Справа № 814/2747/17
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2018-05-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н ЕМ У К Р А Ї Н И

03 травня 2018 р.м.ОдесаСправа № 814/2747/17

Категорія: 2.1 Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Кравець О.О.

суддів: Домусчі С.Д. , Коваля М.П. ,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 14.12.2017р., прийнятої суддею Мороз А.О.. по справі №814/2747/17 за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Голови Служби безпеки України Грицака Василя Сергійовича, Служби безпеки України про визнання протиправними дії, зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

I. ПРОЦЕДУРА:

13.12.2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Голови Служби безпеки України Грицак Василь Сергійович, Служби безпеки України та просив визнати протиправними рішення та дії керівництва Служби безпеки України щодо позбавлення громадянина ОСОБА_2 права у розгляду його скарги на дії службових осіб Служби безпеки України на особистому прийому із порушенням приписів Закону України "Про звернення громадян" та зобов'язати керівництво Служби безпеки України у порядку, передбаченому Законом України "Про звернення громадян" прийняти та розглянути скаргу позивача у порядку встановленому наказом Центрального управління Служби безпеки України від 13.08.2015 р. №521; визнати протиправними дії службових осіб Служби безпеки України щодо здійснення досудового розслідування стосовно громадянина ОСОБА_2 та товариства з обмеженою відповідальністю "Теодора", службовою особою та учасником якого є громадянин ОСОБА_2, без дотримання відповідних умов, передбачених Кримінально - процесуальним кодексом України та із порушенням встановлених правил підслідності.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 14.12.2017р відмовлено у відкритті провадження.

II. ДОВОДИ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись зі вказаною ухвалою , ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що суд 1-ї інстанції помилково зазначив, що позивач оскаржує дії слідчих в рамках кримінального провадження, але апелянта вважає, що він оскаржує протиправне позбавлення його права подання скарги (зміст якої нікому до цього часу не оголошувався) на особистому прийомі керівництва СБ України, позивач оскаржує дії службових осіб Служби безпеки України, які здійснюються протиправно без порушення кримінального провадження, в рамках якого було б можливе оскарження у порядку КПК України , також суд першої інстанції помилково зазначив, що на його думку до функцій відповідачів не належать управлінські функції, що спростовуються інформацією з відкритих джерел інформації, а саме:згідно Витягу з ЄДР головним видом діяльності відповідача за КВЕД 84.11 є Державне управління загального характеру. Таким чином ,апелянт вважає,що відповідач є центральним органом влади та зобов'язаний дотримуватися законодавства України і виконувати покладені на них обов'язки і не вчиняти не передбачені законодавством дії, порушені позивачем питання не належать до таких, що підлягають вирішенню в порядку кримінального судочинства,та є достатні підстави для вирішення їх у порядку адміністративного судочинства.

Представник відповідачів надав відзив на апеляційну скаргу, та вважає ,що рішення суду першої інстанції про відмову у відкритті провадження є законним та обґрунтованим, а вимоги апеляційної скарги - безпідставними та такими, що не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства, так як зі змісту заяв вбачається ,що позивач оскаржує дії слідчих в рамках кримінального провадження № 0000064 від 20.02.2017 року , так як під час здійснення досудового розслідування було накладено арешт на кошти ТОВ «Теодора».

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 03 березня 2018 року справа призначена до розгляду в порядку письмового провадження, відповідно до п.1 ч. 1 ст.311 КАС України.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції , доводи апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судами 1-ої та апеляційної інстанцій було встановлено, що позивач ОСОБА_2, який є директором та учасником ТОВ «Теодора», фактично оскаржує дії службових осіб Служби безпеки України на особистому прийому , посилаючись на порушення приписів Закону України "Про звернення громадян" ,просить зобов'язати керівництво Служби безпеки України у порядку, передбаченому Законом України "Про звернення громадян" прийняти та розглянути скаргу позивача у порядку встановленому наказом Центрального управління Служби безпеки України від 13.08.2015 р. №521 та оскаржує дії слідчих в рамках кримінального провадження № 0000064 від 20.02.2017 року , так як під час здійснення досудового розслідування було накладено арешт на кошти ТОВ «Теодора», а зміст скарги, яка підлягає поданню керівництву СБУ на особистому прийому, полягає у перевірці дотримання підлеглими голови Служби безпеки України приписів Кримінально-процесуального законодавства України в рамках саме вищезазначеного кримінального провадження.

