Справа № П/811/551/17
Суддя: Л.І. Хилько
Дата ухвалення: 2018-05-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 травня 2018 року м. Кропивницький Справа № П/811/551/17
Кіровоградський окружний адміністративний суд, у складі судді Хилько Л.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Компаніївським РВ УМВС України в Кіровоградській області 01.03.2011 року; ідентифікаційний код НОМЕР_2 ; адреса: АДРЕСА_1 ; адреса фактичного проживання: АДРЕСА_2 )
до відповідачів:
відповідач 3 - Військової частини - польова пошта НОМЕР_3 ( НОМЕР_4 ) (код за ЄДРПОУ НОМЕР_5 , адреса: АДРЕСА_3 )
про визнання незаконним та скасування наказів, поновлення на військовій службі, відшкодування втраченого заробітку, стягнення моральної шкоди та моральних збитків, -
ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_2 Збройних Сил України, Компаніївського військового комісаріату Кіровоградської області, Військової частини - польова пошта НОМЕР_3 ( НОМЕР_4 ), в якому просить суд:
- визнати незаконним та скасувати наказ командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_2 Збройних Сил України (по особовому складу) від 05.11.2016 р. №75-РС в частині звільнення ОСОБА_1 із займаних посад та призначення механіком-водієм медичного пункту механізованого батальйону військової частини - польова пошта НОМЕР_4 ВОС-843259А;
- визнати незаконним та скасувати наказ Компаніївського районного військового комісаріату Кіровоградської області від 09.11.2016 р. №79;
- поновити ОСОБА_1 на службі в Компаніївському районному військовому комісаріату на посаді водія відділення забезпечення;
- зобов`язати Компаніївський військовий комісаріат Кіровоградської області відшкодувати позивачу втрачений заробіток;
- стягнути з Компаніївського військового комісаріату Кіровоградської області моральні збитки в сумі 45 000, 00 грн.;
- стягнути з Військової частини - польова пошта НОМЕР_3 ( НОМЕР_4 ) завдані моральні збитки у сумі 5 000,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що спірні накази не відповідають критеріям обґрунтованості, розсудливості, дотримання необхідного балансу між буд-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Наказ прийнятий всупереч Закону України «Про Збройні сили України», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міноборони від 10.04.2009 №170.
У судовому засіданні позивачем вимоги адміністративного позову підтримано у повному обсязі з підстав, зазначених у позовній заяві.
Представником відповідача 2 (Компаніївським військовим комісаріатом Кіровоградської області) подано до суду письмові заперечення проти позову, наголошено, на тому, що переведення позивача відбулось відповідно до вимог чинного законодавства на підставі п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби (т.1,а.с.138-139).
В судовому засіданні представником відповідача 1 позицію викладену в письмових запереченнях підтримано та наголошено на відмові в задоволенні позовних вимог.
Представник відповідача 1 та відповідача 3 своїм правом гарантованим Кодексом адміністративного судочинства України на подання письмових заперечень не скористались.
Згідно до вимог пункту 10 ч. 1 Розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
На підставі відповідної ухвали від 22.05.2018 року, керуючись приписами Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішив здійснити подальший розгляд справи у порядку письмового провадження.
Письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом (пункт 10 частини першої статті 4 КАС України).
Дослідивши подані позивачем документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.
Предметом розгляду даної справи є правомірність дій командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_2 Збройних Сил України та посадових осіб Компаніївського районного військового комісаріату Кіровоградської області при винесенні наказів, а саме: (по особовому складу) від 05.11.2016 р. №75-РС та від 09.11.2016 р. №79.
При вирішенні даного спору суд враховує наступні фактичні обставини справи.
ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Компаніївка, Кіровоградської області є військовослужбовцем (а.с.8-9).
15.10.2015 р. між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського та старшинського складу строком на 5 років (т.1,а.с.10-11).
