Справа № 755/5410/18
Суддя: Аліменко В.О.
Дата ухвалення: 2018-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 755/5410/18 Суддя (судді) першої інстанції: Арапіна Наталія Євгеніївна
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Аліменка В.О.,

суддів Безименної Н.В., Кучми А.Ю.,

за участю секретаря Лебедєвої Ю.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника Громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_3 - ОСОБА_4 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 20 квітня 2018 року у справі за адміністративним позовом Громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_3 до Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві про визнання протиправним рішення про примусове повернення з України в частині заборони в'їзду в Україну,

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення з України в частині заборони в'їзду в Україну. Свої вимоги мотивував тим, що 23 березня 2018 року його притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП. Рішенням від 23 березня 201 8 року про примусове повернення з України зобов'язано позивача покинути територію України у термін до 31 березня 2018 року та заборонено в'їзд на територію України терміном на три роки. Просить скасування рішення про примусове повернення з України від 23 березня 201 8 року в частині заборони в'їзду в Україну.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 20 квітня 2018 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, представник позивача подав апеляційну скаргу, в якій просив суд вказане судове рішення скасувати та винести нове, яким позовні вимоги задовольнити. На думку апелянта, оскаржувана постанова винесена судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Апелянт наголошує, що у Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві були відсутні підстави для .

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та інші наявні у справі докази, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 23 березня 2018 року головним спеціалістом Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві Мозиль Христиною Романівною складено протокол про адміністративне правопорушення відносно Громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_3, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП.

Постановою заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві Пономаренко В.В. від 23 березня 2018 року на позивача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 510 грн. в дохід держави за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, який цього ж дня позивачем було сплачено.

Зі змісту зазначеної постанови вбачається, що 23 березня 2018 року за адресою: м. Київ, вул. В.Вал, 28, було встановлено, що Громадянин Сполучених Штатів Америки ОСОБА_3 порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме, ухилявся від виїзду з України після закінчення терміну перебування в Україні.

23.03.2018 року головним спеціалістом відділу адміністративної діяльності управління організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві Мозиль Х.Р. прийнято рішення про примусове повернення з України громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_3 в країну походження та зобов'язано його покинути територію України у термін до 31 березня 2018 року з забороною в'їзду на територію України терміном на три роки.

Вважаючи протиправним рішення від 23.03.2018 року в частині заборони в'їзду в Україну, терміном на три роки протиправним, та таким, що винесено всупереч вимогам чинного законодавства, позивач звернувся до суду із даним адміністративним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи оскаржуване рішення відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачено положеннями Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а тому правові підстави щодо скасування рішення відсутні.

Колегія суддів погоджується із таким рішенням суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360 (далі - Положення) Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Згідно з п. 2 Положення ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

У преамбулі Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон України № 3773-VI) вказано, що цей Закон визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 1.5 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є:

- дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

- дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Частиною 2 статті 26 Закону № 3773 визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки.

Так, апелянт зазначає, що встановлена ч. 2 ст. 26 Закону можливість прийняття рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну свідчить про наявність в органу ДМС дискреційних повноважень, тобто суб'єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині 2 ст. 26 Закону, рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну є не обов'язковою, а являється факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, лише за наявності передбачених ст. 13 Закону підстав.

Частиною 1 ст. 26 Закону визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну якщо:

- їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

- або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

Тобто законодавство передбачає три випадки, у яких орган міграційної служби приймає рішення про примусове повернення відносно іноземця або особи без громадянства.

При цьому, згідно з частиною 2 ст. 26 Закону рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки.

Зазначена норма є уповноважувальною, оскільки встановлює суб'єктивні права, тобто дозволяє здійснювати уповноваженою особою тих чи інших активних дій. Уповноважувальні норми права надають суб'єктам свободу розпоряджатися своїми правами, однак не зобов'язують їх реалізовувати.

Відтак, таке право згідно змісту Закону носить дискреційний характер, оскільки відповідне рішення приймається на розсуд компетентного органу. В даному випадку органом міграційної служби таке право було використане.

У той же час, заборона в'їзду пов'язується з прийняттям рішення про примусове повернення, тобто застосовується відносно іноземців або осіб без громадянства виключно якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

За своєю природою заборона є дією превентивного характеру, тобто це покладення на особу обов'язку утримуватися від вчинення певного роду дій, в даному випадку в'їжджати на територію України протягом трьох років, оскільки позивач під час такого знаходження порушив правила перебування в Україні, які визначені законодавством про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Відтак, ГУДМС України в м. Києві при прийнятті рішення про примусове повернення від 23.03.2018, відносно позивача, застосовано заборону подальшого в'їзду строком на три роки як до такого, що порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, яка узгоджується з положеннями ч. 1 ст. 26 Закону, а не з положеннями статті 13 Закону.

