Справа № 807/1544/17
Суддя: Плеханова З.Б.
Дата ухвалення: 2018-05-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
і м е н е м У к р а ї н и

21 травня 2018 року м. Ужгород№ 807/1544/17

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Плеханова З.Б.

при секретарі : Цапфел Е.О.

за участю:

позивача: ОСОБА_1 ,- представник ОСОБА_2

відповідача: Чопський прикордонний загін , представники ОСОБА_3 , Польніков О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за ОСОБА_1 до Чопського прикордонного загону про визнання дій та бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Чопського прикордонного загону , яким просить :

1. Визнати дії та бездіяльність посадових осіб відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_1 , що виразилися в невиконанні вимог укладеної усної домовленості та письмового контракту, упереджене ставлення до ОСОБА_1 після подачі рапорту та погрози звільнення зі служби за негативними мотивами, створення ситуації яка призвела до незаконного притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності, погрози фізичною розправою, ненаданні можливості лікуватись після нанесення ОСОБА_1 тілесних пошкоджень під час затримання таким групи контрабандистів, невиплаті відряджень та грошового забезпечення, привласненні майором ОСОБА_4 грошових коштів, не ознайомлення ОСОБА_1 з вищеназваними наказами та висновками службової перевірки, ненаданні відпустки для лікування, невиплати страховки за пошкоджене здоров`я під час затримання групи контрабандистів, приховування даного факту, ненадання своєчасної медичної допомоги та кваліфікованого лікування в результаті чого ОСОБА_1 частково втратив слух та можливість вести повноцінний спосіб життя протиправними та незаконними;

2. Зобов`язати посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_1 розірвати укладений контракт та наказ начальника прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 )№129-ос від 28.08.2014 року про призначення ОСОБА_1 на посаду дільничного інспектора прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » 3-ї категорії (тип В), видати трудову книжку та провести з ним повний розрахунок;

3. Стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 судовий збір та витрати на правову допомогу і представництво моїх інтересів в суді в сумі 2000грн. та інші витрати.

1. Позиції сторін.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує на події, які сталися, у 2009 році ( щодо затримання ним контрабандистів, отримання ним під час цього тілесних ушкоджень, бездіяльність з приводу цієї події відповідача, що виразилося у приховуванні даного факту, ненаданні кваліфікованої медичної допомоги, невиплати коштів на лікування). Також вказує на події 2014 року, зазначаючи, що в кінці липня його умовили укласти контракт, після чого упереджено ставилися, що проявилося у відстороненні позивача від посади та направлення у жовтні 2014 року в інше місце несення служби, не повідомивши про накази. Так, позивач зазначає, що в травні 2014 року згідно з наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України та начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) полковником ОСОБА_5 видано наказ та виписано припис для подальшого проходження військової служби позивача в зоні АТО., який позивач в строк виконав. Як зазначено в позові, маючи вищу економічну освіту та і інформацію інших осіб позивачу стало відомо, що начальник відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 », майор ОСОБА_6 , привласнив грошову компенсацію за харчове забезпечення. В подальшому начальник відділу прикордонної служби «Княгиня», майор ОСОБА_6 , продовжуючи зловживати своїм службовим становищем, з метою помсти та уникнення від відповідальності за привласнення грошових коштів, відсторонив позивача від посади. Через стресові ситуації різко погіршився стан здоров`я позивача, потребуючи негайного лікування, ним начальнику ІНФОРМАЦІЯ_1 полковнику ОСОБА_5 подано рапорт про надання відпустки позивачу, або розірвання контракту. В результаті чого, майор ОСОБА_6 став погрожувати позивачу фізичною розправою.

Позивач також вказує., що полковник ОСОБА_5 та начальник відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_4 " майор ОСОБА_6 , мотивуючи відсутністю достатньої кількості військовослужбовців в загоні через проведення бойових дій в зоні АТО умовили позивача продовжити контракт на подальші пять років з умовою, що він буде нести службу виключно на посаді дільничного інспектора і буде мати змогу лікуватись, на що позивач погодився та продовжив нести службу.

02 листопада 2017 року позивач а адресу відповідача надіслав рапорт з проханням допустити його до служби та вирішити питання про розірвання контракту, оскільки він був відсторонений від служби на час проведення службової перевірки та кримінального провадження.

