Справа № 826/4079/17
Суддя: Беспалов О.О.
Дата ухвалення: 2018-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/4079/17 Прізвище судді (суддів) першої інстанції:
Келеберда В.І. (головуючий)
Федорчук А.Б., Качур І.А.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача: Беспалова О.О.

суддів: Губської О.А., Парінова А.Б.

за участю секретаря: Присяжної Д.В.

позивача ОСОБА_5, представника позивача ОСОБА_6, представника відповідача та третьої особи Шевченка В.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_5 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2018 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення не зазначений, дата складання повного тексту: 19 лютого 2018 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Державної фіскальної служби України, Києво-Святошинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_5 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної фіскальної служби України, Києво-Святошинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області та просить суд:

визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної фіскальної служби України Насірова Р.М. від 28 лютого 2017 року № 30дс «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»;

поновити ОСОБА_5 на роботі на посаді начальника Києво-Святошинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області;

стягнути з Києво-Святошинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 по 21 березня 2017 року у розмірі 7412 гривень 30 копійок;

стягнути з Державної фіскальної служби України на користь позивачки моральної шкоди у розмірі 20000 гривень;

допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на роботі.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2018 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права.

Відзив на апеляційну скаргу до Київського апеляційного адміністративного суду не надходив.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, осіб, що з'явилися, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а оскаржувану постанову суду - скасувати з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та було вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_5 з 1994 року працювала в органах податкової інспекції на посадах державного податкового інспектора, старшого державного податкового ревізора - інспектора відділу, заступника начальника відділу, начальника відділу, першого заступника начальника, першого заступника начальника - начальника відділу, начальника державної податкової інспекції.

Присягу Державного службовця позивачем прийнято 04 липня 1994 року.

14 червня 2016 року позивача призначено в порядку переведення на посаду начальника Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, присвоєно їй спеціальне звання радника податкової та митної справи 1 рангу.

Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ ДФС 29 листопада 2016 року видано подання № 2219/99-99-06-ДК стосовно начальника Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_5 про відкриття дисциплінарного провадження за фактом неналежного виконання службових обов'язків (протокол засідання від 28 листопада 2016 року) № 26.

З метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку, відповідно до статті 71 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року, запропоновано провести службове розслідування з відстороненням начальника Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_5 від виконання обов'язків на час здійснення дисциплінарного провадження, до участі у якому залучити працівників Головного управління внутрішньої безпеки та Офісу великих платників податків ДФС України.

На виконання наказу ДФС України від 29 листопада 2016 року № 975 «Про відсторонення та проведення службового розслідування» (зі змінами, внесеними наказом ДФС України від 30 грудня 2016 року № 1056) Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ ДФС України та працівниками залученими до проведення службового розслідування, з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку, на підставі подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ДФС України від 29 листопада 2016 року № 219/99-99-06/ДК, керуючись статтею 72 Закону України «Про державну службу», проведено службове розслідування щодо повноти виконання начальником Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_5 службових обов'язків при відпрацюванні окремих ризикових суб'єктів господарювання.

За результатами службового розслідування, відповідно до вимог пункту 9 статті 71 Закону України «Про державну службу», 30 січня 2017 року за № 143/99-99-06-ДК складено висновок.

Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ ДФС України у ході дисциплінарного провадження стосовно позивача, відповідно до статті 69 Закону України «Про державну службу» розглянуто дисциплінарну справу від 28 листопада 2016 року № 196 та 27 лютого 2017 року складено подання № 277/99-99-06/ДК про рекомендування на підставі статей 65, 66 Закону застосувати до начальника Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_5 дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади державної служби за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу», з урахуванням вагомих та значних порушень.

