Справа № 817/86/17
Суддя: Шевчук С.М.
Дата ухвалення: 2018-06-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
ПОСТАНОВА

іменем України

"04" червня 2018 р. м. Житомир Справа № 817/86/17

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Шевчук С.М.

суддів: Мацького Є.М.

ОСОБА_1,

за участю секретаря Круглій В.В.,

сторін та їх представників: від позивача - пред. ОСОБА_2, ОСОБА_3; від відповідача - представники ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги "Тодіні Коструціоні ОСОБА_6П.А" в особі Представництва "Тодіні Коструціоні ОСОБА_6П.А" та Головного управління ДФС у Рівненській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "05" вересня 2017 р. (судове рішення ухвалене суддею Жуковська Л.А. в м. Рівне), у справі за позовом "Тодіні Коструціоні ОСОБА_6П.А" в особі Представництва "Тодіні Коструціоні ОСОБА_6П.А" до Головного управління ДФС у Рівненській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень , -

ВСТАНОВИВ:

"Тодіні Коструціоні ОСОБА_6П.А" в особі Представництва "Тодіні Коструціоні ОСОБА_6П.А" звернулося до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДФС у Рівненській області про визнання скасування податкових повідомлень-рішень від 11.11.2016 №, №, №, №.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 05.09.2017року позов задоволено частково.

Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Рівненській області від 11.11.2016 № та №.

В задоволені решти позовних вимог відмовлено.

Присуджено на користь позивача "Тодіні Коструціоні ОСОБА_6П.А" в особі Представництва "Тодіні Коструціоні ОСОБА_6П.А" за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень Головного управління ДФС у Рівненській області судовий збір у розмірі 4649503,14грн. (чотири мільйони шістсот сорок дев'ять тисяч п'ятсот три гривні 14 коп.).

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції сторони звернулися з апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення. Позивач просить прийняти рішення про задоволення позову у частині вимог у задоволенні яких було відмовлено. Відповідач відповідно просить прийняти рішення, яким у задоволенні позову відповідачу відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги сторони вказують, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Зокрема позивач зазначає, що спірним питанням даної апеляційної скарги є правомірність донарахування податковими повідомленнями - рішеннями від 11.11.2016року № та № податку на доходи у зв'язку з перерахуванням коштів Представництвом головному офісу тієї ж компанії та неутриманням податку на доходи нерезидентів за ставкою 15 % у 2014 -2016роках на загальну суму 25 489 107,48грн. Також спірним є висновок щодо порушення Представництвом положень п. 103.9 ПК України щодо неподання при виплаті доходів додатку ПН до декларації про податок на прибуток підприємства за 2014 та 2015роки та 1 кв. 2016року. Позивач вказує, що вказані кошти не є доходом, який підлягає оподаткуванню за п.п. "й" п. 141.4.1 та п.141.4.2 ст. 141 ПК України, оскільки кошти перераховувались для придбання головним офісом обладнання та дорожньої розмітки, яка в подальшому імпортувалась в Україну та використовувалась для виконання контракту від 04.01.2013 по ремонту автомобільної дороги М03 Київ Харків Довжанський. Також вказує, що Конвенція про усунення подвійного оподаткування з Італією не передбачає додаткового оподаткування в України доходів, які виплачуються підприємству Італії постійним представництвом такого підприємства розташованим в Україні, як відшкодування вартості ТМЦ. Конвенція встановлює правила відмінні від тих, що передбачені нормами Податкового Кодексу в Україні. Відтак вважає, що не застосовуються норми п.п. "й" п. 141.4.7 ст. 141 ПК України щодо оподаткування доходів нерезидента в Україні під час їх виплати постійним представництвом.

