Справа № 805/3127/17-а
Суддя: Сухарьок Михайло Гаврилович
Дата ухвалення: 2018-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 травня 2018 року справа № 805/3127/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: Сухарька М.Г., Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., при секретареві судового засідання Борисові А.А., за участю:

представників позивача Масенкова С.О., Пудака Д.В.,

представників відповідачів: Єрьоменко О.В., Теплякова І.О., Удода Б.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року в справі № 805/3127/17-а (головуючий І інстанції Олішевська В.В.) за позовом ОСОБА_1 до Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату, ІНФОРМАЦІЯ_1 , Військової частини НОМЕР_1 , Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України, Командувача сухопутних військ Збройних Сил України про визнання незаконним та протиправним притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді «позбавлення військового звання» (в дисциплінарному порядку); визнання незаконним, протиправним та скасування наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04 серпня 2017 року № 353 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» (позбавлення військового звання), визнання незаконним та протиправним наказу Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 21 серпня 2017 року № 150 (по особовому складу) в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу механізованого батальйону 92 окремої механізованої бригади, з 04 серпня 2017 року, зобов`язання Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » поновити капітана ОСОБА_1 в списках особового складу механізованого батальйону 92 окремої механізованої бригади, визнання незаконним, протиправним та скасування наказу по особовому складу військової частини НОМЕР_1 від 30 серпня 2017 року № 45 (по стройовій частині) в частині, що стосується виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу в/ч НОМЕР_1 , визнання незаконним та протиправним притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді «пониження в посаді», визнання незаконним, протиправним та скасування наказу по особовому складу командира військової частини НОМЕР_2 від 14 червня 2017 року № 105 в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового комісара начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області та призначення на нижчу посаду: помічника начальника штабу начальника зв`язку механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_3 , ВРС-1210003, зобов`язання військової частини НОМЕР_2 поновити ОСОБА_1 на посаді заступника військового комісара начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом, в якому з урахуванням уточнень просив визнати незаконним та протиправним притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді «позбавлення військового звання» (в дисциплінарному порядку); визнати незаконним, протиправним та скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04 серпня 2017 року № 353 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» (позбавлення військового звання), визнати незаконним та протиправним наказ Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 21 серпня 2017 року № 150 (по особовому складу) в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу механізованого батальйону 92 окремої механізованої бригади, з 04 серпня 2017 року, зобов`язати Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » поновити капітана ОСОБА_1 в списках особового складу механізованого батальйону 92 окремої механізованої бригади, визнати незаконним, протиправним та скасувати наказ по особовому складу військової частини НОМЕР_1 від 30 серпня 2017 року № 45 (по стройовій частині) в частині, що стосується виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу в/ч НОМЕР_1 , визнати незаконним та протиправним притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді «пониження в посаді», визнати незаконним, протиправним та скасувати наказ по особовому складу командира військової частини НОМЕР_2 від 14 червня 2017 року № 105 в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового комісара начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області та призначення на нижчу посаду: помічника начальника штабу начальника зв`язку механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_3 , ВРС-1210003, зобов`язати військову частину НОМЕР_2 поновити ОСОБА_1 на посаді заступника військового комісара начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_2 , Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », Військової частини НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 в частині визнання незаконним та протиправним притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді «пониження в посаді», визнання незаконним, протиправним та скасування наказу по особовому складу Командира військової частини НОМЕР_2 від 14 червня 2017 року № 105 в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового комісара начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області та призначення на нижчу посаду: помічника начальника штабу начальника зв`язку механізованого батальну військової частини польова пошта НОМЕР_3 , ВРС-1210003, зобов`язання військової частини НОМЕР_2 поновити ОСОБА_1 на посаді заступника військового комісара начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області залишені без розгляду.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04 серпня 2017 року № 353 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Скасовано наказ Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 21 серпня 2017 року № 150 (по особовому складу) в частині звільнення з військової служби у запас та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України ОСОБА_1 з 04 серпня 2017 року.

Скасовано наказ Командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 30 серпня 2017 року № 45 в частині виключення ОСОБА_1 із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Зобов`язано Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » поновити ОСОБА_1 в списках особового складу механізованого батальйону 92 окремої механізованої бригади.

В решті позовних вимог відмовлено.

Позивач, не погодившись з судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

На обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що відмовляючи в задоволенні вимоги щодо визнання незаконним та протиправним притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді «позбавлення військового звання» (в дисциплінарному порядку) суд за текстом погодився з незаконністю такої відповідальності. Отже, порушено принцип юридичної визначеності.