Наказом військового комісара Компаніївського районного військового комісаріату (по стройовій частині) від 19.10.2015 року №19 старшину ОСОБА_1 , прийнятого із запасу наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (по особовому складу) від 15.10.2015 року №13-РС на військову службу за контрактом осіб сержантського складу до Збройних Сил України та призначеного на посаду водієм відділення забезпечення Компаніївського районного військового комісаріату, зараховано до списків особового складу Компаніївського районного військового комісаріату та на всі види забезпечення, та визнано таким, що з 19.10.2015 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою (т.1,а.с.13).
05.11.2016 року командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » м.Одеса відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих військовослужбовців військової служби за контрактом Сухопутних військ Збройних Сил України увільнено від займаних посад та призначено, зокрема, серед інших, старшину ОСОБА_1 , водія відділення забезпечення Компаніївського районного військового комісаріату Кіровоградської області механіком-водієм медичного пункту механізованого батальйону військової частини ПП НОМЕР_4 ВОС-843259А (т.1,а.с.17).
На підставі вищевказаного наказу від 09.11.2016 року військовим комісаром Компаніївського районного військового комісаріату (по стройовій частині) видано наказ, яким старшину ОСОБА_1 , водія відділення забезпечення Компаніївського районного військового комісаріату Кіровоградської області призначеного наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 05.11.2016 року №75-РС на посаду механіка-водія медичного пункту механізованого батальйону військової частини-польова пошта НОМЕР_4 ВОС-843259А, визнано таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби в смт. Чорноморське Одеської області. З 09.11.2016 року виключено зі списків особового складу Компаніївського районного військового комісаріату та всіх видів забезпечення (т.1,а.с.16).
08.11.2016 року вказані накази відповідним розпорядженням засобами електронного зв`язку були невідкладно направлені військовим комісарам, серед інших, командиру військової частини пп НОМЕР_4 та військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_4 (т.2,а.с.53-62).
Згідно книги обліку руху особових справ сержантського (старшинського) та рядового складу Компаніївського районного військового комісаріату Кіровоградської області на адресу командира в/ч пп НОМЕР_4 (28 окремої механізованої бригади) смт. Чорноморське, Одеської області надіслано особову справу старшини ОСОБА_1 , що посвідчується також відповідним листом за вих. №148 дск від 15.12.2016 року (т.2,а.с.63-73).
Вважаючи вищевказані накази від 05.11.2016 р. №75-РС та від 09.11.2016 р. №79 протиправними, такими, що прийняті в супереч діючому законодавству, позивач звернувся за захистом свого порушеного, на його думку права.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.
За змістом положень статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Частиною 1 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин, тобто для відновлення порушеного права в зв`язку із прийняттям рішення суб`єктом владних повноважень особа повинна довести, яким чином відбулось порушення її прав. Порушення вимог Закону рішенням чи діями суб`єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов`язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушених його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями чи рішенням.
Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси (ч.1 ст. 5 КАС України).
Тобто, виходячи з аналізу вищезазначеної правової норми, суд захищає лише порушені, невизнані або оспорювані права, свободи та інтереси учасників адміністративних правовідносин.
Визнання протиправними дій суб`єкта владних повноважень можливе лише за позовом особи, право або законний інтерес якої порушені цією дією.
Конституція України має найвищу юридичну силу, закони та інші нормативно-правові акти повинні відповідати їй (ст. 8). На ці обставини неодноразово вказував Конституційний Суд України у своїх рішеннях, зокрема, рішенні №7-рп/2003 від 10.04.2003 року, рішенні №9-рп/2004 від 07.04.2004 року, рішенні №1-рп/2007, рішенні №19-рп/2008 від 02.10.2008 року.
Відповідно до статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.
Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що відповідачі в порушення процедури передбаченої п. 4.1 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Сил України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України №170 від 10.04.2009, звільнив позивача з посади.
Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення) визначено порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
У відповідності до підпункту 1 пункту 81 Положення призначення на посади військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової служби) здійснюється посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі номенклатура посад) , яка затверджується Міністром оборони.
Відповідно до підпункту 2 пункту 82 Положення, призначення військовослужбовців на рівнозначні посади здійснюється для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Відповідно до пункту 83 Положення військовослужбовці призначаються на посади і перемішуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.
