Справа № 826/230/18
Суддя: Шейко Т.І.
Дата ухвалення: 2018-06-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

01 червня 2018 року № 826/230/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомгромадянина Бангладеш ОСОБА_1
до Державної міграційної служби України Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві
провизнання протиправним та скасування наказу, рішення та зобов'язання вчинити дії
встановив:

Громадянин Бангладеш ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Державної міграційної служби України та Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві в якому просив:

- визнати неправомірним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві №249 від 09.06.2017 р. про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Бангладеш ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби України №94-17 від 10.10.2017 р. про відхилення скарги на наказ Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- зобов'язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянина Бангладеш ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що відповідач 2 відмовляючи позивачу у прийнятті заяви про визнання останнього біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також відповідач 1, відмовляючи позивачу у задоволенні скарги на рішення відповідача 2 під час прийняття оскаржуваних рішень не поцікавились актуальною ситуацією у країні походження позивача на підставі його заяви стосовно небезпеки перебування та побоювання систематичного порушення прав людини, що є порушенням Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців (відповідно до Конвенції 1951 р. та Протоколу 1967 р., які стосуються статусу біженців) (1992) та постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №1 від 25.06.2009 р. "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця чи особи без громадянства в Україні", а отже може мати наслідком виникнення у позивача обов'язку повернення до країни походження де, з огляду на викладене у позовній заяві, існують обставини, які унеможливлюють його безпечне проживання.

В судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені вимоги та просив задовольнити позов у повному обсязі.

Відповідач 1 проти позову заперечив. Відповідач 2 в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, клопотань про розгляд справи за відсутності уповноваженого представника чи відкладення розгляду справи не надходило.

Враховуючи думку сторін та заявлене клопотання, подальший розгляд справи суд ухвалив продовжити в порядку письмового провадження.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом 25.05.2017 р. позивач, ОСОБА_1 (ОСОБА_1) звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві (надалі - ГУ ДМСУ в м. Києві) із заявою про визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту.

У заяві-анкеті №59 від 25.05.2017 р. позивач зазначив, зокрема, що він не може повернутися до країни свого походження - Бангладеш, через побоювання застосування до нього смертної кари за сфабрикованою кримінальною справою, а також через переслідування лідерами партії ОСОБА_2 (ОСОБА_2), членом молодіжного крила якої (ОСОБА_3, ОСОБА_3) він був, оскільки в результаті політичного суперництва двох лідерів партії, ОСОБА_6 (ОСОБА_6) та ОСОБА_4 (ОСОБА_4), останнього були вбито, коли позивач разом з іншими особами був присутній поруч із місцем вбивства, зібравшись на політичний пікет.

Відсутність національного паспорту обґрунтовував тим, що його відібрали контрабандисти в Україні після перетину кордону, оскільки його наявність, за їх твердженням, слугувала можливістю для прикордонників вислати позивача назад в Бангладеш.

Також, в цей день за підписом позивача були заповнені, зокрема, анкета особи, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (від 25.05.2017 р. справа №2017KYIV0059) та реєстраційний листок на особу, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (від 25.05.2017 р. справа №2017KYIV0059).

Так, у зазначених документах позивач вказав, у тому числі: дату народження - ІНФОРМАЦІЯ_1 м. Фені, Бангладеш, яка є країною його постійного проживання; членів сім'ї, які проживають в рідному місті; освіту - неповна середня (Приватна школа, Академія Фені Шахін, м. Фені, Бангладеш, 1998-2010 рр.) та відсутність документів, що підтверджує її наявність; останні 10 років не працював, оскільки не мав змоги.

Відносно маршруту після виїзду з останньої країни постійного проживання та термінів затримки у транзитних пунктах, позивач вказав, що у лютому 2016 року маючи дозвіл на виїзд прибув до м. Делі, Індія, де перебував до січня 2017 року, коли виїхав до м. Москва, РФ.

На питання, які стосуються в'їзду в Україну позивач вказав, що перетнув кордон у січні 2017 року таємно та нелегально перебуває на території держави.

Згідно реєстраційного листка на особу, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (від 25.05.2017 р. справа №2017KYIV0059) у графі стосовно роботи протягом останніх 10 років, позивач зазначає, що був головою осередку політичної партії ОСОБА_2 в коледжі.

Стосовно виїзду з останньої країни постійного проживання вказав початок січня 2015 року за відсутності дозволу компетентних органів та дату перетину кордону України зазначив 29.01.2017 р.

Також позивач вказав, що проживає у знайомих, наміру повернутися в країну постійного проживання не має, був причетний до інцидентів із застосуванням фізичного насильства, які були пов'язані із расовою, національною, релігійною належністю, політичними поглядами тощо та не має документів, що підтверджують факти переслідувань або загрози переслідувань.

31.05.2017 р. з позивачем була проведена співбесіда, зміст якої викладений у відповідному протоколі (від 31.05.2017 р. справа №017KYIV0059).

З висновку про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 09.06.2017 р. (справа №2017KYIV0059) убачається, що беручи до уваги відомості надані позивачем, а також інформацію з відкритих джерел, Головним спеціалістом відділу з питань шукачів захисту зроблено висновок, про доцільність прийняття рішення про відмову в оформленні документів гр. Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з необґрунтованістю заяви та відсутністю умов, зазначених у п.п. 1 та 13 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту".

Наказом ГУ ДМСУ в м. Києві №249 від 09.06.2017 р. вирішено відмовити в оформленні документів гр. Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Про вказане рішення відповідача 2 позивач, згідно повідомлення №113 від 12.06.2017 р. про відмову особі в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, дізнався 13.06.2017 р.

Не погоджуюсь з рішенням відповідача 2 позивачем була направлена скарга від 15.06.2017 р. на відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до Державної міграційної служби України (надалі - ДМС України).

