Справа № 813/513/16
Суддя: Стрелець Т.Г.
Дата ухвалення: 2018-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
Іменем України

16 травня 2018 року

Київ

справа №813/513/16

провадження №К/9901/2405/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Стрелець Т.Г.,
суддів: Білоуса О.В., Желтобрюх І.Л.,

за участю:

секретаря судового засідання Головко О.В.,

представника відповідачів Дмітрієва А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 813/513/16

за позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України, 3 спеціального відділу Військової служби правопорядку (Військова частина НОМЕР_1 ) про визнання незаконним і скасування наказу, поновлення на посаді, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2017 року (прийняту головуючим суддею Кедик М.В.) та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2017 року (прийняту у складі колегії: головуючого судді Багрій В.М., суддів: Рибачук А.І. та Старунський Д.М.),

у с т а н о в и в :
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із позовом до Генерального штабу Збройних Сил України, Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України, 3-го спеціального відділу Військової служби правопорядку (Військова частина НОМЕР_2 ), в якому згідно з заявою про збільшення позовних вимог просив суд:

визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 22.01.2016 № 30 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» щодо накладення на ОСОБА_1 за неналежне виконання вимог статей 3, 8 Закону України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України», статей 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби ЗС України та пунктів 1, 2, З Тимчасового положення про підрозділи спеціального призначення Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (військові комендатури), затвердженого наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 09.10.2014 № 257, дисциплінарного стягнення - «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

визнати протиправним та скасувати пункт 14 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 17.02.2016 № 69 щодо звільнення ОСОБА_1 відповідно до частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог частини восьмої цієї самої статті, з військової служби у запас за пунктом «є» (через службову невідповідність); вилучити номерні знаки і передати усі матеріали до відповідних слідчих органів для подальшого проведення розслідування;

визнати протиправним та скасувати пункт 14 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 17.02.2016 № 69 щодо звільнення ОСОБА_1 відповідно до частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог частини восьмої цієї самої статті, з військової служби у запас за пунктом «є» (через службову невідповідність);

визнати протиправним та скасувати наказ начальника 3-го спеціального відділу Військової служби правопорядку Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_1 ) (по стройовій частині) від 24.03.2016 № 66 щодо виключення ОСОБА_1 , зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, позбавлення щомісячної премії за особистий внесок у загальні результати служби у розмірі 450 % з посадового окладу;

зобов`язати начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України поновити ОСОБА_1 на посаді начальника групи матеріально-технічного забезпечення 3 спеціального відділу військової служби правопорядку Західного територіального управління військової служби правопорядку ЗС України;

зобов`язати начальника 3-го спеціального відділу Військової служби Правопорядку Західного територіального управління Військової служби Правопорядку ЗС України (військову частину НОМЕР_3 ) виплатити ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення із грошовими преміями та надбавками, передбаченими розділом XXXI Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям ЗС України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 № 260, зі змінами внесеними наказом Міністра оборони України від 23.12.2010 № 686, щомісячною додатковою винагородою, передбаченою постановою КМ України від 13.03.2013 № 161 «Про внесення змін до постанови КМ України від 22.09.2010 № 889», Інструкцією про розміри та порядок виплати військовослужбовцям, які займають посади плаваючого та льотного складу ЗС України, щомісячної додаткової грошової винагороди, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15.11.2010 №595, телеграмою Міністра оборони України від 25.04.2013 № 248/3/9/1/332, телеграмою начальника Головного фінансово-економічного управління Генерального штабу ЗС України від 29.04.2013 №346/2/1233, телеграмою начальника ВСП у ЗС України - начальника Головного управління Військової служби правопорядку ЗС України від 29.04.2013 № 306/фес/32/408) за весь час вимушеного прогулу;

допустити негайне виконання рішення суду в частині зобов`язання начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України поновити ОСОБА_1 , на посаді начальника групи матеріально-технічного забезпечення 3 спеціального відділу Військової служби правопорядку Західного територіального управління Військової служби правопорядку ЗС України та стягнення на користь позивача грошового забезпечення за один місяць.

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що
при винесенні наказу про звільнення керівництвом позивача не було встановлено його причетність до конкретних правопорушень та прийнято рішення про службову невідповідність, що не відповідає реальним обставинам справи. Крім того, після завершення службового розслідування позивачу відмовлено у ознайомлені з матеріалами службового розслідування, у видачі акта службового розслідування. Вважає, що службова перевірка проведена упереджено, без врахування реальних обставин справи, а отже, підстави для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю відсутні.