Відповідач на підтвердження доводів апеляційної скарги зазначає, що відповідач не погоджується із рішенням суду в частині визнання протиправним та скасування податкових повідомлень - рішень від 11.11.2016 № та №. Зазначає, що судом не враховано обставин з приводу того, що виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М03 Київ Харків Довжанський, здійснюється за рахунок коштів МБРР, які перераховувались на головний офіс або на представництво. Вважає, що перераховані Головним офісом Представництву кошти відповідно до вимог п. 3 ст.7 Конвенції між Урядом України та Урядом Італійської республіки про уникнення подвійного оподаткування доходів та капіталу та попередження податкових ухилень, ратифікованої 17.03.1999року, п.135.1 п.п.135.5.15 п.135.5 ст.135 Податкового кодексу України підлягають оподаткуванню подвійного оподаткування з Італією. Також вказує, що судом не враховано що кошти перераховані Головним офісом - Представництву, частково у сумі 44 000 000 грн. використані на придбання послуг із виготовлення проектно- кошторисної документації по капітальному ремонту автодороги М01 Київ- Чернігів - ОСОБА_7 (Київ - Мінськ), а не на капітальний ремонт дороги М03 Київ Харків Довжанський. Також відповідач не погоджується із скасуванням зазначених рішень в повному обсязі з підстав неможливості виокремити нараховану суму грошового зобов'язання та штрафної санкції в розрізі виявлених порушень. Зазначає, що по порушенню ТОВ "Будсервіс -К" та ТОВ "Форестер Плюс ЛТД" визначено суму грошового зобов'язання у розмірі 8056197грн (7 782 282грн -основного платежу та 273915 штрафних санкцій), які включено до податкового повідомлення - рішення № від 11.11.2016року та зменшено суму від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 1 446 401грн , що включено до податкового повідомлення - рішення № від 11.11.2016року.

1. Обставини встановлені судом які сторонами не заперечуються.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що на підставі висновків акту від 31.10.2016 №256/17-00-14-01/26603641 (а.с.15-119 т.1) Головним управління ДФС у Рівненській області прийнято 11.11.2016 року податкові повідомлення-рішення:

- №, яким збільшено суму грошового зобов'язання за платежем "Податок на прибуток іноземних юридичних осіб" за основним платежем на 25489107,49грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями на 10935777,12грн.;

- №, яким застосовані штрафні (фінансові) санкції з податку на прибуток іноземних юридичних осіб, відповідно до п. 120.1 ПК України за неподання при виплаті доходів додатку ПН до декларації про податок на прибуток підприємства за 2014 та 2015роки та 1 кв. 2016року в сумі 510,00грн. (а.с.120-126 т.1).

- №, яким збільшено суму грошового зобов'язання за платежем "Податок на прибуток підприємств, створених за участю іноземних інвесторів" на 211045450,00грн., в тому числі за податковим зобов'язанням на 180888372грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями на 30157078грн.;

- №, яким зменшено суму від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток по податковій декларації № від 26.02.2016 за звітний 2015 рік на 74831589грн. та по податковій декларації № від 18.08.2016 за півріччя 2016 року на 24106681грн.

Водночас, судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що Представництво Тодіні Конструкціоні ОСОБА_6П.А. будучи нерезидентом, є постійним представництвом компанії в Україні та здійснює господарську діяльність провівши відповідну акредитацію, зареєструвавшись платником податку на прибуток та ПДВ. Вказані обставини підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та даними акта перевірки (аркуші акта 2-3, а.с.16-17 та а.с.142-152 т.1).

Також судом встановлено, що протягом перевіряємого періоду, Представництво фактично здійснювало господарську діяльність, а саме виконувало будівельні роботи по капітальному ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський на підставі:

- контракту укладеного 04.01.2013 між Фірмою Todini Costruzioni Generali S.P.A. (Італія) (Підрядчик) та Державним агентством автомобільних доріг України Укравтодор м. Київ (Замовник). Загальна вартість контракту ,29грн. Термін контракту 720 календарних днів (а.с.211-250 т.1, 1-96 т.2);

- наказу Головного офісу Todini Costruzioni Generali S.P.A. (Італія) від 04.01.2013 стосовно здійснення діяльності компанії при виконанні контракту від 04.01.2013 через Представництво Тодіні Конструкціоні ОСОБА_6П.А. (далі Представництво) (а.с.98 т.2).

Суд також встановив, що в продовж перевіряємого періоду Представництво отримувало кошти в рахунок оплати робіт із капітального ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський від Міжнародного Банку з Реконструкції та Розвитку. Отримання таких коштів підтверджено актом перевірки та платіжними документами.

Окрім вказаного судом встановлено, що в перевіряємий період Представництвом:

- отримано від в Головного офісу Todini Costruzioni Generali S.P.A. (Італія) грошові кошти у розмірі 986072813грн., в тому числі: за 2014 рік надійшло 284384459грн., за 2015 рік надійшло 701688354грн. (а.с.23 т.1). В платіжних дорученнях зазначено призначення платежу переказ власних коштів;

- перераховано Головному офісу Todini Costruzioni Generali S.P.A. (Італія) грошові кошти у розмірі 7100000,00євро/138 525 956,82грн. та 1287843,03 дол.США/31 401 426,37грн.

Вказані обставини сторонами зібраними у справі доказами та не заперечуються сторонами.