Згідно висновку від 06.10.2017 р. (справа №2017KYIV0059) за результатами розгляду скарги на рішення територіального органу ДМС про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, Головним спеціалістом відділу по роботі з шукачами захисту вирішено за доцільне відхилити скаргу ОСОБА_1 на рішення ГУ ДМСУ в м. Києві про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Рішенням ДМС України №94-17 від 10.10.2017 р. відхилено скаргу гр. Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 від 15.06.2017 р. на наказ ГУ ДМСУ в м. Києві №249 від 09.06.2017 р. про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, гр. Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 та про що останнього було повідомлено відповідним повідомленням про відхилення скарги на рішення ГУ ДМСУ в м. Києві про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту №282 від 20.10.2017 р.

Не погоджуючись з діями та рішеннями відповідача 1 і відповідача 2 позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи спір, суд виходить з наступного.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначає Закон України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" від 08.07.2011 р. №3671-VI (надалі - Закон №3671-VI).

За визначеннями, наведеними у ст. 1 Закону №3671-VI, біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань; заява про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, - заява-анкета встановленого зразка, в якій іноземець або особа без громадянства просить визнати його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, із зазначенням та обґрунтуванням однієї з підстав для такого визнання, зазначених у п.п. 1 і 13 ч. 1 цієї статті; ідентифікація особи - заходи, пов'язані із встановленням органами виконавчої влади особи заявника, який звернувся із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і не має документів, що посвідчують його особу, або такі документи фальшиві; країна громадянської належності - країна, громадянином (підданим) якої є особа. За умови, якщо особа має понад одне громадянство, вона не вважається такою, що не має захисту країни своєї громадянської належності, якщо без будь-якої поважної причини, що випливає з обґрунтованих побоювань, вона не скористалася захистом однієї з країн, громадянином (підданим) якої вона є; країна попереднього постійного проживання особи без громадянства - країна, в якій особа без громадянства постійно проживала до прибуття в Україну; країна походження - країна чи країни громадянської належності для іноземця або країна попереднього постійного проживання особи без громадянства; особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань; особи, які потребують тимчасового захисту, - іноземці та особи без громадянства, які масово вимушені шукати захисту в Україні внаслідок зовнішньої агресії, іноземної окупації, громадянської війни, зіткнень на етнічній основі, природних чи техногенних катастроф або інших подій, що порушують громадський порядок у певній частині або на всій території країни походження; статус біженця - визнання центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, іноземця або особи без громадянства біженцем; строк перебування на території України - визначений законодавством України, міжнародними договорами України строк, протягом якого іноземець чи особа без громадянства може на законних підставах перебувати в Україні; тимчасовий захист - форма захисту, що є винятковим практичним заходом, обмеженим у часі, і надається в Україні іноземцям та особам без громадянства, які масово прибули в Україну і не можуть повернутися в країну постійного проживання через обставини, зазначені у п. 14 ч. 1 цієї статті; третя безпечна країна - країна, в якій особа перебувала до прибуття в Україну, крім випадків транзитного проїзду через територію такої країни, і могла звернутися з клопотанням про визнання біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту; УВКБ ООН - Управління Верховного Комісара Організації Об'єднаних Націй у справах біженців.

У відповідності до ч. 1 та ч. 2 ст. 2 Закону №3671-VI питання, пов'язані з біженцями та особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту, регулюються цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться у цьому Законі, застосовуються правила міжнародного договору.

За ч. 1. і ч. 2 ст. 3 Закону №3671-VI біженець чи особа, яка потребує додаткового захисту або якій надано тимчасовий захист, не може бути вислана або примусово повернута до країни, де їх життю або свободі загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, а також з інших причин, що визнаються міжнародними договорами чи міжнародними організаціями, учасниками яких є Україна, як такі, що не можуть бути повернуті до країн походження.

Біженець чи особа, яка потребує додаткового захисту або якій надано тимчасовий захист, не може бути вислана або примусово повернута до країн, де вони можуть зазнати катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання або з яких вони можуть бути вислані або примусово повернуті до країн, де їх життю або свободі загрожує небезпека за ознаками віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, а також з інших причин, що визнаються міжнародними договорами чи міжнародними організаціями, учасниками яких є Україна, як такі, що не можуть бути повернуті до країн походження.

Порядок звернення особи із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту визначений ст. 5 Закону №3671-VI.

Відповідно до ч. ч. 2 та 4 вказаної статті особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в'їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особа не несе відповідальності за незаконне перетинання державного кордону України, якщо вона без зволікань звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така особа не несе відповідальності за порушення правил перебування в Україні, якщо вона перебуває на території України протягом часу, необхідного для подання заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Згідно приписів ст. 6 Закону №3671-VI не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа: яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві; яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів; яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об'єднаних Націй; стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні; яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім'ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків).

Порядок оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та порядок попереднього розгляду заяв наведені у ст. 7 та ст. 8 Закону №3671-VI відповідно.

Так, згідно ч. ч. 1, 3, 4, 6, 7 ст. 8 Закону №3671-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Під час співбесіди заявнику, який не володіє українською або російською мовами, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, забезпечує перекладача з мови, якою заявник може спілкуватися. Заявник має право залучити перекладача за свій рахунок або за рахунок інших юридичних чи фізичних осіб. Перекладач повинен дотримуватися конфіденційності з обов'язковим оформленням центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, розписки про нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника.

Рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

У разі прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом трьох робочих днів з дня його прийняття надсилає заявнику або його законному представнику письмове повідомлення з викладенням причини відмови і роз'ясненням порядку оскарження такого рішення.

Відповідно до ч. ч. 1, 3, 5, 9 ст. 12 Закону №3671-VI, що стосується оскарження рішень щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту, рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протягом п'яти робочих днів з дня отримання повідомлення про відмову можуть бути оскаржені в установленому законом порядку до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, а також до суду у строки, встановлені цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, після реєстрації скарги про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи скарги про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, продовжує строк дії довідки про звернення за захистом в Україні.

Рішення за скаргою приймає центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом місяця з дня отримання особової справи. Строк прийняття рішення може бути продовжено керівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, але не більш як на три місяці.

