Справа № 812/1309/16
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2018-05-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2018 року справа №812/1309/16

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Геращенка І.В., суддів Компанієць І.Д., Міронової Г.М.,

секретар судового засідання - Токаревіа А.Г.,

за участю: позивача - ОСОБА_1,

представників відповідача 1, 2 - Шепіль В.В., довіреність № 99-99-11-17/12/43 від 05.04.2018 року, № 1076/9/12-32-10-00-29 від 19.02.2018 року,

представника третьої особи - не з'явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державної фіскальної служби України та Головного управління Державно ї фіскальної служби у Луганській області на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року у справі № 812/1309/16 (головуючий І інстанції Шембелян В.С., дата складання повного тексту 20 листопада 2017 року) за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Луганській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Управління Служби безпеки України в Луганській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення компенсації за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

28 жовтня 2016 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Луганського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Луганській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення компенсації за час вимушеного прогулу. Просив визнати протиправним та скасувати наказ ДФС України № 3102-о від 05 вересня 2016 року «Про звільнення ОСОБА_1», визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Головного управління ДФС у Луганській області від 06 вересня 2016 року № 242-о «Про звільнення ОСОБА_1», поновити на посаді першого заступника начальника ГУ ДФС у Луганській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції, допустити негайне виконання постанови у порядку статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України в частині поновлення на посаді, стягнути компенсацію за час вимушеного прогулу, починаючи з 06 вересня 2016 року і до моменту фактичного поновлення на посаді (том 1 а.с. 2-11).

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року адміністративний позов задоволено частково, скасовано наказ Державної фіскальної служби України від 05 вересня 2016 року № 3102-о «Про звільнення ОСОБА_1, скасовано пункт 1 наказу Головного управління ДФС у Луганській області від 06 вересня 2016 року № 242-о, поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції, з 06 вересня 2016 року, допущено до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції, з 06 вересня 2016 року. Стягнуто з Головного управління ДФС у Луганській області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 06 вересня 2016 року по 14 листопада 2017 року у сумі 83995,08 грн. з відповідними відрахуваннями установлених законом податків та інших обов'язкових платежів, допущена до негайного виконання постанова суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 6180,28 грн. з відповідними відрахуваннями установлених законом податків та інших обов'язкових платежів. В задоволенні вимог про визнання наказу Державної фіскальної служби України від 05 вересня 2016 року № 3102-о та пункту 1 наказу Головного управління ДФС у Луганській області від 06 вересня 2016 року № 242-о протиправними - відмовлено ( том 2 а.с.97-100).

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідачі 1, 2 звернулися з апеляційними скаргами і посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просили скасувати постанову суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог й прийняти нове рішення про відмову в задоволені позовних вимог в повному обсязі. Вважає, що судом першої інстанції при вирішені справи застосовано норми права, що не мають жодного відношення до правовідносин, що склалися між позивачем та відповідачем, оскільки Кодекс законів про працю України не регулює порядок прийняття та звільнення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ та податкової міліції. У зв'язку з чим до спірних правовідносин не можуть бути застосовані норми статті 235 Кодексу законів про працю України. Крім того, постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2017 року у справі № 812/1306/16 визнано протиправним та скасовано розпорядження УСБУ в Луганській області від 22 липня 2016 року № 57Д «Щодо скасування допуску до державної таємниці», проте у зазначеній справі позивачем не заявлялись вимоги щодо поновлення скасованого допуску. Судом не враховано, що без поновлення допуску, позивач фактично не має можливості виконувати свої службові обов'язки і підлягає звільненню на тій самій підставі, що і зазначена в наказі Державної фіскальної служби України від 05 вересня 2016 року № 3102-о «Про звільнення ОСОБА_1» Також зазначає, що сума середнього заробітку за час вимушено прогулу повинна бути зменшена на розмір заробітної плати, яка отримана позивачем в Луганській територіальній організації партії Блок Петра Порошенка «Солідарність» (том а.с. 116-119).

В судове засідання представник відповідачів 1 та 2 прибув, підтримала доводи апеляційних скарг, просила скасувати постанову суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення про відмову в задоволені позовних вимог у повному обсязі.

