Справа № 826/15565/17
Суддя: Епель О.В.
Дата ухвалення: 2018-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя першої інстанції: Шевченко Н.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2018 року Справа № 826/15565/17

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Карпушової О.В., Кобаля М.І.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача ОСОБА_3,

розглянувши у відритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 лютого 2018 року у справі

за позовом ОСОБА_1

до Прокуратури Київської області

про скасування наказу, поновлення на посаді

та стягнення коштів,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Прокуратури Київської області (далі - відповідач) про:

- скасування наказу Прокурора Київської області від 05.01.2017 р. № 2к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким позивача звільнено із займаної посади та з органів прокуратури;

- поновлення позивача в органах прокуратури України на посаді слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області з 05.01.2017 р. або на іншій рівнозначній посаді;

- стягнення з Прокуратури Київської області на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 05.01.2017 р. до моменту ухвалення судом рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 лютого 2018 року в задоволенні позову було відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на те, що службове розслідування було проведено відповідачем формально та поверхнево, досудове слідство не звершено, вироку суду не постановлено, його вини та факту вчинення ним злочину в судовому порядку не встановлено.

З цих та інших підстав, апелянт просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити постанову про задоволення адміністративного позову в повному обсязі, так як, на його думку, рішення прийнято за неповно встановлених обставин та з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити її без задоволення, а рішення суду без змін та, зокрема зазначає, що в ході службового розслідування було встановлено грубе порушення позивачем правил прокурорської етики та вчинення дій, які порочать його як працівника прокуратури.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а постанова суду - скасуванню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач проходив службу в органах Прокуратури та з 11.07.2016 р. на підставі наказу від 05.07.2016 р. № 378к був призначений на посаду старшого слідчого першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області.

29.12.2016 р. прокурором Київської області прийнято наказ № 218, яким призначено службове розслідування (перевірку) з метою з'ясування обставин, що стали підставою для винесення 21.12.2016 р. слідчим суддею Солом'янського району м. Києва ухвали про проведення обшуку в кабінеті № 107 приміщення прокуратури Київської області за адресою: м. Київ, бул. Лесі Українки, 27/2, що використовувався слідчим в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області ОСОБА_1, а також перевірки можливого вчинення останнім неправомірних дій під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 0000448 від 06.09.2016 р. за підозрою ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

У зв'язку з цим наказом Прокуратури Київської області від 30.12.2016 р. № 571к позивача було відсторонено від виконання службових обов'язків без збереження заробітної плати.

За результатами службового розслідування складено висновок від 05.01.2017 р., яким, встановлено порушення позивачем вимог ч. 3, п. п. 3, 4 ч. 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст. 10, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення проступку, що порочить його як працівника прокуратури та є несумісним з перебуванням на посаді в органах прокуратури України.

На підставі вказаного висновку службового розслідування наказом прокурора Київської області «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 05.01.2017 р. № 2к за порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що порочать звання працівника прокуратури і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності, позивача було звільнено з посади слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління прокуратури Київської області та з органів прокуратури.

Вважаючи зазначений наказ протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Судова колегія встановила, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що висновки службового розслідування є обґрунтованими, а наказ про звільнення позивача із займаної посади та з органів прокуратури прийнятий у відповідності до норм чинного законодавства та є правомірним.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), Дисциплінарним статутом прокуратури України, затвердженим постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 р. № 1796-XII (далі - Дисциплінарний статут), Кодексом професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 28.11.2012 р. № 123 (далі - Кодекс), Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженою Наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 р. № 104 (зі змінами від 19.03.2015 р. № 34) (далі - Інструкція № 104), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100), Положенням про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 12.10.2016 р. № 357 (далі - Положення № 357), Інструкцією про порядок ведення трудових книжок, затвердженою наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту України від 29.07.1993 р. № 58 (далі - Інструкція № 58).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1, 2, 6 статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною 4 статті 19 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор зобов'язаний виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Згідно зі ст. 2 Дисциплінарного статуту працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов'язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя. Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоди інтересам держави та суспільства.