Особа, яка отримала повідомлення про відхилення скарги про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і не використала права на його оскарження до суду протягом п'яти робочих днів, повинна залишити територію України в установлений строк, якщо вона не має інших законних підстав для перебування в Україні, встановлених Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Так, відповідно до п. 22 та п. 23 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №3 від 16.03.2012 р. "Про внесення змін і доповнень до постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року N 1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні", зі змінами і доповненнями, внесеними постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 червня 2011 року N 3" (надалі - Постанова Пленуму) згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця.

Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

Крім того, при розгляді зазначених справ судам слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з'ясування суб'єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів.

Суб'єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб'єктом переслідування, - державні органи чи ні. Підпункт 2 п. "A" ст. 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території.

Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від'їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від'їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час.

Разом із цим судам варто зважати на те, що значна тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в окремих випадках може свідчити про відсутність у особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань. При цьому мотив звернення з вищезгаданою заявою може бути іншим, зокрема уникнення притягнення до кримінальної відповідальності за вчинені в країні громадянської належності злочини.

Також судам слід ураховувати, що п. 4 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" передбачено, що додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їхньому життю, безпеці чи свободі.

Пунктом 13 ст. 1 вищезгаданого Закону встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Згідно п. п. 37-43, 45, 51-53, 56-60, 65-67, 77-86, 195-205, 222 Керівництва по процедурам та критеріям визначення статусу біженців, виданого Управлінням Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй у справах біженців (відповідно до Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року) (Женева, 1992 р.) (надалі - Керівництво) фраза "цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань" є ключовою у визначенні. Вона відображає точку зору авторів на головні елементи характеристики біженця. Вона замінює існуючі раніше методи визначення біженців за категоріями (тобто осіб певного походження, які не користуються захистом своєї країни) загальною концепцією "побоювань" за відповідними мотивами. Оскільки побоювання суб'єктивні, це визначення привносить суб'єктивний елемент в положення особи, яка звертається з проханням визнати його біженцем. Тому для встановлення статусу біженця потрібна, в першу чергу, оцінка клопотання прохача, а не судження про обстановку, що склалася в країні його походження.

До елементу "побоювання", тобто душевному стану і суб'єктивним умовам, додається визначення "цілком обґрунтовані". Це означає, що береться до уваги не тільки душевний стан особи при визначенні його статусу біженця, але і те, що цей стан має бути підкріплено об'єктивної ситуацією. Таким чином, термін "цілком обґрунтовані побоювання" містить суб'єктивний і об'єктивний елементи і при визначенні, чи дійсно цілком обґрунтовані побоювання мають місце, обидва елементи повинні бути прийняті до уваги.

Передбачається, що якщо тільки особа не шукає пригод або не бажає просто подивитися світ, то вона ніколи в звичайних умовах не покине свій будинок і країну без змушуючих до того обставин. Може існувати безліч змушуючих і зрозумілих причин, але лише одна з них виділяється для позначення біженця. Вираз "в силу цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань" - за згаданими причинами - із зазначенням специфічних обставин робить всі інші причини втечі такими, що не відносяться до цього визначення. Це не поширюється на таких осіб, як жертви голоду або стихійних лих, якщо тільки вони також не мають цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за однією із зазначених вище причин. Однак інші мотиви, взяті в цілому, можуть також мати відношення до процесу визначення статусу біженця, оскільки всі обставини повинні бути враховані для правильного розуміння суті даної справи.

Оцінка суб'єктивного елемента невіддільна від характеристики особистості прохача, оскільки психологічні реакції різних людей в подібних умовах можуть відрізнятися. Одна особа може мати сильні політичні та релігійні переконання, перегляд яких робить його життя нестерпним: інша особа може не мати таких сильних переконань. Одна особа може прийняти імпульсивне рішення бігти, інша може ретельно спланувати свій від'їзд.

З огляду на важливе значення, яке надається у визначенні суб'єктивного фактору, необхідна оцінка достовірності в тих випадках, коли наявні факти недостатньо прояснюють картину. Необхідно буде прийняти до уваги особливості особистого і сімейного життя прохача, його участь в будь-яких расових, релігійних, національних, соціальних або політичних групах, його власне судження про його положення, його особистий досвід, іншими словами, все, що може послужити доказом того, що основним мотивом його звернення є побоювання. Ці побоювання повинні бути обґрунтованими. Перебільшені побоювання, однак, можуть бути цілком обґрунтованими, якщо, з огляду на всі обставини справи, такий душевний стан може вважатися виправданим.

Що стосується об'єктивних елементів, то необхідно дати оцінку твердженням прохача. Компетентні органи, покликані визначити статус біженця, не обов'язково повинні мати своє судження про умови в країні походження прохача. Його твердження, проте, не можуть розглядатися абстрактно, а повинні бути оцінені в контексті відповідної вихідної інформації про ситуацію, що склалася. Знання умов країни походження прохача якщо не основна мета, то вельми важливий елемент в оцінці достовірності відомостей, наданих прохачем. Загалом, побоювання прохача повинні вважатися цілком обґрунтованими, якщо він може довести в межах розумного, що його тривале перебування в країні походження стало нестерпним для нього з причин, вказаних у визначенні, або з тих же причин було б нестерпним, якби він повернувся назад.

Ці міркування не повинні обов'язково ґрунтуватися на особистому досвіді прохача. Те, що, наприклад, сталося з його друзями, родичами та іншими членами тієї ж расової або соціальної групи, може бути свідченням того, що його побоювання стати рано чи пізно жертвою переслідувань цілком обґрунтовані. Закони країни походження, і особливо способи їх застосування, можуть також мати відношення до справи. Проте, положення кожної особи має оцінюватися по суті. У випадку з відомою особистістю можливість переслідування може бути більшою, ніж у випадку зі звичайним людиною. Всі ці фактори, тобто характер особистості, його минуле, його вплив, його добробут або його щирість можуть привести до висновку, що його побоювання стати жертвою переслідувань "цілком обґрунтовані".

Окрім ситуацій, згаданих в попередніх пунктах, особа, яка подала клопотання про отримання статусу біженця, має вказати переконливу причину, чому особисто вона побоюється стати жертвою переслідувань. Можна припустити, що дана особа має цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань, якщо вона вже була жертвою переслідувань за однією з причин, перерахованих в Конвенції 1951 року. Однак слово "побоювання" відноситься не тільки до особи, яку дійсно переслідували, але також до тих, хто бажає уникнути ситуації, яка загрожує небезпекою переслідування.

