Справа № 806/1555/17
Суддя: Капустинський М.М.
Дата ухвалення: 2018-05-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Справа № 806/1555/17
ПОСТАНОВА
іменем України

"22" травня 2018 р. м. Житомир

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Капустинського М.М.
суддів: Моніча Б.С.
Охрімчук І.Г.,

за участю секретаря Шведюк М.М.,

представника відповідача, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "10" жовтня 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_1 до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу , -

суддя в 1-й інстанції - Романченко Є.Ю.,
час ухвалення постанови не зазначено,
місце ухвалення постанови м.Житомир,
дата складання повного тексту постанови не зазначено,-

ВСТАНОВИВ:

В червні 2017 р. позивач звернувся до суду з позовом, у якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог від 19.06.2017, просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 04 травня 2017 року № 960-аг "Про результати службового розслідування";
- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 05 травня 2017 року № 96-ос "По особовому складу" в частині виключення зі списків частини та зняття з усіх видів забезпечення старшого прапорщика ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Висоцьк" ІІІ категорії (тип В) в запас за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", з 05 травня 2017 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ІІІ категорії (тип В), з 05 травня 2017 року;
- стягнути з Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в період з 05 травня 2017 року по дату прийняття рішення по справі.
Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 10.10.2017р. у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись з вищезазначеною постановою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги. В апеляційній скарзі зазначив, що при прийнятті рішення - притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю командиром не взято до уваги положення норм ч.3 ст.5, ч.2 ст.86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, а також не було з`ясовано причини та умови скоєння порушення військовослужбовцем, хоча саме це і є однією з головних причин проведення службових розслідувань. Судом першої інстанції не було взято до уваги та не враховано той факт, що з аналізу службової характеристики вбачається, що вона є дуже суперечливою і неоднозначною. З особової справи встановлено, що в службовій картці зазначені тільки стягнення і жодного заохочення, хоча суду було надано докази того, що заохочення є, однак це не зазначено з невідомих причин. Вважає, що дисциплінарне стягнення накладене у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є необ`єктивним, особистість позивача як військовослужбовця відображена суб`єктивно.
У відзиві на апеляційну скаргу Луцький прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України просить залишити апеляційну скаргу ОСОБА_1 - без задоволення, а постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 10.10.2017р. - без змін. Зазначає, що Дисциплінарний статут не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності і від конкретних обставин дисциплінарного стягнення.
Переглянувши судове рішення, доводи апеляційної скарги, розглянувши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Суд встановив, що ОСОБА_1 проходив військову службу в Збройних Силах України з 26.11.2004р. до 05.05.2017р., зокрема з 04.07.2005р. позивач проходив військову службу у Державній прикордонній службі України за контрактом.
18.08.2016р. наказом Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Прикордонного служби України № 184-ос "По особовому складу", відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, зараховано до списків особового складу частини, на всі види забезпечення та призначено з 18.08.2016р. прапорщика ОСОБА_1 , начальником кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Висоцьк" ІІІ категорії (тип В), який прибув для подальшого проходження служби з військової частини НОМЕР_1 м. Чернігів.
Наказом № 215-ос від 20.09.2016р. прапорщику ОСОБА_1 присвоєно чергове військове звання - старший прапорщик.
Судом установлено, що наказом відповідача від 21.04.2017р. № 875-аг призначено службове розслідування за фактом виявлення особистого мобільного телефону в старшого прапорщика ОСОБА_1 21.04.2017р. під час здійснення перевірки прикордонного наряду "Прикордонний патруль" на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".
Групою офіцерів у ході проведення службового розслідування встановлено, що 21 квітня 2017 року в період з 10 год. 45 хв. по 11 год. 15 хв. заступником начальника штабу - начальником відділу прикордонної служби штабу майором ОСОБА_2 було здійснено раптову перевірку організації та несення служби прикордонного наряду "Прикордонний патруль" на місці пропуску за лінію ІТС 12/6 на ділянці відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".