2. Суд першої інстанції приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову (в частині, яка стосуються обставин з приводу перерахування Представництвом коштів Головному офісу) виходив з того, що кошти перераховані Представництвом на користь Головного офісу Todini Costruzioni Generali S.P.A. (Італія), підлягають оподаткуванню в Україні відповідно до ст. 22 "інші доходи Конвенції про уникнення подвійного оподаткування з Італією та п."й" п.п. 141.4.1 та п.141.4.2 Податкового Кодексу України. Стосовно ж прийнятого рішення про визнання протиправним податкових повідомлень- рішень від 11.11.2016року № та №, то суд виходив з того, що кошти перераховані Головним офісом його Представництву не повинні включатися до доходу вказаного представництва та відповідно оподатковуватись.

3. Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.

3.1. Досліджуючи доводи апеляційної скарги щодо правомірності винесення податкових повідомленнь -рішень № від 11.11.2016року та № від 11.11.2016року.

Колегією суддів встановлено, що відповідно до наданого суду розрахунку сум визначених грошових зобов'язань згідно податкового повідомленням - рішення № від 11.11.2016року по факту отримання Представництвом коштів від Головного офісу для позивача визначено грошові зобов'язання згідно названого податкового повідомленням -рішення у розмірі 173 106090грн- основний платіж та 29883163грн.-штрафна санкція. Решта суми грошового зобов'язання, визначеної обумовленим податковим повідомленням -рішенням стосується завищених витрат по операціям з ТОВ "Форест Плюс ЛТД" та ТОВ "Будресурс -К".

З розрахунку до податкового повідомленням - рішення № від 11.11.2016року вбачається, що за фактом отримання Представництвом коштів від Головного офісу позивачу зменшено від'ємне значення об'єкта оподаткування податком на прибуток за 2015 рік та перше півріччя 2016року на суму 93 001 974грн. Решта суми від'ємного значення за обумовленим податковим повідомленням - рішенням зменшена внаслідок завищених витрат по операціям з ТОВ "Форест Плюс ЛТД" та ТОВ"Будресурс -К".

Із змісту позовної заяви позивача слідує, що позивачем оскаржуються податкові повідомлення - рішення № від 11.11.2016року та № від 11.11.2016року виключно з підстав незгоди позивача з висновком податкового органу стосовно визначення грошових зобов'язань та зменшення від'ємного значення з податку на прибуток по факту отримання Представництвом коштів від Головного офісу.

Стосовно решти суми визначених грошових зобов'язань та зменшення від'ємного значення з податку на прибуток, що стосується висновків органу ДФС про завищення витрат по операціях позивача з ТОВ "Форест Плюс ЛТД" та ТОВ "Будресурс -К", то підстав та доводів щодо оскарження вказаної частини названих податкових повідомлень - рішень позивачем не зазначено.

За наведених обставин, фактично предметом оскарження є податкові повідомлення - рішення № від 11.11.2016року та № від 11.11.2016року в частині, що стосуються незгоди позивача із визначенням грошових зобов'язань та зменшенням від'ємного значення з податку на прибуток по факту отримання Представництвом коштів від Головного офісу.

Вирішуючи вказаний спір, колегією суддів враховано, що стороною контракту по капітальному ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський, укладеного 04.01.2013року Державним агентством автомобільних доріг України Укравтодор м. Київ (Замовник) є юридична особа, нерезидент - Фірма Todini Costruzioni Generali S.P.A. (Італія) (Підрядчик).

Виконання такого контракту на митній території України названим нерезидентом (підрядником) здійснюється через його структурний підрозділ - Представництво Тодіні Конструкціоні ОСОБА_6П.А. відповідно до наказу від 04.01.2013.

Зі змісту положень названого контракту від 04.01.2013року слідує, що названий контракт регулюється за законодавством України (п. 1.4)

Пунктом 14.7 цього ж контракту в редакції спеціальних умов (т. 2 а.с. 89) передбачено, що авансовий платіж становить лише частину ціни контракту, яка згідно п. 14.2 (а.с. 36,36 т.2) та частини А відомостей про контракт (а.с. 78 т.2) становить лише 10% ціни контракту. Що ж до іншої частини ціни контракту, то сплаті її передбачена, як поетапно (на підставі проміжних сертифікатів виконаних робіт) так і після здачі об'єкта будівництва.

З наведеного слідує, що на підрядника названого контракту - Фірму Todini Costruzioni Generali S.P.A. (Італія), яка здійснює свою діяльність на території України через структурний підрозділ - Представництво покладено матеріальне технічне - забезпечення будівництва.