3. Короткий зміст рішення суду І інстанції
09 серпня 2017 року Львівський окружний адміністративний суд вирішив
Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним на скасувати пункт 1 наказу начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 22.01.2016 № 30 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

Визнати протиправним та скасувати пункт 14 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 17.02.2016 № 69 в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за пунктом «є» (через службову невідповідність).

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника 3 спеціального відділу Військової служби правопорядку Збройних Сил України від 24.03.2016 № 66 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника групи матеріально-технічного забезпечення 3 спеціального відділу військової служби правопорядку з 24.03.2016.

Стягнути з 3 спеціального відділу Військової служби правопорядку на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 130678 (сто тридцять тисяч шістсот сімдесят вісім) гривень 72 копійки, за виключенням податків та інших обов`язкових платежів.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника групи матеріально-технічного забезпечення 3 спеціального відділу військової служби правопорядку і стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць 11396,40 грн, за виключенням податків та інших обов`язкових платежів звернути до негайного виконання.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з наступного
Службовим розслідуванням не наведено конкретних дій чи бездіяльності, що складають порушення позивачем вимог чинного законодавства. Не встановлено, коли, де та за яких обставин відбувалось завантаження необлікованої зброї, боєприпасів, меблів та речей побутового призначення. А також, не встановлено, хто був причетний до завантаження зазначених речей.

Доводи відповідача, що ОСОБА_1 вчинив дії та допустив бездіяльність, які фактично потягнули за собою негативні наслідки безпідставні, оскільки вони є припущенням відповідача та не підтверджуються будь-якими доказами у справі.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що вищевказані обставини мають встановлюватися за наслідками судового розгляду у кримінальному провадженні № 0000827.

Відповідачами не доведено факти невиконання або неналежного виконання позивачем під час службової діяльності вимог чинного законодавства, наказів начальників (керівників) чи інших розпорядчих документів та не надано суду доказів, які б свідчили про невиконання позивачем своїх службових обов`язків.

Сторонами не надано доказів урахування під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду, характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідків, а також не враховано попередню поведінку ОСОБА_1 під час проходження служби.

Відповідачем застосовано найсуворіший вид дисциплінарного впливу - звільнення з військової служби за службову невідповідність без урахування обставин, що передбачені абзацом 2 ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

5. Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
Львівський апеляційний адміністративний суд 12 жовтня 2017 року постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних Сил України задовольнити.

Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2017 року у справі № 813/513/16 скасувати та прийняти нову постанову, якою позивачу в задоволенні позову відмовити.

Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що
Звільнення позивача проведено в порядку та строки, встановлені Дисциплінарним статутом. Доводи позивача в частині відсутності для цього правових підстав спростовуються доказами у справі. А суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, які мають значення для її вирішення, дійшов помилкових висновків, які не відповідають встановленим обставинам та порушив норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи та помилкового задоволення позову.

Крім цього, апеляційний суд встановив, що посилання позивача на неможливість притягнення його до відповідальності в силу присутності у зоні АТО безпосереднього начальника полковника ОСОБА_2 є необґрунтованими, оскільки полковник ОСОБА_2 прибув у службове відрядження зі своєї власної ініціативи, для перевірки умов проживання та забезпечення особового складу 3-го спеціального відділу Військової служби правопорядку, без включення сил і засобів АТО в силу Закону України «Про боротьбу з тероризмом» і не мав права втручатися в оперативне управління АТО. Докази скасування наказу полковника ОСОБА_3 щодо ОСОБА_1 , як старшого зведеного підрозділу, в справі відсутні.

7. Короткий зміст вимог касаційної скарги ОСОБА_1 від 09 листопада 2017 року
У касаційній скарзі скаржник просить скасувати постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2017 року та змінити постанову Львівського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2017 року у справі №813/513/16 в частині стягнення суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 24.03.2016 по 09.08.2017 з « 130678,72 грн» на « 191079,64 грн».

II. АРГУМЕНТИ СТОРІН
8. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу (позивача у справі)
Позивач вважає, що відповідальність за події, які передували його звільненню, має нести не він особисто, а безпосередній начальник особового складу 3-го спеціального відділу ВСП полковник ОСОБА_2 , який був направлений у відрядження з метою контролю за проведенням ротації особового складу. /т. 2, а.с. 152/ При цьому, полковник ОСОБА_2 , не мав права видавати усний наказ ОСОБА_1 яким, фактично, переклав на останнього виконання своїх обов`язків.