Також апелянт наголошує, що суд відмовив у зобов`язанні військової частини НОМЕР_2 поновити ОСОБА_1 на посаді заступника військового комісара начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області, яка є похідною від вимоги про визнання незаконним та протиправним притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді пониження в посаді. Остання, у свою чергу, була залишена без розгляду ухвалою, яка на момент постановлення оскаржуваного рішення не набрала законної сили.

Представники позивача в судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги, просили задовольнити їх у повному обсязі.

Представники відповідачів проти доводів апеляційної скарги заперечували.

Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Під час судового засідання було досліджено клопотання ОСОБА_1 про зупинення провадження в справі до вирішення питання по суті апеляційної скарги на ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року в справі № 805/3127/17-а. проте, враховуючи, що ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року відмовлено у відкритті провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року в справі № 805/3127/17-а, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала суду першої інстанції від 25 січня 2018 року набрала законної сили, тому підстави для зупинення провадження в справі відсутні.

При цьому, підтвердження направлення касаційної скарги на вказану ухвалу не є підставою для зупинення провадження в справі в розумінні ст. 236 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, встановила наступне.

Відповідно до матеріалів справи 14.06.2017 наказом командира військової частини НОМЕР_2 № 105 відповідно до п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України капітана ОСОБА_1 , заступника військового комісара начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного комісаріату Донецької області увільнено від займаної посади і призначено помічником начальника штабу начальником зв`язку механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_3 , ВОС -1210003.

Відповідно до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 № 131 від 11.07.2017 позивач є таким, що здав справи та посаду 11.07.2017 і вибув до нового місця служби. Також зазначеним наказом позивача виключено зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 та всіх видів забезпечення.

Окрім цього 11.07.2017 позивачем отримано припис Маріупольського ОМВК № 88 про вибуття у військову частину польова пошта НОМЕР_4 ( НОМЕР_1 ) для подальшого проходження військової служби, в якому зазначена підстава витяг з наказу № 105 командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 14.06.2017.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 12.07.2017 № 9 капітана ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та надано час з 12.07.2017 по 14.07.2017 для прийняття справ та посади.

ОСОБА_1 складено рапорт командиру другого механізованого батальйону, яким повідомлено, що справи та посаду помічника начальника штабу начальника зв`язку 2-го механізованого батальйону прийнято. У свою чергу тимчасово виконуючий обов`язки командира 2-го механізованого батальйону капітан ОСОБА_2 рапортом командиру в/ч НОМЕР_5 доповів по суті рапорту капітана ОСОБА_1 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 24.07.2017 № 17 надано відпустку капітану ОСОБА_1 з виїздом до м. Маріуполь Донецької області на 22 календарних доби з 25 липня по 15 серпня 2017 року. Підстава рапорт капітана ОСОБА_1 від 21.07.2017.

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 № 834 від 28.07.2017 призначено проведення службового розслідування по визначенню стану виконання обов`язків начальником зв`язку 2-го механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_1 . Строк проведення розслідування до 31 липня 2017 року.

За результатами проведення цього розслідування складено Акт, який затверджено тимчасово виконуючим обов`язки командира В/ч НОМЕР_2 полковником ОСОБА_3 31.07.2017.

Відповідно до акту службового розслідування воно проведено з метою визначення відповідності займаній посаді та стану виконання службових обов`язків помічником начальника штабу начальником зв`язку 2-го механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_1 .

У висновках проведеного службового розслідування зазначено, що ОСОБА_1 нехтував вимогами абз. 2, 3, 5, 7 ст. 11 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, порушив вимоги п. 9.1.7 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України № 300 від 16.07.1997.

Згідно з 5 Розділом службового розслідування прийнято рішення про клопотання перед вищим командуванням про накладення дисциплінарного стягнення на капітана ОСОБА_1 «позбавлення військового звання».

Наказом командира військової часини НОМЕР_2 від 31.07.2017 № 163 «Про результати проведення службового розслідування» прийнято рішення про клопотання перед вищим командуванням щодо накладення на помічника штабу начальника зв`язку 2-го механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання».

31 липня 2017 року тимчасово виконуючим обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 складено клопотання № 2147 про накладення на капітана ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання» відповідно до ст. 68 п. «ж» Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України 04.08.2017 прийнято наказ № 353 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», відповідно до якого на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання».

Наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 21.08.2017 № 150 відповідно до п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнено з військової служби у запас за пп. «в» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України ОСОБА_1 . Підстава: наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04.08.2017 № 353.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 30.08.2017 № 45 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 30.08.2017.