Обумовлені положення контракту щодо покладення на підрядника матеріально технічного - забезпечення будівництва відповідають положенням ч. 1 та 4 ст. 879, ч. 5 ст. 321 ЦК України, які серед іншого передбачають матеріально технічного - забезпечення будівництва підрядником.

Розділом 4 Положення про Представництво Тодіні Конструкціоні ОСОБА_6П.А. передбачено, що майно Представництва становлять основні фонди та оборотні кошти, а також інші цінності, закріплені за Представництвом, вартість яких відображається в самостійному балансі Представництва. Джерелами формування майна Представництва є: грошові кошти та майно, передане Компанією; грошові кошти з продажу власних основних фондів; грошові кошти, що надходять від страхових компаній у вигляді відшкодувань; інші джерела, не заборонені чинним законодавством України.

Відповідно до доказів наявних у матеріалах справи перераховані фірмою Todini Costruzioni Generali S.P.A., Італія (надалі іменовано по тексту постанови - Головний офіс) грошові кошті його Представництву в Україні у розмірі 42093714,00 євро та 6031250,00 дол.США, містили призначення платежу own funds transfer (перерахунок власних коштів) (а.с.181-207). Згодом Todini Costruzioni Generali S.P.A. (Італія) уточнило призначення вказаного платежу в платіжних документах як: переказ власних коштів для фінансування виконання довгострокового контракту від 04.01.2013 між Todini Costruzioni Generali S.P.A. та Укравтодором (а.с.158-170 т.1). Про вказані обставини відповідач був поінформований в установленому порядку та строки, що підтверджується доповненнями до заперечень на акт перевірки (а.с.153-157 т.1).

Звітом ТОВ аудиторської фірми Інфо-Сервіс-Аудит №88 від 30.12.2016року (а.с.209-212 т.2) підтверджено, що за результатами здійсненої перевірки та аналізу бухгалтерських облікових регістрів, первинних облікових документів (платіжних доручень, банківських виписок тощо), наявних та відображених в бухгалтерському обліку Представництва Тодіні Конструкціоні ОСОБА_6П.А. за період з 01.01.2014 по 30.06.2016року встановлено, що вказані кошти, отримані Представництвом в Україні від фірми Todini Costruzioni Generali S.P.A. (Італія) використані таким Представництвом виключно для цілей виконання контрактів на капітальний ремонт автодороги М03 Київ-Харків-Довжанський за наступними статтями витрат грошових коштів: виплата заробітної плати, сплата єдиного соціального внеску, сплата податків і зборів, оплата матеріалів та оплата послуг.

З наведених доказів слідує, що перераховані Головним офісом кошти не є доходом Представництва, від провадження підприємницької діяльності, а є коштами підрядника направленими на забезпечення виконання умов контракту.

Стосовно ж доводів відповідача з приводу використання зазначених коштів Представництвом на інші цілі ніж передбачено вказаним звітом, то відповідно до п. 5 Порядку оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 20 серпня 2015 року N 727, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 жовтня 2015 р. за N 1300/27745, факти виявлених порушень законодавства з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та повною мірою з посиланням на первинні документи, регістри податкового та бухгалтерського обліку, фінансової та іншої звітності, інші документи, пов'язані з обчисленням і сплатою податків, зборів, платежів, ведення/складання яких передбачено законодавством, або отримані від інших суб'єктів господарювання, органів державної влади, у тому числі іноземних держав, правоохоронних органів, а також податкову інформацію, що підтверджують наявність зазначених фактів.

Водночас, положеннями п. 85.4 та 85.6 ст. 85 ПК України, передбачено право податкового органу при проведенні перевірки отримувати у платників податків належним чином завірені копії первинних фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, що свідчать (заниження) об'єктів оподаткування, несплату податків, зборів, платежів, порушення вимог іншого законодавства. У разі відмови платника податків надати копії документів посадова особа контролюючого органу складає акт у довільній формі, що засвідчує факт відмови, із зазначенням посади, прізвища, імені, по батькові платника податків (його законного представника) та переліку документів, які йому запропоновано подати.

З наведеного слідує, що відповідач в ході перевірки зобов'язаний був викласти в акті перевірки факти виявлених порушень чітко з посиланням на первинні документи. Водночас, відповідачу надано право отримувати від платника податків копії документів, які свідчать (заниження) об'єктів оподаткування, несплату податків, зборів, платежів, порушення вимог іншого законодавства.

