Справа № 286/1405/18
Суддя: Охрімчук І.Г.
Дата ухвалення: 2018-06-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Справа № 286/1405/18
ПОСТАНОВА

іменем України

"11" червня 2018 р. м. Житомир

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Охрімчук І.Г.

суддів: Капустинського М.М.

ОСОБА_1,

за участю секретаря Шведюк М.М.,

позивачки, представників відповідача:

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Овруцького районного суду Житомирської області від "21" травня 2018 р. у справі за позовом ОСОБА_2 до Овруцького районного сектора Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування рішення про повернення з України іноземця , -

суддя в 1-й інстанції - Кулініч Я.В.,

час ухвалення рішення - не зазначено,

місце ухвалення рішення - м.Овруч,

дата складання повного тексту рішення - не зазначено,-

ВСТАНОВИВ:

11.05.2018 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом про:

- визнання протиправним та скасування рішення головного спеціаліста Овруцького РС УДМС України в Житомирській області від 13.04.2018 року про примусове повернення її за межі України та зобов'язання її покинути територію України у термін до 12.05.2018 року.

Обґрунтовуючи позов, ОСОБА_2 вказала, що 02.08.1997 року зареєструвала шлюб із громадянином України ОСОБА_3, але ще до реєстрації шлюбу з 23.06.1997 року стала проживати разом з чоловіком у с. Бережесть Овруцького району. Від шлюбу мають чотирьох дітей, які є громадянами України. 04.08.2017 року чоловік помер. Після його смерті неодноразово зверталась до відповідача для оформлення посвідки на проживання, однак останній на її звернення не реагував та переліку документів необхідних для оформлення посвідки на проживання не надавав. 13.04.2018 року відповідачем складено протокол про адміністративне правопорушення та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510 грн.. Цього ж дня, відповідачем винесено рішення про примусове повернення її за межі України та зобов'язано покинути територію України у термін до 12.05.2018 року. Дане рішення суперечить тому факту, що з 23.06.1997 року її офіційне місце проживання зареєстроване відповідним чином в с. Бережесть. Діти є напівсиротами і виїхати до РФ не може, оскільки житла там не має та не може забезпечити дітям нормальний рівень життя. Бажає і надалі проживати в Україні, іммігрувати з РФ та оформити посвідку на постійне місце проживання в Україні.

Рішенням Овруцького районного суду Житомирської області від 21.05.2018р. відмовлено ОСОБА_2 у задоволенні позову до Овруцького районного сектора Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування рішення про повернення з України іноземця.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач звернулась до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій просить рішення скасувати з підстав, наведених у скарзі, та прийняти нову постанову про задоволення позову. В скарзі позивач просив суд врахувати, що в ОСОБА_4 Федерації вона не має місця проживання, оскільки виховувалась в дитячому будинку. Також ОСОБА_2 вказала на те, що її неповнолітні діти є напівсиротами. На думку скаржника, при прийнятті оскарженого рішення, судом не враховано, той факт, що в с.Бережесть вона з дітьми проживає у належній її покійному чоловіку квартирі, спадщину після смерті якого вона прийняла. Іншого місця проживання ні вона, ні її діти не мають.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дослідивши докази, зібрані в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку про задоволення скарги з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 02.08.1997 року позивачем, зареєстровано шлюб з громадянином України ОСОБА_3.

Від шлюбу мають чотирьох дітей : ОСОБА_5, 01.07.1997р.н., ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_7, 14.11.2010р.н., ОСОБА_8, 18.10.2013р.н. Двоє дітей на даний час є неповнолітніми. Діти за місцем проживання є громадянами України. ОСОБА_9 25.07.2013р. отримала паспорт громадянки України.

Як зазначає позивач, ще до реєстрації шлюбу, з 23.06.1997р. вона стала проживати разом з чоловіком в селі Бережесть Овруцького району. 04.09.2017 року чоловік позивачки помер (а.с.8). Відмітка у паспорті громадянина союзу радянських соціалістичних Республік виданого на ім'я позивача свідчить про її тимчасове перебування в с. Бережесть Овруцького району (а.с.21 зворот. ст.).

13.04.2018 p. головним спеціалістом Овруцького РС ОСОБА_10 за порушення правил перебування іноземців та осіб без громадянства на території України відносно ОСОБА_2 було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МЖТ 033960 за ознаками ч. І ст. 203 КУпАП. Цього ж дня, завідувачем Овруцького РС УДМС винесено постанову про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_2 у вигляді штрафу розміром 510 грн. Зазначена постанова позивачем не оскаржена та набрала законної сили 23.04.2018 року (а.с.12).