15 листопада 2017 року на адресу позивача надійшов лист про часткове задоволення рапорту. а саме: допущено для подальшого проходження військової служби, а в розірванні контракту та звільнення з військової служби відмовлено з підстав, викладених в листі відповідача.

Позивач вважає, що дії та бездіяльність відповідача є незаконними, грубо порушують його конституційні права та законодавство України , нанесли йому матеріальну та моральну шкоду , що дає підстави для розірвання контракту та наказу від 28.08.2014 року достроково .

20 грудня 2018 року на адресу Закарпатського окружного адміністративного суду надійшов відзив на адміністративний позов, відповідно до якого відповідач заперечує щодо задоволення позовних вимог, оскільки такі не ґрунтуються на законі є безпідставними, а тому не підлягають задоволенню. Зокрема зазначає, що 10 червня 2014 року між ОСОБА_1 та начальником Чопського прикордонного загону полковником ОСОБА_5 був укладений контракт про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України терміном на 5 років, з 04.08.2014 року по 03.08.2019 року. Контракт передбачає, що ОСОБА_1 ознайомившись із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження громадянами України військової служби і добровільно бере на себе зобов`язання проходити військову службу в Державній прикордонній службі Україні протягом строку дії контракту на умовах встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, що регулюють порядок проходження військової служби, та цього контракту.

Стосовно звільнення з військової служби за підпунктом б) пункту 1 частини 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ( за станом здоров`я) варто зазначити, що звільнення проводиться на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби. Стосовно звільнення з військової служби «у зв`язку з усною домовленістю», така підстава не передбачена жодним керівним документом, зокрема Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» ні під час дії особливого періоду, ні в мирний час. Відтак, у Позивача відсутні жодні задокументовані правові підстави для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за контрактом як під час дії особливого періоду, так і в мирний час. Додатково відповідачем зазначено, що станом па сьогоднішній день позивач проходить військову службу на підставі діючого контракту від 10 червня 2014 року, з врахуванням 1 (одного) року службового обмеження із відраховуванням в дохід держави 10% від суми грошового забезпечення, у зв`язку з засудженням позивача за ч.1 ст.402 КК України.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 травня 2018 року провадження у даній в адміністративній справі щодо визнання дій та бездіяльності в частині погрози фізичною розправою та привласнення грошових коштів було закрито.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 травня 2018 року, позовні вимоги позивача щодо визнання дій та бездіяльності в частині невиплати коштів на відрядження, неознайомлення з наказами та висновками службової перевірки, ненадання відпустки на лікування, невиплати страховки за ушкодження здоров`я під час затримання групи контрабандистів, приховування даного факту, ненадання своєчасної медичної допомоги та кваліфікованого лікування, упереджене ставлення та погрози звільнення - залишено без розгляду.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали. Позивач зазначив, що до подання цього позову ніякі рішення, дії та бездіяльність відповідача та його посадових осіб не оскаржував і пояснити суду чому не оскаржував раніше - не зміг надати пояснення.

Представники відповідача проти позову заперечили з підстав наведених вище та зауважили , що позивачем пропущені строки звернення до суду.

2. Обставини , встановлені судом.

В ході судового розгляду судом було встановлено, що 10 червня 2014 року між ОСОБА_1 та начальником Чопського прикордонного загону полковником ОСОБА_5 був укладений контракт про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України (а.с.34).

Відповідно до пункту 5 контракту, контракт укладено терміном на 5 років, а саме з 04.08.2014 року по 03.08.2019 року .

Відповідно до пункту 6 Контракту, при вирішенні питань, які безпосередньо не обумовлені цим контрактом, сторони керуються вимогами законодавства, що регулює порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Відповідно до Наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 82-ОС від 10 червня 2014 року "По особовому складу" відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, вважати такми , що уклали контракт прапорщик ОСОБА_1 , дільничний інспектор прикордонної служби 2 категорії відділення дільничних інспекторів прикордонної служби "Княгиня" ІІІ категорії (тип В), уклав контракт про проходження військової служби терміном на пять років, з 04 серпня 2014 року по 03 серпня 2019 року. Як підставу зазначено рапорт прапорщика ОСОБА_1 від 04.06.2014 року; протокол атестаційної комісії №22 від 10.06.2014 року; контракт від 10.06.2014 року (а.с. 157).

28 серпня 2014 року Наказом начальника 94 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №129-ОС, відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, призначено ОСОБА_1 на посаду дільничного інспектора прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » 3-ї категорії (тип В).( а.с. 156).