Не існує загальновизнаного визначення поняття "переслідування", і численні спроби сформулювати таке визначення не мали великого успіху. Зі статті 33 Конвенції 1951 року можна зробити висновок, що загроза життю і свободі через расу, релігію, національність, політичних переконань або приналежності до будь-якої соціальної групи завжди є переслідуванням. Інші серйозні порушення прав людини - з тих же причин - також представляють собою переслідування.

Чи відносяться інші, що завдають шкоди дії або погрози дій до переслідувань, буде залежати від обставин кожної справи, включаючи суб'єктивний елемент, про який йшла мова в попередніх пунктах. Суб'єктивний характер побоювання переслідувань вимагає оцінки думок і стану конкретної особи. Тільки з урахуванням цих думок і стану повинні обов'язково розглядатися будь-які існуючі або передбачувані заходи проти нього. Тлумачення поняття "переслідування" має варіюватися в залежності від індивідуальних психологічних характеристик людини і обставин кожного випадку.

Крім того, прохач може піддаватися різним видам дій, які самі по собі не підпадають під визначення поняття "переслідування" (зокрема, дискримінація в різних формах), в деяких випадках в поєднанні з іншими несприятливими факторами (наприклад загальна обстановка небезпеки в країні походження). У таких випадках різні елементи, разом узяті, впливають на психологічний стан прохача таким чином, що вони можуть бути визначені як претензії на цілком обґрунтовані побоювання переслідувань на "сукупній основі". Чи треба говорити, що тут неможливо виробити загальне правило щодо того, які сукупні причини можуть викликати обґрунтовані вимоги про надання статусу біженця. Це, безсумнівно, буде залежати від усіх обставин, включаючи конкретні географічні, історичні та етнологічні умови.

Переслідування слід відрізняти від покарань за злочини закону у відповідності до звичаєвого права. Особи, котрі втікають від переслідування або покарання за такі злочини, як правило, не є біженцями. Слід нагадати, що біженець це жертва чи потенційна жертва несправедливості, а не особа, що переховується від правосуддя.

Вищевказана відмінна риса, однак, іноді може бути недостатньо чітко вираженою. Перш за все, особа, винна у вчиненні злочину відповідно до звичаєвого права, може піддатися надмірному покаранню, яке може бути рівносильно переслідуванню за змістом визначення. Крім того, кримінальне переслідування за причиною, зазначеною у визначенні (наприклад щодо "незаконних" релігійних настанов, даних дитині), може бути рівносильно переслідуванню.

По-друге, можуть бути випадки, коли особа, крім побоювань переслідувань або покарання за злочин відповідно до звичаєвого права, може також мати "цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань". У цих випадках дана особа є біженцем. Проте необхідно встановити, чи носить це правопорушення настільки серйозний характер, щоб застосувати до прохача одне з положень про виключення.

Для того щоб визначити, чи рівносильно кримінальне переслідування переслідуванню за змістом Женевської Конвенції, необхідно звернутися до законодавства даної країни, оскільки буває, що це законодавство не відповідає загальноприйнятим нормам в області прав людини. Найчастіше, однак, не закон, а способи його застосування є дискримінаційними. Судове переслідування за порушення "громадського порядку", наприклад поширення памфлетів, може бути мотивом для переслідування особи через причину політичного змісту даної публікації.

У таких випадках через явні труднощі з оцінкою законодавства іншої країни національні влади можуть часто приймати рішення, використовуючи власне національне законодавство в якості відправної точки. Крім того, корисним могло б бути звернення до принципів, що містяться в різних міжнародних документах з прав людини, зокрема в Міжнародних пактах з прав людини, які містять обов'язкові для виконання державами-учасницями положення і є документами, до яких приєдналися багато держав, які підписали Конвенцію 1951 року.

Переслідування зазвичай ставляться до дій влади країни. Вони можуть також виходити від частини населення, яка не поважає порядок, встановлений законами даної країни. Таким випадком може бути релігійна нетерпимість, рівносильна переслідуванням, в країні зі світським режимом, але де значні групи населення не поважають віру своїх ближніх. Там, де серйозні дискримінаційні або принижуючі гідність дії здійснюються місцевим населенням, такі можуть розглядатися як переслідування, якщо відомо, що влади свідомо допускають це або якщо влади відмовляються або не здатні забезпечити ефективний захист.

Для того щоб вважатися біженцем, особа повинна продемонструвати свідоцтва цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за однією з причин, зазначених вище. Не має значення, чи виникає переслідування за однією з цих причин або від поєднання двох або більше причин. Часто прохач може не знати про причини переслідувань. Як би там не було, це не його обов'язок аналізувати свій випадок до такої міри, щоб детально встановлювати причини.

Завданням перевіряючої особи при вивченні обставин справи є встановлення причини або причин переслідувань і прийняття рішення про те, чи відповідають вони визначенню Конвенції 1951 року. Очевидно, що причини переслідування за цими різними мотивами будуть частково збігатися. Найчастіше буде присутній більш ніж один елемент, пов'язаний з однією особою, наприклад політичним опонентом, який належить до релігійної або національної групи або до обох відразу, і поєднання цих причин в одній особі матиме значення при оцінці його цілком обґрунтованих побоювань.

"Певна соціальна група" зазвичай включає в себе осіб однакового походження, звичок і соціального статусу. Твердження про побоювання переслідувань за цією ознакою можуть співпадати з твердженнями про побоювання переслідувань з інших причин, тобто расових, релігійних або національних.

Належність до такої особливої соціальної групи може бути першопричиною переслідувань, тому що немає впевненості в тому, що ця група лояльна по відношенню до уряду або тому що політичні цілі, пріоритети або економічна діяльність її членів або саме існування даної соціальної групи як такої є перешкодою для політики уряду.

Як правило, приналежність до певної соціальної групи не є достатнім обґрунтуванням клопотання про надання статусу біженця. Можуть, проте, виникати особливі обставини, коли простої приналежності буває досить для того, щоб викликати побоювання переслідувань.