Вважаючи, що його незаконно було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді «пониження в посаді» та «позбавлення військового звання», а в подальшому виключено зі списків особового складу військової частини, тобто звільнено з військової служби в запас, ОСОБА_1 звернувся до суду за захистом свого порушеного права.

Відносини щодо звільнення з військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Так, правовими актами спеціального законодавства є, зокрема, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII), Указ Президента «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008), Наказ Міністерства оборони України «Про затвердження Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України» від 16.07.1997 № 300, Закон України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» № 551-XIV від 24.03.1999 (далі Статут), Наказ Міністерства оборони України Про затвердження Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України № 82 від 30.03.2004 (далі Інструкція № 82).

Закон № 2232-XII здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно зі ст. 2 цього Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 24 Закону № 2232-XII передбачено, що початком проходження військової служби вважається, зокрема, день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пп. в п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону № 2232-XII під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці в зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (ч. 9 ст. 26 Закону № 2232-XII).

Положенням № 1153/2008 визначається порядок проходження громадянами України (далі громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Зокрема п. 77 визначено, що військовослужбовці можуть бути позбавлені військового звання у порядку дисциплінарного стягнення.

Про позбавлення військовослужбовців військового звання у порядку дисциплінарного стягнення посадові особи, яким надано таке право Дисциплінарним Статутом, видають відповідний наказ.

Військовослужбовці, позбавлені військового звання у порядку дисциплінарного стягнення виключаються зі списків особового складу (крім військовослужбовців строкової військової служби) з дня підписання відповідного наказу, а якщо законодавством установлено строки здавання посади, - з дати затвердження акта про здавання і прийняття посади. Початком здавання посади є день, що настає за днем підписання наказу про позбавлення військового звання.

Суд зазначає, що сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначені Статутом.

Цим Статутом визначено, що усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Пунктами 1, 2 Статуту регламентовано, що військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, та їх вірності Військовій присязі.

Пунктом 5 Статуту передбачено, що за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

При цьому, стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Відповідно до п. 45 Статуту в разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Згідно з п. 68 Статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення (п. 83 Статуту).

Пунктом 85 Статуту передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України.

За приписами п.1.2 Інструкції № 82 службове розслідування проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду. невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб.

Рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення (п. 1.3 Інструкції № 82).

Згідно з п. 1.5 Інструкції № 82 службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження.

Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі.

У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування командиром (начальником) призначається комісія у складі групи фахівців на чолі з головою комісії, про що оголошується в наказі.

Пункт 1.6 Інструкції № 82 передбачає, що службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць.

У термін службового розслідування не включається час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці або на лікуванні.

Пунктом 1.7 Інструкції № 82 регламентовано, що до участі у проведенні розслідування не повинні залучатися особи, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особи, які особисто зацікавлені в його результатах.

Відповідно п. 2.2. Інструкції № 82 посадові особи Збройних Сил України зобов`язані надавати правдиві письмові пояснення по суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред`являти відповідні документи чи матеріали.

Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій.

Згідно з розділом 3 Інструкції № 82 розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

За приписами пунктів 5.1 та 5.2 Інструкції № 82 посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення.

Про прийняте рішення повідомляється військовослужбовцю, стосовно якого проводиться службове розслідування, а у випадках, передбачених пунктом 4.4. цієї Інструкції, також начальнику органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.

Матеріалами справи підтверджено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 24.07.2017 № 17 надано відпустку капітану ОСОБА_1 з 25 липня по 15 серпня 2017 року. Підстава рапорт капітана ОСОБА_1 від 21.07.2017. У той же час, 28.07.2017 наказом командира військової частини НОМЕР_2 № 834 призначено проведення службового розслідування щодо позивача, в результаті проведення якого прийнято рішення про клопотання перед вищим командуванням щодо накладення дисциплінарного стягнення на капітана ОСОБА_1 у вигляді «позбавлення військового звання» та прийнято відповідний наказ.

Суд зазначає, що посадовими особами, які проводили службове розслідування порушено порядок його проведення, а також право позивача на належний захист своїх прав та законних інтересів, а саме: не повідомлено особу у відношенні якої було проведено службове розслідування, не були взяті пояснення по суті предмета розслідування, не було повідомлено про прийняте рішення за результатами службового розслідування а також службове розслідування проводилось у період відпустки особи у відношенні якої проводилось службове розслідування. Крім того, в акті службового розслідування не встановлено ступень вини ОСОБА_1 та інших осіб, причетних до вчиненого правопорушення, не встановлено умов та причин, що сприяли правопорушенню.

Також у п. 7 додатків до акту службового розслідування зазначена довідка про відмову від надання пояснень. Проте, під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанції встановлено, що пояснення у позивача не відбиралися та довідка про відмову у наданні пояснень не складалась.