На підставі зазначеного висновку та подання, наказом Голови Державної фіскальної служби України Насірова Р.М. від 28 лютого 2017 року № 30дс «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» ОСОБА_5 звільнено з займаної посади на підставі пункту 1 частини другої статті 65, статті 66, статті 77 Закону України від 10 грудня 2015 року «Про державну службу» за порушення Присяги державного службовця, несумлінне виконання функцій, визначених наказом, у частині забезпечення ефективної роботи Києво-Святошинської ОДПІ та контролю за дотриманням працівниками виконавської дисципліни та вимог пункту 11 Положення про ОДПІ, затвердженого наказом, що зокрема, призвело до неналежної організації роботи підпорядкованих підрозділів ОДПІ в частині порушення вимог підпунктів 2.1.2 - 2.1.5 пункту 2.1 Рекомендованого порядку взаємодії підрозділів ДФС при комплексному відпрацюванні податкових ризиків з податку на додану вартість, затвердженого наказом ДФС від 28 липня 2015 року № 543.

Надаючи правову оцінку обставинам справи колегія суддів зазначає наступне.

Принципи, правові та організаційні засади державної служби визначає Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII).

Відповідно до статті 8 Закону № 889-VIII державний службовець зобов'язаний, серед іншого, дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов'язки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності, тощо.

Особливості дисциплінарної відповідальності державних службовців урегульовано статтею 64 Закону № 889-VIII, відповідно до якої за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

До державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: зауваження; догана; попередження про неповну службову відповідність; звільнення з посади державної служби (частина перша статті 66 Закону № 889-VIII).

Відповідно до частини 3 статті 65 Закону № 889-VIII державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення.

Зазначене кореспондується з положеннями підпункту 21.1 статті 21 Податкового кодексу України, яким передбачено, що посадові особи контролюючих органів зобов'язані, крім іншого: дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами (пп. 21.1.1); забезпечувати сумлінне виконання покладених на контролюючі органи функції (пп. 21.1.2); забезпечувати ефективну роботу та виконання завдань контролюючих органів відповідно до їх повноважень (пп. 21.1.3); не допускати порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій (пп. 21.1.4).

Положеннями пункту 21.2 статті 21 Податкового кодексу України встановлено, що за невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків посадові особи контролюючих органів несуть відповідальність згідно із законом.

У свою чергу загальний порядок та підстави застосування дисциплінарних стягнень передбачені статтями 147-149 Кодексу законів про працю України.

Статтею 147 КЗпП України встановлено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Відповідно до статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

З системного аналізу викладених положень законодавства вбачається, що дисциплінарне стягнення - це передбачена законом міра примусу, що застосовується певним органом до працівника, який порушив трудову дисципліну, тобто вчинив дисциплінарний проступок.

При цьому, для застосування дисциплінарного стягнення уповноваженому органу необхідно встановити наявність всіх елементів складу дисциплінарного проступку: об'єкта, суб'єкта, об'єктивної сторони, суб'єктивної сторони, а також врахувати інші обставини, що мають значення (ступінь тяжкості, наявність шкоди, особу працівника, тощо).

Так, результатами проведеного службового розслідування встановлено недотримання в ОДПІ підпунктів 2.1.2-2.1.5 пункту 2.1 Рекомендованого порядку взаємодії підрозділів ДФС при комплексному відпрацюванні податкових ризиків з податку на додану вартість, затвердженого наказом ДФС України від 28 липня 2015 року № 543 «Про забезпечення комплексного контролю податкових ризиків з ПДВ» в частині забезпечення організації щоденного моніторингу та виявлення податкових ризиків, проведення необхідних заходів у порядку та терміни, визначені відповідними нормативними актами, розірвання договору про подання в електронному вигляді, недопущення декларування неправомірно сформованих сум «ризикового» податкового кредиту на користь третіх осіб, та як наслідок, не забезпечено своєчасного виконання підпункту 2.3.4 цього наказу в частині вжиття додаткових заходів у порядку та терміни, визначені підпунктом.

