Справа № 826/14535/17
Суддя: Кобаль М.І.
Дата ухвалення: 2018-05-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Кобаля М.І.,

Суддів: Горяйнова А.М., Коротких А.Ю.,

при секретарі: Кривді В.І.

за участю:

представника позивача: ОСОБА_3

представника відповідачів: Яцинік Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги ОСОБА_4 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 березня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Солом'янського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві, Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві про визнання протиправним та скасування рішення від 21.10.2017 року, зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 (далі - Позивач) звернувся до суду із адміністративним позовом до Солом'янського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві та Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві (далі - Відповідачі, Солом'янський РВ ГУ ДМС України в місті Києві, ГУ ДМС України в місті Києві) у якому просив:

- визнати незаконним та скасувати рішення Солом'янського РВ ГУ ДМС України в місті Києві від 21.10.2017 про примусове повернення в країну походження громадянина Грузії ОСОБА_4 (ОСОБА_4), ІНФОРМАЦІЯ_1, яким зобов'язано ОСОБА_4 залишити територію України у термін до 22.10.2017;

- визнати незаконним та скасувати рішення про заборону на в'їзд в Україну для громадянина Грузії ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, винесену заступником начальника Солом'янського РВ ГУ ДМС України в місті Києві Р. Гаврон;

- визнати незаконною та скасувати дію від 21.10.2017 про анулювання посвідки на постійне проживання громадянина Грузії ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 березня 2018 року зазначений адміністративний позов задоволено частково.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким зазначений адміністративний позов задовольнити повністю.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши представників сторін, що прибули у судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а оскаржуване рішення - скасувати, виходячи з наступного.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно із ч. 1 ст. 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин Грузії, 22.11.2014 звернувся до Печерського районного відділу Головного управління ДМС України в м. Києві з заявою для отримання посвідки на тимчасове проживання для возз'єднання сім'ї з громадянкою України згідно п. 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 № 251, після укладеного 11.11.2014 шлюбу з громадянкою України ОСОБА_8 (реєстровий запис від 11.11.2014 № 3066).

Згідно заяви від 19.11.2015 посвідка на тимчасове проживання була продовжена позивачу до 01.12.2016.

24.11.2016 ОСОБА_4 звернувся до Печерського районного відділу Головного управління ДМС України в м. Києві з заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну, у зв'язку з перебуванням понад 2 роки у шлюбі з громадянкою України.

На підставі висновку Печерського районного відділу Головного управління ДМС України в м. Києві з заявою від 31.01.2017 ОСОБА_4 надано дозвіл на імміграцію в Україну згідно п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» (дійсний до 30.01.2018), а також оформлено посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 згідно заяви позивача від 14.02.2017.

Працівниками УКР ГУ НП у Львівській області в рамках розслідування кримінального провадження №0000590 від 10.09.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 293, ч. 1 ст. 332, ч. 2 ст. 332, ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України, 12.09.2017 р. у м. Львові на вул. Театральна виявлено громадянина Грузії ОСОБА_4, який обґрунтовано підозрюється в здійсненні хуліганських дій та порушенні громадського порядку на території державного кордону України, що призвело до незаконного перетину кордону пункту «Медика-Шегині» зі сторони Республіки Польща на територію України. У зв'язку з викладеним УКР ГУ НП у Львівській області дійшло висновку про те, що вказані дії становлять загрозу національній безпеці та громадському порядку в Україні.

На підставі зазначеного, 12.09.2017 року Печерським районним відділом Головного управління ДМС України в м. Києві, відповідно до п. 18 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.12 р. № 251, ч. 3 і 4 ст. 12 Закону України «Про імміграцію» складено висновок про скасування дозволу на імміграцію та вилучення посвідки на постійне проживання в Україні (Т.1 а.с.183-184).

На підставі вказаного висновку, 12.09.2017 Печерським районним відділом Головного управління ДМС України в м. Києві прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну, який виданий 31.01.2017 громадянину Грузії ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1

Вказане рішення скероване ОСОБА_4 супровідним листом від 13.09.2017 №7/2774-17 на адресу - АДРЕСА_2.

В подальшому 21.10.2017 під час проведення підготовчого етапу загальнодержавних профілактичних заходів під умовною назвою «Мігрант» на території м. Києва працівниками Національної поліції України ОСОБА_4 був затриманий працівниками УКР ГУ НП в Київській області по вул. Солом'янській, і при перевірці документів було встановлено, що останній перебуває на території України без документів на право проживання в Україні.