Щодо суті встановленого в акті службового розслідування порушення, а саме: нехтування вимогами абз. 2, 3, 5, 7 ст. 11 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України та порушення вимог п. 9.1.7 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України № 300 від 16.07.1997, суд зазначає наступне.

Пунктом 9.1.7 Положення Про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України передбачено, що приймання та здавання справ посадовими особами, що відають військовим (корабельним) господарством, оформлюється актом (додаток № 8).

До акта додаються відомості наявності і якісного стану матеріальних засобів із зазначенням наявності, якісного стану, надлишків і нестач, а також пояснення того, хто здає справи і посаду, про причини виникнення нестачі, надлишків.

У тих випадках, коли той, хто здає, або заново призначений начальник має по окремих статтях акту заперечення, він викладає їх у письмовій формі в акті під час його підписання.

Вищий начальник при затвердженні акта про приймання та здавання справ і посади зобов`язаний розглянути заперечення. При необхідності, для виявлення дійсного стану речей і розбору заперечень того, хто здає (приймає) справи і посаду, розпорядженням командира частини (з`єднання) призначається службове розслідування, яке повинно бути закінчено в двотижневий строк.

Розділом 9 Положення Про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України визначений порядок приймання та здавання справ і посад особами, що відають військовим (корабельним) господарством, а саме: з метою підвищення відповідальності за керівництво військовим (корабельним) господарством і забезпечення збереження державної власності всі посадові особи при призначеннях і переміщеннях зобов`язані здавати та приймати справи і посаду.

Для приймання та здавання справ і посади, починаючи з начальника служби військової частини та вище і їм відповідних посадових осіб, наказом старшого командира (начальника) призначається комісія.

У роботі щодо приймання та здавання справ і посади всіма матеріально відповідальними особами військової частини (з`єднання) обов`язково бере участь внутрішня перевірочна комісія.

Рішення щодо руху матеріальних засобів у підпорядкованих підрозділах, службах (службі), в тому числі щодо видачі матеріальних засобів зі складів, до закінчення приймання і здавання справ та посади (до затвердження акта) приймає особа, яка здає справи і посаду, з дозволу особи, що приймає справи і посаду. Про прийняте рішення повідомляється голова комісії, призначеної наказом старшого командира (начальника).

Приймання та здавання справ і посади (у господарському відношенні) включає: вивчення тим, хто приймає посаду, стану військового господарства (служби), а також стану природоохоронних об`єктів, їх будівництва (реконструкції) і капітального ремонту, виділених і витрачених на це коштів; ознайомлення з посадовими особами; здавання тим, що здає посаду, а тим, що приймає, - перевірку та приймання матеріальних засобів, коштів і документів; документальне оформлення приймання та здавання справ і посади.

Приймання та здавання справ і посади проводиться за календарним планом, який розробляється разом: тим, хто приймає, та тим, хто здає справи і посаду, а також головою комісії.

Цей план розробляється в довільній формі і повинен передбачати виконання всієї роботи у межах часу, відведеного на приймання і здавання справ і посади.

Календарний план може включати такі питання: черговість та строки заслуховування доповідей посадових осіб, підпорядкованих тому, хто здає справи і посаду; черговість та строки перевірки служб і різних об`єктів господарства (служби); строк, у який повинні бути проведені за книгами і картками обліку всі прибуткові та витратні операції згідно з документами, виписаними на підставі вказівок того, хто здає справи і посаду; окремі строки складання відомостей наявності та якісного стану матеріальних засобів по окремих службах і об`єктах господарства; кінцевий строк складання відомостей наявності та якісного стану матеріальних засобів та оформлення акта.

Календарний план затверджується вищим командиром (начальником) особи, що приймає справи і посаду.

Приймання справ і посади проводиться особисто тим, хто приймає, від того, хто здає, у присутності комісії.

Комісія, призначена для приймання та здавання справ і посади, чи внутрішня перевірочна комісія у присутності того, хто приймає, і того, хто здає справи і посаду, проводить: інвентаризацію матеріальних засобів, які приймаються заново призначеною посадовою особою військової частини (з`єднання); перевірку господарської діяльності військової частини, служб складів та інших об`єктів з моменту останньої перевірки і порівняння облікових відомостей з даними дійсної наявності матеріальних засобів.

Суд зазначає, що відповідно до наведеного прийняття та здавання посади здійснюється у складі комісії за участю особи яка здає та приймає посаду, але в акті службового розслідування який став підставою для прийняття спірних наказів не зазначено, про створення комісії яка була призначена для прийняття та здавання справ і посади, осіб які увійшли до складу цієї комісії та які дії були здійснені членами цієї комісії на виконання вимог Розділу 9 Положення Про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України. Згідно зазначеного Положення визначена форма акта (додаток 8) відповідно до якого акт складається та підписується головою комісії її членами та особою яка здає та приймає посаду.