Згідно Наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 132-ОС від 02 вересня 2014 року "По особовому складу", відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, прапорщику ОСОБА_1 , дільничному інспектору прикордонної служби 2 категорії відділення дільничних інспекторів прикордонної служби "Княгиня" ІІІ категорії (тип В), було присвоєно чергове військове звання "старший прапорщик", як підстава зазначено подання від 02.09.2014 року ( а.с. 155).

Наказом начальника 94 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 166-ОС від 13 жовтня 2014 року "По особовому складу", відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, на підставі наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 06.10.2014 року №866-ос, старшого прапорщика ОСОБА_1 , дільничного інспектора прикордонної служби 2 категорії відділення дільничних інспекторів прикордонної служби "Княгиня" ІІІ категорії (тип В), який вибуває у розпорядження начальника 3 прикордонного загону Східного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України н.п. Старобільськ Луганської області, виключено із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення. Датою виключення із списків особового складу загону вважати 13 жовтня 2014 року. (а.с.154).

Згідно Наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №108-ОС від 12.06.2015 року "По особовому складу", відповідно до п.7 ст.127 Положення, п.26 Настанови з обліку солдатів (матросів), сержантів і старшин Державної прикордонної служби України від 04.10.2004 року №710, старшого прапорщика ОСОБА_1 , дільничного інспектора прикордонної служби 2 категорії відділення дільничних інспекторів прикордонної служби "Княгиня" ІІІ категорії (тип В) , зараховано в списки прикордонного загону та у розпорядження начальника загону без постановки на всі види забезпечення з 25 жовтня 2014 року. Підстава вказаного наказу - наказ начальника загону №157-к від 08.06.2015 року.( а.с.153).

02 листопада 2017 року позивач звернувся до командування з рапортом про його звільнення з Державної прикордонної служби України за сімейними обставинами, відповідно до підпункту "ґ" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" а саме: наявність у військовослужбовця на його утриманні пристарілого члена сімї , і незадовільного стану здоров`я у нього самого через нанесення йому чисельних побоїв під час затримання групи контрабандистів. ( а.с.10-11).

Листом начальника Чопського прикордонного загону від 15 листопада 2017 року № 30/8385 вищевказаний рапорт був залишений без реалізації оскільки у зв`язку з напруженою суспільно-політичною обстановкою, Указами Президента України від 17 березня 2014 року №303/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом № 1126-VII від 17.03.2014 року, від 06 травня 2014 року № 454/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом № 1240-VII від 06.05.2014 року, від 21 червня 2014 року №607/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом № 1595- VII від 22.07.2014 року в Україні з 17 березня 2014 року та від 14 січня 2015 року №15/2015 «Про часткову мобілізацію» була оголошена та проведена часткова мобілізація, яка діє та проводиться по теперішній день. Відтак, відповідно до зазначених у рапорті підстав звільнення з військової служби є неможливим.( а.с. 12-14).

Судом встановлено, що відповідно до Вироку Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 липня 2017 року по справі №308/6322/15-к , де досліджувалася довідка військово-лікарської комісії від 09.02.2015 року №48, старший прапорщик ОСОБА_1 придатний до військової служби за контрактом»( а.с.36-42,138-139).

Частина 4 статті 78 КАСУ передбачає, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відтак наведеним вище, спростовується твердження Позивача щодо неможливість продовжувати службу через стан здоров`я.

Окрім того, відповідно до Наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №273-ОС від 24.11.2017 року "По особовому складу", відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України» (далі - Положення): Відповідно до ст. 150 Положення, поставлено на всі види забезпечення та визнано таким , що приступив до виконання службових обовязків за посадою з 24 листопада 2017 року.

Старшого прапорщика ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника 94 прикордонного загону (І категорії), призначено контролером групи конвоювання відділення тимчасового тримання відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу, ВОС-108204Р, 9 тарифний розряд, засудженого за ч.1 ст.402 КК України до 1 (одного) року службового обмеження із відраховуванням в дохід держави 10% від суми грошового забезпечення, з 24 листопада 2017 року, поставлено на всі види забезпечення, призначено та вважати таким ,що приступив до виконання службових обовязків за посадою з 24 листопада 2017 року. Відповідно до ст. 152 Положення продовжено строк контракту про проходження військової служби терміном на 03 роки 00 місяців 29 днів, по 02 вересня 2022 року.

