Справа № 296/4336/17
Суддя: Охрімчук І.Г.
Дата ухвалення: 2018-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Справа № 296/4336/17
ПОСТАНОВА

іменем України

"16" травня 2018 р. м. Житомир

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Охрімчук І.Г.

суддів: Капустинського М.М.

Моніча Б.С.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Корольовського районного суду м. Житомира від "09" листопада 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_2 до Виконавчого комітету Житомирської міської ради про скасування постанови ,

суддя в 1-й інстанції - Бондарчук В.В.,

час ухвалення рішення - не зазначено,

місце ухвалення рішення - м.Житомир,

дата складання повного тексту рішення - не зазначено,-

ВСТАНОВИВ:

У травні 2017 р. ОСОБА_2 звернувся до Корольовського районного суду м. Житомира із позовом, в якому просив скасувати постанову адміністративної комісії при виконавчому комітеті Житомирської міської ради за № 390 від 16.05.2017 про застосування до неї адміністративного стягнення у вигляді штрафу у сумі 459 гривень за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 155 КУпАП та закрити справу.

Позов обґрунтовано тим, що 16.05.2017 року адміністративною комісією при виконавчому комітеті Житомирської міської ради було винесено постанову №390 та визнано позивача винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 155 КУпАП і застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу 459 гривень. Позивач вважає постанову незаконною, оскільки ні в протоколі про адміністративне правопорушення, ні в оскаржуваній постанові не зазначається, які саме правила торгівлі, виконання робіт і надання послуг були порушені. Невиконання рішення №78 від 24.01.2017 року виконавчого комітету Житомирської міської ради не являється адміністративним правопорушенням.

Постановою Корольовського районного суду м. Житомира від 09.11.2017 р. у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та постановити нову, якою позов задовольнити.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що п. 3 рішення виконкому Житомирської міської ради №78 від 24.01.2017 року встановлено режим роботи з 8.00 до 22.00 год. всім закладам, які здійснюють діяльність у сфері розповсюдження лотерей, згідно додатку 3.

31.03.2017 року інспектором роти №2 батальйону управління патрульної поліції у м. Житомирі ДПП лейтенантом поліції Мороз І.П., відносно ОСОБА_2 складено протокол серії АА №184546 про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.155 КУпАП, з якого вбачається, що останній 31.03.2017 року о 22 год. 40 хв. за адресою м. Житомир, вул. Київська, 62, надавав послуги у сфері (розваг) розповсюдження лотерей, після 22 год. 00 хв., чим порушував режим роботи встановлений з 8.00 год. до 22.00 год. рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради №78 від 24.01.2017 року.

В подальшому, 16.05.2017 року адміністративна комісія при виконкомі Житомирської міської ради постановою №390 визнала винним та притягнула ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.155 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 459 грн.

Вважаючи вказану постанову незаконною ОСОБА_2 оскаржив її до суду.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувана позивачем постанова була винесена відповідачем на підставі встановлених протоколами про адміністративне правопорушення даних, прийнята в межах повноважень адміністративної комісії, стягнення накладено в межах санкції, передбаченої ч.3 ст.155 КпАП України.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Згідно зі ст.11 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Частиною 1 ст.155 КпАП України передбачено, що порушення правил торгівлі, виконання робіт і надання послуг працівниками торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, громадянами, які займаються підприємницькою діяльністю тягне за собою накладення штрафу від одного до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно ч. 1 ст. 218 КУпАП адміністративні комісії при виконавчих органах міських рад розглядають справи про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 45, 46, 92, 99, 103-1 - 104-1, статтею 136 (за вчинення порушень на автомобільному транспорті), статтями 138, 141, 142, 149-152, частинами першою та другою статті 152-1, частиною першою статті 154, статтями 155, 155-2, частиною другою статті 156, статтями 156-1, 156-2, 159, статтею 175-1 (за порушення, вчинені у місцях, заборонених рішенням відповідної сільської, селищної, міської ради), статтею 179, статтею 180 (крім справ щодо батьків неповнолітніх або осіб, які їх замінюють), частиною четвертою статті 181, статтею 181-1, частиною першою статті 182, статтями 183, 185-12, 186, 186-1, 189, 189-1, 196, 212-1 цього Кодексу.