У ст. 10 Кодексу закріплено, що працівник прокуратури повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність. У разі поширення неправдивих відомостей, які принижують його честь, гідність і ділову репутацію, за необхідності вживати заходів до спростування такої інформації, у тому числі в судовому порядку. Своєю самовідданістю, неупередженістю, сумлінним виконанням службових обов'язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

Положеннями ст. 18 Кодексу визначено, що працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб.

Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Частиною 1 статті 30 Кодексу передбачено, що відповідно до Закону України «Про прокуратуру» працівники прокуратури зобов'язані неухильно дотримуватися вимог цього Кодексу. Їх порушення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

У ст. 43 Закону № 1697-VII визначено, що підстави для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, що застосовуються відповідно до п.п. 3, 4 «Прикінцевих положень» цього Закону в порядку, визначеному Дисциплінарним статутом прокуратури України.

Статтею 3 Дисциплінарного статуту регламентовано, що на підставі статті 48 Закону України «Про прокуратуру» цей Статут встановлює порядок заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини.

Відповідно до ст.ст. 8, 9, 10, 11 Дисциплінарного статуту дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Дисциплінарними стягненнями є: догана; пониження в класному чині; пониження в посаді; позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»; звільнення; звільнення з позбавленням класного чину.

Прокурори Кримської АРСР, областей, міста Києва та прирівняні до них прокурори мають право застосовувати такі дисциплінарні стягнення: догану, пониження в посаді, звільнення, крім пониження на посаді і звільнення працівників, які призначаються Генеральним прокурором України.

Дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку; з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного правопорушення, або невиконання вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції за рішенням керівника особи, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування відповідно до порядку проведення службового розслідування в органах прокуратури України.

У п.п. 3, 5 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697-VII передбачено, що керівник регіональної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів регіональних та місцевих прокуратур у встановленому цим Законом порядку; у десятиденний строк з моменту вивільнення посади повідомляє Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію прокурорів про наявність вакантної або тимчасово вакантної посади у регіональній прокуратурі.

Згідно з п.п. 1.2, 1.4 Інструкції № 104 службове розслідування (перевірка) - це комплекс заходів, які проводяться у випадках працівниками прокуратури ганебних вчинків - кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягань на їх життя, здоров'я та майно, загибелі та в інших випадках, передбачених цією Інструкцією.

Службові розслідування (перевірки) проводяться незалежно від проведення стосовно працівників прокуратури досудового розслідування у кримінальних провадженнях, здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення.

Пунктом 2.1.12 Інструкції № 104 передбачено одну з підстав для проведення службового розслідування (перевірки), зокрема, інші порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

Про призначення службового розслідування (перевірки) уповноваженим керівником органів прокуратури видається розпорядження, у якому визначається склад комісії (голова та члени), підстава, мета та строки його проведення, прізвище, ім'я, по батькові особи, щодо якої проводиться розслідування, та її посада (п. 3.4 Інструкції № 104).

У ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п.п. 2, 8 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, з викладених правових норм вбачається, що вчинення особою, яка проходить службу в органах прокуратури, проступку, що порочить її як працівника прокуратури, порушення присяги та правил професійної етики є самостійною правовою підставою для притягнення такого працівника до дисциплінарної відповідальності.

Разом з тим, факт вчинення зазначеного проступку має бути достеменно встановлений у ході відповідного службового розслідування та підтверджуватися певними доказами, зібраними під час його проведення.

При цьому, службове розслідування може бути призначено та розпочато у зв'язку з порушенням щодо працівника прокуратури кримінального провадження, але службовій перевірці підлягає саме наявність обставин, які свідчать про вчинення працівником дисциплінарного проступку, а не про порушення, що ставиться йому у вину в ході кримінального провадження та якому буде надана оцінка суду при вирішенні відповідної кримінальної справи.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 14 березня 2018 року у справі № 822/1832/16, що у відповідності до ч. 5 ст. 242 КАС України є обов'язковим для інших судів.