Для проведення ротації особового складу 3-го спеціального відділу ВСП у зоні проведення антитерористичної операції виданий Наказ № 278 від 01.12.2015 «Про організацію проведення маршу та призначення посадових осіб». Вказаним Наказом передбачено проведення, у два етапи до 04 грудня 2015 року, переміщення військовослужбовців зведеного підрозділу 3-го спецвідділу, який виконував завдання в зоні проведення АТО до міста Львів. Контроль за виконанням вимог цього наказу полковник ОСОБА_2 залишив за собою, а тому, саме він відповідальний за організацію проведення ротації військовослужбовців 3 спецвідділу.

Начальник підполковника ОСОБА_1 полковник ОСОБА_4 визначив першому завдання особисто перевірити першу колону, щодо недопущення вивозу з району АТО боєприпасів, а перед виїздом другої колони зняти тент з автомобіля МАЗ для перевірки завантаженого майна. ОСОБА_1 вважає, що вищевказане завдання полковника ОСОБА_4 виконав, інші завдання від безпосереднього керівництва йому не надходили, а тому результати перевірки не ґрунтуються на фактичних обставинах справи.

Крім вищевикладеного, касатор посилався на те, що судом першої інстанції при здійсненні розрахунку допущено помилку. Так, при розрахунку суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу судом першої інстанції невірно застосовано норми матеріального права, а саме Постанова КМУ №100 від 08.02.95 та проведено розрахунок суми, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу виходячи з розрахунку кількості робочих днів замість календарних.

9. Доводи викладені у відзиві на касаційну скаргу 3-м спецвідділом Військової служби правопорядку (військова частина НОМЕР_1 )
Згідно розпорядження начальника Західного територіального управління Військової служби правопорядку полковника ОСОБА_3 , ОСОБА_1 призначено старшим зведеного підрозділу від 3-го спеціального відділу Військової служби правопорядку (ВЧ НОМЕР_1 ). Відповідно, на позивача були покладені обов`язки щодо вчинення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функції. А тому, на думку відповідача, безпосередньо ОСОБА_1 відповідальний за порушення, що встановлені у ході службового розслідування.

10. Доводи викладені у відзиві на касаційну скаргу викладені представником Генерального штабу Збройних Сил України
Перед проведенням ротації особового складу підполковником ОСОБА_1 , який виконував обов`язки старшого зведеного підрозділу в секторі «А», було допущено незаконне використання військових автомобілів для перевезення з міста Щастя до міста Старобільськ та, відповідно, з міста Старобільськ до міста Львів викрадених меблів, а також отриманих для потреб АТО ПММ, продуктів харчування, двох пральних машин, речового та іншого військового майна.

В процесі проведення службового розслідування опитано свідків, яких, також, опитано у судовому засіданні під час розгляду справи судом першої інстанції. Всі свідки підтвердили раніше надані показання. У тому числі про призначення підполковника ОСОБА_1 старшим зведеного підрозділу 3-го спеціального Відділу служби правопорядку Західного ТУ на період з часу вибуття в район проведення АТО до повернення у пункт постійної дислокації. Вказаний наказ усно віддав начальник Західного ТУ ОСОБА_3 під час шикування перед строєм, що не суперечить Статуту Внутрішньої Служби ЗСУ та Закону України Про боротьбу з тероризмом.

ОСОБА_1 , на виконання вищевказаного наказу, щоденно, приймав доповіді про стан справ від підлеглих, саме як старший зведеного підрозділу 3-го спеціального Відділу. Також, підлеглі ОСОБА_1 виконували вказівки останнього у військових комендатурах міст: Біловодськ, Новий Айдар, Сватове, Щастя, Сєверодонецьк. Крім цього, підлеглі старшого зведеного підрозділу 3-го спеціального відділу ВСП ОСОБА_5 та ОСОБА_6 здійснювали отримання та видачу майна особовому складу 3-го спеціального відділу ВСП виконуючи свої обов`язки за вказівками ОСОБА_1 , як підлеглі останнього. Також, здійснювали за наказом позивача завантаження майна у тому числі в автомобіль МАЗ 5337.

Серед іншого, представник Генерального штабу Збройних Сил України в судовому засіданні пояснив, що метою відрядження полковника ОСОБА_2 безпосереднього начальника 3 спеціального відділу ВСП була перевірка умов розміщення, проживання та забезпечення майном особового складу 3 спеціального відділу ВСП, а також готовності озброєння та військової техніки до експлуатації у зимовий період, а не ротація військ, як вважає позивач.

Враховуючи те, що безпосередні обов`язки старшого зведеного підрозділу 3 спеціального Відділу служби правопорядку Західного ТУ було покладено на позивача, саме він несе відповідальність за допущені особовим складом порушення, які були виявлені під час службового розслідування.

IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
11. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено
ОСОБА_1 перебував на військовій службі з 01.08.1978 по 03.01.1994, та з 11.03.2015.

Із витягу з наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому складу) від 15.09.2015 № 352 встановлено, що підполковника ОСОБА_1 , заступника начальника відділу організації охорони, патрульно-постової служби, розшуку та діяльності Військової служби правопорядку в гарнізонах Західного територіального управління Військової служби правопорядку призначено начальником групи матеріально-технічного забезпечення 3-го спеціального відділу Військової служби правопорядку.

На виконання рішення штабу АТО на території Донецької та Луганської областей від 14.08.2015 № 8267 ог/дск та телеграми начальника штабу - першого заступника начальника Головного управління ВСП від 18.08.2015 № 306/вос/49/1309, наказу начальника 3-го спецвідділу від 21.08.2015 № 183 «Про організацію та проведення ротації особового складу 3-го спеціального відділу Військової служби правопорядку в зоні проведення антитерористичної операції», у період з 29.08.2015 по 01.09.2015 проведено ротацію зведеного підрозділу 3-го спецвідділу в районі АТО.

У наказі від 21.08.2015 № 183 командира зведеного підрозділу від 3-го спецвідділу не визначено.

На виконання наказу начальника Західного територіального управління ВСП (далі Західне ТУ ВСП) від 28.08.2015 № 175, у відрядження до м. Старобільськ Луганської області, з метою виконання бойових завдань у складі сил та засобів АТО, 30.08.2015 вибув заступник начальника охорони, патрульно-постової служби, розшуку та діяльності ВСП в гарнізонах Західного ТУ ВСП підполковник ОСОБА_1 .

Усним наказом начальник Західного ТУ ВСП полковник ОСОБА_3 визначив підполковника ОСОБА_1 старшим зазначеного зведеного підрозділу 3-го спецвідділу та поклав на нього обов`язки щодо здійснення контролю за виконанням завдань особовим складом цього підрозділу у військових комендатурах сектору А.

Допитані в судовому засіданні у суді першої інстанції свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 підтвердили факт призначення підполковника ОСОБА_1 старшим зведеного підрозділу 3-го спецвідділу ВСП у зоні АТО.

Підполковник ОСОБА_1 31.08.2015 приступив до виконання обов`язків старшого зведеного підрозділу 3-го спеціального відділу Військової служби правопорядку в зоні АТО.

Перед проведенням ротації, відповідно до наказу начальника 3-го спеціального відділу ВСП від 27.11.2015 № 203 з метою виконання завдань за призначенням, з метою перевірки та надання доцільної допомоги у проведенні щоденної діяльності військ, підтримання правопорядку та військової дисципліни, запобігання вчинення кримінальних та інших правопорушень серед військовослужбовців, які беруть безпосередню участь у проведенні антитерористичної операції та відповідно до наказу начальника Західного ТУ ВСП від 27.11.15 № 239 до сектору А з метою перевірки умов перебування, виконання заходів з підготовки до зими та проведення інвентаризації матеріальних засобів 3-го спецвідділу, вибув начальник 3-го спецвідділу полковник ОСОБА_2 .

Прямим начальником підполковника ОСОБА_1 на той час був полковник ОСОБА_4 , який визначив своєму підлеглому підполковнику ОСОБА_1 завдання особисто перевірити першу колону, щоб не допустити вивіз із району АТО боєприпасів, а також, перед виїздом другої колони зняти тент з автомобіля МАЗ для особистої перевірки завантаженого майна.

Підполковник ОСОБА_1 доповів полковнику ОСОБА_4 про виконане завдання. Також на виконання іншого завдання повідомив полковника ОСОБА_4 , що в автомобілі МАЗ окрім особистих речей та зброї особового складу, який вибуває, нічого немає.

На виконання наказу начальника Західного територіального управління Військової служби правопорядку від 03.12.2015 № 480 «Про призначення службового розслідування» проведене службове розслідування за фактом порушення організації та здійснення маршу колоною військового автомобільного транспорту 3-го спеціального відділу Військової служби правопорядку під час проведення ротації особового складу 3-го спеціального відділу Військової служби правопорядку, що здійснювала марш з району проведення АТО до пункту постійної дислокації у м. Львів.

За результатами службового розслідування відповідно до пункту третього наказу начальника Західного територіального управління Військової служби правопорядку від 23.12.2015 № 508 начальнику відділення особового складу наказано підготувати клопотання про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення пониження у посаді за порушення вимог статей 11, 12, 16, 28, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, самоусунення від виконання службових обов`язків.