Наявність інших політичних переконань, відмінних від тих, які розділяються урядом, саме по собі не є підставою для клопотання про надання статусу біженця, і прохач повинен довести, що у нього є достатні побоювання стати жертвою переслідувань за свої переконання. Це передбачає, що прохач є носієм переконань, неприйнятних для влади, оскільки він критикує їх політику і методи. Це також передбачає, що ці погляди дійшли до відома влади або приписуються нею прохачеві. Політичні переконання викладача і письменника можуть бути більш очевидні, ніж погляди іншої особи, що займає менш значне становище. Може мати значення і твердість прохача в своїх переконаннях - наскільки це може бути встановлено з обставин справи.

Хоча у визначенні говориться про переслідування "за політичні переконання", не завжди можна встановити такий причинний зв'язок між вираженим думкою і відповідними заходами, від яких страждає або яких побоюється прохач. Такі заходи дуже рідко застосовуються безпосередньо в зв'язку з "переконаннями". Найчастіше ці заходи набувають вигляду санкцій за нібито злочинні дії проти існуючої влади. Тому необхідно спочатку з'ясувати політичні переконання прохача, що є причиною його поведінки, і встановити той факт, що вони призвели або можуть призвести до переслідувань, яких побоюється прохач.

Як зазначалося вище, наявність переслідувань за "політичні переконання" передбачає, що прохач має переконання, які або були виражені, або привернули увагу влади. Однак можуть бути також ситуації, коли прохач не виказував своїх переконань, проте через твердість його переконань можна резонно припустити, що ці переконання рано чи пізно будуть виражені і, як результат, прохач вступить в конфлікт з владою. Якщо це можна реально припустити, то прохач може розглядатися як особа, що відчуває побоювання переслідувань за політичні переконання.

Прохач, що виражає побоювання стати жертвою переслідувань за політичні переконання, не повинен доводити, що влада країни його походження знала про його переконання до того, як він покинув країну. Він міг приховувати свої політичні переконання і ніколи не страждати від будь-якої дискримінації або переслідувань. Однак простий факт відмови від захисту з боку свого уряду або відмова повернутися може виявити дійсний психологічний стан прохача і його побоювання стати жертвою переслідувань. За цих обставин перевірка наявності досить обґрунтованих побоювань буде будуватися на оцінці наслідків, з якими після повернення може зіткнутися прохач, який має певні політичні погляди. Це відноситься, зокрема, до так званих біженців "на місці".

Коли особа є жертвою переслідувань або покарання за політичні правопорушення, відмінність має бути зроблено відповідно до того, чи переслідується вона за політичні переконання або за викликані цими переконаннями вчинки. Якщо переслідування є наслідком караного акту, скоєного з політичних мотивів, і якщо передбачуване покарання відповідає основному закону даної країни, то побоювання за таке переслідування самі по собі не роблять прохача біженцем.

Питання про те, чи може політичний правопорушник також розглядатися як біженець, буде залежати від багатьох інших факторів. Переслідування за правопорушення може, в залежності від обставин, бути приводом для покарання порушника за його політичні переконання або за їх виявлення. Можуть також існувати всякі причини вважати, що політичний правопорушник зазнає надмірного або безпідставного покарання за нібито вчинене правопорушення. Таке надмірне або довільне покарання буде рівносильно переслідуванню.

При визначенні того, чи може політичний правопорушник розглядатися як біженець, потрібно взяти до уваги наступні елементи: особистість прохача, його політичні переконання, мотиви його дій, природу вчиненого акту; характер переслідувань і його мотиви; і нарешті, також характер закону, на якому ґрунтується переслідування. Ці елементи можуть допомогти з'ясувати, чи дійсно ця особа має побоювання стати жертвою переслідування або вона відчуває побоювання піддатися переслідуванню і покаранню згідно із законом за вчинені нею дії.

В кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником; потім особа, уповноважена здійснювати процедуру встановлення статусу біженців (перевіряючий), має оцінити всі доводи і достовірність тверджень заявника.

Загальний правовий принцип полягає в тому, що обов'язок подавати докази покладається на особу, що подає клопотання, що заявник не в змозі підкріпити свою заяву документальними або іншими доказами, і випадки, коли особа, яка подала клопотання може подати докази на підтвердження своєї заяви, швидше виняток, ніж правило. У більшості випадків особа, що рятується від переслідування, приїжджає в країну в тяжкому становищі і дуже часто навіть без особистих документів. Таким чином, хоча обов'язок подавати докази покладається на заявника, завдання встановлення і опрацювання відповідних фактів вирішується спільно з перевіряючою особою. У деяких випадках саме уповноваженій особі доводиться використовувати засоби, якими вона володіє, щоб зібрати всі необхідні докази, що підтверджують клопотання. Однак навіть цей незалежний пошук не завжди може увінчатися успіхом, і можуть бути заяви, які неможливо підтвердити доказами. У таких випадках, якщо викладене заявником здається правдоподібним, то перевіряючий повинен тлумачити сумніви на користь прохача, якщо немає вагомих причин вважати зворотнє.

Таким чином, вимога надати суду докази не повинна сприйматися занадто буквально, зважаючи на складність зробити це в тій особливій ситуації, в якій перебуває особа, яка подала клопотання про надання статусу біженця. Однак ця лояльність не повинна доходити до прийняття за достовірні заяви тієї інформації, яка не відповідає загальним фактами, викладеними заявником.

Особа, яка за своїм попереднім досвідом відчуває побоювання відносно влади своєї країни, може також відчувати недовіру до влади будь-якої іншої країни. Вона може побоюватися вільно говорити і точно викладати свою ситуацію.