Виходячи з цього та усуваючи неповноту з'ясування судом першої інстанції обставин даної справи, колегія суддів, дослідивши оригінали всіх матеріалів службового розслідування, встановила, що підставою для його проведення був наказ Прокуратури Київської області від 29.12.2016 р. № 218 /Т. 2 а.с. 32-33/.

У такому наказі метою призначення службового розслідування зазначено з'ясування обставин, що стали підставами для винесення 21.12.2016 р. слідчим суддею Солом'янського районного суду м. Києва ухвали про проведення обшуку в кабінеті, яким користується позивач, та перевірки можливого вчинення ним неправомірних дій під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження від 06.09.2016 р. № 0000448 /Т.2 а.с.32/.

В ході вказаного службового розслідування відповідачем було зібрано та, відповідно, досліджено наступні матеріали:

- копії ухвал Солом'янського районного суду м. Києва від 21.12.2016 р. у справі № 760/22023/16-к про проведення обшуку /Т.2 а.с.35-48/;

- копію протоколу обшуку від 29.12.2016 р. /Т.2 а.с.49-52/;

- копію опису вилучених документів та тимчасово вилучених речей /Т.2 а.с.53/;

- копію протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01.11.2016 р. /Т.2 а.с.54-58/;

- копії протоколів допиту свідків від 01.11.2016 р. у рамках кримінального провадження /Т.2 а.с.59-83/;

- копію наказу Прокуратури Київської області від 27.10.2016 р. № 498к про призначення позивача на посаду слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу слідчого управління Прокуратури Київської області /Т.2 а.с.84/;

- біографічну довідку позивача /Т.2 а.с.85/;

- копію листа ознайомлення позивача з положеннями Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури /Т.2 а.с.86/;

- довідку-ознайомлення позивача з правилами внутрішнього трудового розпорядку /Т.2 а.с.87/;

- копію присяги працівника Прокуратури, прийнятої позивачем 25.04.2014 р. /Т.2 а.с.88/;

- інформаційну довіку начальника слідчого управління від 03.01.2017 р. про те, що позивач з 21.12.2016 р. перебуває на лікарняному /Т.2 а.с.89/;

- пояснення начальника слідчого управління, надані на ім'я першого заступника прокурора Київської області, про те, що ОСОБА_1 дійсно перебуває на посаді слідчого ОВС першого СВ СУ прокуратури області та здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000448, а також про те, що причини та умови, які стали підставою для винесення ухвали Солом'янського районного суду м. Києва від 21.12.2016 р. йому не відомі /Т.2 а.с.90/;

- рапорт заступника начальника першого СВ СУ Прокуратури Київської області про відсутність позивача на робочому місці /Т.2 а.с.91/;

- пояснення позивача про те, що ним у межах і спосіб, передбачений законодавством, здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000448 /Т.2 а.с.92/;

- пам'ятка про права особи, стосовно якої проводиться службове розслідування (перевірка);

- листок непрацездатності, відповідно до якого останнім днем лікарняного позивача було 04.01.2017 р. /Т.2 а.с.94/;

- рапорт в.о. начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Київської області про те, що позивач 05.01.2017 р. вийшов на роботу /Т.2 а.с.95/;

- лист від 05.01.2017 р. № 11-10вих7 про надіслання позивачу копії наказу про його звільнення та відповідний реєстр відправлення кореспонденції /Т.2 а.с.102-104/;

- доповідну прокурора відділу нагляду за додержанням законів про відібрання пояснень у позивача 05.01.2017 р. /Т.2 а.с.105-106/;

- лист керівника Генеральної інспекції ГПУ до прокурора Київської області з пропозицією провести службове розслідування відносно позивача у зв'язку з повідомленням йому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України /Т.2 а.с.107/;

- супровідний лист про направлення копії висновку службового розслідування та безпосередньо сам висновок, в якому відображені обставини кримінального провадження, переважно з увал суду про призначення обшуку, та пояснення керівника позивача щодо зайняття ОСОБА_1 посади, з якої його було звільнено та факту здійснення ним досудового розслідування /Т.2 а.с.107-113/;

- наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 05.01.2017 р. № 2к, яким позивача звільнено із займаної посади та з органів прокуратури за порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що порочать звання працівника прокуратури і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури /Т.2 а.с.100-101/.