12 травня 2017 року ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси Кушніренка Ю.С. по справі № 522/1894/16-к у задоволенні клопотання ТОВ «ТЕОДОРА» в особі директора ОСОБА_2 про скасування арешту на рахунки ТОВ «ТЕОДОРА» , застосованого на підставі ухвал слідчого судді Приморського районного суду від 09.02.2016 року та 22.02.2016 року в межах досудового розслідування по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 05.08.214 року за № 0000802, було відмовлено.

18 травня 2017 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва Трубнікова А.В. по справі № 761/11990/17, у задоволенні клопотання ОСОБА_2 про скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 24.02.2016 року, по кримінальному провадженню № 0000386 від 28.11.2016 виділеного з кримінального провадження № 0000802 від 05.08.2014 року,- , було відмовлено.

17 липня 2017 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва Трубнікова А.В. по справі № 761/21920/17 клопотання директора ТОВ «Теодора» ОСОБА_2.1 про скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.02.2016 року по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за № 0000802 від 05.08.2014 року, було задоволено частково, скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.02.2016 року по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за № 0000802 від 05.08.2014 року, в частині зупинення видаткових операцій з грошовими коштами на всіх рахунках, відкритих у АТ "Укрексімбанк" (МФО 326739), на ТОВ "Теодора" (, м. Миколаїв, вул. Нікольська, буд. 18-Б/3) по операціям зі сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), виплати заробітної плати співробітникам Товариства та аліментних зобов'язань.

17 липня 2017 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва Трубніков А.В. по справі 761/22391/17 у задоволенні клопотання директора ТОВ «Теодора» ОСОБА_2.1 про скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.02.2016 року по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за № 0000802 від 05.08.2014 року, було відмовлено.

V. НАЦІОНАЛЬНЕ ЗАКОНОДАВСТВО ТА ПРАКТИКА ЄСПЛ:

Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.3 Закону України від 02.10.1996, № 393/96-ВР "Про звернення громадян " заява (клопотання) - звернення громадян із проханням про сприяння реалізації закріплених Конституцією та чинним законодавством їх прав та інтересів або повідомлення про порушення чинного законодавства чи недоліки в діяльності підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, народних депутатів України, депутатів місцевих рад, посадових осіб, а також висловлення думки щодо поліпшення їх діяльності. Клопотання - письмове звернення з проханням про визнання за особою відповідного статусу, прав чи свобод тощо.

Скарга - звернення з вимогою про поновлення прав і захист законних інтересів громадян, порушених діями (бездіяльністю), рішеннями державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, об'єднань громадян, посадових осіб.

Згідно ст.19 Закону № 393/96-ВР ,органи державної влади і місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації незалежно від форм власності, об'єднання громадян, засоби масової інформації, їх керівники та інші посадові особи в межах своїх повноважень зобов'язані:

об'єктивно, всебічно і вчасно перевіряти заяви чи скарги;

у разі прийняття рішення про обмеження доступу громадянина до відповідної інформації при розгляді заяви чи скарги скласти про це мотивовану постанову;

на прохання громадянина запрошувати його на засідання відповідного органу, що розглядає його заяву чи скаргу;

відміняти або змінювати оскаржувані рішення у випадках, передбачених законодавством України, якщо вони не відповідають закону або іншим нормативним актам, невідкладно вживати заходів до припинення неправомірних дій, виявляти, усувати причини та умови, які сприяли порушенням;

забезпечувати поновлення порушених прав, реальне виконання прийнятих у зв'язку з заявою чи скаргою рішень;

письмово повідомляти громадянина про результати перевірки заяви чи скарги і суть прийнятого рішення;

вживати заходів щодо відшкодування у встановленому законом порядку матеріальних збитків, якщо їх було завдано громадянину в результаті ущемлення його прав чи законних інтересів, вирішувати питання про відповідальність осіб, з вини яких було допущено порушення, а також на прохання громадянина не пізніш як у місячний термін довести прийняте рішення до відома органу місцевого самоврядування, трудового колективу чи об'єднання громадян за місцем проживання громадянина;

у разі визнання заяви чи скарги необґрунтованою роз'яснити порядок оскарження прийнятого за нею рішення;

не допускати безпідставної передачі розгляду заяв чи скарг іншим органам;

особисто організовувати та перевіряти стан розгляду заяв чи скарг громадян, вживати заходів до усунення причин, що їх породжують, систематично аналізувати та інформувати населення про хід цієї роботи.

У разі необхідності та за наявності можливостей розгляд звернень громадян покладається на посадову особу чи підрозділ службового апарату, спеціально уповноважені здійснювати цю роботу, в межах бюджетних асигнувань. Це положення не відміняє вимоги частини дев'ятої цієї статті.