13.04.2018 року головним спеціалістом Овруцького РС ОСОБА_10 було винесено рішення про примусове повернення позивачки до країни походження, яке вона зобов'язалася виконати до 12.05.2018 року. Ухвалою судді Овруцького районного суду Житомирської області від 14.05.2018 року забезпечено позов ОСОБА_2, шляхом зупинення дії рішення головного спеціаліста Овруцького РС УДМС України в Житомирській області від 13.04.2018 року про примусове повернення її за межі України до набрання рішенням законної сили в даній адміністративній справі.

Лист від 24.04.2018 року №245 свідчить, що позивачка в квітні 2018 року після отримання рішення про примусове повернення її з України звернулася отримала від відповідача перелік документів стосовно видачі посвідки на постійне або тимчасове проживання.

В свою чергу, довідка видана виконком Руднянської сільської ради Овруцького району Житомирської області від 14.05.2018 року №285 свідчить, що громадянка ОСОБА_4 Федерації ОСОБА_2, 1977р.н. , проживає без реєстрації з 23.06.1998 року по даний час в АДРЕСА_1.

Розглядаючи питання про законність судового рішення, яким в позові ОСОБА_2 відмовлено, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Згідно п. 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого Указом президента України від 06.04.2011 року № 405/2011, Державна міграційна служба України входить до системи органів виконавчої влади та утворюється для реалізації державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Як встановлено п. 4 цього Положення Державна міграційна служба України відповідно до покладених на неї завдань, серед іншого, здійснює оформлення і видачу іноземцям та особам без громадянства запрошень для в'їзду в Україну, документів для тимчасового перебування або постійного проживання в Україні, а також виїзду за її межі, студентських квитків студентам із числа іноземців та осіб без громадянства, вилучає ці документи та проставляє в документах, що посвідчують особу іноземців та осіб без громадянства, відмітки про заборону в'їзду в Україну в передбачених законодавством випадках; приймає рішення про скорочення строку перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні, видворення, у тому числі у примусовому порядку, іноземців та осіб без громадянства з України, заборону в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов'язані з видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.

Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі - Закон) визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

За правилами ст. 17 Закону іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 року № 251 затверджений Порядок визначення механізму оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання (далі - посвідки) іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання.

Посвідка на тимчасове проживання видається строком до одного року з можливістю його продовження щоразу на один рік на підставі заяви іноземця чи особи без громадянства та документів, зазначених у підпункті 4 пункту 6 цього Порядку, які подаються до територіального органу або підрозділу ДМС не пізніше ніж за 15 днів до закінчення строку дії посвідки.

Згідно ч. 2 ст. 25 ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов'язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв'язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Згідно ч.5 ст. 26 ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Частиною 1 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Отже, вказаною нормою статті встановлено, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин.

Статтею 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено вичерпний обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, зокрема:

- де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства),

- належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

- де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;

- де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;

- де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Також забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.

Наведений перелік підстав є вичерпний і розширенню не підлягає.

В судовому засіданні встановлено, що обставини за яких позивачка може чи не може бути примусово повернута з України не перевірялись, у рішенні відповідача про примусове повернення зазначені обставини не відображені.

Письмових доказів звернення позивача до відповідача щодо вирішення питання законності свого перебування на території України з 1998 року не встановлено до квітня 2018 року так як і обставин вирішення питання відповідачем щодо порушення позивачкою правил проживання в Україні та її примусового повернення чи видворення протягом майже 20 років не встановлено, суду не надано ( в матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про протилежне).

Колегія суддів досліджуючи рішення на предмет його обґрунтованості та з'ясування судом першої інстанції всіх обставин справи, колегія суддів враховує наступне.

Як зазначає позивач в скарзі та в позові, остання в ОСОБА_4 Федерації місця проживання не має, так як виховувалась у дитячому будинку, що підтверджується довідкою Новоільїнського дитячого будинку профільного типу для дітей-сиріт.

Діти позивача є напівсиротами. Крім свідоцтва про народження діти інших документів не мають.

Відповідно до Указу Президента України №256 / 2017 про введення в дію рішення Ради національної безпеки і оборони (РНБО) від 10.07.2017 «Про посилення контролю за вїздом в Україну, виїздом з України іноземців та осіб без громадянства, додержанням ними правил перебування на території України» єдиним обовязковим для росіян документом для перетину українського кордону є закордонний паспорт з терміном дії, що перекриває час поїздки як для дітей так і для дорослих. Тобто, перетнути кордон України за свідоцтвом про народження діти позивчки не зможуть.