Таким чином, колегія суддів звертає увагу на те, що фактично в ході службового розслідування відповідачем досліджувалися виключно матеріали кримінального провадження та пояснення керівника позивача, що не містять жодних відомостей стосовно вчинення ним дисциплінарного проступку.

Крім того, копії матеріалів кримінального провадження, які наявні в оглянутому судом оригіналі матеріалів службового розслідування (копія долучена до справи /Т.2 а.с. 30-114/) та які фактично стали підставою для висновку відповідача про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, не завірені належним чином та є лише ксерокопіями документів, що взагалі не відповідають вимогам допустимості доказів, регламентованим ст. 74 КАС України.

При цьому, відповідачем не встановлювалися обставини, які б свідчили про вчинення позивачем саме дисциплінарного проступку, а не про порушення, що ставиться йому у вину в ході кримінального провадження та якому буде надана оцінка суду при вирішенні відповідної кримінальної справи, і ані матеріалами службового розслідування, ані будь-якими іншими доказами не підтверджується факт вчинення позивачем проступку, за який його притягнуто до дисциплінарної відповідальності, зокрема не встановлено порушення вимог Закону № 1697-VII, Присяги працівника прокуратури, Кодексу, вчинення ним дій, що порочать звання працівника прокуратури і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

У контексті дослідження даного питання колегія суддів також зазначає, що, як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалося представником відповідача, безпосередньо в ході службового розслідування не було допитано потерпілого та/або свідків, які беруть участь у кримінальному провадженні, порушеному відносно позивача, чи будь-яких інших осіб, які б могли надати покази щодо вчинення ним дисциплінарного проступку, не вжито заходів для всебічного, повного та неупередженого встановлення обставин та питань, що стали приводом для проведення службового розслідування.

Крім того, представник відповідача не змогла обґрунтувати, чому такі заходи не були вжиті протягом місячного строку проведення службового розслідування і що відповідачем вчинялися принаймні будь-які дій для встановлення складу дисциплінарного правопорушення.

Зазначені обставини вказують на порушення відповідачем Інструкції № 104 та формальність і поверхневість проведення службового розслідування.

Водночас, доводи представника позивача про те, що до матеріалів службового розслідування долучено протоколи допиту свідків у ході кримінального провадження ОСОБА_5 та ОСОБА_7, є необґрунтованими, оскільки такі протоколи містять обставини щодо ходу кримінального провадження та не підтверджують факти вчинення позивачем саме дисциплінарного проступку, і, як було встановлено вище, їх копії не завірені належним чином.

Окрім зазначеного, апеляційний суд звертає увагу на те, що в наказі про звільнення позивача із займаної нормативною, прийнятому на підставі висновку зазначеного службового розслідування, міститься посилання на п. 5 ч. 1 ст. 11, п.п. 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону № 1697-VII, ст.ст. 10, 11 Дисциплінарного статуту, ст. 18 Кодексу як правову підставу для звільнення позивача.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що пунктом 5 частини 1 статті 11 Закону № 1697-VII регламентовано обов'язок керівника регіональної прокуратури повідомити КДКП про вивільнення посади, а не повноваження щодо звільнення з посади, яке визначено іншою нормою, а саме пунктом 3 частини 1 статті 11 Закону № 1697-VII.

У свою чергу, пунктами 5, 6 частини 1 статті 43 Закону № 1697-VII, на які посилається відповідачем в оскаржуваному наказі про звільнення позивача, визначено такі підстави для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження, як: 1) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, 2) систематичне (два і більше разів протягом року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики, але наявності будь-якої з цих підстав для звільнення з посади матеріалами службового розслідування не встановлено і жодними належними та допустимими в розумінні ст.ст. 73, 74 КАС України доказами в ході судового розгляду справи не підтверджено.

