ним військової дисципліни або громадського порядку, такий факт фіксується у висновку службового розслідування. Відтак вид дисциплінарного стягнення обирається з врахуванням характеру та обставин вчиненого правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.
Відповідно до норм ч.4 ст. 5 Дисциплінарного статуту Збройних сил України стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Колегія суддів зазначає, що прийняття рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця відноситься до виключних повноважень командира, який у кожному випадку вирішує питання щодо наявності підстав для його застосування.
Зокрема, у рішенні «Галфорд проти Сполученого Королівства» від 25 червня 1997 року Європейський Суд з прав людини зазначив «словосполучення «згідно із законом» не лише вимагає дотримання національного закону, а й стосується якості такого закону (рішення у справі)». «Суд нагадує, що національне законодавство має з достатньою чіткістю визначати межі та спосіб здійснення відповідного дискреційного права, наданого органам влади, щоб забезпечувати громадянам той мінімальний рівень захисту, на який вони мають право згідно з принципом верховенства права в демократичному суспільстві» (рішення у справі «Доменічіні проти Італії від 15 листопада 1996 року).
Згідно з Рекомендацією № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятою Комітетом Міністрів Ради Європи 11 травня 1980 року на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Отже, дискреційним є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.
Таким чином, накладення дисциплінарного стягнення у відповідності до вимог Дисциплінарного статуту Збройних сил України є дискреційними повноваженнями командира, який у кожному випадку вирішує питання щодо наявності підстав для його застосування.
Крім того, позивач не ставить у своїй позовній заяві вимоги про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо не накладення дисциплінарного стягнення за наслідками службового розслідування на інших членів комісії, які здійснювали перевірку у відділі прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
За таких обставин, колегія суддів зазначає, що суд не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) відповідача поза межами перевірки за критеріями відповідності прийняття ним рішень (вчинення дій), передбаченими частиною третьою статті 2 КАС, підміняти його і перебирати на себе повноваження, надані Законом. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог прав осіб, що звертаються до суб`єктів владних повноважень, без порушень принципу розподілу влади.
Такий висновок відповідає правовій позиції Верховного суду України, яка викладена у постанові від 14 березня 2017 року у справі № 800/323/16.
Отже, виходячи зі змісту фактичних обставин справи та зумовленого ними оспореного правозастосування, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про не якісне здійснення позивачем контролю за порядком зберігання зброї, а тому відповідачем при проведенні службового розслідування вірно встановлено порушення позивачем при перевірці стану зберігання зброї та боєприпасів в кімнаті зберігання зброї відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Статуту внутрішньої служби.
За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ст. 325 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2017 року у справі № 813/984/17 без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня її проголошення, а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. Б. Заверуха
судді А. І. Рибачук
В. Я. Качмар
Повне судове рішення складено 08 червня 2018 року.