В судовому засіданні позивач проти доводів апеляційних скарг представника відповідачів 1, 2 заперечував, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просив постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Третя особа в судове засідання не з'явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином.

Колегія суддів, заслухавши суддю - доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Наказом № 1634-о від 15 червня 2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції (т.1 а.с. 20-24, 60).

Як вбачається з матеріалів справи позивач обіймав посаду першого заступника начальника Головного управління, яка згідно з номенклатурою посад працівників Головного управління Державної фіскальної служби України у Луганській області, потребує оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці (том 2 а.с.87-89).

Розпорядженням № 125д від 25 листопада 2015 року Управлінням СБУ в Луганській області ОСОБА_1 надано допуск до державної таємниці (том 1 а.с.129).

Починаючи з 01 грудня 2015 року, ОСОБА_1 на підставі наказу Головного управління ДФС у Луганській області від 01 грудня 2015 року № 10-ос «Про надання доступу до державної таємниці» надано з 01 грудня 2015 року доступ до державної таємниці із ступенем секретності «Цілком таємно» та «Таємно» за формою 2 ( том 1 а.с.129).

Розпорядженням УСБУ в Луганській області від 22 липня 2016 року № 57Д «Щодо скасування допуску до державної таємниці» на підставі пункту 3 частини 2 статті 23 та частини 2 статті 26 Закону України «Про державну таємницю» та пункту 80 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року № 939, скасовано допуск до державної таємниці за формою 2 ОСОБА_1, першому заступнику начальника Головного управління ДФС у Луганській області; підстава - висновок про скасування допуску до державної таємниці від 22 липня 2016 року № 26/8724.

Листом Управління СБУ в Луганській області від 22 липня 2016 року № 63/26/8725дск про скасування позивачу допуску до державної таємниці повідомлено Державну фіскальну службу України.

Державною фіскальною службою України листом № 29285/7/99-99-04-02-01-17 від 31 серпня 2016 року «Про надання інформації» з Головного управління ДФС у Луганській області витребувано інформацію про перелік вакантних атестованих посад без необхідності оформлення допуску до державної таємниці (том 1 а.с. 155).

У відповідь ГУ ДФС у Луганській області повідомило ДФС України листом № 980/8/12-32-04-01-09 від 31 серпня 2016 року про відсутність наявних вакантних посад за якими не передбачено наявність доступу до державної таємниці (том 1 а.с.154).

На виконання Наказу Державної фіскальної служби України від 05 вересня 2016 року № 3102-о полковника податкової міліції ОСОБА_1 (М-031431), першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції, звільнено з посади та податкової міліції ДФС у запас Збройних Сил України за п.62 «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ УРСР, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 та статті 26 Закону України від 21 січня 1994 року № 3855-ХІІ «Про державну таємницю» (том 1 а.с.12).

З матеріалів справи вбачається, що починаючи з 15 серпня 2016 року по 22 жовтня 2016 року, позивач перебував на стаціонарному та амбулаторному лікуванні, що підтверджується листками тимчасової непрацездатності серія АГТ № 303760, АГТ № 303767, АГТ № 239909 ( том 1 а.с.17-19).

25 жовтня 2016 року, після виходу з лікарняного позивач ознайомився з наказом ДФС від 05 вересня 2016 року № 3102-о «Про звільнення ОСОБА_1» (том 1 а.с.12).

На підставі пункту 56 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС наказом Головного управління ДФС у Луганській області від 06 вересня 2016 року № 242-о наказано пунктом 1 вважати ОСОБА_1 таким, що звільнений 05 вересня 2016 року з посади та податкової міліції у запас Збройних сил за пунктом 62 «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ УРСР (том 1 а.с.13-140).

20 жовтня 2016 року позивач отримав лист Головного управління ДФС у Луганській області від 06 вересня 2016 року № 995/12-32-04-01-09, яким його повідомлено про звільнення зі служби за наказом ДФС від 05 вересня 2016 року № 3102-о (том 1 а.с. 15).