Підстава вказаного наказу - вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18.07.2017 року ВХ№11095 від 21.11.2017 року. Рапорт старшого прапорщика ОСОБА_1 від 24.1 1.2017 року № 14997-р.(а.с.152).

Згідно Довідки по грошовому забезпеченню № 66 від 15.03.2018 року, надана головним бухгалтером та керівником військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_1 нараховано та до видачі грошове забезпечення із січня 2014 року по жовтень 2014 року.( а.с. 158).

У відповідності до Довідки по грошовому забезпеченню № 65 від 15.03.2018 року ОСОБА_1 нараховано та до видачі грошове забезпечення з грудня 2017 року по лютий 2018 року. з врахуванням всіх видів оплати .( ас. 159).

Згідно інформації, наданої головним бухгалтером-начальником фінансово-економічного відділу ІНФОРМАЦІЯ_1 від 23.04.2018 року грошове забезпечення та інші додаткові виплати перераховувались старшому прапорщику ОСОБА_1 на його картковий рахунок.

3. Мотиви суду та норми права, застосовані судом.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статтею 2 частиною 2 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження військової служби в Державній прикордонній службі України врегульований Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року N 1115/2009 (далі-Положення) та Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року N 2232-XII (далі - Закон).

Відповідно до положень статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Відповідно до п.26 Положення, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":

а) у зв`язку із закінченням строку контракту;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби;

в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі;

д) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України;

е) через службову невідповідність;

є) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади;

ж) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

з) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця);

и) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем;

і) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

ї) у зв`язку з неможливістю переведення на іншу посаду у разі безпосереднього підпорядкування близькій особі;

й) у зв`язку із встановленням за результатами спеціальної перевірки, яка здійснюється під час доукомплектування Збройних Сил України та інших військових формувань у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, відомостей, які не відповідають установленим законодавством вимогам для зайняття посади (прийому на військову службу);

к) у зв`язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем - жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років;

л) у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади";\

м) у зв`язку із закінченням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу за новим контрактом військовослужбовцями, які проходили військову службу за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

Відповідно статті 26 частини 2 пункту "б" вказаного Закону звільнення зі служби проводиться: військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною 6, з урахуванням випадків, визначених частиною 8 цієї статті, якою встановлено :

Під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці:

1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини:

а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

в) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

г) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини:

-виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

-утримання жінкою (чоловіком) - військовослужбовцем повнолітньої дитини віком до 23 років, яка є інвалідом I чи II групи, якщо вона (він) не висловила (не висловив) бажання продовжувати військову службу;

- необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;

-наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

- утримання жінкою (чоловіком) - військовослужбовцем дитини - інваліда підгрупи А віком до 18 років, якщо вона (він) не висловила (не висловив) бажання продовжувати військову службу;

-д) у зв`язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань;

е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків;

є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України;

ж) які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону;

з) які досягли граничного віку перебування військовозобов`язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;

и) які є студентами, аспірантами чи докторантами денної форми навчання та були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період. Такі особи можуть продовжувати військову службу, якщо вони виявили таке бажання;

і) які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;

ї) які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

Військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті;

Також із військової служби звільняються чоловіки (жінки) - військовослужбовці, якщо на їх утриманні перебуває дитина-інвалід, яка має будь-які види порушень функцій організму III-IV ступеня їх вираження та обмеження життєдіяльності будь-якої категорії II-III ступеня їх вираження відповідно до критеріїв встановлення інвалідності дітям, затверджених Кабінетом Міністрів України, або дитина-інвалід, яка має функціональні порушення в організмі та обмеження життєдіяльності, що відповідають критеріям для встановлення I чи II групи інвалідності для повнолітньої особи згідно з порядком, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Такі особи можуть продовжувати військову службу, якщо вони виявили таке бажання.

Пунктом "б" частини шостої статті 26 Закону передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби.

Згідно п.275 Положення, після отримання органом Держприкордонслужби висновку військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби документи щодо звільнення цього військовослужбовця з військової служби негайно оформляються та подаються за підпорядкованістю посадовій особі, яка має право видавати наказ про його звільнення з військової служби, для видання відповідного наказу.