Також встановлено неналежне виконання начальником Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_5 функцій, визначених наказом ДФС України «Про затвердження у новій редакції положень про деякі територіальні органи ДФС у Київській області» від 13 квітня 2016 року № 314 в частині забезпечення ефективної роботи ОДПІ та контролю за дотриманням працівниками виконавської дисципліни.

Як вбачається з наданих до матеріалів, недотримання вимог зазначеного наказу призвело до неналежного виконання посадовими особами ОДПІ всіх необхідних заходів для ефективного відпрацювання «ризикових» - суб'єктів господарювання, передбачених пунктом 2 наказу 543, зокрема, в частині:

своєчасності та повноти вжиття відповідних заходів щодо їх відпрацювання з метою упередження декларування неправомірно сформованих сум «ризикового» податкового кредиту на користь третіх осіб;

відпрацюванням таких «ризикових» суб'єктів господарювання територіальними органами, до настання граничного терміну подання звітності або упродовж 10 робочих днів при одночасному поданні звітності та реєстрації податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних;

виявлення фактів реєстрації податкових накладних платниками податків, які формують податковий кредит з ознаками ризику іншими платникам податків.

Зазначено також, що не здійснення вичерпних заходів щодо спростування правомірності перебування ФГ «Агромілтрейд» (ФГ «Кріпке») на спеціальному режимі оподаткування з 01 січня 2009 року по 31 грудня 2016 року, зважаючи на факт відсутності у суб'єкта господарювання власних або орендованих земельних ділянок, наявність поставки сільськогосподарської продукції не власного виробництва (вирощування), суперечить вимогам пункту 209.6 статті 209 Податкового кодексу України.

Як вбачається зі спірного наказу, ОСОБА_5 у порушення наказів про створення робочих груп у Києво-Святошинській ОДПІ ГУ ДФС у Київській області від 26 жовтня 2016 року № 443 «Про створення тимчасової робочої групи» на виконання вимог розпорядження ДФС від 18 вересня 2015 року № 288-р «Про аналіз показників роботи суб'єктів господарювання-виробників та переробників сільськогосподарської продукції» від 25 жовтня 2016 року № 431 «Про створення робочої групи» на виконання наказу ДФС від 28 липня 2015 року № 543 «Про забезпечення комплексного контролю податкових ризиків з ПДВ», від 26 жовтня 2016 року № 442 «Про створення тимчасової робочої групи» щодо посилення контролю моніторингу за реєстрацією податкових накладних, надано доручення начальнику відділу електронних сервісів Зикіній О.А. щодо підключення договорів електронної звітності деяких суб'єктів господарювання за наявності застережень та контрольних доручень ДФС, чим порушено вимоги пункту 2 наказу ДФС України від 28 липня 2015 року № 543 «Про забезпечення комплексного контролю податкових ризиків з ПДВ».

Начальнику Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_7 для погодження було надано список Договорів про визнання електронних документів, отриманих електронним зв'язком на адресу Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області (службова записка від 10 листопада 2016 року № 168/10-13-11-02-11-16 та від 17 листопада 2016 року № 181/10-13-11-01-11-16), у якому наявна інформація у тому числі і по платниках, які вже були доведені до опрацювання листами ГУ ДФС у Київській області та знаходились на контролі.

Службові записки від 10 листопада 2016 року № 168/10-13-11-02-11-16 та від 17 листопада 2016 року № 181/10-13-11-01-11-16, якими надано для погодження списки договорів про визнання електронних документів, отриманих електронним зв'язком на адресу Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, начальником ОСОБА_5 було «розписано» безпосередньо на виконавця та керівника структурного підрозділу у порушення вимог наказів про створення робочих груп від 25 жовтня 2016 року № 431 та від 26 жовтня 2016 року № 442, 443.

Службова записка від оперативного управління від 16 листопада 2016 року № 1021/10-13-21-01-14 «розписана» начальником ОСОБА_5 з резолюцією «До реагування» та передано безпосередньо виконавцю, що підтверджено поясненнями начальника відділу електронних сервісів Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області Зикіної О.А. від 30 січня 2017 року та начальника відділу матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Вірянської О.В. Окрім цього, службова записка була «розписана» також на першого заступника начальника Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області Рижикова А.І.