Просування по службі військовослужбовців здійснюється на альтернативній основі за умови перебування військовослужбовців у резерві або на конкурсній основі на посади науково-педагогічних (наукових) працівників ( п.85 Положення).
Атестування військовослужбовців в особливий період не проводиться. Для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення. (п.257 Положення).
Відповідно до вимог абзацу 2 пункту 118 Положення у разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються, на рівнозначні посади вони призначаються на нижчі посади (не більш як на один ступінь чи за їх згодою більше ніж на один ступінь) або зараховуються у розпорядження відповідного командира (начальника) згідно з підпунктом 1 пункту 116 Положення.
Згідно абзацу 5 пункту 256 Положення у разі потреби доукомплектування Збройних Сил України військовослужбовці, посади яких скорочуються у ході проведення організаційно-штатних заходів, до закінчення строків проведення цих заходів призначаються на інші посади за підставами, визначеними пунктом 82 цього Положення. Зазначені переміщення здійснюються без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
В даному випадку згода військовослужбовця на призначення на нижчу посаду у зв`язку з проведенням організаційних заходів не потрібна.
Згідно з п. 112 Положення, військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.
Системний аналіз вказаних норм законодавства дає підстави стверджувати, що громадяни України які проходять військову службу мають визначені обмеження щодо вибору місця проходження військової служби. Судом встановлено, що станом на час винесення спірних наказів, ОСОБА_1 не входить до переліку військовослужбовців, яким надано право вибору місця служби.
Пунктом 4.1 Інструкції передбачено, що військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі, Плану переміщення по службі з числа військовослужбовців, подань, службового документа, та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України.
Згідно пункту 4.26. Інструкції нижчими на один ступінь посадами, на які може бути призначений військовослужбовець у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, вважаються посади, рівнозначні найближчій нижчій посаді у конкретному підрозділі, де проходив службу військовослужбовець до проведення організаційних заходів, а в разі відсутності в цьому підрозділі нижчих посад - на нижчих посадах в інших підрозділах.
Згідно пункту 4.12 Інструкції за умови рівності штатних категорій за посадами, якщо за однією з них є фіксований розмір посадового окладу, а за іншою визначено диференційований посадовий оклад, то у разі відповідності фіксованого посадового окладу діапазону диференційованого посадового окладу за іншою посадою ці посади можуть вважатись рівнозначними.
При цьому, поняття особливого періоду визначено у статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», яким передбачено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Отже, особливий період починається з моменту оголошення рішення про мобілізацію, охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізацією, згідно зі статтею 3 Закону № 3543 є комплекс заходів, здійснюваних, серед іншого, з метою переведення Збройних Сил України на організацію і штати воєнного часу. Закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду. Законом не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду.
Також, ст.1 Закону України № 3543 визначено поняття демобілізації, як комплекс заходів, спрямованих, серед іншого, на планомірне переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, на організацію та штати мирного часу.
Оскільки проведення антитерористичних заходів в Україні, станом на день прийняття спірних наказів не закінчилось, в України діє особливий період, тому відповідно до пункту 257 Положення на особливий період діє спрощена процедура призначення особового складу на інші посади, тому оцінювання позивача та внесення його прізвища до Резерву для просування по службі не повинно було проводитись.
При цьому, відповідно до Директиви Міністерства оборони України від 10.10.2013 р. №Д-1 «Про основні заходи кадрового забезпечення Збройних Сил України на період до 2017 року» прийнятої відповідно до Державної комплексної програми реформування і розвитку Збройних Сил України на період до 2017 року, затвердженої указом Президента України від 02.09.2013 року №479, з метою реалізації військової кадрової політики у Збройних Силах України, гарантованого і якісного комплектування Збройних Сил України професійними, підготовленими і мотивованим до проходження військової служби особовим складом, запропоновано пріоритетними завданнями кадрового забезпечення вважати проведення (реалізацію) державної військової кадрової політики, зокрема серед інших, комплектування Збройних Сил України особовим складом з урахуванням необхідності збереження висококваліфікованого кадрового потенціалу Збройних Сил України та ефективне службове використання військовослужбовців.