Висновок військово-лікарської комісії про обмежену придатність військовослужбовця до військової служби, що надійшов до органу Держприкордонслужби, невідкладно доводиться до відома військовослужбовця під розписку. Військовослужбовець письмово попереджується про звільнення з військової служби у місячний строк. Документи щодо звільнення такого військовослужбовця з військової служби оформляються та подаються за підпорядкованістю посадовій особі, яка має право видавати наказ про його звільнення з військової служби, для видання відповідного наказу.

Проте, як видно із пп."б" п.1 ч.8 ст.26 Закону, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.

Отже, з викладених норм випливає, що законодавець розрізняє підстави звільнення у мирний час та в особливий період.

Зокрема, в особливий період військовослужбовець має право на звільнення за станом здоров`я лише на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про обмежену придатність у воєнний час або непридатність до військової служби в мирний час.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (стаття 1 Закону України від 21.10.1993 № 3543-XIІ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

У відповідності до Указів Президента України "Про часткову мобілізацію", затверджених Законами України: від 17 березня 2014 року N 1126-VII; від 6 травня 2014 року N 1240-VII; від 15 січня 2015 року N 113-VIII в Україні проведені 6 хвиль часткової мобілізації.

Законом України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку» не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду.

Водночас названим Законом передбачено такий захід як демобілізація це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Згідно зі статтею 11 зазначеного Закону, рішення про демобілізацію із внесенням його на затвердження Верховною Радою України приймає Президент України.

На даний час відповідних рішень Президентом України не приймалося.

Враховуючи зазначене, як вже зазначено судом, згідно з довідкою військово-лікарської комісії від 09.02.2015 року №48 старший прапорщик ОСОБА_1 придатний до військової служби за контрактом», в той час як згідно підпункту "б" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону підставою для звільнення його з військової служби може бути висновок (протокол) тільки про обмежену придатність у воєнний час/ непридатність до військової служби в мирний час.

Оскільки зазначена довідка не містить такого висновку, відтак у відповідача були відсутні підстави для звільнення позивача за станом здоров`я.

Крім того, суд вважає необґрунтованим посилання позивача на те, що його необхідно було звільнити за сімейними обставинами.

Підстави звільнення під час дії особливого періоду з військової служби урегульовано ст. 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно статті 26 частини 2 пункту "б" вказаного Закону звільнення зі служби проводиться: військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною 6, з урахуванням випадків, визначених частиною 8 цієї статті.

Статтею 26 частиною 8 пунктом 1 підпункту "ґ" Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" , визначено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через такі сімейні обставини або інші поважні причини:

- виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

- утримання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи;

- необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;

- наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Отже, відсутність у викладеній нормі такої поважної причини як наявністю в позивача на його утриманні пристарілого члена сімї, на яку посилається позивач, тягне за собою відсутність підстав для її застосування при його звільненні з військової служби.

Окрім того, відповідно до вироку Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області по справі №308/6322/15-к від 18.07.2017 року щодо обвинувачення ОСОБА_1 за ч.1 ст.402 КК України та витягу з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 №273-ос від 24 листопада 2017 року, станом па сьогоднішній день ОСОБА_1 проходить військову службу на підставі діючого контракту від 10 травня 2014 року, з врахуванням 1 (одного) року службового обмеження із відраховуванням в дохід держави 10% від суми грошового забезпечення ( а.с.36-43).

Отже враховуючи наявність вироку вищевказаного яким позивачу призначено покарання у вигляді службового обмеження строком на 1 рік з відрахуванням в дохід держави 10% із суми грошового забезпечення, позивач не може бути звільнений протягом виконання покарання, окрім як у випадках передбачених ч.5 ст.47 Кримінально-виконавчого кодексу України:

- визнання військово-лікарською комісією непридатним за станом здоров`я до військової служби із зняттям з військового обліку

- визнання військово-лікарською комісією непридатним до військової служби у мирний час.

Таким чином, з урахуванням встановлених судом обставин справи, законних підстав для звільнення відповідачем ОСОБА_1 ні за станом здоров`я, ні за сімейними обставини , ні на підставі інших причин судом не встановлено.

Щодо вимоги позивача про отримання грошового забезпечення, суд зазначає наступне.

13 жовтня 2014 року наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 №166-ОС старшого прапорщика ОСОБА_1 було виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, у зв`язку з необхідністю його подальшого вибуття у розпорядження начальника 3 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (н.п. Старобільськ Луганської області).