У відповідності до ст.251 КпАП України доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадові особи встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці данні встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючим в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконання правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколу про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

За приписами ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно з ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Під складом адміністративного правопорушення розуміється встановлена в адміністративно правових нормах відповідною статтею Особливої частини КУпАП сукупність ознак, які призначають громадську небезпечність, винність, протиправність вчинку, що призводить до застосування адміністративно правових санкцій.

Відповідно до ст.30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначений перелік повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв'язку.

Підпунктом 9 пункту "а" статті 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад (власні повноваження) належать встановлення зручного для населення режиму роботи підприємств комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад.

Відповідно п.п.4 п. "б" ст.30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать делеговані повноваження щодо встановлення за погодженням з власниками зручного для населення режиму роботи розташованих на відповідній території підприємств, установ та організацій сфери обслуговування незалежно від форм власності.

Загальні умови провадження торговельної діяльності, основні вимоги до торговельної мережі, мережі закладів ресторанного господарства і торговельного обслуговування громадян, які придбавають товари для власних побутових потреб у підприємств, установ, організацій незалежно від організаційно-правової форми і форм власності, фізичних осіб-підприємців та іноземних юридичних осіб, що провадять підприємницьку діяльність на території України визначаються Порядком провадження торговельної діяльності та правилами торговельного обслуговування населення, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №833 від 15.06.2006р..

Згідно з п.13 Порядку провадження торговельної діяльності та п.1.7 Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства, затверджених наказом Мінекономіки від 24.07.2002 №219, якими регламентуються основні вимоги щодо роботи суб'єктів господарської діяльності (закладів, підприємств) усіх форм власності, що здійснюють діяльність на території України у сфері ресторанного господарства, - режим роботи торговельного об'єкта та закладу ресторанного господарства встановлюється суб'єктом господарювання самостійно, а у випадках, передбачених законодавством, за погодженням з органами місцевого самоврядування.

Положенням про порядок встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира, яке затверджене рішенням виконавчого комітету міської ради від 16.10.2013р. №491 Положення про порядок встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира (далі - Положення) визначає організаційно-правові засади порядку встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг (як стаціонарних, так і тимчасових) для здійснення підприємницької діяльності, розташованих на території м. Житомира та регламентує часові періоди, протягом яких суб'єкт господарювання здійснює діяльність в об'єктах торгівлі, закладах ресторанного господарства та сфери послуг.

Виконавчим комітетом Житомирської міської ради Житомирської області 24.01.2017р. було прийнято рішення №78 "Про встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира", в пункті 2 та 3 якого зазначено - " 2. Відмовити у встановленні режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг в нічний час на території м. Житомира згідно з додатком 2; 3. Встановити режим роботи з 8 год. до 22 год. всім закладам, які здійснюють діяльність у сфері розповсюдження лотерей, згідно з додатком 3."

Суд встановив, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що позивач як особа, стосовно якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності, працює на посаді оператора "Укрлото - Київ" і здійснив правопорушення по вул.Київська, 62 м. Житомира. Разом з тим, у протоколі не зазначено, в якій саме установі ( підприємстві) він здійснив правопорушення. Так само це не встановлено у постанові відповідача. Суд першої інстанції зазначені обставини не перевірив.

Крім того судова колегія зазначає, що за порушення правил торгівлі, виконання робіт і надання послуг працівниками торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, відповідно до ст.155 КУпАП, до адміністративної відповідальності можуть бути притягнені громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю.

Об'єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері торгівлі, громадського харчування, послуг та захисту прав споживачів. Об'єктивна сторона правопорушення виражається у таких формах: порушення правил торгівлі, виконання робіт і надання послуг; продаж товарів зі складів, баз, підсобних приміщень підприємств (організацій) державної торгівлі (громадського харчування, сфери послуг) на порушення встановлених правил.