Дослідивши акту перевірки, в якому відображено порушення порядку оподаткування зазначених коштів (а.с. 23-26 т.1) судом встановлено, що вказаний акт перевірки (на підставі якого винесені оскаржувані рішення) не відповідає зазначеним положенням, оскільки не містить посилань на докази, якими підтверджувались обставини з приводу використання Представництвом коштів отриманих від Головного офісу на цілі інші виконання умов контракту від 04.01.2013 по ремонту автодороги М03 Київ-Харків-Довжанський.

Не надано таких доказів позивачем і в ході розгляду справи.

Відтак, відповідачем в порушення вимог ч.2 ст.71 КАС України не доведено належними доказами обставин з приводу, викладених ним тверджень стосовно використання Представництвом коштів, одержаних від фірми Todini Costruzioni Generali S.P.A. (Італія) в операціях інших ніж на капітальний ремонт автодороги М03 Київ-Харків-Довжанський.

Стосовно доводів відповідача, що кошти для виконання умов контракту від 04.01.2013 по ремонту автодороги М03 Київ-Харків-Довжанський від МБРР повинні надходити Представництву не від Головного офісу - Фірми Todini Costruzioni Generali S.P.A. (Італія) на рахунок Представництва, а напряму від МБРР на рахунки Представництва, то суд першої інстанції вірно встановив , що контрактом від 04.01.2013 не передбачено вимогу до Підрядника (Фірми Todini Costruzioni Generali S.P.A. (Італія) щодо перерахування коштів МБРР виключно на рахунок його Представництва в Україні.

Крім того, як слідує з матеріалів справи за умовами довгострокового контракту від 04.01.2013 саме Фірма Todini Costruzioni Generali S.P.A. (Італія) є Підрядником по виконанню робіт з ремонту автодороги М03 Київ-Харків-Довжанський, виконання яких через своє постійне Представництво в Україні. Відповідно до Положення про Представництво Тодіні Конструкціоні ОСОБА_6П.А. майно Представництва складається, в тому числі із коштів отриманих від Головного офісу.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з приводу безпідставності доводів відповідача та висновків акту перевірки на те, що контрактом не передбачено переміщення коштів від підрядника (яким є Фірма Todini Costruzioni Generali S.P.A. (Італія)) для його Представництва, для виконання робіт за обумовленим контрактом.

Стосовно ж необхідності оподаткування зазначених коштів, то колегія суддів вважає, що судом вірно дано правову оцінку даним правовідносинам та обставинам справи з урахуванням, як положень національного законодавства та нормам Конвенції між Урядом України і Урядом Італійської Республіки про уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу та попередження податкових ухилень, ратифікованої Законом України від 17.03.1999року.

Зокрема, пп.133.2.2 п.133.2 ст.133 Податкового кодексу України, передбачено платниками податку - нерезидентами є, зокрема, постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Статтею 5 Конвенції між Урядом України і Урядом Італійської Республіки про уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу та попередження податкових ухилень, ратифікованої Законом України від 17.03.1999, визначено, що для цілей цієї Конвенції термін "постійне представництво" означає постійне місце підприємницької діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства.

Особа, яка діє у Договірній Державі від імені підприємства другої Договірної Держави, - інша, ніж агент з незалежним статусом, до якого застосовується пункт 5 цієї статті, - повинна вважатись як така, що створює постійне представництво у першій згаданій Державі, якщо вона має і звичайно використовує у цій Державі повноваження укладати контракти від імені підприємства, якщо тільки така діяльність не обмежена купівлею товарів або виробів для підприємства.

Згідно з п.7.1 ст.7 Конвенції прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується лише в цій Державі, якщо тільки це підприємство не здійснює підприємницьку діяльність у другій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво. Якщо підприємство здійснює підприємницьку діяльність таким чином, то прибуток підприємства може оподатковуватись у другій Державі, але тільки стосовно тієї частини, яка стосується цього постійного представництва.

Згідно з положеннями цієї статті, держава, що є джерелом доходу від підприємницької діяльності, здійснюваної нерезидентом, має право на оподаткування такого доходу лише за наявності на території цієї держави постійного представництва такого нерезидента, через яке одержується цей дохід.

Тобто, існування постійного представництва є попередньою умовою для країни - джерела доходу, щоб мати право на оподаткування прибутку від підприємницької діяльності, що одержується нерезидентом.

Згідно з п.7.2. ст.7 Конвенції з урахуванням положень пункту 3 цієї статті, якщо підприємство Договірної Держави здійснює підприємницьку діяльність у другій Договірній Державі через розташоване там постійне представництво, то в кожній Договірній Державі до такого постійного представництва відноситься прибуток, який воно могло б одержати, якби було окремим і самостійним підприємством, зайнятим такою ж або аналогічною діяльністю за таких же або аналогічних умов і діяло цілком незалежно від підприємства, постійним представництвом якого воно є.