Поряд з тим, відповідно до Положення, сімейними обставинами та іншими поважними причинами для переміщення військовослужбовця можуть бути:
- виховання матір`ю (батьком) військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей, що з нею (ним) проживають, без батька (матері);
- утримання матір`ю (батьком) військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона є інвалідом І або ІІ групи або продовжує навчання і у зв`язку з цим потребує матеріальної допомоги матері (батька);
- хвороба військовослужбовця або члена його сім`ї, якщо така хвороба згідно з висновком військово-лікарської або лікарсько-експертної комісії перешкоджає військовослужбовцю проходити службу в даній місцевості чи проживати в ній членові його сім`ї;
- наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей;
- переміщення дружини (чоловіка) військовослужбовця, які проходять військову службу за контрактом, на нове місце служби в порядку, визначеному пунктом 114 Положення.
Для вирішення питання про запис утриманців військовослужбовець подає рапорт по команді з додаванням до нього документів, якими підтверджується непрацездатність утриманців (довідка про вік чи інвалідність), та документів, якими підтверджується, що основним джерелом засобів існування утриманців є матеріальна допомога військовослужбовця (довідка про розмір пенсії, чи мають вони інших дітей, про характер та розмір матеріальної допомоги.
Як встановлено судом, всупереч додатку 15 до Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України 26.05.2014 № 333 (далі Інструкція з організації обліку особового складу Збройних Сил України) до видання та на момент прийняття оскаржуваного наказу позивач не подав своєму безпосередньому керівництву рапорт з додаванням підтверджуючих документів про внесення до облікових документів відомостей щодо перебування на його утриманні хворих батьків, що в свою чергу свідчить про неналежне виконання своїх обов`язків передбачених Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, а саме неподання інформації щодо осіб, які потребують догляду.
З огляду на зазначене, суд вказує, що на момент видання спірних наказів, документи, які передбачені нормативно-правовими актами, які регламентують порядок проходження військової служби, щодо наявності сімейних обставин, які підтверджують поважність підстав для не переміщення військовослужбовця на іншу посаду та в інший гарнізон позивачем надані не були, а були надані лише після видання наказів, тому такі не можуть братися судом до уваги у якості доказів.
Позивач стверджує, на час видачі спірного наказу він перебував у відпустці у зв`язку із навчанням та й зв`язку із цим його неправомірно було відкликано з даної відпустки.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про відпустки», право на відпустки мають громадяни України, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи.
Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 затверджено Положення "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", в розділі VIII "Відпустки" (пункти 180-193) зазначено, що "військовослужбовці мають право на відпустки. Надання військовослужбовцям відпусток та відкликання з них здійснюється відповідно до порядку, встановленого Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, зокрема, надаються:
1) щорічні відпустки:
2) основна відпустка;
3) додаткова відпустка за виконання обов`язків військової служби, яке пов`язано з нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров`я;
4) інші додаткові відпустки, передбачені законом.
З матеріалів справи встановлено, що відповідно до наказу військового комісара Компаніївського районного військового комісаріату від 04.11.2016 року №77 ОСОБА_1 вибув у відпустку у зв`язку із навчанням (т.1,а.с.14).
Наказом військового комісара Компаніївського районного військового комісаріату від 09.11.2016 року №78, наказ від 04.11.2016 року №77 відмінено та прийнято вважати нереалізованим (а.с.15).
За змістом пунктів 192-1-193 Положення "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", відкликання військовослужбовців із щорічних основних відпусток дозволяється посадовим особам, які направили військовослужбовців у відпустки, лише у разі оголошення мобілізації, введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях.