Згідно ст.20 Закону № 393/96-ВР,звернення розглядаються і вирішуються у термін не більше одного місяця від дня їх надходження, а ті, які не потребують додаткового вивчення, - невідкладно, але не пізніше п'ятнадцяти днів від дня їх отримання. Якщо в місячний термін вирішити порушені у зверненні питання неможливо, керівник відповідного органу, підприємства, установи, організації або його заступник встановлюють необхідний термін для його розгляду, про що повідомляється особі, яка подала звернення. При цьому загальний термін вирішення питань, порушених у зверненні, не може перевищувати сорока п'яти днів.

На обґрунтовану письмову вимогу громадянина термін розгляду може бути скорочено від встановленого цією статтею терміну.

Звернення громадян, які мають встановлені законодавством пільги, розглядаються у першочерговому порядку.

Згідно із ст.38,40 Кримінально-процесуального кодексу України ,слідчі органів досудового розслідування під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження не виконують владні управлінські функції, а здійснюють процесуальну діяльність.

Згідно ст.131 КПК України ,заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.Заходом забезпечення кримінального провадження , у тому числі, є арешт майна;

Згідно ст.173 КПК України ,слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Не допускається арешт майна/коштів банку, віднесеного до категорії неплатоспроможних, а також майна/коштів Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3 1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);

4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

У разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов'язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

У разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає:

1) перелік майна, на яке накладено арешт;

2) підстави застосування арешту майна;

3) перелік тимчасово вилученого майна, яке підлягає поверненню особі, у разі прийняття такого рішення;

4) заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном у разі їх передбачення та вказівку на таке майно;

5) порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб.

Ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено.

Копія ухвали негайно після її постановлення вручається слідчому, прокурору, а також присутнім під час оголошення ухвали:

фізичній або юридичній особі, щодо майна якої вирішувалося питання про арешт, - при вирішенні питання про арешт майна з метою забезпечення збереження речових доказів;

підозрюваному, обвинуваченому, засудженому, третій особі - при вирішенні питання про арешт майна з метою забезпечення спеціальної конфіскації;

підозрюваному, обвинуваченому, засудженому або юридичній особі, щодо якої здійснюється провадження, - при вирішенні питання про арешт майна з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

підозрюваному, обвинуваченому, засудженому, фізичній чи юридичній особі, яка відповідно до закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичній особі, щодо якої здійснюється провадження, - при вирішенні питання про арешт майна з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У разі відсутності таких осіб під час оголошення ухвали копія ухвали надсилається їм не пізніше наступного робочого дня після її постановлення.

Підозрюваний, обвинувачений, треті особи мають право на захисника, право оскаржити судове рішення щодо арешту майна.

Майно або грошові суми клієнта неплатоспроможного банку, на яке судом накладено арешт до дня віднесення банку до категорії неплатоспроможних, може бути передано приймаючому, перехідному банку чи спеціалізованій установі, утвореній Фондом гарантування вкладів фізичних осіб, у встановленому законодавством про систему гарантування вкладів фізичних осіб порядку з письмовим повідомленням Фондом гарантування вкладів фізичних осіб особи, в інтересах якої накладено арешт. При цьому передане майно або грошові суми залишаються обтяженими відповідно до ухвали суду про накладення арешту.

Згідно ст.174 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Клопотання про скасування арешту майна розглядає слідчий суддя, суд не пізніше трьох днів після його надходження до суду. Про час та місце розгляду повідомляється особа, яка заявила клопотання, та особа, за клопотанням якої було арештовано майно.

Прокурор одночасно з винесенням постанови про закриття кримінального провадження скасовує арешт майна, якщо воно не підлягає спеціальній конфіскації.

Суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Згідно ст.303 КПК України ,на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора:

1) бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна;

2) рішення слідчого, прокурора про зупинення досудового розслідування - потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;

3) рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником;

4) рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;

5) рішення прокурора, слідчого про відмову у визнанні потерпілим - особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою;

6) рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора при застосуванні заходів безпеки - особами, до яких можуть бути застосовані заходи безпеки, передбачені законом;

7) рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником;

8) рішення слідчого, прокурора про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу, - підозрюваним, його захисником чи законним представником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314 - 316 цього Кодексу.

Під час підготовчого судового засідання можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, передбачені пунктами 5 та 6 частини першої цієї статті.

Відповідно до ст. 306 КПК України скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цієї глави.

Згідно ст.309 КПК України , під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку,у тому числі, ухвали слідчого судді про арешт майна або відмову у ньому.