Процес констатації та оцінки фактів може бути узагальнено наступним чином: а) Заявник повинен: i) Говорити правду і сприяти перевіряючому у встановленні фактів. ii) Намагатися для підтвердження своїх доводів надати всі докази, якими він володіє, і належним чином пояснювати відсутність доказів. Він повинен, в разі необхідності, намагатися надати додаткові докази. iii) Надавати будь-яку відповідну інформацію, що стосується його самого і його минулого, з усіма необхідними подробицями для того, щоб перевіряючий зміг приступити до встановлення фактів. Він повинен дати логічно послідовні пояснення всім причинам, на які він посилається для підтвердження свого клопотання про надання йому статусу біженця, і повинен відповідати на всі поставлені запитання.

b) Перевіряючий повинен: i) Забезпечити якомога повніший і чіткий виклад своєї ситуації заявником з усіма наявними доказами. ii) Оцінити правдивість тверджень заявника і дати оцінку представленим доказам (витлумачуючи при необхідності сумніви на користь заявника з метою встановлення об'єктивних і суб'єктивних елементів його справи). iii) Співвіднести ці елементи з відповідними критеріями Конвенції 1951 року, аби прийти до правильного висновку щодо надання заявнику статусу біженця.

Аналогічні за змістом положення містить і позиція УВКБ ООН "Про обов'язки та стандарти доказування у заявах біженців" від 16.12.1998 р.

Отже, аналізуючи наведене в сукупності, можна зробити наступні висновки.

Приписи ст. 5 Закону №3671-VI передбачають обов'язок особи, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або яка потребує додаткового захисту у разі незаконного перетину державного кордону України, негайно звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також передбачають звільнення від відповідальності за незаконний перетин державного кордону України у разі здійснення такого звернення.

Звернення позивача мало місце 25.05.2017 р., в той час як перетин кордону України відбувся у січні 2017 року (29.01.2017 р.) та який був таємним і нелегальним, здійснений за допомогою контрабандистів, про що вказує сам позивач у відповідній заяві, а отже є підстави стверджувати про усвідомлення ним свого незаконного перебування в Україні.

Водночас, в розрізі рекомендацій, наведених у Постанові Пленуму, наявність значних проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, може свідчити про відсутність у особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань, а мотив звернення з вищезгаданою заявою може бути іншим, зокрема уникнення притягнення до кримінальної відповідальності за вчинені в країні громадянської належності злочини.

За ст. 8 Закону №3671-VI, після реєстрації вищевказаної заяви, на протязі 15 робочих днів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, інших документах, а також вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Положення вказаної вище статті передбачають також і залучення перекладача у разі такої необхідності. Матеріали справи, а саме розписка про нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника від 25.05.2017 р. та від 31.05.2017 р., копія паспорту та підписи на заяві-анкеті №59 від 25.05.2017 р., анкеті особи, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 25.05.2017 р., протоколі ознайомлення з прийняттям рішення за заявою, правами і обов'язками особи, стосовної якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 25.05.2017 р., протоколі співбесіди від 31.05.2017 р., свідчать про те, що позивача було забезпечено перекладачем ОСОБА_8 (ОСОБА_8), а тому спростовуються твердження позивача у відповіді на відзив, що відповідачем 2 не було дотримано його права користуватися послугами перекладача та що певні розбіжності чи суперечливі твердження в протоколі співбесіди виникли саме з цієї підстави.

Як основний мотив, що унеможливлює повернення до країни походження, позивач зазначив побоювання застосування до нього смертної кари за сфабрикованою кримінальною справою, а також через переслідування лідерами партії, членом молодіжного крила якої він був, з посиланням на витяг статей з Карного кодексу республіки Бангладеш 1860 року, річний звіт з прав людини в Бангладеш Всесвітньої організації проти тортур за 2016 рік та на відповідні інформаційні повідомлення веб-сайтів стосовно вбивства лідера партії в Бангладеш в травні 2014 року.

В контексті наведеного позивачем убачається, що в основі побоювань стосовно застосування у відношенні нього смертної кари, а також переслідування однопартійцями, лежить його припущення стосовно наявності проти нього сфабрикованої кримінальної справи за злочин, якого він не скоював, а лише знаходився неподалік, поряд з місцем скоєння вбивства.

Дане припущення, відповідно до матеріалів справи, вочевидь зроблено позивачем на підставі тверджень батьків, які повідомили йому про наявність листа від поліції, що розшукує його для дачі показів, а також від друзів/однопартійців. Припущення можливості застосування смертної кари за вбивство, а також взагалі наявності відкритої кримінальної справи за даний злочин, зроблено на підставі аналізу відповідних статей Карного кодексу країни походження позивача, та оцінки ситуації в країні. Будь-яких документальних підтверджень, які б могли слугувати підтвердженням особистої причетності до наведених позивачем подій, ним не надано. На його думку, згідно відповіді на відзив, посилань на загальнодоступні джерела інформації, як то інформаційні повідомлення на сайтах новин в мережі Інтернет, а також витяги статей з Карного кодексу республіки Бангладеш 1860 року і посилання на річний звіт з прав людини в Бангладеш Всесвітньої організації проти тортур за 2016 рік - є достатнім для обґрунтування висловленого ним, а отже не вимагає обов'язку подальшого доказування, оскільки він вважає що подав усі можливі факти та докази, які були у його розпорядженні.

За вище наведеними приписами Керівництва, для встановлення статусу біженця потрібна, в першу чергу, оцінка клопотання прохача, а не судження про обстановку, що склалася в країні його походження.

До уваги потрібно брати не тільки душевний стан особи при визначенні вказаного статусу, тобто так званий суб'єктивний елемент, але і те, що цей стан має бути підкріплено об'єктивною ситуацією - об'єктивний елемент.

У першому випадку, коли наявні факти недостатньо прояснюють картину, задля оцінки достовірності необхідно прийняти до уваги особливості особистого і сімейного життя прохача, його участь в будь-яких расових, релігійних, національних, соціальних або політичних групах, його власне судження про його положення, його особистий досвід, тобто все, що може слугувати доказом основного мотиву звернення - побоювання, які, в свою чергу, повинні бути обґрунтованими.

У другому випадку, необхідно дати оцінку твердженням прохача, які не можуть розглядатися абстрактно, а повинні бути оцінені в контексті відповідної вихідної інформації про ситуацію, що склалася.

Так, знання умов країни походження прохача є важливим елементом в оцінці достовірності наданих ним відомостей, у той же час судження про ці умови компетентних органів, які покликані визначати статус біженця, не є обов'язковими.