У ході перевірки у старшого прикордонного наряду старшого прапорщика ОСОБА_1 виявлено його мобільний телефон. Розглянувши та вивчивши наявні матеріали службового розслідування, група офіцерів дійшла висновку про підтвердження факту неналежного виконання службових обов`язків в прикордонному наряді "Прикордонний патруль" внаслідок порушення вимог ст.ст.11,16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, а саме: "Необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: беззастережно виконувати накази командирів (начальників) .... кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою", пункту 1 розпорядження Північного регіонального управління від 03.03.2017 № Т/192-23 "Про використання особистих технічних засобів", а саме: "Заборонити використання особистих мобільних телефонів та особистих технічних засобів (смартфонів, планшетів, тощо) військовослужбовцями (працівниками) під час виконання обов`язків військової служби, несення служби в прикордонних нарядах..." та пункту 1 наказу Начальника Луцького прикордонного загону від 16.03.2017 №№ 598-аг "Про використання мобільних терміналів стільникового зв`язку", а саме: "заборонити використання особистих мобільних телефонів та особистих технічних засобів (смартфонів, плантешів, тощо) військовослужбовцями (працівниками) під час виконання обов`язків військової служби, несення служби в прикордонних нарядах...", що виразилося у наявності під час несення служби в прикордонному наряді особистого мобільного телефону в інспектора прикордонної служби 1-ї категорії - начальника кінологічного відділення старшого прапорщика ОСОБА_1 ..
Результати службового розслідування за фактом виявлення особистого мобільного телефону у військовослужбовця під час здійснення перевірки прикордонного наряду "Прикордонний патруль" на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " викладені у висновку, який затверджено Начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 наказом № 960аг від 04 травня 2017 року "Про результати службового розслідування".
Водночас пунктом 2 цього наказу наказано, за неналежне виконання службових обов`язків в прикордонному наряді "Прикордонний патруль", порушення вимог ст.ст. 11,16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, пункту 1 розпорядження Північного регіонального управління від 03.03.2017 № Т/192-23 "Про використання особистих технічних засобів" та пункту 1 наказу Начальника Луцького прикордонного загону від 16.03.2017 №№ 598-аг "Про використання мобільних терміналів стільникового зв`язку", на інспектора прикордонної служби 1 - ї категорії - начальника кінологічного відділення старшого прапорщика ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
04 травня 2017 року Начальником впс " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Луцького прикордонного загону, з метою реалізації дисциплінарного стягнення, підготовлено подання до звільнення з військової служби за контрактом в запас за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю старшого прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Цього ж дня з інспектором прикордонної служби 1-ї категорії - начальником кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Висоцьк" старшим прапорщиком ОСОБА_1 , у зв`язку з проведенням службового розслідування за фактом виявлення особистого мобільного телефону у військовослужбовця під час здійснення перевірки прикордонного наряду "Прикордонний патруль" на ділянці відповідальності впс "Висоцьк", проведено бесіду. За результатами бесіди складено аркуш бесіди, який позивачем підписано без заперечень, заяв та клопотань.
На підставі подання від 04.05.2017 та наказу начальника Луцького прикордонного загону від 04.05.2017 №960-аг, Начальником Луцького прикордонного загону винесено наказ від 04.05.17 №94-ос "По особовому складу", яким припинено (розірвано) контракт та звільнено із військової служби в запас за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" старшого прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Висоцьк" ІІІ категорії (тип В), без права носіння військової форми одягу.
У свою чергу, наказ начальника Луцького прикордонного загону від 4 травня 2017 року № 94-ос став підставою для прийняття Начальником Луцького прикордонного загону наказу від 05 травня 2017 року № 96-ос "По особовому складу", яким, відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, виключено зі списків особового складу та знято з усіх видів забезпечення з 5 травня 2017 року старшого прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Висоцьк" ІІІ категорії (тип В), з яким припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби в запас за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", без права носіння військової форми одягу.
Не погоджуючись із наказами відповідача від 04.05.17 №960-аг "Про результати службового розслідування" та від 05.05.17 № 96-ос"По особовому складу", позивач звернувся до суду з даним позовом.
Розглядаючи питання про законність та обґрунтованість судового рішення, яким відмовлено в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції враховує наступне.
Частинами 1,2,4 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №2232-XII) передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період, а також відносин, що виникають у зв`язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби визначаються Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009р. № 1115/2009.