Пунктом 7.3 статті 7 Конвенції визначено, що при визначенні прибутку постійного представництва допускається віднімання витрат, понесених для цілей постійного представництва, включаючи управлінські та загальноадміністративні витрати, понесені таким чином як у Державі, де розташоване постійне представництво, так і за її межами. Однак такі вирахування не дозволяються стосовно сум, що сплачуються (інакше, ніж покриття витрат, що дійсно мали місце) постійним представництвом підприємству або будь-якому іншому його підрозділу як роялті, гонорар або інші подібні платежі за користування патентами або іншими правами, або як комісійні за надані особливі послуги чи управління, чи, виключаючи банки, як проценти за позику, надану підприємством постійному представництву.

Отже, якщо підприємство Договірної Держави здійснює підприємницьку діяльність в Україні через розташоване в ній постійне представництво, то прибуток цього підприємства може оподатковуватися в Україні, але тільки стосовно тієї частини прибутку, яка відноситься до цього постійного представництва.

Згідно з пп.141.4.7 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України (чинної на момент виникнення правовідносин) суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку.

При цьому, таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

Пунктом 134.1 ст.134 ПК України (на порушення якого вказує відповідач) визначено, що обєктом оподаткування є, прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які виникають відповідно до положень цього розділу.

Наказом Міністерства фінансів України від 29 листопада 1999 р. N290, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 14 грудня 1999 р. за N 860/4153 затверджено Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 15 "Дохід" (надалі по тексту іменовано - ПСБО№15).

Згідно 7 ПСБО№15 доходи класифікуються в бухгалтерському обліку за такими групами: дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг); чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг); інші операційні доходи; фінансові доходи; інші доходи.

Дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) - загальний дохід (виручка) від реалізації продукції, товарів, робіт або послуг без вирахування наданих знижок, повернення раніше проданих товарів та непрямих податків і зборів (податку на додану вартість, акцизного збору тощо).

Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається шляхом вирахування з доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг наданих знижок, вартості повернутих раніше проданих товарів, доходів, що за договорами належать комітентам (принципалам тощо), та податків і зборів.

До складу інших операційних доходів включаються суми інших доходів від операційної діяльності підприємства, крім чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), зокрема: дохід від операційної оренди активів; дохід від операційних курсових різниць; відшкодування раніше списаних активів; дохід від роялті, відсотків, отриманих на залишки коштів на поточних рахунках в банках, дохід від реалізації оборотних активів (крім фінансових інвестицій), необоротних активів, утримуваних для продажу, та групи вибуття тощо.

До складу фінансових доходів включаються дивіденди, відсотки та інші доходи, отримані від фінансових інвестицій (крім доходів, які обліковуються за методом участі в капіталі).

До складу інших доходів, зокрема, включаються дохід від реалізації фінансових інвестицій; дохід від неопераційних курсових різниць та інші доходи, які виникають у процесі господарської діяльності, але не пов'язані з операційною діяльністю підприємства

Частинами 2, 3 ст.95 ЦК України визначено, що представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи, яке наділяється майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення.

Підсумовуючи викладені положення законодавства та фактичні обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вищевказаними нормами законодавства не встановлено обовязку Представництва включати до доходів кошти, отримані таким Представництвом від Головного офісу в порядку внутрішньогосподарських переміщень однієї юридичної особи для виконання умов контракту від 04.01.2013 по капітальному ремонту автодороги М03 Київ-Харків-Довжанський.

Відтак, відповідачем безпідставно визначено грошові зобов'язання з податку на прибуток та зменшено від'ємне значення об'єкта оподаткування по факту отримання Представництвом коштів від Головного офісу.

Що стосується решти нарахувань за названими податковими повідомленнями- рішеннями по операціям позивача з ТОВ Будресурс-К та ТОВ Форест Плюс ЛТД, то з Рішення ДФС України від 16.01.2016 №779/6/99-99-11-01-01-25 (а.с. 127-140 т.1) вбачається, що визначені грошові зобов'язання за названими операціями скасовано.