Вироком Ужгородського міськрайонного суду від 18.07.2017 року встановлено, що старший прапорщик ОСОБА_1 відмовився виконувати вказаний наказ, вибувати для подальшого проходження служби до н.п. Старобільськ Луганської області, та до Чопського прикордонного загону також не з`являвся.

У відповідності до п. 7 ст. 127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009,зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі зокрема, коли військовослужбовець безвісно відсутній більше десяти днів - до повернення військовослужбовця до органу Держприкордонслужби або до дня набрання чинності рішенням, суду про визнання його безвісно відсутнім чи оголошення померлим.

Згідно п. 26 Настанови з обліку солдатів (матросів), сержантів і старшин Державної прикордонної служби України, затвердженої та введеної в дію наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 4 жовтня 2004 року №710, особи, які самовільно залишили структурний орган або місце служби, а також не з`явилися у строк без поважних причин на службу у разі звільнення зі структурного органу, призначення, переведення, з відрядження, з відпустки або лікувального закладу (далі таких, які самовільно залишили структурний орган) тривалістю понад 3 доби, знімаються з видів забезпечення без виключення зі списків особового складу.

Протягом цього часу вони вважаються тимчасово відсутніми.

Військовослужбовці, які самовільно залишили структурний орган, залишаються у списках особового складу до їх затримання та прийняття рішення щодо притягнення їх до відповідальності згідно з чинним законодавством. Підставою для виключення зі списків особового складу структурного органу цих військовослужбовців є вирок суду щодо їх покарання або рішення прокурора про закриття кримінальної справи.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 №Ю8-ос від 12 червня 2015 року старшого прапорщика ОСОБА_1 було зараховано у розпорядження начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 без постановки на всі види забезпечення з 25 жовтня 2014 року.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 №273-ОС від 24 листопада 2017 року, керуючись пунктами 150, 152 Положення старшого прапорщика ОСОБА_1 було призначено на посаду контролера групи конвоювання відділення тимчасового тримання відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу та поставлено на всі види забезпечення з 24 листопада 2017 року.

Відповідно до п. 150 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, військовослужбовці, до яких застосовано такі види покарання, як арешт або службове обмеження для військовослужбовців, не можуть бути підвищені у військовому званні або призначені на вищу посаду.

Відповідно до п. 152 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, до загального строку військової служби, строку вислуги у військовому званні та до строку контракту не зараховується час відбування такого покарання, як арешт (крім випадків, передбачених частиною восьмою статті 55 Кримінально-виконавчого кодексу України), строк самовільного залишення військової частини або місця служби на строк понад 10 діб незалежно від причини залишення, а також час відбування військовослужбовцем покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні.

Наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 №166-ОС від 13 жовтня 2014 року, яким старшого прапорщика ОСОБА_1 було виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення є чинним. не скасованим, а тому вимога щодо стягнення на користь позивача грошового забезпечення є необгрунтованою та безпідставною.

Окрім того, згідно листа Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, зазначено що нараховане грошове забезпечення та інші додаткові виплати перераховувалися позивачу на його картковий рахунок. Однак позивачем не надано суду жодних банківських виписок по картковому рахунку , я або інші докази того, що кошти йому не виплачені, які би могли ствердити обставини , про які позивач зазначає та що вимагається положеннями статей 72-77 КАСУ.

Згідно з частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно положень, закріплених ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч. 1 ст.); жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили (ч. 2 ст. 90); суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч. 3 ст. 90).

Під час судового розгляду не встановлено обставини щодо порушення відповідачем прав, свобод та інтересів позивача, а позивачем та його представником не надано суду належних доказів на підтвердження заявлених позовних вимог.

Таким чином, суд приходить до висновку про безпідставність позовних вимог та про необхідність відмовити в задоволенні позову.

Керуючись статтями 243-246 КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:
1. В задоволенні позову ОСОБА_1 до Чопського прикордонного загону про визнання дій та бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії в частині невиплати грошового забезпечення, розірвання контракту, видачі трудової книжки, проведення повного розрахунку та визнання незаконним Наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 129-ос від 28.08.2014 року про призначення на посаду - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня отримання повного судового рішення через Закарпатський окружний адмінсуд до Львівського апеляційного адміністративного суду.

СуддяЗ.Б. Плеханова

Повний текст виготовлено та підписано 31 травня 2018 року.