Наказом начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України начальника Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України від 7.12.2015 №265 призначено службове розслідування, яке проведено комісією з метою встановлення причин та умов, що сприяли порушенню вимог законодавства України посадовими особами Західного територіального управління Військової служби правопорядку та 3-го спеціального відділу Військової служби правопорядку Західного територіального управління Військової служби правопорядку під час проведення ротації особового складу 3-го спеціального відділу Західного територіального управління Військової служби правопорядку в секторі «А» зони АТО та визначення ступеня їх вини.

Відповідно до наказу начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальника Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України від 18.01.2016 № 16 «Про результати проведеного службового розслідування», накладені начальником Західного територіального управління Військової служби правопорядку у наказі від 23.12.2015 №508 дисциплінарні стягнення на військовослужбовців визнані такими, що не відповідають тяжкості вчинених правопорушень, пункти 6,7,9 наказу скасовані, а відносно ОСОБА_1 вирішено клопотати перед начальником Генерального штабу Головнокомандувачем Збройних Сил України про накладення дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Актом службового розслідування, затвердженого у встановленому порядку 8.01.2016, наказом начальника Генерального штабу Збройних - Головнокомандувача Збройних Сил України від 22.01.2016 № 30 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», за неналежне виконання вимог статей 3, 8 Закону України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України», статей 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та пунктів 1, 2, 3 Тимчасового положення про підрозділи спеціального призначення Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (військові комендатури), затвердженого наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 9.10.2014 № 257, на позивача як начальника групи матеріально-технічного забезпечення 3-го спеціального відділу Військової служби правопорядку Західного територіального управління Військової служби правопорядку накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

При цьому, за провину ОСОБА_1 поставлено те, що перед проведенням ротації особового складу із зони проведення АТО, він як старший зведеного підрозділу в секторі «А», допустив незаконне використання військових автомобілів для перевезення викрадених військовослужбовцями меблів з міста Щастя до міста Старобільськ, порушив встановлений порядок вибуття з району АТО, не вжив заходів для забезпечення правопорядку, не здійснив належного контролю за особовим складом. Не перевірив техніку, майно та зброю, в зв`язку з чим відбулося вивезення, під час ротації, призначених для потреб АТО паливно-мастильних матеріалів, продуктів харчування, військового майна, а також зброї та боєприпасів у великій кількості.

Наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 17.02.2016 № 69 відповідно до частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підполковника ОСОБА_1 , звільнено з військової служби у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність).

Відповідно до витягу з наказу начальника 3-го спеціального відділу Військової служби правопорядку Західного територіального управління Військової служби правопорядку (по стройовій частині) від 24.03.2016 № 66 підполковника ОСОБА_1 виключено із списків особового складу частини і знято з усіх видів забезпечення.

У суді апеляційної інстанції до матеріалів справи долучено повідомлення про вчинення кримінального правопорушення в порядку статті 214 КПК України. Із вказаного документу встановлено, що ТВО начальника Військової служби правопорядку у ЗСУ начальник ГУ ВСП ЗСУ генерал-майор Криштун І.Л. просить внести відомості до ЄРДР з огляду на ознаки в діях підполковника ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення передбаченого частиною першою, статті 366 «Службове підроблення» та частиною першою статті 410 КК України «Викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки, чи іншого військового майна, а також заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем». /а.с. 43-45, т. 4/

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
12. Кодекс адміністративного судочинства України (у редакції, чинній до 15.12.2017)
Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно зі статтею 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць.

13. Закон України від 7 березня 2002 року № 3099-III «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України»
Відповідно до статті 3 зазначеного Закону основними завданнями Служби правопорядку, зокрема, є: виявлення причин, передумов і обставин злочинів та інших правопорушень, вчинених у військових частинах та на військових об`єктах; запобігання вчиненню і припинення злочинів та інших правопорушень у Збройних Силах України; участь в охороні військових об`єктів та забезпеченні громадського порядку і військової дисципліни серед військовослужбовців у місцях дислокації військових частин, військових містечках, на вулицях і в громадських місцях; захист майна Збройних Сил України від розкрадання та інших злочинних посягань.