У відповідності до п. 5 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Положення), громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України.
Згідно з п.6 загаданого Положення, початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби (частиною першою статті 26 Закону №2232-XII).
Частиною 2 статті 26 Закону №2232-XII передбачено, що звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, зі служби проводиться на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.
Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність (підпункт "е" частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII ).
За змістом абз.1-3 п.280 Положення, звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення.
Пунктом 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999р. №551-XIV (зі змінами та доповненнями, надалі - Дисциплінарний статут), у разі невиконання (неналежного виконання) передбачено, що військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (п.84 Дисциплінарного статуту).
Положеннями пункту 18 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 р. N 111 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 р. за N 261/10541 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Інструкція), визначено, що за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку. Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.
Днем закінчення службового розслідування вважається день затвердження начальником (командиром) висновку службового розслідування (п. 26 Інструкції).
Відповідно до п.п. 24, 27 Інструкції, начальник (командир), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає висновок та всі інші матеріали службового розслідування. Якщо розслідування проведено повно, всебічно й об`єктивно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) затверджує його. Якщо розслідування проведено неповно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, не відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) продовжує термін розслідування, але при цьому загальний термін його проведення не може перевищувати двох місяців, починаючи з дня його призначення. Якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.
Згідно з п.31 Інструкції, дисциплінарне стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом місяця від дня закінчення службового розслідування. У цей період видається відповідний наказ начальника (командира) органу Державної прикордонної служби України про прийняте ним рішення.
Пунктом 30 Інструкції передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
У відповідності до п. 33 Інструкції, військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому начальнику або звернутися до суду у визначений законом строк.
У контексті наведеного суд звертає увагу на те, що позивач оскаржуючи до суду наказ від 04.05.2017р. № 960аг, яким, на нього за порушення порушень вимог ст.ст.11,16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, пункту 1 розпорядження Північного регіонального управління від 03.03.2017р. № Т/192-23 "Про використання особистих технічних засобів" та пункту 1 наказу Начальника Луцького прикордонного загону від 16.03.2017р. №№ 598-аг "Про використання мобільних терміналів стільникового зв`язку", що виразилося у наявності під час несення служби в прикордонному наряді особистого мобільного телефону накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, факту наявності під час несення служби в прикордонному наряді особистого мобільного телефону не заперечує.
В силу приписів наведених правових норм для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.
За змістом пункту 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Статут), необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини.
Пунктом 16 Статуту передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Згідно з п.17 Статуту, на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.
21.04.2017р. інспектор прикордонної служби 1-ї категорії - начальник кінологічного відділення відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " старший прапорщик ОСОБА_1 організовував та ніс службу в прикордонному наряді "Прикордонний патруль" на місці пропуску за лінію інженерних споруд №12/6 в районі іпз № 10.
Прикордонним нарядам під час здійснення прикордонного контролю забороняється використовувати будь-які особисті засоби зв`язку, що не належать Держприкордонслужбі та не входять до предметів екіпірування прикордонного наряду, мати при собі грошові кошти понад розмір, установлений центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону (п.12 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015р. №1261 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 р. за №1391/27836).
Наказом Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Прикордонної служби України від 16.03.2017р. №598-аг "Про використання мобільних терміналів стільникового зв`язку", відповідно до розпорядження Північного регіонального управління від 03.03.2017р. № Т/192-23 "Про використання особистих технічних засобів", з метою забезпечення надійного зв`язку з прикордонними нарядами, запобігання організації протиправної діяльності на державному кордоні, недопущення фактів витоку службової інформації про оперативно - службову діяльність Державної прикордонної служби України, заборонено використання особистих мобільних телефонів та особистих технічних засобів (смартфонів, планшетів, тощо) військовослужбовцями (працівниками) під час несення служби в прикордонних нарядах, в складі чергової зміни оперативно - чергової служби, в добових нарядах внутрішньої служби, вартової служби, в складі чергової обслуги оперативно - технічної служби та під час проведення службових нарад (пункт 1).