Прийняте рішення про повернення з України призведе до порушення принципу 6 Декларації прав дитини, відповідно до якого малолітня дитина, крім випадків, коли є виняткові обставини, не має розлучатися зі своєю матірю та принцип 3, що дитині має належати від народження право на імя і громадянство.

Крім того, право на возз'єднання сім'ї, тобто на в'їзд та тимчасове або постійне проживання в Україні членів сім'ї іноземця або особи без громадянства, які проживають в Україні на законних підставах, передбачено також статтею 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», до членів сім'ї іноземця або особи без громадянства належать чоловік (дружина), неповнолітні діти, в тому числі неповнолітні діти чоловіка (дружини), непрацездатні батьки та інші особи, які вважаються членами сім'ї відповідно до права країни походження.

Статтями 11, 14 Закону України "Про охорону дитинства" передбачено, що сім'я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного з них та на піклування батьків. Діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили.

Колегія судів також враховує положення Конвенції про права дитини від 20.11.1989 (ратифікована Постановою Верховної Ради України № 789 від 27.02.1991), згідно з якою сім'ї як основному осередку суспільства і природному середовищу для зростання і благополуччя всіх її членів і особливо дітей мають бути надані необхідні захист і сприяння, з тим щоб вона могла повністю покласти на себе зобов'язання в рамках суспільства.

Статтею 3 Конвенції передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Держави-учасниці зобов'язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач по справі діяв без урахування інтересів дітей, як це визначено вимогами Конвенції про права дітей та Закону України «Про охорону дитинства».

Згідно з ч.2 ст.15 Декларації прав людини ніхто не може бути безпідставно позбавлений свого громадянства або права змінити своє громадянство.

Відповідно до принципу 4 Декларації прав дитини дитина має користуватися благами соціального забезпечення. їй має належати право на здорове зростання і розвиток; з цією метою спеціальні догляд і охорона мають бути забезпечені дитині та її матері, зокрема належний допологовий і післяпологовий догляд. Дитина повинна мати право на належні харчування, житло, відпочинок і медичне обслуговування.

Стаття 17 Декларації прав людини визначено , що кожна людина має право володіти майном як одноособово, так і разом з іншими. Ніхто не може бути безпідставно позбавлений свого майна. Також дане рішення прийняте з порушенням Стаття 5 Сімейного кодексу про Державну охорону сім'ї.

При прийняті рішення про повернення, судом не враховано також той факт, що в селі Бережесть позивач з дітьми проживає у належній її покійному чоловіку квартирі, спадщину після смерті якого вона прийняла . Іншого місця проживання ні вона, ні її діти не мають.

Крім того суд апеляційної інстанції враховує та наголошує на тих обставинах, що позивачка у період законного перебування в Україні в 1997 році зареєструвала шлюб в Україні з громадянином України, народила та, у спосіб визначений законом, зареєструвала народження чотирьох дітей, одна з яких вже є повнолітнім громадянином України, майже 20 років проживає в Україні. Внаслідок рішення відповідача про примусове повернення позивачки з України виникло питання не про воз'єднання сімї, а про її роз'єднання, що суперечить вимогам вище наведених норм законодавства та порушує права дітей та позивачки, яка має право поставити питання про отримання посвідки на проживання, на отримання, принаймні, можливості для подачі документів для її отримання та отримання рішення відповідного державного органу.

Доводи відповідача з приводу того, що позивачка в 2013 році, 2017 році притягувалась до адміністративної відповідальності за порушення правил проживання іноземців на території України суд не може взяти до уваги як підставу для примусового повернення позивачки з України, так як відповідно до вимог КУпАП, позивачка станом на 13.04.2018 року вважається такою, що не притягувалась до адміністративної відповідальності. Крім того за результатами виявлених порушень відповідачем не приймалось інших рішень, як наприклад, щодо примусового повернення чи видворення тощо.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення відповідача про примусове повернення позивачки в країну походження є не обґрунтованим, не мотивованим, передчасним та підлягає скасуванню.

Суд першої інстанції наведені обставини, також не дослідив, відповідної оцінки не надав, зв'язку з чим дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_2

Згідно ст.159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права

Згідно ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч.1 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги, є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи та неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315 317, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити, рішення Овруцького районного суду Житомирської області від "21" травня 2018 р. скасувати, прийняти нове рішення.

Позов ОСОБА_2 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення головного спеціаліста Овруцького РС УДМС України в Житомирській області від 13.04.2018 року про примусове повернення ОСОБА_2 за межі України та зобов'язання її покинути територію України у термін до 12.05.2018 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя І.Г. Охрімчук

судді: М.М. Капустинський

ОСОБА_1

Повне судове рішення складено "11" червня 2018 р.