Статтею 8 Закону № 3099-III на Службу правопорядку покладено здійснення функцій, зокрема, попереджувати, виявляти, припиняти злочини та інші правопорушення, вчинені у військових частинах, а також в інших місцях військовослужбовцями, військовозобов`язаними під час проходження ними зборів та працівниками Збройних Сил України під час виконання ними службових обов`язків; виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню злочинів та інших правопорушень у Збройних Силах України, вживати заходів щодо їх усунення, брати участь у правовому вихованні військовослужбовців, працівників Збройних Сил України; брати участь у проведенні профілактичної роботи серед військовослужбовців, схильних до вчинення правопорушень, сприяти військовому командуванню, органам військового управління в забезпеченні військової дисципліни серед військовослужбовців.

14. Закон України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу»
Згідно з пунктом «б» частини другої та пункту «е» частини шостої статті 26 названого Закону, звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, з припиненням (розірванням) контракту, проводиться на підставах, передбачених частиною шостою цієї статті, зокрема, через службову невідповідність.

Частиною восьмою статті 26 даного Закону, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

15. Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV
Статтями 11 та 16 Статуту внутрішньої служби, передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до статті 26 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Частинами 1-3 статті 28 Статуту внутрішньої служби встановлено принцип Єдиноначальність, що є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України, який полягає в:

- наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця;

- наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази;

- забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Статтею 29, 30 вищевказаного Статуту визначено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Відповідно до статті 31 Статуту ВС ЗСУ визначено, що начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Стаття 34 Статуту внутрішньої служби визначає, що у разі спільного виконання службових обов`язків військовослужбовцями, що не підпорядковані один одному, якщо їх службові відносини не визначені командиром (начальником), начальником є старший із них за посадою, а за рівних посад - старший за військовим званням.

Порядок віддання й виконання наказів визначено частинами першою та другою статті 35 Статуту ВС ЗСУ де визначено, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові. Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

У статті 36 Статуту ВС ЗСУ встановлено обов`язок командира здійснювати контроль за виконанням відданих наказів, а саме: командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.

16. Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV.
Статтею 45 Дисциплінарного статуту визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені дисциплінарні стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Порядок застосування дисциплінарних стягнень закріплено у положеннях статей 86, 87, 92, 94 Дисциплінарного статуту.

V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
17. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції, позивач, проходячи за контрактом військову службу у Західному територіальному відділі Військової служби правопорядку на посаді заступника начальника відділу організації охорони, патрульно-постової служби, розшуку та діяльності Військової служби правопорядку в гарнізонах Західного територіального відділу, з 1.09.2015 по 2.12.2015 перебував та виконував завдання за призначенням в зоні проведення АТО на території Луганської області.

Усним наказом начальник Західного територіального відділу Військової служби правопорядку у Збройних Силах України ОСОБА_3 призначив ОСОБА_1 старшим зведеного підрозділу від 3-го спеціального відділу Військової служби правопорядку Західного територіального управління Військової служби правопорядку. У зв`язку з цим на позивача як на командира покладені організаційно-розпорядчі та господарсько-адміністративні обов`язки.

Зазначені обставини підтверджуються поясненнями ряду свідків, даними в процесі службового розслідування та в суді першої інстанції, такі ж висновки містяться в рішеннях судів, що набрали законної сили (постанова Львівського окружного адміністративного суду від 8.11.2016 у справі №813/1190/16 та ухвала Львівського апеляційного адміністративного суду від 7.06.2017 у справі №876/9517/16). Цієї обставини не заперечив сам ОСОБА_1 , який у письмовому поясненні від 28.12.2015 в процесі службового розслідування підтвердив, що за усним рішенням начальника Західного територіального відділу Військової служби правопорядку ОСОБА_3 саме ОСОБА_1 призначено старшим зведеного підрозділу від 3-го спеціального відділу Військової служби правопорядку. Позивач протягом тривалого часу виконував ці обов`язки в зоні АТО /а.с. 216, т.2/

26.11.2015 ОСОБА_1 неправомірно надав у користування військовослужбовця ОСОБА_10 автомашину ГАЗ 66 в/н НОМЕР_4 для перевезення з міста Щастя меблів, предметів домашнього вжитку, якими, як виявилося згодом, протиправно заволоділи військовослужбовці. При цьому дав розпорядження підлеглим військовослужбовцям розвантажити зазначене майно, зберігати його в одному з гаражів, а 1.12.2015 доручив безпосередньо підлеглому водію автомашини МАЗ 35337 в/н НОМЕР_5 завантажити шкіряний диван, матраци, ліжко, люстра, крісло, душову кабіну в розібраному вигляді, інше майно для перевезення в м. Львів.

У зв`язку із закінченням терміну перебування у зоні АТО та необхідністю ротації ОСОБА_1 особисто був присутній в процесі завантаження автомашини МАЗ 35337 в/н НОМЕР_5 у ніч з 1.12. на 2.12.2015, керував завантаженням майна, яке було виявлено в даному транспортному засобі.

ОСОБА_1 не виконав розпорядження старшого у секторі «А» полковника ОСОБА_4 перед виїздом розтентувати автомашину МАЗ 35337 в/н НОМЕР_5 для перевірки наявності заборонених для вивозу речей, а віддав наказ на вибуття автомашини без проведення огляду та раніше визначеного строку. Зазначені обставини підтверджуються матеріалами службового розслідування, а також показаннями допитаних в суді першої інстанції свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та інших.

Свідок ОСОБА_6 дав пояснення суду першої інстанції про обставини зберігання на складі РАО за вказівкою ОСОБА_1 закритого ящика, якого він вранці 2.12.2015 передав позивачу перед відправленням колони у м. Львів. Як виявилося, в зазначеному ящику знаходилися необліковані два цинки набоїв калібру 5, 45 мм до автомата АК- 74. Свідок в процесі службового розслідування підтвердив, що ОСОБА_1 під час руху до м. Львів у поїзді просив його про завантажений ящик нікому не розповідати, а після прибуття до м. Львова поцікавився, чи виконав ОСОБА_6 його прохання /а.с. 209 т.2/

На телефон лінії довіри Головного управління служби правопорядку 2.12.2015 надійшло повідомлення від невстановленої особи про те, що автомобілем МАЗ 5337 в/н НОМЕР_5 здійснюється вивіз з району проведення АТО викрадених меблів, побутової техніки та продуктів харчування.

Під час перевірки зазначеної інформації 2.12.2015 біля 19 год. 30 хв. службовими особами Харківського ЗВ ВСП було затримано автомобіль МАЗ 5337 в/н НОМЕР_5 , в кузові якого було виявлено меблі, речі побутового призначення, речове майно, продукти харчування, паливно-мастильні матеріали, які вивозилися з зони проведення АТО без облікових та супровідних документів.

Крім того, в кузові зазначеного автомобіля було виявлено велику кількість зброї та боєприпасів без відповідних документів про законність їх перевезення гранати Ф-1, гранати РГО, гранати РГД-5, гранати РКГ-ЗЕМ, УЗРГМ, набої різних калібрів, РПГ-22, РПГ-26, АКС 74, АК 74, СВД, ПКМ (опис вилученої зброї та боєприпасів міститься а акті огляду транспортного засобу (а.с. 152-165 т. 1).

Про походження вилученої та необлікованої зброї, а також боєприпасів скаржник - ОСОБА_1 ані у ході судового розгляду судами першої та апеляційної інстанції, ні у касаційній скарзі нічого не зазначав.

На запитання в процесі службового розслідування, як автомобіль МАЗ 5337 згідно списаного на нього дизельного палива (близько 15 тонн, що дорівнює 18000 літрів), під час перебування в зоні АТО протягом 90 днів міг щоденно проходити 600 км при витраті палива 200л, ОСОБА_1 , як службова особа, яка особисто займалася отриманням паливно-мастильних матеріалів, їх списанням, відповіді не дав, відмовившись від такої /а.с. 218 т. 2/

Та обставина, що автомашина ГАЗ 66 в/н НОМЕР_4 була надана позивачем для перевезення речей домашнього вжитку, якими неправомірно заволоділи військовослужбовці ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з міста Щастя до міста Старобільськ, підтверджується постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 2.11.2016 у справі за позовом ОСОБА_11 про поновлення на військовій службі, яка набрала законної сили /а.с.92, т.3/

Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що командир (начальник) є єдиноначальником і особисто відповідає перед державою за бойову та мобілізаційну готовність довіреної йому військової частини, корабля (підрозділу) за забезпечення охорони державної таємниці; за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу; за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних засобів; за всебічне забезпечення військової частини, корабля (підрозділу); за додержання принципів соціальної справедливості.

Командир (начальник) відповідно до посади, яку він займає, повинен діяти самостійно і вимагати від підлеглих виконання вимог Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів.

Скаржник у касаційній скарзі посилається на ту обставину, що контроль за виконанням наказу начальника 3-го спецвідділу від 21.11.2015 № 261 «Про організацію та проведення ротації особового складу 3-го спеціального відділу ВСП в зоні проведення антитерористичної операції» було покладено на полковника ОСОБА_2 про що, начебто, зазначено у посвідченні про відрядження останнього /а.с. 42/ (зі слів скаржника /а.с. 106, т. 4/). Колегія суддів Верховного Суду звертає увагу, що всупереч вказаним поясненням позивача, у посвідченні про відрядження ОСОБА_2 /а.с. 152, т. 2/ зазначена мета відрядження, яка не встановлює обов`язку останнього здійснювати контроль за ротацією військ.

В свою чергу, як встановлено судами першої та апеляційної інстанції та не спростовано матеріалами справи, доказів скасування усного наказу полковника ОСОБА_3 щодо призначення ОСОБА_1 старшим зведеного підрозділу матеріали адміністративної справи не містять. Посилання на ті обставини, що позивач не повинен виконувати усних наказів спростовується положеннями Закону України Про Статут внутрішньої служби ЗСУ, а саме статтями 32, 34 та 35.

Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що саме ОСОБА_1 під час несення служби був відповідальним за організацію проведення ротації військовослужбовців 3-го спецвідділу. За таких обставин, відповідачі мали право розірвати з ОСОБА_1 контракт з підстав пункту «е» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), оскаржуваними наказами застосувати до нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю та виключити ОСОБА_1 зі списків військової частини. Звільнення позивача проведено в порядку та строки, встановлені Дисциплінарним статутом.

До посилання скаржника на неможливість надати до суду апеляційної інстанції докази, що мають істотне значення для розгляду справи, а саме - постанови про закриття кримінального провадження щодо нього, колегія суддів Верховного Суду відноситься критично. Зазначену постанову про часткове закриття кримінального провадження винесено 24 листопада 2016 року щодо правопорушення передбаченого частиною першою статті 185 КК України /а.с. 135, т. 4/, тобто, фактично, до ухвалення рішення судом першої інстанції. Доказів неможливості залучити до матеріалів справи вказану постанову у суді першої інстанції ОСОБА_1 суду не надано.

Як зазначалося раніше, у матеріалах справи міститься повідомлення про вчинення кримінального правопорушення. Із вказаного документу встановлено, що ТВО начальника Військової служби правопорядку у ЗСУ начальник ГУ ВСП ЗСУ генерал-майор Криштун І.Л. просить внести відомості до ЄРДР з огляду на ознаки в діях підполковника ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення передбаченого частиною першою, статті 366 «Службове підроблення» та частиною першою статті 410 КК України «Викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки, чи іншого військового майна, а також заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем» /а.с. 43-45, т. 4/ і не йде мова про кримінальне правопорушення по частині першій статті 185 КК України. Цих обставин позивач не пояснює. Крім того, позивач не спростував висновки викладені у акті службового розслідування щодо неправомірного використання та списання паливно-мастильних матеріалів та вивезення із зони АТО зброї та набоїв.

На думку Верховного Суду вищевказаним документом не спростовуються обставини, встановлені судом апеляційної інстанції щодо вини позивача, як службової особи.

Колегія суддів також погоджується з висновками апеляційної інстанції щодо протиправного використання автомобільної техніки, закріпленої за підрозділом для перевезення побутового майна з міста Щастя до міста Львів, не з`ясувавши походження такого майна. Крім того, матеріалами справи підтверджується невиконання позивачем наказу безпосереднього начальника полковника ОСОБА_4 , про перевірку майна, яке підлягало транспортуванню, а також, нездійснення позивачем контролю при завантаженні військового транспорту, що призвело до вивезення з зони проведення АТО значної кількості зброї та боєприпасів.

Посилання скаржника, що судом апеляційної інстанції не прийнято до уваги помилки суду першої інстанції під час проведення розрахунків при виплаті суми заробітку за час вимушеного прогулу, Верховний Суд звертає увагу позивача на таке.

Судом апеляційної інстанції скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нове, про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі. Пунктом 23 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України визначено термін «похідна вимога», де зазначено, що похідна позовна вимога - вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги). Оскільки підстав у суду апеляційної інстанції для задоволення основної позовної вимоги щодо скасування наказів та поновлення на посаді не було, то і похідні вимоги адміністративного позову, в частині перерахунку суми за час вимушеного прогулу, задоволенню не підлягають.

Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення судом апеляційної інстанції і погоджується з висновками Львівського апеляційного адміністративного суду, викладеними у постанові від 21 жовтня 2017 року.

Відповідно до частин першої третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Частиною першою та другою статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій. Не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, а підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення у Верховного Суду відсутні.

Враховуючи результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2017 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2017 року залишити без задоволення.

2. Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2017 року у справі №813/513/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Т. Г. Стрелець
Судді О. В. Білоус
І. Л. Желтобрюх