Справа № 826/2883/16
Суддя: Клименчук Н.М.
Дата ухвалення: 2018-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

29 березня 2018 року № 826/2883/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Клименчук Н.М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Головного управління Національної поліції у м. Києві Атестаційна комісія № 7 Головного управління Національної поліції у м. Києві
про визнання протиправним наказу про звільнення із займаної посади та поновлення на посаді
ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, третя особа яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Атестаційна комісія № 7 Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання протиправним наказу та поновлення на роботі.

В порядку встановленому статтею 151 Кодексу адміністративного судочинства України та Положенням про автоматизовану систему суду, затвердженого рішенням ради суддів України № 30 від 26.11.2010 року у зв'язку з припиненням повноважень судді, в провадженні якого перебувала адміністративна справа 826/2883/16, справу розподілено між суддями повторно.

У відповідності до протоколу розподілу у справі 826/2883/16 призначено Головуючого суддю Клименчук Н.М.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.09.2017 року справу прийнято до провадження суддею Клименчук Н.М. та призначено до розгляду в судовому засіданні.

В судове засідання 05.10.2017 року не з'явились позивач та представник відповідача. Позивачем подано заяву про розгляд справи у його відсутності в порядку письмового провадження.

Враховуючи наведене та керуючись ст. 128 КАС України, судом ухвалено продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 з 2002 року проходив службу в органах внутрішніх справ. В органах полії позивач проходив службу з 07.11.2015 року на посаді старшого інспектора сектора дільничних поліцейських у складі відділ превентивної діяльності Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції ум. Києві, мав спеціальне звання - капітан поліції.

В грудні 2015 року проведено атестацію ОСОБА_1, за результатами якої зроблено висновки щодо невідповідності позивача займаній посаді.

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 29.01.2016року за № 70 о/с позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», через службову невідповідність.

Позивач вважає зазначений наказ та атестаційний лист протиправним, а тому звернувся до суду із даним позовом.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, виходячи з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України "Про Національну поліцію" № 580-VIII від 02 липня 2015 року утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 3 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною першою статті 48 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог статті 47 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

При цьому, статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція "Про порядок проведення атестування поліцейських", яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до ч. 3 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина 4 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно ч. 5 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов до висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідно до пунктів 9, 10 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Зазначені в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, наведені норми Закону України "Про Національну поліцію" вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Судом встановлено, що позивача прийнято на службу в органах поліції на підставі Наказу Головного управління Національної поліції від 07.11.2015 року та заявою позивача, на посаду - старшого інспектора сектора дільничних поліцейських у складі відділ превентивної діяльності Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції ум. Києві

Тобто, позивач, прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою. При цьому, наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Частиною 1 статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідачем не доведено, що позивача призначено тимчасово, що вирішувалось питання про переведення його на вищу посаду. Крім того строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Доводи відповідача щодо проведення спірної атестації позивача, відповідно до порядку атестації усіх поліцейських, з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також, перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", є помилковим, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вказаної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває в системному взаємозв'язку з вичерпним переліком підстав, закріплених у ч. 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 статті 57 вказаного Закону.

Правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються Законом України "Про професійний розвиток працівників" № 4312-VI від 12 січня 2012 року (далі - Закон № 4312-VI).

Так, в розумінні статті 1 Закону України "Про професійний розвиток працівників", атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечить положенням Закону № 580-VIII, а тому поширюються на відносини із атестування поліцейських.

Відповідно до пункту 3 розділу І "Загальні положення" Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженим наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015р., атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Із аналізу вищевказаних правових норм випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Також, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Окрім цього, суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників", атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З матеріалів справи вбачається, що позивача призначено на посаду в органи поліції 07.11.2015р., а атестування позивача проведено у грудні 2015р., отже на момент проведення атестування позивач відпрацював в органах поліції менше одного року, що у відповідності до положень ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників", також виключає наявність правових підстав для проведення його атестування.

Таким чином, суд приходить до висновку, що атестацію позивача проведено безпідставно та зазначене рішення підлягає скасуванню.

Досліджуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією рішення про невідповідність позивача займаній посаді та для прийняття Головним управлінням Національної поліції України у м. Києві наказу про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

На виконання вимог статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 затверджено Інструкцію про проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до п. 3 Розділу ІV "Порядок організації, підготовки, проведення атестування" Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, пунктами 7, 8, 9 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1)результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10 Розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пункт 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно правил, встановлених пунктом 17 Розділу ІV Інструкції № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Судом встановлено, що за результатами тестування позивачем набрано 22 бали з тестування загальних навичок, та 21 бал з тестування професійних навичок, що підтверджується копією атестаційного листа. (а.с. 41).

Протоколом Атестаційної комісії ГУНП м. Києва № б/н від 28.12.2015р. позивача включено до переліку осіб щодо яких буде проведено співбесіду на 29.12.2018 року (а.с. 42).

Відповідно до змісту Атестаційного листа, позивач, за період проходження служби в органах внутрішніх справ зарекомендував.

Відповідно до додатку до Протоколу, при проведенні атестування позивача комісією досліджені зібрані щодо нього документи: декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади» та інформацію з відкритих джерел. В протоколі зазначено, що позивачу поставлені запитання, що стосуються професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інші.

За результатом розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення одноголосно прийнято рішення (4-за, 0-проти), що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 32-33).

Суд зазначає, що запитання, які були поставлені позивачу та надані ним відповіді у протоколі не зазначено.

Також, суд зазначає, що підстави та мотиви для прийняття комісією такого рішення у протоколі атестаційної комісії не вказано.

Разом з тим, з наявних у матеріалах справи доказів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.