Проаналізувавши встановлені обставини справи та норми законодавства України, які регулюють спірні правовідносини, суд вважає апеляційні скарги такими, що підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Спірним у справі є питання правомірності наказу ДФС від 05 вересня 2016 року №3102-о «Про звільнення ОСОБА_1» та виданого на його реалізацію наказу ГУ ДФС у Луганській області про звільнення позивача.

Судами встановлено, що підставою для видання оскаржуваного наказу ДФС від 05 вересня 2016 року № 3102-о став лист Управління Служби безпеки України у Луганській області від 22 липня 2016 року № 63/26/8725 дск про скасування ОСОБА_1 допуску до державної таємниці.

В матеріалах даної справи наявна постанова Донецького апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2017 року в справі № 812/1306/16, якою вказане розпорядження УСБУ в Луганській області від 22 липня 2016 року № 57Д «Щодо скасування допуску до державної таємниці» визнано протиправним та скасоване, встановлено відсутність в діях позивача порушення пункту 34 Порядку № 939 та пункту 3 частини 2 статті 23 Закону № 3855 ( том 2 а.с.68-71).

Відповідно до вимог частини 4 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Частиною 1 статті 370 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що судове рішення, яке набрало законної сили, є обов'язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.

Відтак, при розгляді цієї справи обов'язковими для суду є, та не доказуються обставини, встановлені судом в адміністративній справі щодо визнання протиправним та скасування розпорядження Управління Служби безпеки України в Луганській області від 22 липня 2016 року № 57Д «Щодо скасування допуску до державної таємниці», на підставі якого було звільнено ОСОБА_1 зі служби, а саме, що розпорядження УСБУ в Луганській області від 22 липня 2016 року № 57Д «Щодо скасування допуску до державної таємниці» є протиправним та скасовано постановою Донецького апеляційного адміністративного суду, яка набрала законної сили 16 березня 2017 року.

Як вже зазначалось ОСОБА_1 у званні підполковника податкової міліції обіймав посаду першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області.

Особи начальницького складу податкової міліції ДФС України та територіальних органів призначаються та звільняються з посад відповідно до Постанови Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення № 114) «Про затвердження положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ».

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки визначені Положенням № 114.

Відповідно до пункту 62 Положення 114 звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби провадиться:

а) у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку, встановленого Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» для перебування в запасі осіб, які мають військові звання і за станом здоров'я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо звільнені особи досягли граничного віку, встановленого Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» для перебування в запасі осіб, які мають відповідні військові звання або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров'я до військової служби (із зняттям з військового обліку).

Відповідно до пункту 24 Положення № 114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Відповідно до пункту 26 Положення № 114 начальники та інші службові особи органів внутрішніх справ несуть персональну відповідальність за суворе дотримання вимог цього Положення та інших нормативних актів з питань проходження служби і роботи з кадрами. Порушене право особи рядового або начальницького складу підлягає негайному поновленню, а службові особи, з вини яких допущено таке порушення, притягаються до відповідальності в установленому законодавством порядку.

Відносини, пов'язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України регулює Закон України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 року № 3855-ХІІ (далі - Закон № 3855-ХІІ), відповідно до статті 1 якого допуск до державної таємниці - оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації.

Забезпечення охорони державної таємниці відповідно до вимог режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, діяльність яких пов'язана з державною таємницею, покладається на керівників зазначених органів, підприємств, установ і організацій (стаття 5 Закону № 3855-ХІІ).

Згідно з частиною 2 статті 22 Закону № 3855-ХІІ допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки. Порядок надання допуску до державної таємниці визначається Кабінетом Міністрів України.

Так, статтею 23 Закону № 3855-ХІІ передбачено, що допуск до державної таємниці не надається у разі:

1) відсутності у громадянина обґрунтованої необхідності в роботі із секретною інформацією;

2) сприяння громадянином діяльності іноземної держави, іноземної організації чи їх представників, а також окремих іноземців чи осіб без громадянства, що завдає шкоди інтересам національної безпеки України, або участі громадянина в діяльності політичних партій та громадських організацій, діяльність яких заборонена у порядку, встановленому законом;

3) відмови громадянина взяти на себе письмове зобов'язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена, а також за відсутності його письмової згоди на передбачені законом обмеження прав у зв'язку з допуском до державної таємниці;

4) наявності у громадянина судимості за тяжкі або особливо тяжкі злочини, не погашеної чи не знятої в установленому порядку;

5) наявності у громадянина психічних розладів, які можуть завдати шкоди охороні державної таємниці, відповідно до переліку, затвердженого Міністерством охорони здоров'я України і Службою безпеки України.

У наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено також у разі:

1) повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе;

2) постійного проживання громадянина за кордоном або оформлення ним документів на виїзд для постійного проживання за кордоном;

3) невиконання громадянином обов'язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше.

За змістом частини 2 статті 26 Закону № 3855-ХІІ скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв'язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Відповідно до статті 26 Закону України № 3855-ХІІ громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов'язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов'язану з державною таємницею, чи звільнено.

Суд звертає увагу на ті обставини, що оскаржені позивачем накази ДФС України та ГУ ДФС у Луганській області не містили інших підстав для звільнення позивача з посади, окрім скасування йому допуску до державної таємниці. Отже, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність правових підстав для звільнення позивача, що встановлено рішенням суду.

З зазначених вище норм законодавства є наявним висновок про те, що скасування допуску є окремою підставою для звільнення позивача з займаної посади, що не пов'язане з із скоєнням дисциплінарного чи іншого правопорушення, отже призначення службового розслідування з метою з'ясування всіх обставин не потребує.

Враховуючи те, що позивача було протиправно звільнено з державної служби, суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого вона була протиправно звільнена, а саме: на посаді першого заступника начальника Головного управління ДФС у Луганській області, який здійснює координацію діяльності підрозділів податкової міліції, з 06 вересня 2016 року.

В даному випадку, суд також керується правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, відповідно до якої у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Також, згідно із постановою Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.

Стосовно доводів апелянтів щодо застосування до спірних правовідносин норм статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) суд зазначає, що питання поновлення на службі та виплати компенсації за вимушений прогул, а також відшкодування моральних збитків не врегульовані Законом № 889-VІІІ, а є загальними, а тому суд вважає за необхідне застосувати норми КЗпП України.

Суд зазначає, що відповідно до частини 3 статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Окрім того, пунктом 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» визначено правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч.3 ст.40 КЗпП), що стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.

Як вже зазначалось, позивача було звільнено під час його перебування на лікарняному, що підтверджується листками непрацездатності АГТ № 303760, АГТ № 303767 та АГТ № 239909 (том 1 а.с. 19-19), а тому на думку суду, складання відповідачем, оскаржуваного наказу про звільнення позивача, було необґрунтованим та незаконним.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, втрата працівником заробітку з підстав незаконного звільнення підлягає відновленню одночасно з поновленням його на попередній посаді і виплатою середнього заробітку за час, протягом якого працівник не був допущений до роботи у зв'язку із таким звільненням. Разом з цим, виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу охоплює період з моменту звільнення працівника, що відбулось з порушенням вимог трудового законодавства, до вирішення органом, що розглядає трудовий спір, питання про поновлення працівника на роботі.

Натомість суд апеляційної інстанції правильно послався на те, що Пленум Верховного Суду України у пункті 32 постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснив, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року № 348; далі - Порядок № 100).

Згідно з абзацами першим, третім пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

В матеріалах справи міститься довідка про доходи позивача, що видана ГУ ДФС у Луганській області № П-690/14/12-32-05-02-23 від 08.06.2017, відповідно до якої нараховано заробітної плати:

- за липень 2016 у розмірі 6180,24 грн.;

- за серпень 2016 року - 6180,33 грн. ( т.1 а.с. 131).

В довідці відповідачем визначено розмір середньомісячної заробітної плати позивача - 6180,23 грн. та його середньоденної заробітної плати за цей період - 280,92 грн. (12360 грн.: 44 робочі дні).

Згідно з листами Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року від 20.07.2015 № 10846/14-15/13 та від 05 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 -2017 рік» тривалість вимушеного прогулу позивача складає 299 дні (83 дні за 2016 рік + 216 днів за 2017 рік), відповідно, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 83995,08 грн. (280,92 грн. х 299 днів).