Водночас, колегією суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість виокремлення сум нарахованих зобов'язань по кожному із епізодів виявлених порушень. Відповідно до ст. 9 КАС України суд під час розгляду справи зобов'язаний вжити визначених законом заходів, необхідних для з'ясування всіх обставин справи в тому рахунку щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Дослідивши зміст наданих суду (як першої так і апеляційної інстанції) розрахунків до оскаржуваних податкових повідомлень - рішень, колегією суддів встановлено, що такі розрахунки дають змогу ідентифікувати та виокремити розмір грошових зобов'язань, визначених відповідачем як по факту отримання Представництвом коштів від Головного офісу та і окремо по операціях позивача з ТОВ Будресурс-К та ТОВ Форест Плюс ЛТД про що зазначено судом вище.

Враховуючи викладені обставини справи, колегія суддів приходить до висновку про:

- необхідність часткового задоволення апеляційної скарги відповідача та скасування рішення суду в частині, яка стосується визнання протиправним та скасування податкових повідомлень -рішень від 11.11.2016року № та №;

- та прийняттям у вказаній частині нового рішення про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень -рішень від 11.11.2016року (в частині визначених грошових зобов'язань та зменшеного від'ємного значення за фактом отримання Представництвом коштів від Головного офісу), а саме :

№ в частині визначеного грошового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 173 106090грн- основний платіж та 29883163грн.-штрафна санкція;

№ від 11.11.2016року в частині зменшення від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток за 2015 рік та перше півріччя 2016року на суму 93 001 974грн.

Що стосується грошових зобов'язань, визначених названими податковими повідомленнями -рішеннями, по операціях позивача з ТОВ Будресурс-К та ТОВ Форест Плюс ЛТД, то визначені позивачем у позовній заяві підстави з приводу протиправного збільшення об'єкта оподаткування внаслідок отримання коштів Представництвом від Головного офісу, не спростовують обставин протиправності прийнятого відповідачем рішення в частині яка стосується операцій позивача з переліченими контрагентами.

Відтак наведені позивачем доводи не можуть слугувати правовою підставою для скасування судом податкових повідомлень - рішень у частині визначених зобов'язань по операціях позивача зОВ Будресурс-К та ТОВ Форест Плюс ЛТД.

Водночас, колегією суддів враховано, що податкові повідомлення -рішення від 11.11.2016року № та № в частині визначених грошових зобов'язань за операціями позивача з ТОВ Будресурс-К та ТОВ Форест Плюс ЛТД скасовані відповідно до рішенням ДФС України від 16.01.2016року №779/6/99-99-11-01-01-25, що вказує на відсутність у суду правових підстав для повторного скасування таких рішень у наведеній частині. Отож, у задоволенні вимог позовної заяви у названій частині слід відмовити.

3.2. Досліджуючи доводи апеляційної скарги з приводу підставності винесення судом першої інстанції судового рішення в частині відмови у задоволенні позову про скасування податкових повідомлень-рішень від 11.11.2016 № та №, колегією суддів враховано, що у періоді охопленому перевіркою Представництвом Тодіні Конструкціоні ОСОБА_6П.А. в Україні перераховано Todini Costruzioni Generali S.P.A. (Італія) валютні кошти на загальну суму 7100000,00євро/138525956,82грн. та 1287843,03 дол.США/31401426,37грн.

Відповідно до пп.141.4.1 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту згідно з підпунктом "й" такими доходами є - інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, крім доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного звязку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Згідно з пп.141.4.2 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

З наведених положень законодавства слідує, що не підлягають оподаткуванню доходи нерезидента отримані від постійного представництва у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва).

Під поняттям виручка розуміють - грошове надходження від реалізації продукції на ринку.

Відповідно до пояснень позивача перерахування Представництвом Головному офісу коштів здійснено з метою придбання та поставки Предствництву необхідних ТМЦ (поза межами митної території України) для виконання робіт по капітальному ремонту автодороги М03 Київ-Харків-Довжанський.

При цьому, позивач покликається на законодавчу неможливість здійснення Представництвом валютних розрахунків з постачальниками ТМЦ за зовнішньоекономічними контрактами з іншими суб'єктами господарювання - нерезидентами.

Перевіривши вказані пояснення на відповідність вимог діючого законодавства України та дослідивши зібрані у справі докази, колегією встановлено таке.

Порядок відкриття банками рахунків клієнтів і використання коштів за ними визначаються Інструкцією про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземній валютах, затвердженій Постановою Правління НБУ від 12.11.2003року (надалі по тексту постанови іменовано - Інструкція №492).

Зазначена інструкція передбачає відмінні режими використання банківських рахунків юридичними особами - нерезидентами та їх постійними Представництвами.

Так, відповідно до п. 5.1 Інструкції №492, юридичні особи - нерезиденти вправі здійснювати операції по перерахуванню коштів на користь іншого нерезидента за зовнішньоекономічними договорами.