Посилання представника апелянта на відсутність підстав та на роз'яснення Пленуму Вищого адміністративного суду України, наведеними у пункті 18 його Постанови від 25.06.2009 року №1 стосуються ст. 13 Закону, де визначені підстави для заборони в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, яка приймається окремим та єдиним рішенням.

Порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, перебування яких на території України не дозволяється визначає Інструкція про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України 17.12,2013 № 1235 (далі - Інструкція № 1235), яку розроблено відповідно до статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2013 року № 280.

Судова колегія наголошує, що дія цієї Інструкції не поширюється на рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну особам, яке приймається територіальними органами та територіальними підрозділами ДМС, органами охорони державного кордону, органами Служби безпеки України згідно зі статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», (абзац 2 пункту 3 Інструкції № 1235)

Так, відповідно до статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

- якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну;

- якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.

Вказаний перелік підстав для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Відтак, судова колегія приходить до висновку, що підстави, які наведені в ст.. 13 Закону є безумовними підставами для заборони в'їзду в Україну, та не можуть бути застосовані у справі, що розглядається.

Крім того, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо недоречності посилання представника позивача на відсутність перекладача під час вручення позивачу копії рішення про примусове повернення з України, з огляду на наступне.

Пунктом 2.5. Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23 квітня 2012 року № 353/271/150, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за № 806/21119 передбачено, що рішення про примусове повернення за межі України оголошується іноземцю в присутності перекладача та законного представника (на вимогу затриманого) під підпис та обліковується посадовою особою територіального органу, територіального підрозділу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у Журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 6). Рішення про примусове видворення виносить адміністративний суд у присутності затриманого.

У разі відмови іноземця від підпису посадова особа робить запис про це в рішенні про примусове повернення, нижче ставляться підписи перекладача та законного представника (у разі їх наявності). У разі відсутності перекладача та законного представника такий запис робиться в присутності двох понятих ( п.2.6.).

Матеріали справи містять письмові пояснення позивача про відсутність претензій та зауважень до Державної міграційної служби, крім того, судом встановлено, що позивач відмовився від перекладача.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що Постановою заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві Пономаренко В.В. від 23 березня 2018 року на позивача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 510 грн. за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП (а.с. 54-55), який цього ж дня позивачем було сплачено (а.с.59).

Зі змісту зазначеної постанови вбачається, що 23 березня 2018 року за адресою: м. Київ, вул. В.Вал, 28, було встановлено громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_3, який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме, ухилявся від виїзду з України після закінчення терміну перебування в Україні.

Вказана постанова Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві позивачем не оскаржувалась, а отже позивач визнав допущенні порушення та сплатив штраф.

Більше того, судом апеляційної інстанції під час судового засідання було встановлено, а представником позивача не заперечувався даний факт, що Громадянин Сполучених Штатів Америки ОСОБА_3 надавав викладацькі послуги за грошову винагороду, тобто отримував дохід.

Оподаткування доходів фізичних осіб регламентується розділом IV Податкового кодексу України, відповідно до п. 162.1 ст. 162 якого платником податку на доходи фізичних осіб є, зокрема, фізична особа - резидент (нерезидент), яка отримує доходи з джерела їх походження в Україні.

Згідно з в пп. 14.1.122 п. 14.1 ст. 14 Кодексу нерезиденти - це фізичні особи, які не є резидентами України. Визначення резидентського статусу фізичної особи встановлено пп. 14.1.213 п. 14.1 ст. 14 Кодексу.

Порядок оподаткування доходів, отриманих нерезидентами, регулюється п. 170.10 ст. 170 Кодексу, яким встановлено, що доходи з джерелом їх походження в Україні, що нараховуються (виплачуються, надаються) на користь нерезидентів, оподатковуються за правилами та ставками, визначеними для резидентів (з урахуванням особливостей, визначених деякими нормами розділу IV для нерезидентів).

Таким чином, позивач отримував доходи від викладацької діяльності, при цьому не сплачував жодних податків.

Враховуючи наведені порушення в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем, окрім порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, порушено й норми податкового законодавства шляхом здійснення незаконної трудової міграції.

Отже у Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві були наявні всі правові підстави для прийняття оскаржуваного рішення, в тому числі і заборони для в'їзду в Україну строком на три роки, оскільки здійснюючи трудову діяльність без реєстрації такої діяльності, позивач порушував економічні інтереси України.

Підсумовуючи наведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи викладені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження, оскаржувана постанова прийнята відповідно до норм матеріального та процесуального права, враховано всі обставини справи, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції немає.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника Громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_3 - ОСОБА_4 - залишити без задоволення, а рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 20 квітня 2018 року - без змін.

Повний текст постанови складено « 30» травня 2018 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач В.О. Аліменко

Судді Н.В. Безименна

А.Ю. Кучма