З матеріалів справи вбачається, що позивач з 01 лютого 2017 року - 13 листопада 2017 року перебував у трудових відносинах з Луганською територіальною організацією Партії Блок Петра Порошенка «Солідарність». Тобто, твердження апелянтів про те, що позивач перебував у трудових відносинах по 13 листопада 2017 року знайшло своє підтвердження під час розгляду справи.

За час перебування у вказаних трудових відносинах ОСОБА_1 була нарахована сума заробітку (доходу) у загальному розмірі 82644,92 грн., згідно до довідки від 13 квітня 2018 року № 12 (том 2 а.с. 200), що в свою чергу не було враховано судом першої інстанції при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З огляду на зазначене, суд вважає, доводи апелянта про те, що судом першої інстанції вказані розрахунки були проведені з порушенням вимог законодавства та не відповідають фактичним обставинам справи, є частково обґрунтованими, та підлягають задоволенню в частині не врахування отриманого доходу у розмірі 82644,92 грн. під час розрахунку суми середнього заробітку.

Таким чином, встановивши, що судом першої інстанції допущено помилку в розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд дійшов висновку про зміну рішення суду першої інстанції цій частині. У абзаці шостому резолютивної частини постанови слова та цифри «у сумі 83 995 (вісімдесят три тисячі дев'ятсот дев'яносто п'ять) грн. 08 коп.» замінити словами та цифрами «у сумі 1350 ( одна тисяча триста п'ятдесят) грн. 16 коп.» (83995,08 грн. - 82644,92 грн. = 1350, 16 грн.). Абзац сьомий резолютивної частини постанови Луганського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року підлягає виключенню.

Пунктом 4 частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

На підставі встановлених обставин справи та наведених норм закону, які регулюють спірні відносини, суд першої інстанції правильно вирішив справу за суттю вимог, проте допустив помилку при вирішенні питання щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, внаслідок чого постанова суду першої інстанції підлягає зміні.

Частиною 1 статті 133 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд, враховуючи майновий стан сторони, може своєю ухвалою зменшити розмір належних до оплати судових витрат чи звільнити від їх оплати повністю або частково, чи відстрочити або розстрочити сплату судових витрат на визначений строк.

З огляду на те, що відповідно до ухвали суду апеляційної інстанції від 14 грудня 2017 року Головним управлінням ДФС у Луганській області не в повному обсязі сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача 2 недоплачений судовий збір у розмірі 1474 грн. (2112,00 грн. - 638,00 грн. = 1474,00 грн. )

Керуючись статтями 139, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Державної фіскальної служби України та Головного управління Державно ї фіскальної служби у Луганській області на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року у справі № 812/1309/16 за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Луганській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Управління Служби безпеки України в Луганській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення компенсації за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року у справі № 812/1309/16 за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Луганській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Управління Служби безпеки України в Луганській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення компенсації за час вимушеного прогулу - змінити.

У абзаці шостому резолютивної частини постанови Луганського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року у справі № 812/1309/16 слова та цифри «у сумі 83 995 (вісімдесят три тисячі дев'ятсот дев'яносто п'ять) грн. 08 коп.» замінити словами та цифрами «у сумі у сумі 1350 ( одна тисяча триста п'ятдесят) грн. 16 коп.».

Абзац сьомий резолютивної частини постанови Луганського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року у справі № 812/1309/16 - виключити.

В іншій частині постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби у Луганській області судовий збір у розмірі 1474 (одна тисяча чотириста сімдесят чотири) грн. до державного бюджету надходжень за кодом класифікації доходів бюджету 22030106 «Судовий збір» (стягувачем є Державна судова адміністрація України): отримувач коштів: ГУК у м. Києві/м.Київ/22030106; код за ; банк отримувача: Головне управління Державної казначейської служби України у м. Києві; код банку отримувача: 820019; рахунок отримувача: 0001; код класифікації доходів бюджету: 22030106.

Повний текст постанови складено 15 травня 2018 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: І.В. Геращенко

Судді: І.Д. Компанієць

Г. М. Міронова