Справа № 826/17342/15
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2018-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

16 травня 2018 року

Київ

справа №826/17342/15

адміністративне провадження №К/9901/1307/18 ; К/9901/1311/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) Данилевич Н.А.,

суддів: Бевзенка В. М.,

Шарапи В.М.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні

касаційні скарги Міністра оборони України, Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України

на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 03 грудня 2015 року (головуючий суддя Хрімлі О.Г., судді: Ганечко О.М., Літвіна Н.М.) у справі

у справі № 826/17342/15

за позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України, Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.
Короткий зміст позовних вимог.
1. ОСОБА_1 (далі позивач) звернулася до суду з адміністративним позовом до Міністра оборони України (далі відповідач 1), Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України (далі відповідач 2), в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просила:

1.1. - визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо підготовки питання до звільнення без надання позивачу права носіння військової форми одягу, невнесення права носіння позивачем військової форми одягу до змісту проекту наказу Міністра оборони України (по особовому складу) про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 ;

1.2. - визнати протиправними дії Міністра оборони України щодо видання наказу Міністра оборони України (по особовому складу) № 69Р від 21 липня 2015 року про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 без надання позивачу права носіння військової форми одягу;

1.3. - зобов`язати Міністра оборони України та Військової частини НОМЕР_1 внести зміни до наказу Міністра оборони України (по особовому складу) № 69Р від 21 липня 2015 року, відповідно до яких надати полковнику юстиції ОСОБА_1 право носіння військової форми одягу.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
2. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 жовтня 2015 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

2.1. Рішення судів першої інстанції, зокрема, мотивоване тим, що право на носіння військової форми одягу військовослужбовцям у разі їх звільнення надається виключно за рішенням посадових осіб, які здійснюють звільнення та з урахуванням факту вчинення ОСОБА_1 правопорушення, у відповідачів були відсутні правові підстави для надання ОСОБА_1 права на носіння військової форми одягу.

3. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 03 грудня 2015 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задоволено частково;

постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 жовтня 2015 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними дій Військової частини НОМЕР_1 щодо підготовки питання до звільнення без надання позивачу права носіння військової форми одягу, невнесення права носіння позивачем військової форми одягу до змісту проекту наказу Міністра оборони України (по особовому складу) про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 ; визнання протиправними дій Міністра оборони України щодо видання наказу Міністра оборони України (по особовому складу) № 69Р від 21 липня 2015 року про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 без надання позивачу права носіння військової форми одягу; зобов`язання Міністра оборони України та Військової частини НОМЕР_1 внести зміни до наказу Міністра оборони України (по особовому складу) № 69Р від 21 липня 2015 року, відповідно до яких надати полковнику юстиції ОСОБА_1 право носіння військової форми одягу, скасовано та ухвалено нову.

У скасованій частині адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково:

- визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо підготовки питання до звільнення без надання ОСОБА_1 права носіння військової форми одягу, невнесення права носіння позивачем військової форми одягу до змісту проекту наказу Міністра оборони України (по особовому складу) про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 ;

- визнано протиправними дії Міністра оборони України щодо видання наказу Міністра оборони України (по особовому складу) № 69Р від 21 липня 2015 року про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 без надання позивачу права носіння військової форми одягу;

- зобов`язано Міністра оборони України та Військову частину НОМЕР_1 розглянути питання щодо внесення змін до наказу Міністра оборони України (по особовому складу) № 69Р від 21 липня 2015 року щодо надання полковнику юстиції ОСОБА_1 права носіння військової форми одягу;

- в іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 жовтня 2015 року залишено без змін.

3.1. Рішення суду апеляційної інстанції, мотивоване тим, що Військовою частиною НОМЕР_1 , під час підготовки питання до звільнення позивача без надання права носіння військової форми одягу, невнесення права носіння позивачем військової форми одягу до змісту проекту наказу Міністра оборони України (по особовому складу) про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 , та Міністром оборони України під час видання наказу (по особовому складу) № 69Р від 21 липня 2015 року про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 без надання позивачу права носіння військової форми одягу, не надано належної оцінки позитивним характеристикам ОСОБА_1 під час проходження служби, наявності у позивача великої кількості відзнак та нагород, почесного звання «Заслужений юрист України» та загальної вислуги років 22 роки 11 місяців, а тому оскаржувані дії відповідачів є протиправними.

Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзиву (заперечень).
3. У касаційній скарзі відповідач 1 та відповідач 2, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, вважають його незаконним та необґрунтованим, а тому просять рішення суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

3.1. В обґрунтування поданої касаційної скарги відповідач 1 вказує на те, що висновок суду апеляційної інстанції, що на час видання наказу Міністра оборони України від 21 липня 2015 року № 69Р ще тривало службове розслідування щодо позивача, а тому не було встановлено і доведено вчинення нею дисциплінарного правопорушення є помилковим, оскільки призначення службового розслідування є правом командира військової частини, яке він може реалізувати лише у разі настання відповідного юридичного факту вчинення військовослужбовцем правопорушення. Метою ж такого розслідування, на думку скаржника, є лише уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а не встановлення та доведення факту його вчинення.

3.2. В обґрунтування поданої касаційної скарги відповідач 2 вказує на те, що повноваження посадових осіб щодо надання права носіння військової форми обсягу належать до їх дискреційних повноважень, а тому втручання з боку суду, на думку скаржника, суперечить вимогам чинного законодавства України. Також, скаржник звертає увагу на те, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 17 серпня 2018 року № 107 «Про результати службового розслідування за фактом правопорушень вчинених полковником юстиції ОСОБА_1 » доведено факт вчинення позивачем дисциплінарного правопорушення.

4. Позивач скористався своїм правом та надіслав до суду заперечення на касаційні скарги в яких зазначив, що рішення суду апеляційної інстанції винесене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, посилаючись на встановлені обставини та висновки оскаржуваного судового рішення.

ІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ.
5. Конституція України
5.1. Частина 2 статті 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

6. Закон України «Про військовий обов`язок та військову службу»
6.1. Відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється:

а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Звільнення зі служби проводиться:

а) військовослужбовців строкової служби, які вислужили встановлені строки служби, - на підставі Указу Президента України та на підставах, передбачених частиною восьмою цієї статті;

б) військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті;

в) осіб офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, - на підставах, передбачених частиною сьомою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті;

г) осіб офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, - після закінчення встановлених строків військової служби та на підставах, передбачених частиною восьмою цієї статті;

ґ) військовослужбовці, призвані на військову службу в особливий період, - на підставах, передбачених частиною восьмою цієї статті.

Військовослужбовці, звільнені зі строкової військової служби в запас або у відставку, забезпечуються відповідним обмундируванням за переліком, установленим Міністерством оборони України, проїзними документами до місця проживання, харчуванням на час перебування в дорозі, грошовою допомогою в розмірі, встановленому Кабінетом Міністрів України. Військовослужбовці строкової військової служби за їх бажанням можуть бути звільнені в запас у власному цивільному одязі.

Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби.

7. Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі по тексту - Положення).
7.1. Пунктом 234 Положення передбачено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

7.2. Пунктом 240 Положення визначено, що військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я.

Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформляються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

7.3. За змістом п. 241 Положення передбачено, що військовослужбовцям, які мають право на пенсію за вислугу років, та позитивно характеризуються по службі, а також тим, які мають особливі заслуги перед Україною, незалежно від вислуги років у разі звільнення в запас або у відставку за рішенням посадових осіб, які здійснюють звільнення, може бути надано право носіння військової форми одягу.

8. Науковий висновок Верховного Суду щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією від 13 квіня 2018 року.
8.1. Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи бездіяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким;

- дискреційне повноваження надається у спосіб його закріплення в оціночному понятті, відносно-визначеній нормі, альтернативній нормі, нормі із невизначеною гіпотезою. Для позначення дискреційного повноваження законодавець використовує, зокрема, терміни «може», «має право», «за власної ініціативи», «дбає», «забезпечує», «веде діяльність», «встановлює», «визначає», «на свій розсуд». Однак наявність такого терміну у законі не свідчить автоматично про наявність у суб`єкта владних повноважень дискреційного повноваження; подібний термін є приводом для докладного аналізу закону на предмет того, що відповідне повноваження є дійсно дискреційним;

- при реалізації дискреційного повноваження суб`єкт владних повноважень зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

- критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

ІІІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ.
10. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

11. Як встановлено судами попередніх інстанцій, 20 липня 2015 року т.в.о. начальником Головного управління розвідки Міністерства оборони України підготовлено подання щодо звільнення позивача з військової служби у відставку за пунктом «б» (за станом здоров`я) частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на підставі свідоцтва про хворобу № 2181 від 17 липня 2015 року з висновком про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку, затвердженим постановою Центральної військово-лікарської комісії Міністерства оборони України від 17 липня 2015 року. Бесіда з приводу звільнення з позивачем проведена, з вислугою років остання ознайомлена та направлена на облік до Печерського-Голосіївського районного у місті Києві військового комісаріату.