Суб'єктом адміністративного проступку - є працівники торгівлі, громадського харчування та сфери послуг.

Суб'єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі умислу та необережності.

Згідно зі ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво є самостійною діяльністю.

Підприємництво є ініціативною діяльністю. Це означає, що зайняття підприємницькою діяльністю є добровільним вчинком.

Підприємництво є діяльністю на власний ризик. Це означає, що за порушення договірних зобов'язань, кредитно-розрахункової і податкової дисципліни, вимог до якості продукції та інших правил здійснення господарської діяльності підприємство та приватний підприємець самостійно несуть відповідальність, передбачену законодавством України. Тобто суб'єкт підприємницької діяльності бере на себе як позитивні, так і негативні наслідки підприємницької діяльності.

У відповідності до ч.7 ст.5 Закону України "Про державні лотереї в Україні" розповсюдження державних лотерей здійснюється на всій території України та не потребує одержання спеціальних дозволів.

Частинами 3,7 статті 9 Закону України "Про державні лотереї в Україні" з розповсюджувачами державної лотереї - юридичними чи фізичними особами оператор державних лотерей укладає письмові договори. Оператор державних лотерей не несе відповідальності за порушення розповсюджувачами законодавства про розповсюдження державних лотерей, якщо інше не встановлено угодою, укладеною між розповсюджувачем та оператором державних лотерей.

При розгляді справи про притягнення позивача до адміністративної відповідальності, за вказане вище адміністративне правопорушення, адміністративна комісія не з'ясувала чи є він особою, яка може бути притягнута, в даному випадку, до адміністративної відповідальності за ст. 155 КУпАП. Відповідачем таких доказів не надано. У свою чергу суд першої інстанції залишив ті обставини поза увагою.

Крім того відповідно до ст. 155 КУпАП слідує, що відповідно до ч.3 цієї статті до адміністративної відповідальності можуть бути притягнуті громадянин, які займаються підприємницькою діяльністю, за порушення правил торгівлі, виконання робіт і надання послуг працівниками торгівлі, громадського харчування та сфери послуг (ч.1); за продаж товарів зі складів, баз, підсобних приміщень підприємств (організацій) державної торгівлі (громадського харчування, сфери послуг) і споживчої кооперації на порушення встановлених правил, а так само приховування товарів від покупців, вчинене працівниками підприємств (організацій) державної торгівлі (громадського харчування та сфери послуг) і споживчої кооперації, які не є посадовими особами ( ч.2), вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення.

Статтею 39 КУпАП передбачено, якщо особа, піддана адміністративному стягненню, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.

Разом з цим відповідачем при винесені постанови від 16.05.2017 року про притягнення позивача до адміністративної відповідальності не перевірено наявність чи відсутність відомостей, а саме постанови чи постанов про притягнення позивача на протязі року до адміністративної відповідальності за ч. ч. 1, 2 ст. 155 КУпАП, що може бути підставою для притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч.3 цієї статті.

Суд першої інстанції також залишив зазначені обставини поза увагою.

За таких обставин винесене судом першої інстанції рішення не можна вважати обґрунтованим та законним.

Підстави для закриття провадження у справі відсутні, тому позовні вимоги в цій частині не підлягають до задоволення.

Доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції і свідчать про порушення судом норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи і відповідно до ст.317 Кодексу адміністративного судочинства України можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315 317, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково, постанову Корольовського районного суду м. Житомира від "09" листопада 2017 р. скасувати, прийняти нову постанову про часткове задоволення позову.

Скасувати постанову адміністративної комісії при виконкомі Житомирської міської ради №390 від 16.05.2017 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 та накладення штрафу в сумі 459 грн. за правопорушення у сфері надання послуг, передбачене ст. 155 ч. 3 КУпАП.

В решті позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя І.Г. Охрімчук

судді: М.М. Капустинський

Б.С. Моніч

Повне судове рішення складено "16" травня 2018 р.