Натомість п. 13.6 цієї ж Інструкції передбачає, що постійним Представництвам нерезидента з належних їм рахунків у іноземній валюті дозволяється перераховувати кошти за межі України лише в одному випадку, а саме на рахунки юридичних осіб- нерезидентів, інтереси яких представляють ці постійні представництва в Україні.

Отож, приписи Інструкції №492 не дозволяють Постійному Представництву нерезидента здійснювати перерахування коштів на користь інших нерезидентів за межі України за зовнішньоекономічними контрактами.

За наведених умов Представництво не мало законодавчої можливості самостійно та безпосередньо провести розрахунки з постачальниками - нерезидентами за ТМЦ іноземного виробництва, що були необхідні для проведення ремонту автодороги М03 Київ-Харків-Довжанський.

Водночас, з наданих суду електронних таблиць, 433 копій вантажно - митних декларацій, листа від 11.05.2018року (додатки №1-9 до письмових пояснень позивача, наданих суду за вхідним №874/4056/18) слідує, що Головним офісом поставлено Представництву у період з 2013 по 2016 рік ТМЦ, необхідні для виконання вказаних робіт на суму 13 468 511 Євро та 1 980 555,41 дол. США. В той час, як Представництвом перераховано Головному офісу кошти для проведення розрахунків за поставлені ТМЦ іноземним компаніям у сумі 7 100 000 Євро та 1 287 843,03 дол. США.

Обставини щодо необхідності здійснення розрахунків за поставлені Представництву ТМЦ свідчать електронні листи від січня 2016року (додаток №10 до письмових пояснень позивача, наданих суду за вхідним №874/4056/18), відповідно до яких перед іноземними компаніями за поставлені Представництву ТМЦ утворилась заборгованість і Головний офіс повідомляє Представництво про необхідність здійснення розрахунків за такі цінності шляхом переказу коштів.

Водночас матеріалами справи (серед яких акт перевірки, контракт від 04.01.2013, висновок експерта від 18.05.2018року) та пояснення представників сторін підтверджуються обставини, що зазначені суми коштів, що перераховані Представництвом Головному офісу, є коштами які отримані Представництвом на виконання умов контракту від 04.01.2013 від Міжнародного банку реконструкції та розвитку для виконання робіт по ремонту автодороги М03 Київ-Харків-Довжанський.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що перераховані Представництвом юридичній особі- Todini Costruzioni Generali S.P.A. (Італія) валютні кошти на загальну суму 7100000,00євро/138525956,82грн. та 1287843,03 дол.США/31401426,37грн є нічим іншим ніж виручкою або компенсацією вартості поставлених Представництву товарів для забезпечення виконання робіт по ремонту автодороги М03 Київ-Харків-Довжанський.

Відповідно до пп.141.4.1 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України не підлягають оподаткуванню кошти отримані нерезидентом, як виручка та/або компенсація вартості поставлених Представництву товарів.

Аналогічного висновку дійшов і судовий експерт, про що відображено у його висновку від 18.05.2018року (додаток №11 до письмових пояснень позивача, наданих суду за вхідним №874/4056/18).

За наведених обставин справи, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду у названій частині не в повній мірі відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, а відтак наявні підстави для задоволення апеляційної скарги позивача та прийняття у названій частині нового рішення про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень від 11.11.2016 № та №.

Судові витрати по сплаті судового збору присуджуються позивачу пропорційно розміру задоволених позовних вимог (97,67% від суми сплаченого судового збору), що складає 5 665 348, 03грн.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Рівненській області задовольнити частково.

Апеляційну скаргу "Тодіні Коструціоні ОСОБА_6П.А" в особі Представництва "Тодіні Коструціоні ОСОБА_6П.А" задовольнити, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "05" вересня 2017 р. скасувати, прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкові повідомлення - рішення від 11.11.2016 року:

- № та №;

- № в частині визначеного грошового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 173 106090грн- основний платіж та 29883163грн.-штрафна санкція;

- № від 11.11.2016року в частині зменшення від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток за 2015 рік та перше півріччя 2016року на суму 93 001 974грн.

У задоволенні решти вимог відмовити.

Присудити на користь позивача "Тодіні Коструціоні ОСОБА_6П.А" в особі Представництва "Тодіні Кострн6666уціоні ОСОБА_6П.А" за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень Головного управління ДФС у Рівненській області судовий збір у розмірі 5 665 348, 03грн.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя С.М. Шевчук

судді: Є.М. Мацький

ОСОБА_1

Повне судове рішення складено "05" червня 2018 р.