11.1. На підставі вказаного подання, наказом Міністра оборони України № 69Р від 21 липня 2015 року полковника юстиції ОСОБА_1 , яка перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , колишнього співробітника відділу Резерву кадрового складу військової частини НОМЕР_1 , призначену за посадою помічника командира військової частини НОМЕР_1 , відповідно до частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», звільнено з військової служби у відставку за пунктом «б» (за станом здоров`я).

12. Не погоджуючись з діями відповідачів щодо підготовки питання до звільнення без надання позивачу права носіння військової форми одягу, невнесення права носіння позивачем військової форми одягу і внесення помилки до загальної вислуги років на пенсію до змісту проекту наказу Міністра оборони України (по особовому складу) про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 , та видання наказу Міністра оборони України (по особовому складу) № 69Р від 21 липня 2015 року про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 без надання позивачу права носіння військової форми одягу, позивач звернулася до суду з адміністративним позовом.

13. Як вже вище було зазначено, критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

15. В своїх касаційних скаргах відповідачі, окрім іншого, посилаються на наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 107 від 17 серпня 2015 року «Про результати службового розслідування за фактами правопорушень, вчинених полковником юстиції ОСОБА_1 », з якого вбачається, що станом на час підготовки документів до звільнення та видання оскаржуваного наказу, відповідачами було виявлено факт вчинення позивачем правопорушення, у зв`язку з чим прийнято наказ «Про призначення службового розслідування за фактами правопорушень, вчинених полковником юстиції ОСОБА_1 » № 130 від 12 червня 2015 року.

16. Колегія суддів Верховного Суду не погоджується з даним твердженням, оскільки, як було встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, на час прийняття наказу Міністра оборони України (по особовому складу) № 69Р від 21 липня 2015 року службове розслідування щодо позивача ще тривало, а отже факт вчинення позивачем дисциплінарного правопорушення, на час його звільнення, не був встановлений та доведений.

17. Також, колегія суддів Верховного суду вважає за доцільне зазначити, що службове розслідування це не лише уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, як в свої касаційні скарзі зазначає відповідач 1, а це визначення саме наявності вини, а також характеру і тяжкості дисциплінарного проступку.

18. Як підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 має загальну вислугу років 22 роки 11 місяців, є заслуженим юристом України, неодноразово нагороджена відзнаками Міністерства оборони України, нагороджена заохочувальними відзнаками Головного управління розвідки Міністерства оборони України медалями, пам`ятною відзнакою Головного управління розвідки Міністерства оборони України.

19. Підсумовуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що вирішення питання щодо надання права носіння військової форми одягу при звільненні військовослужбовців здійснюється посадовою особою, яка здійснює звільнення, та під час прийняття такого рішення нею мають враховуватися всі обставини проходження служби особою, нагороди, відзнаки, заохочення та інші позитивні характеристики особи по службі у сукупності.

20. Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення і погоджується з висновками суду апеляційної інстанції у справі, якими доводи скаржників відхилено.

21. Оцінюючи доводи касаційних скарг, колегія суддів виходила з того, що всі доводи сторін були перевірені та проаналізовані судом апеляційної інстанції, їм було надано належну правову оцінку. Жодних підстав для скасування рішення суду апеляційної інстанції в касаційній скарзі не зазначено.

22. Відповідно до частин першої - третьої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

23. Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

24. Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

25. Колегія суддів касаційної інстанції вважає викладені в касаційній скарзі доводи безпідставними, а висновки суду апеляційної інстанції - правильними, обґрунтованими, та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, з огляду на що і підстави для зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

26. Керуючись статтями 341, 343, п.1ч.1.ст.349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

П О С Т А Н О В И В :
27. Касаційні скарги Міністра оборони України, Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України - залишити без задоволення.

28. Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 03 грудня 2015 року - залишити без змін.

29. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич

Судді В.М. Бевзенко

В.М. Шарапа