У зв'язку з вказаними обставинами позивача було затримано для складання протоколу про адміністративне правопорушення відповідно до ст. 259 КУпАП та доставлено до Солом'янського районного відділу Головного управління ДМС України в м. Києві згідно відповідного рапорту.

Також, 21.10.2017 р. щодо ОСОБА_4 було складено протокол про адміністративне правопорушення відповідно до ст. 259 КУпАП, винесено відповідну постанову про накладення адміністративного стягнення - штрафу у розмірі 510 грн., а також винесено рішення про примусове повернення в країну походження або третю країну іноземця або особи без громадянства, згідно якого позивача зобов'язано повернутися до країни походження у термін до 22.10.2017 р., а також заборонено в'їзд в Україну терміном на три роки (далі по тексту - оскаржуване рішення) (Т.1 а.с.166-168).

Крім того, в паспортному документі НОМЕР_2 ОСОБА_4, а саме: у посвідці на постійне проживання в Україні, міститься штамп від 21.10.2017 про анулювання даної посвідки Івасенком Д.Ю. (Т.1 а.с.21).

Позивач, вважаючи протиправними дії та рішення відповідача, звернувся до суду з даним позовом за захистом свої прав та законних інтересів.

Приймаючи рішення про часткове задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивач не був повідомлений належним чином про прийняте щодо нього рішення від 12.09.2017 Печерського районного відділу Головного управління ДМС України в м. Києві про скасування дозволу на імміграцію в Україну, що є підставою для визнання відповідної бездіяльності відповідача протиправною, а оскаржуване рішення від 21.10.2017 про примусове повернення в країну походження або третю країну іноземця або особи без громадянства, згідно якого позивача зобов'язано повернутися до країни походження у термін до 22.10.2017 р., а також заборонено в'їзд в Україну терміном на три роки не може бути визнане таким, що відповідає вимогам законодавства, оскільки містить закороткий термін для його виконання позивачем.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Законом України «Про імміграцію» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та Порядом оформлення, виготовлення і видачі посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 № 251 (далі по тесту - Порядок № 251).

Щодо прийнятого 12.09.2017 Печерським районним відділом Головного управління ДМС України в м. Києві рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну, який виданий 31.01.2017 громадянину Грузії ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно ст. 12 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо:

1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність;

2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили;

3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні;

4) це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України;

5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

6) в інших випадках, передбачених законами України.

В даному випадку, в рішенні від 12.09.2017 Печерського районного відділу Головного управління ДМС України в м. Києві про скасування дозволу на імміграцію в Україну зазначено, що його прийнято на підставі частин 3 і 4 ст. 12 Закону України «Про імміграцію», тобто, компетентний орган дійшов висновку, що дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні і це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

Законодавством більш детально не врегульовано питання визначення, які конкретно обставини є достатніми для висновку про скасування дозволу на імміграцію згідно чч. 3, 4 ст. 12 Закону України «Про імміграцію», зокрема, чи є достатнім для цього висновку факт відкриття кримінального провадження щодо особи, затримання його під час проведення масових заходів, тощо.

Відповідно, це питання віднесено до дискреційних повноважень компетентного органу - центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції та його територіальних відділень, які при прийнятті рішення щодо конкретного випадку самостійно визначають, чи дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні, це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

Згідно правової позиції ЄСПЛ, викладеної у п. 66 рішення CASE OF NUNEZ v. NORWAY (заява № 55597/09), звертаючись до питання про дотримання вимог Конвенції, Суд наголошує, що державна має право згідно усталеної практики міжнародного права та як суб'єкт договірних зобов'язань контролювати в'їзд іноземців на свою територію та їх перебування на своїй території (див. між іншим, Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, рішення від 28 травня 1985, Series A no. 94, p. 34, § 67, Boujlifa v. France, рішення від 21 October 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997 VI, p. 2264, § 42). Конвенція не гарантує право іноземця в'їздити або проживати на території конкретної країни.

Згідно матеріалів справи підставою для висновку про те, що дії позивача становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні, скасування дозволу на імміграцію є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України став той факт, що працівниками УКР ГУ НП у Львівській області в рамках розслідування кримінального провадження №0000590 від 10.09.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 293, ч. 1 ст. 332, ч. 2 ст. 332, ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України, 12.09.2017 у м. Львові на вул. Театральна виявлено громадянина Грузії ОСОБА_4, який обґрунтовано підозрюється в здійсненні хуліганських дій та порушенні громадського порядку на території державного кордону України, що призвело до незаконного перетину кордону пункту «Медика-Шегині» зі сторони Республіки Польща на територію України.

Згідно ч. 3 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Правовими положеннями абз.2 ст. 13 Закону України «Про імміграцію» особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення.

Якщо за цей час особа не виїхала з України, вона підлягає видворенню в порядку, передбаченому законодавством України. У разі скасування дозволу на імміграцію стосовно особи, яка була до його надання визнана біженцем в Україні, її не може бути вислано або примусово повернуто до країни, де її життю або свободі загрожує небезпека через її расу, національність, релігію, громадянство (підданство), належність до певної соціальної групи або політичні переконання (абз.3 ст. 13 Закону України «Про імміграцію»).

Згідно зі ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, в тому числі, в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

За наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в'їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.

Рішення про заборону в'їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

У разі прийняття рішення про примусове повернення в паспортному документі іноземця або особи без громадянства скасовується віза і вилучаються документи, що підтверджують законні підстави перебування в Україні.

Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Так, відповідачем 21.10.2017 було прийнято рішення про примусове повернення в країну походження або третю країну іноземця або особи без громадянства, згідно якого громадянина Грузії ОСОБА_4 зобов'язано повернутися до країни походження у термін до 22.10.2017 р., а також заборонено в'їзд в Україну терміном на три роки.

Приймаючи зазначене рішення посадова особа контролюючого органу дійшла висновку, що оскільки позивач у місячний термін, після прийнятого рішення щодо нього про скасування дозволу на імміграцію в Україну від 12.09.2017, територію України добровільно не покинув, то відносно нього має бути прийнято рішення відповідно до передбачені ст. 13 Закону України «Про імміграцію» та ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме: примусово повернуто в країну походження або третю країну іноземця або особи без громадянства, а також заборонено в'їзд в Україну терміном на три роки.

Між тим, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що під час прийняття оскаржуваних рішень відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, було допущено порушення законодавства, що не забезпечили позивачу можливість належним чином реалізувати своє право на оскарження прийнятих щодо нього рішень.

Так, відповідно до абз.1 ст. 13 Закону України «Про імміграцію» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.

Якщо особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду, рішення про її видворення не приймається до набрання рішенням суду законної сили (абз.4 ст. 13 Закону України «Про імміграцію»).

В даному випадку згідно матеріалів справи рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну доводилося до відома позивача супровідним листом від 13.09.2017 №7/2774-17 та було скерованого на адресу - АДРЕСА_2, про що надано відповідну копію фіскального чеку.

Вказана адреса міститься в матеріалах міграційної справи позивача.

Згідно пояснень представника позивача та свідка (дружини - ОСОБА_8.) вказана адреса зазначена виключно для оформлення посвідки на проживання в Україні, тоді як адресою фактичного проживання позивача не була, а після отримання посвідки на проживання в ній вже була зазначена інша адреса - АДРЕСА_1 (адреса батьків ОСОБА_8, за якою отримуються поштові повідомлення), і яка також є в матеріалах міграційної справи.

Разом з тим, згідно чинного законодавства чітко не визначено, як визначається адреса, за якою відбувається листування міграційних органів з особами, документованими посвідками на проживання в Україні, і за дотримання яких умов повідомлення міграційних органів вважаються доведеними до зацікавлених осіб належним чином.

Проте, в будь-якому випадку така процедура має забезпечувати доведення відповідної інформації до особи, що в даному випадку не було дотримано.

Оскільки позивач не був повідомлений належним чином про прийняте щодо нього рішення від 12.09.2017 Печерським районним відділом Головного управління ДМС України в м. Києві про скасування дозволу на імміграцію в Україну, а тому він не міг скористатися своїм законним правом на його оскарження згідно ст. 13 Закону України «Про імміграцію» або добровільно покинути в місячний термін територію України, як це передбачено чинним законодавством України.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень (ч.2 ст. 9 КАС України).

За загальним правилом суд не може виходити за межі позовних вимог, тобто не може застосовувати інший спосіб захисту, ніж зазначив позивач у позовній заяві.

Як роз'яснив Верховний Суд України у п. 3 постанови Пленуму N 14 від 18.12.2009 року «Про судове рішення», вихід за межі позовних вимог - це вирішення незаявленої вимоги, задоволення вимоги позивача у більшому розмірі, ніж було заявлено.

Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що в даному випадку належним способом захисту порушеного права позивача, буде визнання протиправними дії Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві в особі Печерського районного відділу в м. Києві щодо неналежного повідомлення громадянина Грузії ОСОБА_4 про прийняте відносного нього 12.09.2017 рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну.

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що зазначене неповідомлення позивача про існування рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну від 12.09.2017 призвело до незаконного прийняття відносно позивача рішення від 21.10.2017 про примусове повернення в країну походження або третю країну іноземця або особи без громадянства, згідно якого позивача зобов'язано повернутися до країни походження у термін до 22.10.2017, а також заборонено в'їзд в Україну терміном на три роки, виходячи з наступного.

Згідно ч. 3-6 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

В даному випадку, згідно оскаржуваного рішення Солом'янського РВ ГУ ДМС України в м. Києві від 21.10.2017 про примусове повернення в країну походження або третю країну іноземця або особи без громадянства, зобов'язано позивача повернутися до країни походження у термін до 22.10.2017 р., а також заборонено в'їзд в Україну терміном на три роки, встановлено термін його виконання - до 22.10.17 р., тобто, позивач мав покинути територію України у термін менше доби.

Аналіз наведених правових положень та вищезазначених обставин справи дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції для висновку, що оскаржуване рішення від 21.10.2017 прийнято передчасно, адже, як вже встановлено судом апеляційної інстанції, позивач не був належним чином повідомлений про прийняте відносного нього 12.09.2017 рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну та не мав можливості його оскаржити, або добровільно покинути в місячний термін територію України.

Таким чином, не заслуговують на увагу посилання відповідача, які викладені останнім в запереченнях до позовної заяви, що громадянин Грузії ОСОБА_4 ухилявся від виїзду з України після закінчення терміну перебування, адже останній не був повідомлений про існування рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну від 12.09.2017.

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що на момент прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну 12.09.2017 відносно позивача та його затримання 21.10.2017 працівниками Національної поліції, громадянин Грузії ОСОБА_4 мав посвідку на постійне проживання, видану Печерським районним відділом Головного управління ДМС України в м. Києві серії НОМЕР_1.

Тобто, під час затримання позивача та прийняття щодо нього оскаржуваного рішення від 21.10.2017 про примусове повернення в країну походження або третю країну іноземця або особи без громадянства, а також заборону в'їзду в Україну терміном на три роки, ОСОБА_4 не ухилявся від виїзду з України, адже перебував законно на території країни на підставі дозволу від 31.01.2017 на імміграцію в Україну згідно п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» (дійсний до 30.01.2018) та посвідки на постійне проживання, яка відповідно до чинного законодавства, зокрема, абз.1 ст. 13 Закону України «Про імміграцію», вилучена компетентним органом не була.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення від 21.10.2017 про примусове повернення в країну походження або третю країну іноземця або особи без громадянства, згідно якого позивача зобов'язано повернутися до країни походження у термін до 22.10.2017, а також заборонено в'їзд в Україну терміном на три роки, є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки, в даному випадку, це є належним способом захисту порушеного права позивача.

Щодо позовної вимоги про визнання незаконною та скасування дії від 21.10.2017 про анулювання посвідки на постійне проживання громадянина Грузії ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно з п. 18 Порядку № 251 посвідка на постійне проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статей 12 і 13 Закону України «Про імміграцію».

Пунктом 19 Порядку № 251 визначено, що посвідка на тимчасове проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, у разі:

1) отримання від органу Національної поліції, іншого органу виконавчої влади, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів;

2) отримання вмотивованого клопотання приймаючої сторони про скасування посвідки (у тому числі в разі звільнення іноземця та особи без громадянства із займаної посади) або припинення діяльності приймаючої сторони - юридичної особи;

3) коли іноземця та особу без громадянства засуджено в Україні до позбавлення волі;

4) коли дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні;

5) коли уповноваженим органом прийнято рішення про примусове повернення іноземця та особи без громадянства або їх примусове видворення за межі України;

6) інших випадках, передбачених законами.

Рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання приймається начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником протягом п'яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для скасування посвідки.

Відповідно до п. 20 Порядку № 251 копія рішення про відмову у видачі посвідки або скасування посвідки на тимчасове проживання видається територіальним органом або підрозділом ДМС, який прийняв таке рішення, іноземцеві та особі без громадянства під розписку або надсилається рекомендованим листом таким особам і приймаючій стороні не пізніше ніж протягом п'яти днів з дня його прийняття.

Особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання, повинна здати посвідку, зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України протягом місяця з дня отримання копії такого рішення. Особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання на підставі підпункту 3 пункту 19 цього Порядку, повинна здати посвідку, зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України протягом місяця з дня звільнення від відбування покарання. При цьому відмітка про видачу посвідки в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, анулюється (вкладний талон вилучається). Посвідка, яку зазначені особи не здали, підлягає вилученню.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, Печерським районним відділом Головного управління ДМС України в м. Києві, який видав 24.02.2017 ОСОБА_4 посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1, згідно заяви останнього від 14.02.2017, рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання позивача не приймалося.

Крім того, на вимогу суду апеляційної інстанції, начальником ГУ ДМС України в місті Києві Біляк Т.В. 07.05.2018 (вх.14966) надано лист з інформацією, що посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1, видана ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, ГУ ДМС України в місті Києві, Печерським РВ ГУ ДМС України в м. Києві та Солом'янським РВ ГУ ДМС України в місті Києві не вилучалася.

Також зазначено, що відмітка про анулювання посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 в паспортному документі громадянина Грузії ОСОБА_4 НОМЕР_2 не проставлялася.

Крім того в зазначеному листі вказано, що за інформацією наданою Солом'янським РВ ГУ ДМС України в місті Києві, повідомити деталі про анулювання відмітки наявності посвідки на постійне проживання в паспортному документі позивача не вбачається за можливе, оскільки пройшов певний час з дня прийняття відповідного рішення.

Між тим, зазначені твердження відповідача спростовуються наступним.

Як вбачається з відмітки про анулювання посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 в паспортному документі громадянина Грузії ОСОБА_4 НОМЕР_2 вона проставлена 21.10.2017 особисто Івасенком Д.Ю., який, як вбачається з оскаржуваного рішення від 21.10.2017, є головним спеціалістом Солом'янського РВ ГУ ДМС України в місті Києві, тобто уповноваженою посадовою особою відповідача (Т.1 а.с.167).

Тобто, посадовою особою відповідача, зокрема, Івасенком Д.Ю., під час анулювання посвідки на постійне проживання порушено ст. 13 Закону України «Про імміграцію» та Порядок № 251, та вчинено дію, яка порушує законні права та інтереси громадянина Грузії ОСОБА_4, а тому зазначені позовні вимоги підлягають задоволенню.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскаржувані дії та прийняті відповідачем рішення призвели до негативних наслідків для позивача та були передчасними.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що Комісар Ради Європи з прав людини видав рекомендацію стосовно прав іноземців, які бажають в'їхати на територію держав-членів Ради Європи, та виконання рішень про видворення (CommDH(2001)19). Зазначена рекомендація, датована 19 вересня 2001 року, містить такий пункт:

« 11. У випадках, коли особа стверджує, що компетентні органи порушили право, гарантоване Європейською конвенцією з прав людини (ЄКПЛ), або що існує можливість порушення ними цього права, необхідно забезпечити, щоб право на засіб юридичного захисту у значенні статті 13 ЄКПЛ гарантувалося не лише законом, але також на практиці.»

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на те, що конвенційний механізм захисту прав передбачає, зокрема те, що основоположні права, гарантовані ЄКПЛ повинні виконуватися безпосередньо на державному рівні, зокрема, державними органами.

Так, право особи на безпосередню участь у проведенні процедури про скасування дозволу на імміграцію в Україну гарантовано національним законодавством України, а саме п. 23 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 р. № 1983.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, думку Європейського суду з прав людини, що громадянин країни, якого стосується рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинен мати у своєму розпорядженні ефективний засіб юридичного захисту, що дає йому змогу брати участь у провадженні під час розгляду його справи у компетентному судовому або адміністративному органі влади або в компетентному органі, члени якого є безсторонніми і які користуються гарантіями незалежності.

Проте, в даному випадку, позивача, позбавлено процесуальних гарантій встановлених статтею 8 ЄКПЛ щодо безпосередньої участі сторони у процедурі прийняття рішення компетентним органом.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає, що відповідачем, крім іншого, не дотримано одного з елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме - принципу пропорційності. Який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб'єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності встановленої вини останнього.