Зі змісту розділу 1 Атестаційного листа вбачається, що начальником відділу превентивної діяльності Печерського управління поліції ГУНП у м. Києві, підполковником поліції Гайченя В.О. позивача охарактеризовано з позитивного боку, як дисциплінованого, старанного працівника. Знає та вміло застосовує в практичній діяльності кримінально-процесуальне законодавство та відомчі нормативні документи, які регламентують діяльність органів внутрішніх справ , слідкує за змінами у чинному законодавстві. Та зазначено, що у поточному році ним особисто розкрито 8 злочинів, складено 70 адміністративних протоколів, виконано 745 матеріалів зареєстрованих до книги Єдиного обліку, розглянуто 87 звернень громадян, перевірено 112 власників зброї.

Зі змісту розділу 2 Атестаційного листа встановлено, що начальником Печерського управління поліції ГУНП у м. Києві Статкевичем А.О. надано висновок про відповідність ОСОБА_1 займаній посаді.

З інформаційної довідки вбачається, що за період служби позивача до дисциплінарної відповідальності притягнуто 3 рази та 12 рази заохочувався (а.с. 36).

Наведені матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Суд звертає увагу, що атестаційною комісією поверхнево досліджено документи особової справи позивача, не проаналізовано повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показники службової діяльності та професійні якості, позитивну характеристику, наявність або відсутність дисциплінарних стягнень тощо і як наслідок відповідачем прийнято помилкове рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Окрім цього, суд вважає, що факт набрання позивачем за результатами тестування низьких балів, також не може бути самостійною підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, за умови наявності інших позитивних показників згідно критеріїв, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465.

При цьому, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України "Про Національну поліцію" визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції, а зі змісту протоколу атестаційної комісії неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач.

При цьому, будь-які інші документи, які б могли характеризувати позивача як некомпетентного спеціаліста (заяви чи скарги на його дії, акти службових розслідувань, тощо) атестаційна комісія не досліджувала та відповідачі під час судового розгляду справи суду не надали.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

З огляду на встановлені судом обставини, суд приходить до переконання, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_1 приймалось на підставі не повного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, в результаті чого встановлено невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

У свою чергу, процедура проведення співбесіди, як етап атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених під час судового розгляду справи фактів та обставин, враховуючи, що мотиви та докази, наведені відповідачем під час розгляду адміністративної справи, не дають підстав для висновків, які б спростовували доводи позивача, а позивачем доведено суду обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд приходить до висновку, що рішення атестаційної комісії відносно позивача є необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.

Враховуючи вищевикладене позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України у м. Києві, внесені в атестаційний лист ОСОБА_1 від 29.12.2015р. підлягають задоволенню, оскільки атестований має право вимагати в суді скасування рішення (висновку) атестаційної комісії з метою захисту своїх прав, у результаті порушення яких і було прийняте оскаржене рішення (висновок) за умови, якщо ця вимога заявлена разом із вимогою про скасування адміністративного акта, який завершує відповідну атестаційну процедуру.

Як вбачається із змісту наказу Головного управління Національної поліції України у м. Києві від 29.01.2016р. № 70 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 винесено виключно на підставі висновків викладених в атестаційному листі про невідповідність позивача займаній посаді.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Доводи відповідачів щодо правомірності винесення наказу від 29.01.2016р. № 70 о/с суд вважає помилковими, оскільки судом встановлено необґрунтованість та протиправність висновків атестаційної комісії.

Крім того, п. 28 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Як встановлено судом та не заперечується відповідачем, атестаційний лист підписано 29.12.2015 року тоді як наказ про звільнення позивача із займаної посади видано лише 29.01.2016року, тобто із порушенням вимог щодо строку видачі наказу.

З урахуванням наведеного, беручи до уваги незаконність проведення атестації позивача та безпідставність рішення атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії північного регіону, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, тому наказ Головного управління Національної поліції в м. Києві від 29.01.2016 року № 70 о/с в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 є протиправними та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді старшого інспектора сектора дільничних поліцейських у складі відділ превентивної діяльності Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції ум. Києві.

В частині позовних вимог про стягнення з середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Законом України "Про Національну поліцію" не передбачено виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд вважає, що застосуванню підлягає стаття 235 Кодексу законів про працю України, за якою в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Разом з тим, відповідно до пункту 6 "Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання", затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 №669/28799, передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Крім того, Верховний Суд України в постанові від 25.05.2016 справа №6-511цс16 висловив правову позицію, за якою виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки не передбачено будь-яких підстав для його зменшення.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Згідно з довідкою Головного управління Національної поліції у м. Києві від 31.05.2016року №2284 середня заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи складає 11 604,22 грн., а середньоденна заробітна плата - 193,40 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі звільненого працівника, в даному випадку з 30.01.2016 року по 29.03.2018, що становить 790 календарних днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу становить 152 786,00 грн. (193,40грн. Х 790 к.д.).

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи надані докази а також норми чинного законодавства суд приходить до переконання про необґрунтованість позовних вимог, а тому позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (пункт 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 3). Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в м. Києві щодо ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді з подальшим звільненням зі служби в поліції через службову невідповідність.

3. Визнати протиправним та скасувати Наказ Головного управління Національної поліції в м. Києві від 29.01.2016 року № 70 о/с "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_1, старшого інспектора Печерського управління поліції, відповідно до п. 1 пп.5 (через службову невідповідність) ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію.

4. Поновити ОСОБА_1 з 29.01.2016 року на посаді старшого інспектора Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції в у м. Києві на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 30.01.2016 року по дату поновлення на роботі (службі) у розмірі 152 786,00грн.

6. Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого інспектора Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Н.М. Клименчук