В інших випадках відкликання військовослужбовців із щорічних основних відпусток здійснюється за рішеннями Міністра оборони України, командира військової частини НОМЕР_6 , їх заступників, начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України. Підставою для прийняття таких рішень є необхідність виконання невідкладного завдання, про яке не було і не могло бути відомо під час надання щорічної основної відпустки, за умови неможливості виконання такого завдання іншою уповноваженою на це особою. Виконання такого рішення здійснюється наказом посадової особи, яка направила військовослужбовця у щорічну основну відпустку. Посадова особа, яка видала наказ про відкликання із щорічної основної відпустки, з використанням засобів зв`язку повідомляє військовослужбовцю про прийняте рішення не пізніше ніж за п`ять календарних днів до такого відкликання, якщо її тривалість не менше п`яти днів. У день прибуття військовослужбовця до місця проходження військової служби посадова особа, яка видала наказ про відкликання з відпустки, ознайомлює військовослужбовця з цим наказом в установленому порядку. У разі неможливості прибути до місця проходження військової служби у зв`язку із погіршенням стану здоров`я чи за наявності інших обставин, що ускладнюють прибуття, військовослужбовець повідомляє про виникнення таких обставин з використанням засобів зв`язку особі, яка видала наказ про відкликання, або безпосередньому командиру (начальнику). Після закінчення відпустки військовослужбовець повинен подати документи, що підтверджують обставини ускладнення прибуття до місця служби у зв`язку з відкликанням з відпустки.
У разі неповернення військовослужбовця чи неприбуття у зв`язку з відкликанням з відпустки в установлений строк та відсутності повідомлення про причини його затримки командир (начальник) військової частини негайно надсилає запит начальнику органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або військовому комісару за місцем проведення військовослужбовцем відпустки. Після одержання відповіді на запит про те, що військовослужбовець не прибув до місця відпустки або своєчасно вибув до своєї військової частини, командир (начальник) військової частини організовує його розшук у встановленому порядку.
При цьому, за змістом пункту 16 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» відкликання військовослужбовців із щорічних основних відпусток дозволяється лише у разі оголошення мобілізації, введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях, а в інших випадках - за рішенням Міністра оборони України, керівників центральних органів виконавчої влади та інших державних органів, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, утвореними відповідно до законів України, керівників правоохоронних органів та керівників розвідувальних органів України, їх заступників та начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, а також командувачів відповідних військових формувань, які за посадою не є керівниками центральних органів виконавчої влади. У разі відкликання військовослужбовця із щорічної основної відпустки невикористана її частина надається йому, як правило, в поточному році. Якщо невикористана частина відпустки становить 10 календарних днів і більше, військовослужбовцю оплачується вартість проїзду до місця проведення відпустки і назад в межах України, але не далі пункту перебування, з якого його було відкликано.
З огляду на вказані законодавчі положення, суд вважає, що відповідачем в межах наданих чинним законодавством було видано накази від 09.11.2016 року №78, наказ від 04.11.2016 року №77.
Суд вважає за необхідне звернути увагу позивача на те, що відповідно до нормативно правового акту, а саме статті 12 розділу 1 ч. 1 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові про все, що з ним сталося і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження.
Поряд з тим, суд зауважує, що фактичного звільнення позивача з військової служби не відбулось, відбулось увільнення та призначення з посади, тобто, переміщення по військовій службі особового складу.
Отже, при дослідженні дій відповідачів, як командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_2 Збройних Сил України та посадової особи Компаніївського районного військового комісаріату Кіровоградської області при винесені спірних наказів від 09.11.2016 р. №79 та від 05.11.2016 р. №75-РС в частині призначення ОСОБА_1 механіком-водієм медичного пункту механізованого батальйону військової частини - польова пошта НОМЕР_4 ВОС-843259А на предмет їх відповідності вимогам Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170, суд не встановив порушень спеціального законодавства при виданні спірних наказів.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Одним із головних принципів адміністративного судочинства, відповідно до ст. 6 КАС України є принцип верховенства права. Відповідно до ст. 3 Конституції України та ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права.
В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.
Як передбачає ч.2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Обов`язковою для застосування в Україні є практика Європейського суду з прав людини, яка статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визнана джерелом права.
Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковано Україною 17.07.1997 року, набула чинності для України 11.09.1997 року) "Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження".