Побоювання прохача повинні вважатися цілком обґрунтованими, якщо він може довести в межах розумного, що його тривале перебування в країні походження стало нестерпним для нього з причин, вказаних у визначенні, або з тих же причин було б нестерпним, якби він повернувся назад.

Закони країни походження, і особливо способи їх застосування, можуть також мати відношення до справи. Проте, положення кожної особи має оцінюватися по суті.

Особа, яка подала клопотання про отримання статусу біженця, має вказати переконливу причину, чому особисто вона побоюється стати жертвою переслідувань.

Суб'єктивний характер побоювання переслідувань вимагає оцінки думок і стану конкретної особи. Тільки з урахуванням цих думок і стану повинні обов'язково розглядатися будь-які існуючі або передбачувані заходи проти нього.

Переслідування слід відрізняти від покарань за злочини закону у відповідності до звичаєвого права. Особи, котрі втікають від переслідування або покарання за такі злочини, як правило, не є біженцями, тобто жертвами чи потенційними жертвами несправедливості, а особами, що переховуються від правосуддя.

Водночас, особа, винна у вчиненні злочину відповідно до звичаєвого права, може піддатися надмірному покаранню, яке може бути рівносильно переслідуванню за змістом визначення.

Попри це, можуть бути випадки, коли особа, крім побоювань переслідувань або покарання за злочин відповідно до звичаєвого права, може також мати "цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань". У цих випадках дана особа є біженцем. Проте необхідно встановити, чи носить це правопорушення настільки серйозний характер, щоб застосувати до прохача одне з положень про виключення, для чого необхідно звернутися до законодавства країни походження позивача та з'ясувати чи відповідає її законодавство загальноприйнятим нормам в області прав людини.

В цілому, для того щоб вважатися біженцем, особа повинна продемонструвати свідоцтва цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань з певних причин.

Позивачем, як підставу отримання статусу біженця заявлено побоювання застосування до нього смертної кари за вбивство одного із лідерів партії, членом якої він був та побоювання переслідування однопартійців, попри це факт відмови від захисту з боку свого уряду або відмова повернутися може говорити про психологічний стан прохача і його побоювання стати жертвою переслідувань за певні політичні переконання, тобто необхідна перевірка наявності досить обґрунтованих побоювань шляхом оцінки наслідків, з якими після повернення може зіткнутися прохач, який має певні політичні погляди.

При цьому, коли особа є жертвою переслідувань або покарання за політичні правопорушення, відмінність має бути зроблено відповідно до того, чи переслідується вона за політичні переконання або за викликані цими переконаннями вчинки. Якщо переслідування є наслідком караного акту, скоєного з політичних мотивів, і якщо передбачуване покарання відповідає основному закону даної країни, то побоювання за таке переслідування самі по собі не роблять прохача біженцем.

Переслідування за правопорушення може, в залежності від обставин, бути приводом для покарання порушника за його політичні переконання або за їх виявлення. Можуть також існувати причини вважати, що політичний правопорушник зазнає надмірного або безпідставного покарання за нібито вчинене правопорушення. Таке надмірне або довільне покарання буде рівносильно переслідуванню.

При визначенні того, чи може політичний правопорушник розглядатися як біженець, потрібно взяти до уваги особистість прохача, його політичні переконання, мотиви його дій, природу вчиненого акту; характер переслідувань і його мотиви, а також характер закону, на якому ґрунтується переслідування. Ці елементи можуть допомогти з'ясувати, чи дійсно ця особа має побоювання стати жертвою переслідування або вона відчуває побоювання піддатися переслідуванню і покаранню згідно із законом за вчинені нею дії.

Загалом, в кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, а потім особа, уповноважена здійснювати процедуру встановлення статусу біженців (перевіряючий), має оцінити всі доводи і достовірність тверджень заявника.

Тобто, обов'язок подавати докази покладається на особу, що подає клопотання, втім, завдання встановлення і опрацювання відповідних фактів вирішується спільно з перевіряючою особою, якій у деяких випадках доводиться використовувати засоби, якими вона володіє, щоб зібрати всі необхідні докази на підтвердження заявленого клопотання.

У разі неможливості підтвердити заяву доказами, а викладене заявником здається правдоподібним, перевіряючий повинен тлумачити сумніви на користь прохача, якщо немає вагомих причин вважати зворотнє. Однак ця лояльність не повинна доходити до прийняття за достовірну тієї інформації, яка не відповідає загальним фактами, викладеними заявником.

Як вже було зазначено, оскаржуваний наказ ГУ ДМСУ в м. Києві №249 від 09.06.2017 р. про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Бангладеш ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту винесено на підставі висновку про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 09.06.2017 р. (справа №2017KYIV0059).

В свою чергу, вказаний висновок зроблено у зв'язку з необґрунтованістю заяви позивача та відсутністю умов, зазначених у п.п. 1 та 13 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту", а саме, як убачається з його змісту: через відсутність жодних документів, які б посвідчували особу позивача, рівень здобутої освіти та партійної належності, а також відсутність фактів підтвердження його походження; суперечливих відомостей, викладених заявником у заяві-анкеті та наданих під час проведення співбесіди, зокрема стосовно дат переміщення та маршруту слідування на шляху до України, термінів отримання національного паспорта, дат подій та імен певних осіб тощо. Також, позивач не надав жодних документальних свідчень, які б підтверджували порушення проти нього кримінальної справи в країні походження, оскільки стосовно даного факту ним зроблено лише припущення на основі тверджень його батьків, від яких він дізнався про візит поліції з розшуком та про наявність листа, у якому поліція вимагала позивача з'явитись для дачі показів.

Таким чином, аналізуючи інформацію надану позивачем, а також інформацію з загальнодоступних джерел стосовно подій, які за твердженням останнього слугували підставою для його виїзду з країни постійного перебування, уповноваженою особою відповідача 2 зроблено висновок стосовно кардинально низьких свідчень позивача, якими він обґрунтовує дану подію, а також досить поверхневого володіння інформацією, яка мала місце у травні 2014 року та була першопричиною наступних побоювань відносно застосування до нього смертної кари за "сфабрикованою" кримінальною справою стосовно вбивства лідера партії, членом молодіжного крила якої він був, та побоювання переслідування її лідерами.