Під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.

Скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Згідно частин 1, 2 ст.2 КАС України( в ред.,діючої на момент звернення із позовом) завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Відповідно до ст.3 КАС України ( в ред.,діючої на момент звернення із позовом),права адміністративної юрисдикції - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно з ч. 2 ст.4 КАС України( в ред.,діючої на момент звернення із позовом) юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення.

Згідно зі ст.17 КАС України (в редакції , яка діяла на момент прийняття рішення) юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. Юрисдикція адміністративних судів не поширюється на публічно-правові справи, що належить вирішувати в порядку кримінального судочинства.

Згідно ст.3 КАС України ( в ред.,діючої з 15.12.2017 року) порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору. Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи. Закон, який встановлює нові обов'язки, скасовує чи звужує права, належні учасникам судового процесу, чи обмежує їх використання, не має зворотної дії в часі.

Згідно ч.3 ст.6 КАС України ,звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно ст.7 КАС України ,суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України. У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України. Якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії. У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України. . Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору України. У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Відповідно до ч.1-5 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно ч.1-2 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно п.2 ч.1 ст.315 КАС України ,за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення;

Згідно ст.320 КАС України ,підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків суду обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.

Згідно ч.4 ст.243 КАС України ,судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Згідно ч. 5 ст.242 КАС України ,при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно ч.4 ст.243 КАС України ,судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Згідно ч. 5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Згідно вимог ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Право на доступ до суду, тобто право подавати позов до суду у цивільних справах, є елементом, який невід'ємно властивий праву, викладеним у пункті 1 статті 6 Конвенції (див. «Golder проти Сполученого Королівства», 21 лютого 1975 р., § 36, серія А, № 18, і як недавній доказ - «Baka проти Угорщини» [GC], № 20261/12, § 120, 23 червня 2016 р.). Проте право на доступ до суду не є абсолютним і може підлягати обмеженням, що не обмежують або зменшують доступ, який надається особі, таким чином чи в такій мірі, щоб сама сутність права була порушена (див. «Markovic та інші проти Італії» [GC], № 1398/03, 99, ЄСПЛ 2006 р. XIV та «Станєв проти Болгарії» [GC], № 36760/06, § 230, ЄСПЛ 2012 р.).

ЄСПЛ вже розглянув оскаржувану процедуру КПК в різних інших ситуаціях та встановив, що вона не може вважатися доступною, і може призвести до визначення скарг заявників, висунутих відповідно до статей 6 та 8 Конвенції і статті 1 Протоколу № 1.

Звернення до вищезгаданої процедури КПК не вважається ефективним засобом правового захисту у значенні статті 13 Конвенції стосовно скарги заявника за статтею 6 Конвенції враховуючио тривалість кримінального провадження у його справі (див., наприклад, « Меріт проти України», № 66561/01, §§ 65-66, 30 березня 2004 р.).

Процедура, про яку йдеться, не дала можливості заявникові своєчасно вирішити свою скаргу за статтею 8 Конвенції стосовно законності та пропорційності вилучення його паспорта та його підписку під зобов'язанням не переховуватися (див. «Котій проти України», № 28718/09, § 69, 5 березня 2015 р.).

Процедура, про яку йде мова, не є ефективним засобом правового захисту у значенні статті 13 Конвенції стосовно скарг заявника відповідно до статті 8 Конвенції та статті 1 Протоколу № 1 про нібито незаконний обшук та вилучення майна заявника (див. «Зосимов проти України», № 4322/06, §§ 94-96, 12 липня 2016 р.

У всіх вищезгаданих випадках Суд основував свої висновки на аргументах, подібних до тих, що були висунуті заявником у даній справі (див. абзац 19 вище). Більш конкретно, він встановив, що процедура, що розглядається, не надавала заявникам можливості безпосереднього та оперативного визначення їх вимог.