Згідно матеріалів перевірки, зазначені дії призвели до підключення до системи електронного адміністрування суб'єктів господарювання, які неодноразово були доведені до відпрацювання листами ГУ ДФС у Київській області як підприємства групи ризику з ознаками безтоварності та підміни товару.

Зазначеними службовими записками було визначено перелік ризикових підприємств.

В службовій записці № № 1021/10-13-21-01-14 від 16 листопада 2016 року, зазначено, що співробітниками оперативного управління податкової міліції Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області на виконання ряду службових записок, відповідно до наказу ДФС України від 28 липня 2015 року № 543 «Про забезпечення комплексного контролю податкових ризиків з ПДВ» та наказу ДФС України від 31.07.2014 року № 22, здійснено виїзд за податковими адресами підприємств, зокрема ФГ «Агромітрейд», ТОВ «Макселон», ТОВ «Лінхольд», ТОВ «Милтон», ТОВ «Вінтер Пром», та підтверджено реальність господарських операцій.

Таким чином, висновки відповідача щодо протиправності дій позивача щодо підключення до системи електронного адміністрування підприємств, які згідно з вищевказаних службових записок були доведені до відпрацювання як підприємства групи ризику з ознаками безтоварності та підміни товару, не знаходять обґрунтованого підтвердження, оскільки згідно інформації, наведеної службовою запискою від 16.11.2016 року, реальність здійснення господарських операцій відповідними підприємствами згідно переліку підтверджено, тому позивачем було розписано дані службову записку «До реагування».

Надаючи правову оцінку правомірності наказу голови ДФС України від 28 лютого 2017 року № 30-дс щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_13 колегія суддів зазначає наступне.

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1,3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону, що передбачено ч. 5 ст. 66 Законом № 889-VIII.

Згідно частини першої статті 77 Закону № 889-VIII рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб'єкта призначення.

За приписами статті 30 Закону № 3723-ХІІ державна служба може бути припинена у разі: порушення умов реалізації права на державну службу; недотримання пов'язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених статтею 16 Закону України «Про державну службу»; досягнення державним службовцем граничного віку проходження державної служби; відставки державних службовців, які займають посади першої або другої категорії; виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі; відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 Закону України «Про державну службу»; неподання або подання державним службовцем неправдивих відомостей щодо його доходів, передбачених статтею 13 Закону України «Про державну службу».

При цьому в пункті 6 частини першої статті 30 Закону № 3723-ХІІ визначено не окремий вид відповідальності державних службовців за порушення Присяги, а спеціальну підставу для припинення державної служби, що відбувається у формі звільнення.

В силу частини другої статті 17 Закону № 3723-ХІІ присяга державного службовця полягає в обов'язку вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки.

З тексту Присяги вбачається, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов'язання державного службовця.

Аналогічний висновок міститься у рішення Конституційного Суду України від 11 березня 2011 року у справі № 2-рп/2011.

За такого правового врегулювання порушення Присяги слід розуміти як скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Присяга державного службовця передбачає зобов'язання виконувати обов'язки сумлінно.

Тобто порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов'язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов'язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.

Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування.

При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватись як альтернативні.

Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з державної служби за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Верховний Суд України неодноразово, аналізуючи текст Присяги державних службовців, зазначав, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги.

Тобто, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення, можуть бути наслідком недодержання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби.

Таким чином, припинення державної служби у зв'язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень.

Однак, вони не є ідентичними, а є заходами різних видів відповідальності.

Звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного суду від 11 квітня 2018 року у справі № 804/8092/16, від 04 квітня 2018 року у справі № 826/6646/16.

Крім того, змістом пункту 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» підставами захисту порушеного права звільненої особи може бути не тільки звільнення без законних підстав, а й порушення порядку його проведення.