Разом з тим, сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок («Лелас проти Хорватії» і «Тошкуце та інші проти Румунії») і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах («Онер`їлдіз проти Туреччини»).
Як зазначено у справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.
Крім того, суд враховує, що принцип презумпції невинуватості перш за все є гарантією процесуального характеру по кримінальних справах, але за висновками ЄСПЛ його сфера застосування є значно ширшою: він є обов`язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для віх інших державних органів. Так, на думку ЄСПЛ замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад.
Системний аналіз наведених правових норм при застосуванні до правовідносин, що є предметом судового дослідження, вказує на те, що відповідачі, які в даному випадку виступають суб`єктом владних повноважень при вчиненні спірних дій, діяли з урахуванням усіх обставин, що мають значення для вчинення дій (прийняття рішення), з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), та з дотримання принципу верховенства права.
Оцінка поданих особами, які беруть участь в адміністративній справі та самостійно зібраних судом в порядку доказів в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, здійснюється судом за правилами ст.90 КАС України в порядку, що встановлений законодавчими приписами цього кодексу.
Частиною 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На думку суду, позивачем не надано достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його позовні вимоги, а відповідачі 1,2 довели, що діяли з урахуванням вимог встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та вимог законодавства України.
Оскільки судом встановлено, що спірні накази винесено відповідачами правомірно, в межах та на підставі чинного законодавства, за якими фактичного звільнення позивача не відбулося, а відбулось лише увільнення та призначення з посади, тобто, переміщення по військовій службі особового складу, то позовні вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення його на службі в Компаніївському районному військовому комісаріату на посаді водія відділення забезпечення та зобов`язання Компаніївського військового комісаріату Кіровоградської області відшкодувати позивачу втрачений заробіток є передчасними.
Щодо позовних вимог позивача про стягнення з Компаніївського військового комісаріату Кіровоградської області моральних збитків в сумі 45 000, 00 грн. та стягнення з Військової частини - польова пошта НОМЕР_3 ( НОМЕР_4 ) завдані моральні збитки у сумі 5 000,00 грн., суд зазначає наступне.
За змістом частини 1 статті 12 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей від 20.12.1991 р. №2011-ХІІ, норми якого з огляду на п.1 ч.1 ст.3 поширюються, зокрема, на військовослужбовців правоохоронних органів, встановлено, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
При цьому частиною другою зазначеного Закону передбачено, що ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.
Таким чином, із аналізу зазначених норм суд дійшов висновку, що права та гарантії встановлені Конституцією та законами України поширюються на військовослужбовців із врахуванням законодавчо встановлених особливостей, а не за умови, якщо вони безпосередньо визначені спеціальним законодавством, яке врегульовує питання, пов`язані з прийняттям, проходженням та звільненням зі служби в органах внутрішніх справ України.
Відповідно до частини 1 статті 2371 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
На підставі пункту 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 р. Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. З`ясуванню в даному випадку підлягає те, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
З огляду на те, що в ході розгляду справи судом встановлена відсутність протиправності дій та рішень відповідачів, тож позовні вимоги про відшкодуванням шкоди є безпідставними, а тому задоволенню не підлягають.
За сукупністю наведених обставин, з огляду на вказане, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову в повному обсязі.
Відтак, судові витрати, відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, стягненню не підлягають.
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 90, 139, 242 246, 250, 251, 255, 257-263, 295 КАС України, суд, -
В И Р І Ш И В:
В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_2 Збройних Сил України, Компаніївського військового комісаріату Кіровоградської області, Військової частини - польова пошта НОМЕР_3 ( НОМЕР_4 ) про визнання незаконним та скасування наказів, поновлення на військовій службі, відшкодування втраченого заробітку, стягнення моральної шкоди - відмовити повністю.
Копію рішення надіслати учасникам справи.
Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтями 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення суду може бути оскаржене до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції в 30-денний строк з дня отримання його копії.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Кіровоградський окружний адміністративний суд.

Суддя Кіровоградського окружного
адміністративного суду Л.І. Хилько