ЄСПЛ визнав наявність порушення за пунктом 1 статті 6 щодо відсутності доступу до суду, так як Уряд не представив ніяких доказів того, що заявник, який не був учасником кримінальної справи, в рамках якого було здійснено обшук його квартири, мав право порушити судове провадження за статтею 234 КПК або що його скарга, подана відповідно до цієї процедури, може бути негайно розглянута судом незалежно від того, чи встановить слідчий орган злочинця та передасть його чи її до суду і коли. Також не було доведено, що кримінальний суд мав відповідну компетенцію для відшкодування шкоди по скарзі заявника, у тому числі, при необхідності, шляхом відшкодування збитків або застосування іншого відповідного цивільного засобу правового захисту(див. п 31. У справі «Кузьменко проти України» (Заява № 49526/07) від 9 березня 2017 року)

Згідно відповідно до прецедентної практики ЄСПЛ термін "встановленим законом" у статті 6 Конвенції ( 995_004 ) спрямований на гарантування того, "що судова гілка влади у демократичному суспільстві не залежить від органів виконавчої влади, але керується законом, що приймається парламентом" (див. рішення у справі "Занд проти Австрії" (Zand v. Austria), заява N 7360/76, доповідь Комісії від 12 жовтня 1978 року). У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути віддана на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не мають певної свободи для тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення у справі "Коем та інші проти Бельгії" (Coeme and Others v. Belgium), NN 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 та 33210/96, п. 98, ECHR 2000-VII). Фраза "встановленого законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У рішенні у справі "Занд проти Австрії", що згадувалось раніше, Комісія висловила думку, що термін "судом, встановленим законом" у пункті 1 статті передбачає "усю організаційну структуру судів, включно з (...) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (...)".( додатково див.п.23 -24 рішення ЄСПЛ у справі "Сокуренко і Стригун проти України" (Заяви N 29458/04 та N 29465/04) від 20 липня 2006 року

VI. ОЦІНКА ТА ВИСНОВКИ СУДУ:

Апеляційний суд частково погоджується із висновком суду 1-ої інстанції, щодо відмови у відкритті провадження, в частині вимог позивача ,які належить розглядати місцевим судом за правилами Кримінально-процесуального Кодексу України, так як основним у практиці ЄСПЛ щодо забезпечення права доступу до суду за пунктом 1 статті 6 Конвенції є питання процесуальної неможливості оскарження чи перегляду у судовому порядку процесуального рішення чи дій при проведення кримінального розслідування особою, яка не є учасником цього розслідування, але в цьому випадку , як зазначив сам позивач та було встановлено судами 1-ої та апеляційної інстанцій досудове розслідування здійснюється стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю "Теодора", директором та учасником якого є ОСОБА_2, та який, як директор ТОВ, згідно вимог ст.174 КПК України неодноразово заявляв клопотання до слідчого судді про скасування арешту на кошти ТОВ «Теодора»,застосованого за рішенням слідчого судді , які були розглянути по-суті із наданням вмотивованих підстав для відмов, а тому апеляційний суд вважає, що його право на доступ до суду ,гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції для здійснення судового контролю за вказаним рішенням було забезпечено належним чином.

Але вважає помилковим висновок суду 1-ої інстанції щодо відмови у відкритті провадження щодо оскарження дій службових осіб Служби безпеки України на особистому прийомі та зобов'язання керівництво Служби безпеки України у порядку, передбаченому Законом України "Про звернення громадян" прийняти та розглянути скаргу позивача у порядку встановленому наказом Центрального управління Служби безпеки України від 13.08.2015 р. №521, так як вказану справу належить розглядати в порядку адміністративного судочинства та вважає ,що наявні підстави підстав для скасування в цій частині ухвали суду 1-ої інстанції, та ухвалення нової постанови із направленням справи в цій частині для продовження розгляду до суду 1-ої інстанції ,оскільки, неправильне тлумачення процесуального закону призвело до неправильного вирішення справи в цій частині.

Керуючись ст. ст. 3, 6, 7,242, 308, 309, 311, п.2 ч.1 ст.315, 320,321,322,325,328,329 КАС України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково , а ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 14.12.2017р.- скасувати у частині відмови у відкритті провадження за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Голови Служби безпеки України Грицака Василя Сергійовича, Служби безпеки України про визнання протиправними дії протиправними рішення та дії керівництва Служби безпеки України щодо позбавлення громадянина ОСОБА_2 права у розгляду його скарги на дії службових осіб Служби безпеки України на особистому прийому із порушенням приписів Закону України "Про звернення громадян" та зобов'язання керівництва Служби безпеки України у порядку, передбаченому Законом України "Про звернення громадян" прийняти та розглянути скаргу позивача у порядку встановленому наказом Центрального управління Служби безпеки України від 13.08.2015 р. №521 та ухвалити нову постанову , якою направити справу в цій частині для продовження розгляду до суду 1-ої інстанції.

В іншій частині ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 14.12.2017р.-залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття ,та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів з дня складення повного судового рішення .

Повне рішення складене та підписане 03.05.2018 року

Суддя-доповідач Кравець О.О.
Судді Домусчі С.Д. Коваль М.П.