У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію «необхідності у демократичному суспільстві». Так, за практикою Суду при визначенні питання «необхідності у демократичному суспільстві» держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом.

Європейський суд з прав людини оцінює пропорційність обмежень, застосованих до права на повагу до сімейного життя, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти сторони при застосуванні таких обмежень.

Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що будь-яке непропорційне втручання з боку держави у фундаментальне право передбачене ст.8 ЄКПЛ не буде вважатися необхідним у демократичному суспільстві, адже оскаржувані дії та рішення відповідача не відповідають критерію необхідності у демократичному суспільстві, оскільки для позивача та членів його сім'ї мають наслідком повну зміну способу життя родини, в складі якої є неповнолітня дитина.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 6 КАС України).

Верховенство права є найважливішим принципом правової держави. Змістом цього принципу є пріоритет (тобто верховенство) людини, її прав та свобод, які визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Цей принцип закріплено у ст. 3 Конституції України.

Окрім того, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Як зазначено в п. 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив окремі ознаки принципу верховенства права у розбудові національних систем правосуддя та здійсненні судочинства, яких мають дотримуватись держави - члени Ради Європи, що підписали Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги правову позицію Європейського суду з прав людини, яка викладена в справі «Пономарьов проти України» (пункт 40 мотивувальної частини рішення від 3 квітня 2008 року), в якому Суд наголосив, що «право на справедливий судовий розгляд», яке гарантовано п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду.

У справі «Сокуренко і Стригун проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що «стаття 6 Конвенції не зобов'язує держав - учасників Конвенції створювати апеляційні чи касаційні суди. Однак там, де такі суди існують, необхідно дотримуватись гарантій, визначених у статті 6» (пункт 22 мотивувальної частини рішення від 20 липня 2006 року).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В даному випадку, відповідачами, як суб'єктам владних повноважень, не доведено правомірність своїх дій та не надано обґрунтованих доводів щодо прийняття оскаржуваного рішення та анулювання посвідки позивача на проживання на території України, відповідно до норм чинного законодавства.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з порушення норм матеріального та процесуального права.

У зв'язку з цим, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити адміністративний позов повністю.

Відповідно до пп. «б» п. 4 ч.1 ст. 322 КАС України постанова суду апеляційної інстанції складається з резолютивної частини із зазначенням, зокрема, нового розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, під час подання позовної заяви та апеляційної скарги ОСОБА_4 (через свого представника ОСОБА_3.) було сплачено судовий збір в розмірі - 3 840,00 грн.

Частиною 1 ст. 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги ОСОБА_4 (через свого представника ОСОБА_3.) становить 3 840,00 грн. та підлягає стягненню з Солом'янського РВ ГУ ДМС України в місті Києві та ГУ ДМС України в місті Києві пропорційно в рівних частках, тобто по 1920,00 з кожного.

Керуючись ст.ст. 9, 243, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 - задовольнити повністю.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 березня 2018 року - скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_4 до Солом'янського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві, Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві про визнання протиправним та скасування рішення від 21.10.2017 року, зобов'язання вчинити дії - задовольнити повністю.

Визнати протиправними дії Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві в особі Печерського районного відділу в м. Києві щодо неналежного повідомлення ОСОБА_4 про прийняте відносного нього 12.09.2017 року рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну.

Визнати незаконним та скасувати рішення Солом'янського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві від 21.10.2017 року про примусове повернення в країну походження або третю країну іноземця або особи без громадянства громадянина Грузії ОСОБА_4 (ОСОБА_4), ІНФОРМАЦІЯ_1.

Визнати незаконною та скасувати дію від 21.10.2017 про анулювання посвідки на постійне проживання громадянина Грузії ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 вчинену Івасенком Д.Ю., який, є головним спеціалістом Солом'янського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Солом'янського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві та Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві шляхом їх безспірного списання на користь ОСОБА_3 сплачений судовий збір при поданні позовної заяви та апеляційної скарги в розмірі 3 840,00 грн. (три тисячі вісімсот сорок гривень) пропорційно в рівних частках, тобто по 1 920,00 грн. з кожного.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційну скаргу може бути подано безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення постанови в повному обсязі відповідно до ст. 329 цього Кодексу - з дня складення постанови в повному обсязі.

Суддя-доповідач: М.І. Кобаль

Судді: А.М. Горяйнов

А.Ю. Коротких

Повний текст постанови виготовлено 11 травня 2018 року