У відповіді на відзив позивач наголошує на тому, що відповідно до п. 10 Постанови Пленуму для повноти встановлення обставин стосовно можливості переслідування в країні походження особи, яка шукає статусу біженця, ДМС України не було проаналізовано джерела інформації, надані позивачем, а отже зроблено необґрунтований висновок про відсутність загрози небезпеки для останнього у країні походження.

Втім, висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 09.06.2017 р. містить аналіз декількох джерел інформації, зокрема і аналіз витягу з Карного кодексу Бангладеш 1860 року, де Головним спеціалістом відділу з питань шукачів захисту зроблено висновок про те, що відповідні статті даного кодексу, які визначають покарання за вчинення злочину наведеного позивачем, не передбачають покарання лише у вигляді смертної кари.

Також, висновок за результатами розгляду скарги на рішення територіального органу ДМС про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 06.10.2017 р. містить аналіз декількох джерел інформації, а також посилання на п. 5 ст. 4 Директиви Ради Європейського Союзу "Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту" від 29.04.2004 р. №8043/04 вимоги якої позивачем не були дотримані.

Водночас, в матеріалах справи наявний лист-відповідь Міністерства закордонних справ України №640/17-500-1955 від 21.07.2017 р. "Щодо інформації по Народній Республіці Бангладеш", в якому зазначено, зокрема, що за підсумками моніторингу та опрацювання інформаційно-довідкових матеріалів Посольством України в Індії стосовно Народної Республіки Бангладеш (НРБ), яка покриває її за сумісництвом, зазначена країна не є проблемною у плані забезпечення базових прав людини, у тому числі і на політичну та громадську діяльність. Західні держави, у першу чергу, непокоїть масова нелегальна міграція з НРБ, яка фактично заохочується владою у цій перенаселеній країні як спосіб зниження соціально-економічних проблем.

Для дипустанов країн ЄС та Північної Америки в Дацці та Нью-Делі вже стала звичною практика того, що громадяни НРБ з метою отримання візи зловживають питанням політичного переслідування. Як правило, реакція дипмісій на подібні звернення є негативною.

Таким чином, спростовується вище наведене твердження позивача, що відповідачами не було проаналізовано надані ним джерела інформації, а також у відповідності до згаданого п. 10 Постанови Пленуму не було здійснено вивчення належної інформації по країні його походження.

Водночас, у відповіді на відзив позивач посилається на ст. 10 Закону №3671-VI, яка, зокрема, передбачає право центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, право звертатися з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, особова справа якої розглядається у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, необхідності у встановленні справжності і дійсності документів.

Однак, суд зазначає, що дана стаття Закону №3671-VI, в контексті наведених у ньому положень, передбачає право центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту для такого звернення (ч. 3 ст. 10 Закону), під час прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту після отримання особової справи заявника та письмового висновку (ч. 1 ст. 10 Закону).

Ці матеріали, відповідно до ст. 9 Закону №3671-VI, надсилаються до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, для прийняття остаточного рішення за заявою після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. В даній справі було прийнято рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а тому законодавством не передбачено звернення центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту до вказаних вище органів з відповідними запитами.

Суд погоджується з твердженням у відповіді на відзив стосовно того, що деякі розбіжності в інформації, наданій позивачем під час заповнення заяви-анкети та проведеної з ним співбесіди, не мають суттєвого значення для перевірки достовірності фактів за нею згідно рекомендацій Керівництва, однак, зазначає, що вся надана позивачем інформація стосовно його особи не має жодного документального підтвердження, що в свою чергу не дає змоги встановити безпосереднє відношення до обставин, з якими він пов'язує свої побоювання та бажання отримати статус біженця, а також, згідно положень Закону №3671-VI та, відповідно, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України №649 від 07.09.2011 р., оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а у разі відсутності документів, що посвідчують його особу, його прізвище, ім'я, по батькові та інші дані про нього попередньо, до встановлення особи, записуються за його вказівкою, а отже під час надання вказаної інформації, а також під час проведення співбесіди вбачається, що досить велика увага приділяється оцінці інформації наданої власне самою особою, яка бажає отримати статус біженця, а тому такі розбіжності в показах як, наприклад, твердження у відповіді на відзив про те, що членство позивача у партії було лише політичною діяльністю без отримання доходу, а тому не було роботою, в той час як у протоколі співбесіди від 31.05.2017 р. на запитання стосовно характеру виконуваних функцій в партії позивач стверджує, що займався організацією мітингів та зазначає розмір отримуваних за це коштів, мають вагоме значення при вирішенні справи, а отже і оцінці обґрунтованості його заяви для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Також, суд звертає увагу, що згідно наведених пунктів Керівництва особа, яка має намір отримати статус біженця, повинна намагатися для підтвердження своїх доводів надати всі докази, якими вона володіє, і належним чином пояснювати їх відсутність, а у разі необхідності - намагатися надати додаткові докази.

У протоколі співбесіди від 31.05.2017 р., позивач вказав, зокрема, адресу проживання в країні походження, адресу поточного місця проживання в Україні, вказав що підтримує зв'язок з другом, який залишився в Бангладеш, а також що в Україні йому допомагають бенгальці, які мешкають тут. Водночас, як вже згадувалось вище, згідно відповіді на відзив не убачається намагання позивача надати додаткові докази, які, вочевидь, можливо отримати засобами поштового чи електронного зв'язку за допомогою зазначених осіб.

Як наслідок, відповідно до наявних матеріалів справи, з урахуванням всього вище викладеного, суд вважає позовні вимоги необґрунтованими, а відтак такими, що задоволенню не підлягають.

У відповідності до ч. 2 ст. 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачі вчинили всі залежні від них дії, визначенні чинним законодавством.

Керуючись ст. ст. 72-74, 77, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва -

в и р і ш и в:

У задоволенні позову громадянина Бангладеш ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України та Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві - відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Київського апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко