Справа № 826/3238/16
Суддя: Парінов А.Б.
Дата ухвалення: 2018-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/3238/16 Суддя (судді) першої інстанції: Костенко Д.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Парінова А.Б.,

суддів: Беспалова О.О., Федотова І.В.,

при секретарі судового засідання Гужві К.М.,

за участю представників учасників справи:

від позивача ОСОБА_2,

від відповідача ГУ НП у м. Києві Толстунова С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року, винесену за наслідками розгляду справи в порядку письмового провадження, у справі за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в м. Києві № 3 про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції у місті Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в м. Києві № 3, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №3 щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП у м. Києві від 05.02.2016 №114 о/с в частині звільнення ОСОБА_4;

- поновити позивача на посаді інспектора сектору дозвільної системи відділу превентивної діяльності Печерського управління поліції ГУ НП у м. Києві з 05.02.2016 з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу;

- зобов'язати ГУ НП у м. Києві здійснити виплату нарахованих позивачу станом на 05.02.2016 грошових коштів та допустити негайне виконання рішення у межах стягнення за один місяць на підставі п. 2 ч. 1 ст. 256 КАС.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у м. Києві щодо невідповідності займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність ОСОБА_4, оформлене протоколом від 11.01.2016 ОП №15.00000102.4596. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 05.02.2016 №114 о/с у частині звільнення майора поліції ОСОБА_4, старшого інспектора Печерського управління Головного управління Національної поліції у м. Києві. Поновлено майора поліції ОСОБА_4 на посаді старшого інспектора Печерського управління Головного управління Національної поліції у м. Києві з 13.02.2016. Вирішено стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.02.2016 по 14.12.2017 у розмірі 119048,82 грн. (сто дев'ятнадцять тисяч сорок вісім гривень 82 коп.) (без врахування утриманих податків та інших обов'язкових платежів). Постанову суду в частині поновлення позивача на посаді старшого інспектора Печерського управління Головного управління Національної поліції у м. Києві та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції у м. Києві суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця у розмірі 5500 грн. (п'ять тисяч п'ятсот гривень 00 коп.) вирішено допустити до негайного виконання. В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням в частині про задоволення позову, Головне управління Національної поліції України у м. Києві оскаржило його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі апелянт, посилаючи на порушення судом при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити повністю.

Згідно з ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З матеріалів справи вбачається, що позивач в період з квітня 2007 року по листопад 2015 року проходив службу в органах МВС України.

Наказом ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 №11 о/с ОСОБА_4 (М-126934), який прибув з МВС України в м. Києві, де мав спеціальне звання «майор міліції», відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено старшим інспектором Печерського управління поліції, присвоївши йому спеціальне звання «майор поліції» (а.с. 155).

Наказом начальника ГУ Національної поліції у місті Києві №7 від 01.12.2015 відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (далі - Інструкція №1465) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри в ГУ НП у місті Києві створено атестаційні комісії та затверджено їх склад.

Наказом Заступника Голови - начальника Головного управління полковника міліції ГУ Національної поліції у місті Києві №9 «Про доповнення до наказу ГУНП у місті Києві від 01.12.2015 №7» доповнено наказ № 7 від 01.12.2015 пунктом 3 такого змісту: « 3. Атестування поліцейських Головного управління Національного поліції у м. Києві розпочати 07.12.2015».

Згідно з протоколом Атестаційної комісії №3 від 05.01.2016 позивача включено до затвердженого переліку осіб, які проходять співбесіду 11.01.2016 (а.с. 50).

Як зазначено в атестаційному листі від 11.01.2016, копія якого міститься у справі (а.с. 142), позивачу надано позитивну характеристику безпосереднім керівником, в якій серед іншого зазначено, що за період проходження служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді зарекомендував себе професійно підготовленим працівником, у вирішенні службових питань проявляє принциповість і наполегливість, добросовісно відноситься до виконання своїх службових обов'язків, має позитивні результати роботи, у стройовому відношенні підтягнутий, добре володіє вогнепальною зброєю та спеціальними засобами тощо. За висновком безпосереднього керівника позивач займаній посаді відповідає. За результатами тестування загальних навичок позивач набрав 14 балів, а за результатами професійного тестування - 19 балів.

У графі «Результати тестування» цього атестаційного листа зазначено наступне: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Із вказаним висновком позивача ознайомлено 21.01.2016, що підтверджується його підписом в атестаційному листі.

Рішенням Атестаційної комісії №3, оформленим у протоколі від 11.01.2016 ОП №15.00000102.4596, копія якого наявна у справі (а.с. 51), визнано, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність. Рішення прийнято за результатами дослідження атестаційного листа, а також декларації про доходи, послужного списку, інформаційної довідки, висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформації з відкритих джерел.

Вказане рішення позивачем оскаржено до Апеляційної атестаційної комісії північного регіону, у протоколі засідання якої від 06.02.2016, копія міститься у справі (а.с. 55), зазначено про те, що скарга розгляду не підлягає.

Наказом ГУ НП у м. Києві від 05.02.2016 №114 о/с (а.с. 156) на підставі атестаційного листа з висновком атестаційної комісії від 21.01.2016 майора поліції ОСОБА_4 (М-126934), старшого інспектора Печерського управління поліції, 12.02.2016 звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Вважаючи вказані рішення відповідачів протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що у відповідача були відсутні правові підстави для проведення атестування позивача та, крім цього, при проведенні атестування позивача не були дотримані вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, а тому звільнення позивача на підставі висновку атестаційної комісії є протиправним.

Перевіряючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при вирішенні справи, колегія суддів виходить з наступного.

Спірні правовідносини склалися у зв'язку з проведенням атестації позивача після його призначення на службу в органи Національної поліції та наступним його звільненням через службову невідповідність.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України врегульовано Законом України «Про Національну поліцію».

Частина перша статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Аналіз наведених норм Закону дає підстави для висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

До списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідач зазначає, що атестування ОСОБА_4 було проведено в порядку переатестації всіх поліцейських ГУ НП у м. Києві.

Відповідно до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як підтверджують матеріали справи, відповідно до наказу Наказом ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 №11 о/с ОСОБА_4 (М-126934), який прибув з МВС України в м. Києві, де мав спеціальне звання «майор міліції», відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено старшим інспектором Печерського управління поліції, присвоївши йому спеціальне звання «майор поліції» (а.с. 155).

Таким чином, позивача прийнято в органи Національної поліції як такого, що відповідає встановленим вимогам.

Зважаючи на те, що відповідачами не зазначено підстав для проведення атестації позивача, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», колегія суддів приходить до висновку, що дії щодо проведення його атестації є протиправними, а тому, відповідно і рішення, прийняте за результатами проведення атестації є незаконним та не може створювати юридичних наслідків, що є достатньою підставою для його скасування.

Крім того, спірне рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді не відповідає також і критеріям, визначеним ч. 3 ст. 2 КАС України (в редакції на дату винесення судом першої інстанції оскаржуваної постанови) у зв'язку з наведеним нижче.

Перевіряючи дотримання відповідачами процедури атестації та аналізуючи наявність підстав для прийняття рішення про невідповідності позивача займаній посаді, колегія суддів виходить з наступного.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини висловив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Ні Закон №580-VIII, ні Інструкція про проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 затверджено Інструкцію (далі - Інструкція №1465) не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України).

Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини

Так, до кола обставин, які атестаційна комісія повинна дослідити, входять передусім обставини, передбачені пунктом 16 розділу ІV Інструкції, а саме: 1) повнота виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Так само атестаційна комісія повинна дослідити, чи відповідає атестований вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній. Атестаційна комісія повинна перевірити наявність (відсутність) обставин, що тягнуть за собою передбачені статтею 61 Закону №580-VIII обмеження, пов'язані зі службою в поліції.

Матеріали справи не містять висновків атестаційної комісії щодо всіх із зазначених обставин.

У зв'язку із цим, слід зазначити, що процедура проведення співбесіди як етапу атестування повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати, та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати всі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Так, у висновку комісії відносно позивача зазначено, з яких саме підстав позивач не відповідає займаній посаді.

В атестаційному листі зазначено, що за час служби в органах внутрішніх справ на займаній посаді ОСОБА_4 зарекомендував себе позитивно. У висновку прямого керівника позивача зазначено, що останній займаній посаді відповідає.

При цьому атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

Відповідачами до суду також не було надано перелік питань, які були поставлені позивачу на співбесіді, а також відомості з відкритих джерел, посилання на які міститься у протоколі засідання атестаційної комісії.

На підставі викладеного колегія суддів вважає висновок атестаційної комісії необґрунтованим, оскільки: відповідач не надав суду відомостей із відкритих джерел, які досліджувалися атестаційною комісією; рішення (висновок) не містить висновків щодо всіх обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції; негативна оцінка якостей позивача, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського та його відповідями на співбесіді (атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів); результати тестування атестаційна комісія оцінювала без урахування інших доказів.

Згідно з п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Усі рішення атестаційної комісії, згідно з п. 20 розділу IV Інструкції, оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції, відповідно до якого керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу, засвідчує, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського.

З урахуванням викладеного, рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в місті Києві №3, оформлене протоколом від 11.01.2016, щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність прийняте без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача, попередніх характеристик по службі, професійного рівня, показників та результатів у роботі, а також не ґрунтується на вимогах Закону України «Про національну поліцію» та Інструкції № 1465, прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, що на думку суду, свідчить про протиправність вказаного рішення.

Наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 05.02.2016 №114 о/с у частині звільнення майора поліції ОСОБА_4, старшого інспектора Печерського управління Головного управління Національної поліції у м. Києві за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» прийнято на підставі висновку атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в місті Києві №3 від 11.01.2016, в якому встановлено службову невідповідність позивача займаній посаді.

Оскільки, як встановлено колегією суддів, атестація позивача була проведена з порушенням Закону, рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в місті Києві №3 від 11.01.2016, на підставі якого прийнято наказ про звільнення ОСОБА_4, є незаконним, оскаржуваний наказ від 05.02.2016 №114 о/с у частині звільнення майора поліції ОСОБА_4 зі служби в поліції з 13.02.2016 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 до ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи протиправність звільнення позивача, останній повинен бути поновлений на посаді.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

З огляду на наведені положення, позов в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу підлягає задоволенню.

Згідно п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Період, за яким обчислюється середня заробітна плата визначено розділом ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок №100).

Так відповідно до п. 3 ч. 2 Порядку № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Частиною 5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п. 8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу у період з 13.02.2016 по 14.12.2017 складає 119 048,82 грн.(177,42*671) та учасниками справи не оспорюється.

Посилання апеляційної скарги відповідача на ту обставину, що позивач в період вимушеного прогулу отримував інші виплати, на розмір яких має бути зменшений розмір середнього заробітку за час вимушеного колегія суддів відхиляє з тих підстав, що пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», в якому були викладені такі роз'яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України від 20 грудня 2005 року № 3248-15 «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України».

Щодо доводів відповідача про пропуск позивачем строку звернення до суду в частині про скасування рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в місті Києві №4 від 11.01.2016 про невідповідність займаній посаді, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КАС (в редакції на дату звернення позивача до суду) для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Як підтверджується матеріалами справи, із атестаційним листом, що містив спірний висновок атестаційної комісії, ОСОБА_4 ознайомився 21.01.2016.

Наказ про звільнення позивача прийнятий 05.02.2016

З даним позовом до суду позивач звернувся 20.02.2016, тобто з дотриманням місячного строку, встановленого ч. 3 ст. 99 КАС України, для скасування наказу про звільнення.

Аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції № 1465 засвідчує, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського.

Наказ органу поліції про звільнення особи зі служби в поліції є формою виконання рішення (висновку) атестаційної комісії. Відповідно належно оформлений наказ про звільнення вважатиметься правомірним (тобто таким, що має законні підстави) до того часу, поки залишатиметься чинним рішення (висновок) атестаційної комісії, на виконання якого цей наказ було видано.

У зв'язку з цим порушення прав позивача у спірних правовідносинах пов'язане саме з прийняттям наказу про звільнення зі служби, а тому строк на звернення до суду з даним позовом не пропущений.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з огляду на відсутність підстав для проведення атестації та необґрунтованості оскаржуваних рішень.

В частині про відмову у задоволенні позову рішення суду першої інстанції не оскаржується.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують і апеляційним судом відхиляються так, як є помилковими.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржувану постанову суду першої інстанції необхідно залишити без змін.

Керуючись статтями ст.ст. 312, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А.Б. Парінов
Судді О.О. Беспалов
І.В. Федотов

Повний текст постанови складено 17.05.2018