Крім того, посилаючись у наказі на ст.ст. 10, 11 Дисциплінарного статуту, якими, зокрема передбачено повноваження прокурора області щодо накладення на підлеглих працівників дисциплінарних стягнень та критерії щодо їх застосування, відповідач не зазначає жодної правової норми, яка б безпосередньо врегульовувала вид дисциплінарного стягнення, накладеного саме на позивача.

Тобто, законодавчі норми, наведені відповідачем у наказі про звільнення позивача, з огляду на вищевстановлені обставини, зокрема недоведеність факту вчинення позивачем дисциплінарного проступку, не підлягають застосуванню в даному випадку.

При цьому, у судовому засіданні представник відповідача також не довела наявності законних підстав для звільнення позивача із займаної ним посади в органах прокуратури.

Більш того, оглянувши оригінал трудової книжки позивача, апеляційний суд також встановив, що в ній не вказано жодної норми закону, на підставі якої позивача звільнено з органів прокуратури /Т.1 а.с.22-23/, що є порушенням п. 2.3 Інструкції № 58 та Положення № 357.

Враховуючи вищезазначені обставини справи та докази у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що наказ від 05.01.2017 р. № 2к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» не відповідає вимогам об'єктивності, виваженості, неупередженості та порушує право позивача на працю, що захищається ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, гарантується ст. 43 Конституцією України та у відповідності до висновків Європейського суду з прав людини, виладених в рішенні від 14.01.2014 р. по справі «Матееску проти Румунії», обмежує можливості позивача для розвитку стосунків із зовнішнім світом, які більшість людей мають під час трудового життя.

Таким чином, оскаржуваний наказ від 05.01.2017 р. № 2к є протиправним та підлягає скасуванню, що, враховуючи вимоги ч. 2 ст. 9 КАС України, зумовлює необхідність виходу апеляційним судом за межі позову вимог, оскільки позивач просив лише скасувати такий наказ, обґрунтовуючи при цьому в мотивувальній частині позову його неправомірність, та задовольнити їх у такий спосіб, а також, поновити позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено з дати звільнення, тобто з 05.01.2017 р., а в частині позовних вимог про поновлення на іншій рівнозначній посаді - відмовити за відсутності відповідних правових підстав.

Приходячи до такого висновку, колегія суддів зазначає, що з наведених вище правових норм, а саме ч. 2, 7 ст. 235 КЗпП України та п. 2, 8 Постанови № 100, також вбачається, що при постановленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку середньоденної заробітної плати такого працівника за останні два місяці, що передували звільненню, помноженої на кількість робочих днів вимушеного прогулу, у відповідності з графіком роботи підприємства.

З огляду на це, судова колегія встановила, що середньоденний заробіток позивача за останні два місяці роботи (листопад, грудень 2016 року) становить 691,30 грн.

Період вимушеного прогулу з 05.01.2017 р. по 29.05.2018 р. включно складає 346 днів і, у відповідності до наведених вище правових норм, позивач має право на його оплату в порядку, наведеному вище, а саме: 346 х 691,30 грн. = 239 189,80 грн., що підлягає стягненню на користь позивача з відповідача.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому.

Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 лютого 2018 року - скасуванню, адміністративний позов - задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 лютого 2018 року - скасувати.

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Прокуратури Київської області про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення коштів - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Київської області від 05.01.2017 р. № 2к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Зобов'язати Прокуратуру Київської області поновити ОСОБА_1 органах прокуратури України на посаді слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області з 05.01.2017 р.

Стягнути з Прокуратуру Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.01.2017 р. по 29.05.2018 р. включно в розмірі 239189,80 грн. (двісті тридцять дев'ять тисяч сто вісімдесят дев'ять гривень та вісімдесят копійок).

В задоволенні адміністративного позову в іншій частині позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст рішення, відповідно до ч. 3 ст. 243 КАС України, виготовлено 04 червня 2018 року.

Головуючий суддя:

Судді: