Справа № П/811/2256/17
Суддя: О.С. Петренко
Дата ухвалення: 2018-04-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2018 року справа № П/811/2256/17

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Петренко О.С.
за участю секретаря Толстової О.І.,

позивача - ОСОБА_1 ,
представника відповідача - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому адміністративну справу
за позовом: ОСОБА_1
до відповідача: Військової частини НОМЕР_1
про зміну підстав та дати звільнення у запас, зобов`язання вчинити дії та стягнення моральної шкоди, -
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просить:
1) визнати незаконним витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.11.2017 року №163 в частині підстави та дати звільнення та зобов`язання відповідача внести зміни до нього, виклавши в наступній редакції:
"Солдата ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , звільнити у запас, відповідно до п. 1 Указу Президента України від 12.06.2015 року №328/2015 "Про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані під час мобілізації на особливий період, відповідно до Указу Президента України від 21.07.2014 року №607 "Про часткову мобілізацію" та п. "є" ч.8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", 30 вересня 2015 року виключити зі списків особового складу частини всіх видів забезпечення і направити для зарахування на військовий облік до Долинського РВК Кіровоградської області;
другий абзац виключити;
2) зобов`язати відповідача видати ОСОБА_1 грошовий атестат ;
3) стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 завдану моральну шкоду в сумі 250 000 грн.
Позивач вказав, що редакція наказу, якою його звільнено з військової служби не відповідає вимогам чинного законодавства, а тому підлягає внесенню до неї змін.
Представником відповідача подано до суду відзив на позовну заяву у відповідності до якого позовні вимоги не визнаються у повному обсязі, оскільки позивач вважається таким, що з 13.03.2015 року самовільно залишив військову частину. Крім того, зазначив, що позивач неодноразово порушував військову дисципліну під час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 . В зв`язку з викладеним, на виконання Директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу ЗС України, наказом командира військової частини НОМЕР_1 №163 від 22.11.2017 року позивача виключено зі списків особового складу. З огляду на викладене, відповідач вважає, що військова частина діяла правомірно, а тому підстави для задоволення позову відсутні.
У судовому засіданні позивач частково підтримав заявлені позовні вимоги, не підтримав щодо зобов`язання відповідача видати йому грошовий атестат, оскільки відповідач виконав цю вимогу добровільно.
Представник відповідача в судове засідання не прибув.
На підставі ч. 3 ст. 243 КАС України в судовому засіданні 25.04.2018 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що сторонам оголошено в судовому засіданні після проголошення вступної та резолютивної частини рішення з урахуванням вимог ст.243 КАС України
Заслухавши пояснення позивача, дослідивши у судовому засіданні надані сторонами докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності на підставі наданих доказів, суд дійшов наступних висновків.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 , під час третьої хвилі мобілізації, відповідно до указу Президента України №607 від 21.07.2014 року "Про часткову мобілізацію", який затверджено Законом України від 22.07.2014 р. №1595-VII, був призваний на військову службу .
Відповідно до наказу військового комісара Долинського РВК Кіровоградської області від 02.08.2014 р. №5 ОСОБА_1 направлений до м.Кривий Ріг в 17 танкову військову частину НОМЕР_1 «Макулан», де призначений на посаду водій механік танку (а.с.16).
З 02.09.2014 року перебував у службовому відрядженні на території Донецької та Луганської областей, з 05.09.2014 р. приймав участь в АТО, відповідно до наказу керівника сектору «С» від 23.09.2017 року №48 на посаді водій танку у Дебальцевському районі (а.с.39).
31.01.2015 р. біля с. Нікішино позивач отримав поранення при мінометному обстрілі та був доставлений до Артемівської ЦРЛ, де йому надано першу медико-санітарну допомогу, що підтверджується актом спеціального розслідування нещасного випадку зі смертельним або тяжким наслідком (а.с.33-34).
02.02.2015 року позивач був перевезений до Дніпропетровського військового госпіталю у хірургічне відділення військової частини НОМЕР_2 , де проходив стаціонарне лікування до 12.02.2015 року (а.с.40-42).
У виписному епікризі№706 від 12.02.2015 та довідці ВЛК від 12.02.2015 року №469 ОСОБА_1 рекомендовано відпустка за станом здоров`я на 30 календарних днів та зазначено, що захворювання, пов`язано з проходженням військової служби (а.с.43).
13.02.2015 р. позивачем подано рапорт про видачу йому посвідчення учасника бойових дій, який не прийнято у військовій частині.
27.02.2015 р. позивачу видано направлення за №358 для проходження медичного обстеження щодо встановлення відсотка та причинного зв`язку втрати працездатності, встановлення інвалідності (а.с.87 ).
30.03.2015 р. позивач був оглянути МСК №2 КЗ «Кіровоградське обласне бюро медико соціальних експертиз» на підставі направлення та довідок ВЛК від 12.02.2015 року №469. ОСОБА_1 встановлено 5 % втрати професійної працездатності та «захворювання, пов`язане з проходженням військової служби».
22.04.2015 року з №1054 позивачу надано довідку про обставини травми, поранення, контузії, каліцтва солдата, в якій вказано поранення отримано під час участі в антитерористичній операції (а.с.91).Підстава для видання довідки: акт розслідування №1043 від 03.04.2015 року.
Так, позивач не погодився з вказаною довідкою, оскільки вона не містила даних про черепно мозкову травму.
У вересні 2015 року позивач отримав посвідчення учасника бойових дій та подав рапорт на звільнення, відповідно до Указу Президента України "Про звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період, відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року №607 "Про часткову мобілізацію" від 12 червня 2015 року №328/2015 року на підставі п. "є" ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".
Відповідно до витягу з протоколу засідання ВЛК ПР по встановленню причинного зв`язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв від 20.11.2015 року №410 м. Одеса (витяг з протоколу ВЛК №331 від 30.11.2015 року м.Вінниця) позивачу змінено причину втрати професійної працездатності на «Поранення, пов`язане з захистом Батьківщини». Постанову ВЛК в/ч НОМЕР_2 в довідці ВЛК на відпустку №469 від 12.02.2015 р. про причинний зв`язок поранення скасовано (а.с.92).
В судовому засіданні позивач зазначив, що він письмово звернувся до військової частини в червні 2016 року щодо його звільнення, на що йому надано письмову відповідь про відсутність правових підстав щодо його звільнення з військової частини та, що з 03.07.2015 р. він рахується, як особа, що перебуває у самовільному залишенні військової частини.
Позивач зазначив, що вказані твердження є хибними, оскільки з 10.06.2016 року по 25.06.2016 року знаходився на обстежені та лікуванні в ДЗ «Український госпіталь для воїнів інтернаціоналістів» «Лісова поляна» м. Київ (а.с. 98-99).
14.06.2016 року позивач в Національній академії медичних наук України «Інститут нейрохірургії ім. ак. А.П. Ромоданова» отримав довідку для проходження МСЕК, з діагнозом наслідки мінно-вибухової травми голови, контузії головного мозку (а.с.93).
21.06.2016 року ОСОБА_1 направлений для проходження Центральної ВЛК Міністерства оборони України в м. Києві, що підтверджується витягом з протоколу засідання ЦВЛК по встановленню причинного зв`язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв у колишнього військовослужбовця від 21.06.2016 року №2731, відповідно до якого встановлено, що «травма, поранення (контузія) та захворювання Так, пов`язані з захистом Батьківщини (а.с.94).
Зазначену вище медичну документацію, позивачем передано до Обласної МСЕК №2 КЗ «Кіровоградське обласне бюро МСЕ» для встановлення групи інвалідності та визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках, а також направлені до військової частини ПП НОМЕР_3 м. Кривий Ріг «Макулан».
Згідно з випискою з акту огляду МСЕК №183069 до довідки серії 12АА №007206 ОСОБА_1 встановлено ІІІ групу інвалідності, внаслідок травми, поранення (контузії) та захворювання, яке пов`язано з захистом Батьківщини (а.с.96-97).
Позивач в судовому засіданні зазначив, що на його чергове звернення про звільнення (а.с.111-112) надійшов лист від 31.10.2016 р. за №5468 про необхідність його присутності для вирішення питання про звільнення(а.с.113).
По прибуттю в частину, позивач був направлений до м. Одеси для проходження ВЛК.
З 14.11.2016 р. по 02.12.2016 р., за розпорядженням командира військової частини ПП НОМЕР_4 проходив обстеження в ЛОР клініці Військово-Медичного Клінічного Центру Південного регіону м. Одеса. Згідно з висновком ВЛК ВМКЦ ПР ОСОБА_1 , на підставі ст.75-В графи ІІ Розкладу хвороб визнаний обмежено придатним до військової служби.
Позивач зазначив, що 04.01.2017 р. повторно подав рапорт про звільнення та відповідні документи, що підтверджують його непридатність до військової служби(ас.115).
В зв`язку з тривалим не розглядом його рапорту, ОСОБА_1 звернувся до суду про зобов`язання військової частини звільнити його у запас та видати необхідні документи для призначення пенсії.
Під час судового розгляду справи № П/811/557/17 за позовом ОСОБА_1 до військової частини ПП НОМЕР_4 , військового-медичного клінічного центру Південного регіону (третя особа Міністерство оборони України) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії і відшкодування моральної шкоди (головуючий суддя Брегей Р.І.), позивачу надано витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.11.2017 року №163 про звільнення ОСОБА_1 в запас, відповідно до п.1 Указу Президента України від 06.05.2015 року №254/2015 «Про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані під час мобілізації на особливий період, відповідно до Указу Президента України від 06.05.2014 року №454 «Про часткову мобілізацію» та ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та виключення зі списків особового складу військової частини всіх видів забезпечення з 22.11.2017 року (а.с.13).
При цьому, в абзаці 2 витягу з наказу зазначено, що згідно п. 1.4 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, до загального строку військової служби не зараховувати строк самовільного залишення військової частини з 01.06.2015 по 22.11.2017 року.
Позивач не погоджується з зазначеним у наказі формулюванням підстав звільнення, що і стало підставою для звернення до суду з вказаним позовом.
Так позивач зазначає, що в зв`язку з тим, що він призваний на службу 02.08.2014 року на підставі Указу Президента України від 21.07.2014 року №607/2014 "Про часткову мобілізацію", тому і звільненим у запас має бути відповідно до п.1 Указу Президента України від 12.06.2015 року №328/2015 "Про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані під час мобілізації на особливий період, відповідно до Указу Президента України від 21.07.2014 року №607 "Про часткову мобілізацію" та п. "є" ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" не пізніше 30 вересня 2015 року.
При цьому позивач наголошував, що він самовільно не залишав військову частину, з липня 2015 року по грудень 2016 року неодноразово перебував в частині, спілкувався з командиром, неодноразово був у військовій прокуратурі, при цьому жодних слідчих дій відносно нього не проводилось, що підтверджується листом військового прокурора від 06.10.2016 року №3072-вих16 (а.с.17).
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
08.06.2016 р. позивач звернувся до відповідача з рапортом про звільнення з лав Збройних Сил України на підставі Указу Президента України "Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних відповідно до Указу Президента України від 21.07.2014 року №607 та під час першої черги часткової мобілізації, відповідно до Указу Президента України від 14.01.2015 р. №15" (а.с.101)
Відповідач листом від 21.06.2016 р. повідомив про неможливість звільнення позивача з лав Збройних Сил України, оскільки останній перебуває у самовільному залишені частини з 03.07.2015 року (а. с. 102).
В подальшому, позивач неодноразово звертався до відповідача з рапортами про звільнення з лав Збройних Сил України на підставі висновку ВЛК за станом здоров`я (а.с.105-107,111-112,115).
Відповідач листами від 12.10.2016р. повідомив про відсутність підстав для звільнення позивача з лав Збройних Сил України (а. с. 108-109).
Спірні правовідносини врегульовано Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", який визначає правовідносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (надалі Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
За змістом частини 2 статті 2 Закону № 2232-XII проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями (ч. 3 ст. 2 вказаного Закону).
Частиною 4 згаданої статті 2 Закону № 2232-XII визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 19 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону. Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.
Пунктом 1 (пп. "б") частини 8 статті 26 Закону № 2232-XII встановлено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.
Визначення «особливого періоду» міститься в абз. 11 ст. 1 Закону України "Про оборону України" від 06.12.1991 р. № 1932-ХІІ у якому передбачено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
У відповідності до ст. 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 р. № 3543-ХІІ особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
При цьому, мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною, або частковою та проводиться відкрито чи приховано (абз. 4 ст. 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію").
В свою чергу, демобілізація - це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
За змістом наведених вище норм права, особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни - воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, а тому, в умовах відсутності рішення про оголошення війни або мобілізації, чи закінчення строків, встановлених для проведення мобілізації, особливий період не діє.
Таким чином, закінчення періоду мобілізації не співпадає з припиненням особливого періоду, а передбачає видання Президентом України окремого указу про таку демобілізацію.
Суд вважає за необхідне зазначити, що протягом 2014-2015 років в.о. Президента України та Президентом України видавалися укази " Про часткову мобілізацію", які затверджувалися Верховною Радою України. В цих указах вказувався конкретний час мобілізації: в трьох - 45 діб, в четвертому - 210 діб.
Указом Президента України від 21.07.2014 року №607/2014, який затверджено Законом України Про затвердження Указу Президента України Про часткову мобілізацію від 22.07.2014 року (набрав чинності 24.07.2014 року), оголошено часткову мобілізацію тривалістю 45 діб із дня набрання чинності цим Указом, а тому особливий період тривав 45 діб: з 24.07.2014 року по 07.09.2014 року.
Як встановлено судом та не спростовано сторонами під час судового розгляду справи, ОСОБА_1 був призваний на службу під час третьої хвилі мобілізації, згідно Указу Президента України №607 від 21.07.2014 року.
Відповідно до п. 1 Указу Президента України №328/2015 від 12.06.2015 року "Про звільнення з військової служби, які призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період, відповідно до Указу Президента України від 21.07.2014 року №607 "Про часткову мобілізацію" було постановлено провести у липні вересні 2015 року звільнення з військової служби військовослужбовців, які призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року №607 "Про часткову мобілізацію".
Відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону України Закону № 2232-XII під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці:
1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини:
а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;
б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;
в) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;
г) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;
ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини:
виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);
утримання жінкою (чоловіком) - військовослужбовцем повнолітньої дитини віком до 23 років, яка є інвалідом I чи II групи, якщо вона (він) не висловила (не висловив) бажання продовжувати військову службу;
необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;
наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;
утримання жінкою (чоловіком) - військовослужбовцем дитини - інваліда підгрупи А віком до 18 років, якщо вона (він) не висловила (не висловив) бажання продовжувати військову службу;
д) у зв`язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань;
е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків;
є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України;
ж) які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону;
з) які досягли граничного віку перебування військовозобов`язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;
и) які є студентами, аспірантами чи докторантами денної форми навчання та були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період. Такі особи можуть продовжувати військову службу, якщо вони виявили таке бажання;
і) які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;
ї) які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.
Військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті.
Позивач вважає, що підставою для його звільнення є саме п. є) частини 8 статті 26 Закону № 2232-XII.
Отже судом встановлено, що позивач належить до категорій осіб, для яких передбачена можливість звільнення з військової служби під час дії особливого періоду і перелік яких наведений у статті 26 Закону № 2232-XII.
З огляду на викладене вище, суд приходить до висновку, що процедура звільнення з лав Збройних Сил України передбачає певний обсяг дій, який необхідно провести для звільнення особи з військової служби та не обмежується виданням командиром військової частини наказу про звільнення,
Отже, суд приходить до висновку, що відповідачем було неправомірно звільнено з військової служби, без посилання п. "є" ч. 8 ст. 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу".
Додатково слід зазначити, що в оспорюваному витязі з наказу зазначений Указ Президента від 06.05.2014 року № 454 "Про часткову мобілізацію", а призваний позивач був на військову службу під час мобілізації , на особливий період відповідно до Указу Президента від 21.07.2014 року №607 "Про часткову мобілізацію".
Щодо посилання відповідача, що позивач рахувався таким, що самовільно залишив військову частину, суд зазначає наступне.
Під час розгляду справи встановлено, що ОСОБА_1 після отримання травми перебував на лікуванні (а.с.40-41,88-91,98-99,116-117).
При цьому, наказом т.в.о. командира військової частини ПП НОМЕР_4 від 03.07.2015 року №208, ОСОБА_1 вважається таким, що самовільно залишив військову частину з 13 березня 2015 року, в розпорядження командира частини зарахований з 03.07.2015 року, виплати припинено з 01.06.2015 р.
В даному випадку, самовільне залишення військової частини або місця служби підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України.
Судом встановлено, що 04.08.2015 р. т.в.о командира військової частини - польова пошта НОМЕР_4 на ім`я військового прокурора Криворізького гарнізону направлено заяву про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 (ч.4 ст.407 КК України) (а.с.49).
При цьому, згідно з листом від 06.10.2016 року за вих.№3072 позивачу повідомлено, що слідчим прокуратури Криворізького гарнізону відносно ОСОБА_1 будь які слідчі дії не проводились та процесуальні рішення не приймались (а.с.17).
Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до статті 17 Кримінального процесуального кодексу України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
В частині другій статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Факт вчинення злочину, передбаченого частиною 4 статті 407 Кримінального кодексу України, може бути підтвердженим лише відповідним вироком суду, який набрав законної сили.
Також, суд звертає увагу, що за вчинення кримінального правопорушення у разі набрання законної сили відповідним рішенням суду є самостійною підставою для звільнення з військової служби, що передбачена частиною 63 пунктом "з" Положення про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців.
Встановлено, що на час розгляду справи по суті, в кримінальному провадженні № 0000176 від 17 листопада 2017 року проводиться досудове розслідування, при цьому процесуальний статус позивача в нього не визначений (а.с.200-201).
Отже, зазначення відповідачем в оскаржуваному наказі про неврахування строку військової служби з 01 червня 2015 року по 22 листопада 2017 року, в зв`язку з самовільним залишенням військової частини є неправомірним, оскільки не доведено факт такого залишення під час судового розгляду справи.
Згідно з Постановою Пленуму ВАСУ від 20.05.2013 № 7, визначено, що в разі задоволення позову про визнання протиправним рішення суб`єкта владних повноважень чи його окремих положень суд повинен зазначити про це в судовому рішенні та одночасно застосувати один із встановлених законом способів захисту порушеного права позивача: про скасування або визнання нечинними рішення чи окремих його положень.
При цьому суди повинні мати на увазі, що одночасне застосування обох способів захисту порушеного права - визнання спірного акта нечинним та скасування такого акта - є помилковим.
Скасування акта суб`єкта владних повноважень як способу захисту порушеного права позивача застосовується тоді, коли спірний акт не породжує жодних правових наслідків від моменту прийняття такого акта.
Визнання ж акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.
Суд визначає, що рішення суб`єкта владних повноважень є нечинним, тобто втрачає чинність з певного моменту лише на майбутнє, якщо на підставі цього рішення виникли правовідносини, які доцільно зберегти.
При цьому суди повинні виходити з того, що вимоги про визнання акта владного органу недійсним або неправомірним тощо є різними словесними формами вираження одного й того самого способу захисту порушеного права позивача, а саме визнання акта протиправним.
Щодо позовної вимоги про зобов`язання видати грошовий атестат, суд зазначає, що під час розгляду справи позивач від вказаної вимоги відмовився, в зв`язку з тим, що відповідачем видано спірний грошовий атестат.
З огляду на викладене вище, позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Щодо позовної вимоги про стягнення моральної шкоди, суд вважає, що ця вимога не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Заявляючи позовні вимоги про стягнення моральної шкоди у розмірі 250000 гривень, позивач послався на завдання діями відповідача моральної шкоди, яка полягала в спричиненні йому тяжкого психічного шоку у момент, коли він дізнався про незаконні дії з боку відповідача.
Однак, суд звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які свідчать про спричинення позивачу моральної шкоди, які підтверджують наявність будь-яких наслідків такої шкоди. В цьому позові позивач скористався своїми правами та оскаржив протиправні дії відповідача та сам факт неправомірних дій не є підставою для висновку про спричинення позивачу моральної шкоди. Позивачем не обґрунтований розмір моральної шкоди та з пояснень позивача не вбачається чому ця шкода становить саме 250000 грн. та як вона розрахована, у суду відсутні будь-які докази, які б давали можливість визначити розмір моральної шкоди, спричиненої позивачу.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Згідно з ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Враховуючи вищезазначене та оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в частині визнання незаконним витягу з наказу та зобов`язання внести зміни до наказу, а в частині стягнення моральної шкоди позов задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 243-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ

Адміністративний позов - задовольнити частково.
Визнати незаконним витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.11.2017 року №163 в частині підстави та дати звільнення в запас солдата ОСОБА_1 .
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 внести зміни до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.11.2017 року №163 в частині звільнення в запас солдата ОСОБА_1 , виклавши в наступній редакції:
"Солдата ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , звільнити у запас, відповідно до п.1 Указу Президента України від 12.06.2015 року №328/2015 "Про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані під час мобілізації на особливий період, відповідно до Указу Президента України від 21.07.2014 року №607 "Про часткову мобілізацію" та п. "є" ч.8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", 30 вересня 2015 року виключити зі списків особового складу частини всіх видів забезпечення і направити для зарахування на військовий облік до Долинського РВК Кіровоградської області.
другий абзац виключити".
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, передбачені ст. 255КАС України.
Рішення суду може бути оскаржено до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного тексту.

Повний текст рішення складено та підписано - 07.05.2018 року.

Суддя Кіровоградського
окружного адміністративного суду О.С. Петренко