Отже, вирішуючи питання щодо звільнення позивача в порядку, передбаченому трудовим законодавством, суд повинен встановити: чи дотриманий порядок звільнення, передбачений трудовим законодавством, а саме: чи від позивача відбиралися письмові пояснення; чи досліджено обставини (причини) неналежного виконання службових обов'язків; чи обрання звільнення як виду дисциплінарного стягнення є мотивованим; чи позивача не звільнено під час перебування на лікарняному.

Так, згідно ст. 75 ЗУ «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII Перед накладенням дисциплінарного стягнення суб'єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.

Пояснення державного службовця має відображати час, місце, обставини та причини вчинення ним дисциплінарного проступку, його усвідомлення чи заперечення провини, а також інші питання, які мають значення у справі.

Відмова надати пояснення оформляється відповідним актом і підтверджується двома державними службовцями. Відмова надати пояснення не перешкоджає здійсненню дисциплінарного провадження та накладенню на державного службовця дисциплінарного стягнення.

Відповідно до ст. 76 ЗУ «Про державну службу» державний службовець має право на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення.

За результатами ознайомлення державний службовець має право вносити зауваження до висновку, клопотання про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи, надавати додаткові пояснення та додаткові документи і матеріали, що стосуються зазначених обставин, які долучаються до справи.

В матеріалах справи наявна позивача від 21.02.2017 року щодо надання копії акту службового розслідування а також щодо надання пояснень щодо фактів, відображених в акті службового розслідування.

Проте жодних підтверджень щодо реалізації зазначених прав позивача матеріали справи не містять.

Таким чином, виходячи з аналізу наведеного колегія суддів приходить до висновку що оскаржуваний наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача, відповідно до якого ОСОБА_5 звільнено з посади державної служби начальника Києво-Святошинської ОДПІ Головного управління ДФС у Київській області за порушення присяги державного службовця, несумлінне виконання функцій, визначених наказом, у частині забезпечення ефективної роботи Києво-Святошинської ОДПІ та контролю за дотриманням працівниками виконавської дисципліни є незаконним, а тому позивач підлягає поновленню на раніше займаній посаді.

За приписами частини першої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки суд прийшов до висновку про незаконність звільнення позивача з раніше займаної посади та необхідність поновлення її на роботі, то на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.03.2017 року по дату ухвалення судового рішення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки від 01.03.2017 року № 1250/К10-13-05-33 заробітна плата позивача за січень-лютий 2017 року становить 21707,55 грн., загальна кількість робочих днів у цьому періоді складає 40 днів.

Таким чином середньоденний заробіток позивача становить 542,68 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу становить 307 робочих днів , у зв'язку з чим сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 166602,76 грн. (307 дн. х 542,68 грн.)

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що позивачем не доведено факту завдання моральних страждань, душевних переживань та психологічного розладу, наявність втрат немайнового характеру, що настали у зв'язку з діями відповідача.

За таких обставин, підстави для стягнення моральної шкоди відсутні.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення не у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а тому наявні підстави для його скасування.

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Державної фіскальної служби України, Києво-Святошинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2018 року скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_5 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної фіскальної служби України Насірова Р.М. від 28 лютого 2017 року № 30-дс «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Поновити ОСОБА_5 на посаді начальника Києво-Святошинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області.

Стягнути з Києво-Святошинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 березня 2017 по 24 травня 2018 року у розмірі 166602,76 грн. (сто шістдесят шість тисяч шістсот дві гривні 76 копійок).

В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Постанову суду в частині поновлення позивача на посаді начальника Києво-Святошинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області допустити до негайного виконання.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині стягнення з Києво-Святошинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області на користь ОСОБА_5 середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені ст. ст. 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О.О. Беспалов

Суддя О.А. Губська

Суддя А.Б. Парінов

(Повний текст постанови складено 24.05.2018 р.)