Пунктом 6 наказу Начальника Луцького прикордонного загону від 16.03.2017р. №№598-аг "Про використання мобільних терміналів стільникового зв`язку" дозволено мати при собі особисті мобільні телефони під час перебування на території військового містечка відділу прикордонної служби начальнику відділу прикордонної служби, його заступникам та черговому ІТС.
Разом з тим, 20.04.2017р. під час шикування зміни прикордонних нарядів, до якої входив інспектор прикордонної служби 1-ї категорії - начальник кінологічного відділення старший прапорщик ОСОБА_1 , старшим зміни прикордонних нарядів віддано наказ здати особисті мобільні телефони під підпис в журнал обліку здачі/видачі особистих мобільних терміналів стільникового зв`язку військовослужбовцями впс " ІНФОРМАЦІЯ_1 ". Однак позивач мобільний телефон не здав та мав його при собі, що визнається військовослужбовцем. При цьому в позові та поясненнях позивач указував, що особистий мобільний телефон не здав у зв`язку із сімейними обставинами (важкими хворобами батька та бабусі).
Отже, жодних обставин, які б свідчили про те, що службове розслідування проведено неповно встановлено не було, а висвітлені у висновку події 21.04.2017р. відповідають змісту пояснень, відібраних 21 квітня 2017 року у позивача, суд погоджується із висновком відповідача про неналежне виконання інспектором прикордонної служби 1-ї категорії - начальником кінологічного відділення старшим прапорщиком ОСОБА_1 службових обов`язків внаслідок порушення вимог ст.ст.11,16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, пункту 1 розпорядження Північного регіонального управління від 03.03.2017 № Т/192-23 "Про використання особистих технічних засобів" та пункту 1 наказу Начальника Луцького прикордонного загону від 16.03.2017 №№598-аг "Про використання мобільних терміналів стільникового зв`язку".
Виявлений факт неналежного виконання позивачем службових обов`язків в силу приписів Закону №2232-XII, Положення та Дисциплінарного статуту може слугувати підставою для накладення на його дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службову невідповідністю.
Щодо безпідставного, на думку позивача, не врахування відповідачем його попередньої поведінки, тривалості військової служби, участі у міжвідомчих змаганнях кінологічних служб з пошуку та виявлення наркотичних речовин, зброї та вибухівки, тощо, то суд зазначає, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.
Дисциплінарний статут не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що у разі наявності підстав для застосування дисциплінарного стягнення, суд не може змінювати його вид, враховуючи тяжкість провини та інші обставини, оскільки це відноситься до виключних повноважень особи, що приймає рішення про застосування дисциплінарного стягнення, тому начальник Луцького прикордонного загону, накладаючи на позивача дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службову невідповідністю, діяв згідно зі нормами чинного законодавства, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією, законами України та нормативно - правовими актами, прийнятими на їх виконання. Відтак, наказ відповідача від 04.05.2017р. № 960-аг "Про результати службового розслідування" є законним та скасуванню не підлягає.
Стосовно наказу № 96-ос від 05.05.2017р., яким позивача виключено зі списків частини та усіх видів забезпечення з 05.05.2017р.
Наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу. Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням (п.п. 292, 293 Положення).
Спірний наказ №96-ос від 05.05.2017р. відповідачем прийнято на підставі наказу начальника Луцького прикордонного загону від 04.05.2017р. № 94-ос. Останнім припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби в запас за пунктом "е" (через службову невідповідність) ч. 6 із застосуванням ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" старшого прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Висоцьк" ІІІ категорії (тип В), без права носіння військової форми одягу.
При цьому слід наголосити, що позовної вимоги про визнання протиправним і скасування наказу №94-ос від 04.05.2017р. адміністративний позов ОСОБА_1 , після подачі ним заяви від 19.06.2017р., не містить.
Згідно зі ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не дають підстави вважати, що судом при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, та процесуального права.
З огляду на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позовні вимоги, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "10" жовтня 2017 р. без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя М.М. Капустинський

судді: Б.С. Моніч

І.Г. Охрімчук

Повне судове рішення складено "23" травня 2018 р.