Справа № 587/977/18
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2018-05-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2018 р. м. ХарківСправа № 587/977/18
Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Подобайло З.Г.

суддів: Григорова А.М. , Тацій Л.В.

за участю секретаря судового засідання Ткаченко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Сумського прикордонного загону на рішення Сумського районного суду Сумської області від 17.04.2018, суддя Дашутін І.В., м. Суми, повний текст складено 17.04.18 по справі № 587/977/18

за позовом Сумського прикордонного загону

до Громадянки Республіки В'єтнам ОСОБА_1

про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця з України,

ВСТАНОВИВ:

Сумський прикордонний загін звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив продовжити строк затримання громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України на 6 місяців з 21 квітня 2018 року.

Рішенням Сумського районного суду Сумської області від 17 квітня 2018 року в задоволенні позову Сумського прикордонного загону відмовлено в зв'язку з його необґрунтованістю.

Сумський прикордонний загін, не погодившись з рішенням суду першої інстанції , подав апеляційну скаргу , вказує на те , що організовано вжиття повного комплексу заходів щодо встановлення особи та ідентифікації відповідача, серед яких заповнення анкети, опрацювання та направлення запитів, проведення дактилоскопії, тощо. Запити про встановлення особи направлені до посольства Республіки В'єтнам, що підтверджується їх реєстрацією у журналі обліку вихідних документів Сумського прикордонного загону, однак, станом на день подання позову відповіді не отримано. Під час перебування в пункті тимчасового тримання відповідача з його слів за участю перекладача заповнено анкету, але прикордонний загін не може вважати надані дані повними, об'єктивними та достовірними. Вказує на те , що в даному випадку не підлягає застосуванню процедура реадмісії. Просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського районного суду від 17.04.2018р. , ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Сумського прикордонного загону щодо продовження строку затримання громадянки Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на 6 (шість) місяців з 21.04.18.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі.

Відповідач та представник відповідача прийняли участь в судовому засіданні у режимі відеоконференції, проти задоволення апеляційної скарги заперечували, надав відзив.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позовний вимог , суд першої інстанції виходив з того, що обставини предмету доказування позивачем не доведено.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Аналогічні положення викладені в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 № 141.

Відповідно до ч. 11 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Згідно ч. 12 ст. 289 КАС України про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Частиною 13 ст. 289 КАС України передбачено, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

З системного аналізу вказаних норм вбачається, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити, одночасну наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що постановою Сумського районного суду Сумської області від 24.10.2017 у справі № 587/2909/17, яка залишена без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 06.12.2017р., заяву Сумського прикордонного загону задоволено. Постановлено примусово видворити з України громадянку Соціалістичної Республіки Вєтнам ОСОБА_1. Постанову звернуто до негайного виконання.

Ухвалою Сумського районного суду Сумської області від 24.10.2017 у справі № 587/2909/17, яка залишена без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 06.12.2017р, клопотання Сумського прикордонного загону задоволено. Надано дозвіл на затримання громадянки Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2 та поміщення її до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, на строк 6 (шість) місяців. Ухвалу суду допущено до негайного виконання.

Вказаними рішеннями суддів встановлено , що 21.10.2017 о 21.05 години відповідач - громадянка Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 виявлена та затримана прикордонним нарядом від мобільної прикордонної застави "Суми" на відстані близько 18 км від державного кордону України в районі н.п. Стецьківка під час перебування в межах контрольованого прикордонного району без документів, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України після здійснення незаконного перетинання державного кордону України поза встановленими пунктами пропуску з Російської Федерації в Україну у складі групи осіб.

В ході проведення перевірочних заходів відносно ОСОБА_1 встановлено факт відсутності інформації щодо неї в відомчих базах даних ДПС про здійснення перетинання державного кордону України встановленим порядком та встановлено, що вказана вище громадянка здійснила незаконний перетин державного кордону з Російської Федерації поза встановленими пунктами пропуску.

21 жовтня 2017 року щодо відповідачки складено протокол про адміністративне затримання та протокол особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів.

22 жовтня 2017 року начальником відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Сумського прикордонного загону прийнято рішення про примусове повернення за межі України громадянки Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 та зобов'язано її покинути територію України у термін до 24 жовтня 2017 року.

Відповідно до ч.4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Сумський прикордонний загін вказує , що у зв'язку із тим, що гр. Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2 не має документа, який дає їй право на виїзд з України до Посольства Соціалістичної Республіки В'єтнам в Україні направлено листи №27/10811 від 21.10.2017; №81/3414 від 06.04.2018 про те, що гр. Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 поміщено і утримується в Черніговському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України для забезпечення примусового видворення та з клопотанням про необхідність оформлення іноземцю свідоцтва для повернення на Батьківщину.

Колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази направлення вказаних листів №27/10811 від 21.10.2017 і №81/3414 від 06.04.2018.

Журнал обліку вихідних документів , який наданий апелянтом , є внутрішнім документом , але не є доказом направлення вказаних листів.

В матеріалах справи відсутні докази , які підтверджують факт надіслання запитів до надзвичайного та повноважного посла в Україні та отримання послом цих запитів.

Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою спільним Наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, Служби безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (далі - Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).

У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що у матеріалах справи відсутні докази направлення через Департамент консульської служби МЗС України повторних запитів до компетентних органів країни походження відповідача щодо ідентифікації гр. Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1, 20 липня 1999 року. Це свідчить про те, що позивач не в повній мірі реалізував свої повноваження щодо ідентифікації іноземця.

Доказів відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації матеріали справи також не містять, анкетні дані відповідачем надані в повному обсязі .

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не було належним чином здійснено процедуру для одержання інформації з країни громадянської належності іноземця чи документів необхідних для ідентифікації особи.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до п. 113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява № 22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п. 1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п. 1 (f) (стаття 5 п.1 (f) (рішення Куін проти Франції» від 22 березня 1995 року серія А, №311, п.19, параграф 48, рішення Коломпар протии Бельгії», рішення від 24 вересня 1992 року, серія А, №235-С, п. 55, параграф 36).

Однак, колегія суддів не погоджується з посиланням суду першої інстанції на те , що відповідач підлягає видворенню не за процедурою, передбаченою ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та ст.ст. 288, 289 КАС України, а саме за процедурою, визначеною ст.29 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо передачі з України або прийняття в Україну іноземця або особи без громадянства здійснюється відповідно до міжнародного договору про реадмісію, виходячи з наступного.

Так , постановою Сумського районного суду Сумської області від 24.10.2017 у справі № 587/2909/17, яка залишена без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 06.12.2017р., прийнято рішення про примусове видворення з території України громадянки Соціалістичної Республіки Вєтнам ОСОБА_1, а також затримання на строк, що не перевищує шести місяців .

Тобто , колегія суддів вважає , що , в даному випадку , діє рішення суду про примусове видворення з території України громадянки Соціалістичної Республіки Вєтнам ОСОБА_1, а не реадмісія.

За наведених обставин, колегія суддів вважає помилковим посилання суду на неможливість виконання умов міжнародної Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам про реадмісію громадян обох держав, оскільки підставою для подання цього позову до суду стало саме - неможливість ідентифікувати відповідача у встановлений строк, як це передбачено частинами 11, 12, 13 статті 289 КАС України.

Питання правомірності тримання та застосування примусового видворення відповідача не входить до предмету даного позову, а є позицією, висловленою у зв'язку з незгодою з прийнятим вже судовим рішенням від 24.10.2017 року у справі № 587/2909/17 з цих питань.

У відповідності до ч.2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Пунктом 4 ч .1 статті 317 КАС України визначено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно частини 2 статті 317 КАС України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повно з'ясовані обставини справи, але помилково застосована норма матеріального права, а саме Закон України від 03.09.2008 року № 359-VI «Про ратифікацію Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам про реадмісію громадян обох держав», тому судове рішення в цій частині підлягає зміні з підстав та мотивів відмови у задоволенні позову, залишивши в іншій частині рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 289, 310, 315, 321 , 323, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Сумського прикордонного загону задовольнити частково.

Рішення Сумського районного суду Сумської області від 17.04.2018 по справі № 587/977/18 змінити з підстав та мотивів відмови у задоволенні позову .

В іншій частині рішення Сумського районного суду Сумської області від 16.04.2018 по справі № 587/978/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло
Судді(підпис) (підпис) А.М. Григоров Л.В. Тацій