Стосовно зазначення в акті службового розслідування про проведення у відношенні ОСОБА_1 досудового розслідування в порядку кримінального провадження, суд вважає за необхідне звернути увагу, що а ні на час складання акту службового розслідування, а ні на час розгляду справи по суті обвинувального вироку стосовно позивача суду не надано.

Пунктом 86 Статуту передбачено, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Суд звертає увагу, що в акті службового розслідування не зазначено, яке саме правопорушення кваліфіковано як не виконання (дотримання) ОСОБА_1 вимог Конституції України та законів України, Військової присяги тощо.

Так в оскаржуваному наказі Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04.08.2017 № 353 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», відповідно до якого на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання», зазначено про порушення пункту 9.1.7 Положення Про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, абз. 2, 3, 5, 7 статті 11, статті 16 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України та абз. 2 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Але суд зазначає, що ці порушення не знайшли своє відображення в акті службового розслідування, крім того порушено порядок проведення службового розслідування, а також при накладенні дисциплінарного стягнення та обранні його виду не враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, тривалість військової служби та рівень знань капітана ОСОБА_1 .

Таким чином, наказ № 353 прийнято не обґрунтовано, тобто без урахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття, без врахування принципу пропорційності, зокрема щодо дотримання необхідного балансу, без урахування права особи на участь у процесі прийняття цього наказу, в зв`язку з чим є протиправним та підлягає скасуванню.

Також суд апеляційної інстанції погоджується з викладеними в оскаржуваному рішенні висновками, що накази № 150 та № 45 підлягають скасуванню як такі, що прийняті на підставі наказу № 353.

Зважаючи на скасування наказу № 353, яким ОСОБА_1 позбавлено військового звання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необґрунтованість доводів апелянта щодо порушення судом першої інстанції принципу юридичної визначеності внаслідок відмови в задоволенні вимоги щодо визнання незаконним та протиправним притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді «позбавлення військового звання» (в дисциплінарному порядку).

Окрім цього, апелянт ґрунтує свої вимоги на тому, що суд відмовив у зобов`язанні військової частини НОМЕР_2 поновити ОСОБА_1 на посаді заступника військового комісара начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області, що є похідною вимогою від визнання незаконним та протиправним притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді пониження в посаді. Оскільки 19 квітня 2018 року ухвала Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року про залишення позову без розгляду в частині набрала законної сили, у суду апеляційної інстанції відсутні законні підстави для задоволення апеляційної скарги в цій частині.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до вимог ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Відповідно до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статями 139, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року в справі № 805/3127/17-а за позовом ОСОБА_1 до Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату, ІНФОРМАЦІЯ_1 , Військової частини НОМЕР_1 , Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України, Командувача сухопутних військ Збройних Сил України про визнання незаконним та протиправним притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді «позбавлення військового звання» (в дисциплінарному порядку); визнання незаконним, протиправним та скасування наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04 серпня 2017 року № 353 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» (позбавлення військового звання), визнання незаконним та протиправним наказу Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 21 серпня 2017 року № 150 (по особовому складу) в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу механізованого батальйону 92 окремої механізованої бригади, з 04 серпня 2017 року, зобов`язання Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » поновити капітана ОСОБА_1 в списках особового складу механізованого батальйону 92 окремої механізованої бригади, визнання незаконним, протиправним та скасування наказу по особовому складу військової частини НОМЕР_1 від 30 серпня 2017 року № 45 (по стройовій частині) в частині, що стосується виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу в/ч НОМЕР_1 , визнання незаконним та протиправним притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді «пониження в посаді», визнання незаконним, протиправним та скасування наказу по особовому складу командира військової частини НОМЕР_2 від 14 червня 2017 року № 105 в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового комісара начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області та призначення на нижчу посаду: помічника начальника штабу начальника зв`язку механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_3 , ВРС-1210003, зобов`язання військової частини НОМЕР_2 поновити ОСОБА_1 на посаді заступника військового комісара начальника відділення комплектування Маріупольського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2018 року в справі № 805/3127/17-а залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини постанови складені в нарадчій кімнаті та проголошені в судовому засіданні 24 травня 2018 року. Повний текст постанови складений 25 травня 2018 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів після складення повного тексту в порядку, визначеному ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів М. Г. Сухарьок

А. А. Блохін

Т. Г. Гаврищук