Справа № 821/601/18
Суддя: Бездрабко О.І.
Дата ухвалення: 2018-05-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2018 р.м. ХерсонСправа № 821/601/18

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Бездрабка О.І.,

при секретарі - Кукульник Я.В.,

за участю:

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - ОСОБА_2,

представника третьої особи - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Приватного підприємства "Гаус" до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради, третя особа: Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішень,

встановив:

Приватне підприємство "Гаус" (далі - позивач) звернулося з адміністративним позовом до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (далі - відповідач), третя особа: Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області, в якому просить визнати протиправними дії відповідача щодо призначення позапланової перевірки ПП "Гаус", визнати протиправними та скасувати наказ від 06.03.2018 р. № 58, припис від 06.03.2018 р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, постанову від 21.03.2018 р. № 8/258/01-22 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності в розмірі 52860 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідач здійснив незаконні дії з призначення та виходу на позапланову перевірку за відсутності підстав для її призначення. Представник відповідача, прибувши на об'єкт будівництва для проведення позапланової перевірки, не вручив копію наказу про проведення такої перевірки, а в направленні на перевірку були відсутні підстави для проведення позапланової перевірки, визначені ст.6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Серед осіб, які прибули на перевірку, був представник іншого контролюючого органу ГУ ДСНС України в Херсонській області ОСОБА_4, який не мав направлення на перевірку від свого органу. Призначення перевірки на підставі вимоги головного інспектора будівельного нагляду від 26.02.2018 р. № 1021-1.19/34і є незаконним, так як у самій вимозі зазначено, що УДАБІ у Херсонській області проведено планову перевірку Управління містобудування та архітектури, Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради. За результатами вказаної перевірки винесено рішення від 28.12.2017 р. № 327/Х, яким скасовано дію містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки "Будівництво десятиповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по вул.Потьомкінська, 117, м.Херсон" від 01.06.2016 р. № 49. Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 26.02.2018 р. по справі № 821/155/18 зупинено дію рішення УДАБІ у Херсонській області від 28.12.2017 р. № 327/Х. Отже, дії УДАБІ у Херсонській області по зобов'язанню Управління з питань державної архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради провести перевірку ПП "Гаус" суперечить рішенню суду, яке обов'язкове для виконання на всій території України. Згідно ст.19 Конституції України Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради мало б відмовитися від виконання завідомо незаконної вимоги УДАБІ у Херсонській області. Крім того, органами державно-будівельного контролю не затверджено та не оприлюднено на власному веб-сайті уніфікованої форми акту перевірки, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, що згідно ст.10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" є підставою для не допуску контролюючого органу до перевірки. У зв'язку з викладеним, ПП "Гаус", не допускаючи представника відповідача до перевірки, діяло цілком законно і скористалося своїм право не допустити відповідача до проведення незаконної перевірки. Так як наказ про проведення перевірки від 06.03.2018 р. № 58 та дії відповідача щодо призначення та проведення перевірки є незаконними, то і прийняті на підставі незаконної перевірки припис від 06.03.2018 р. про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, постанова від 21.03.2018 р. № 8/258/01-22 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності є протиправними та підлягають скасуванню.

Ухвалою від 30.03.2018 р. у справі відкрито спрощене провадження та призначено судове засідання на 25.04.2018 р. о 13:00 год.

23.04.2018 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що позивач помилково посилається на норми Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", тим самим ігноруючи норми, які регулюють діяльність архітектурно-будівельного контролю, а саме Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553. Підставою для проведення позапланової перевірки була вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції. Відповідно до п.14 Порядку № 553 зобов'язані допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. 06.03.2018 р. Управлінням проведено перевірку на об'єкті будівництва "Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення по вул.Потьомкінська, 117, в м.Херсоні" у відповідності до норм Порядку № 553. Під час перевірки директор ПП "Гаус" не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт, у зв'язку з чим складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 06.03.2018 р., яким задокументовано факт порушення містобудівного законодавства, та складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.03.2018 р. На підставі цих документів ПП "Гаус" 21.03.2018 р. притягнуто до відповідальності, а саме винесено постанову № 8/258/01-22 по накладення штрафу у сумі 52860 грн.

У судовому засіданні, яке відбулося 25.04.2018 р., оголошено перерву до 02.05.2018 р. до 10:00 год.

27.04.2018 р. від позивача надійшла відповідь на відзив, в якому зазначає, що згідно наданого відповідачем наказу підставою для проведення перевірки зазначено ст.7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Навіть посилання на ст.7 Закону № 877 не пояснює підстав для проведення позапланової перевірки, оскільки перелік підстав визначений в ст.6 Закону № 877, і на жодну з них в наказі № 58 посилання немає.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити з підстав, вказаних у позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник відповідача заперечував проти задоволення позову з підстав, зазначених у відзиві.

Представник третьої особи вказала на відсутність підстав для задоволення позову.

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що відповідно до наказу від 22.09.2017 р. № 1480 на підставі Плану перевірок уповноважених органів містобудування та архітектури на ІV квартал 2017 року, затвердженого наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 22.09.2017 р. № 1480, направлення на проведення планової перевірки від 24.11.2017 р. № 41/а головними інспекторами будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, за результатами якої складено акт від 22.12.2017 р.

На підставі акту планової перевірки головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Держархбудінспекції у Херсонській області ОСОБА_6 прийнято рішення № 327/Х від 28.12.2017 р. про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки "Будівництво десятиповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по вул.Потьомкінська, 117, м.Херсон" від 01.06.2016 р. № 49.

ПП "Гаус" звернулося до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом про скасування рішення № 327/Х від 28.12.2017 р. про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки "Будівництво десятиповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по вул.Потьомкінська, 117, м.Херсон" від 01.06.2016 р. № 49.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 26.01.2017 р. (справа № 821/155/18) задоволено клопотання ПП "Гаус" про забезпечення позову: зупинено дію рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області від 28.12.2017 р. № 327/Х та заборонено Управлінню містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради вчиняти будь-які дії, пов'язані з подальшим виконанням (реалізацією) рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області від 28.12.2017 р. № 327/Х, в тому числі щодо скасування або зупинення виданої ПП "Гаус" декларації про початок виконання будівельних робіт.

26.02.2018 р. головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області ОСОБА_8 прийнято вимогу, яку направлено Управлінню з питань державного архітектурно-будівельного нагляду Херсонської міської ради з вимогою вжиття заходів державного архітектурно-будівельного контролю, направлених на дотримання вимог містобудівного законодавства, державних будівельних норм, стандартів та правил на об'єкті будівництва десятиповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по вул.Потьомкінська, 117, м.Херсон у термін до 16.03.2018 р.

06.03.2018 р. начальником Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради ОСОБА_9 прийнято наказ № 58 "Про проведення позапланової перевірки", відповідно до якого наказано провести позапланову перевірку на об'єкті будівництва "Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення (почергове будівництво) по вул.Потьомкінська, 117, в м.Херсоні". Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

На підставі даного наказу начальником Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради ОСОБА_9 видано направлення від 06.03.2018 р. № 37 заступнику начальника Управління ОСОБА_10 для здійснення позапланової перевірки на об'єкті будівництва "Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення (почергове будівництво) по вул.Потьомкінська, 117, в м.Херсоні".

06.03.2018 р. заступником начальника Управління ОСОБА_11 складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.

Також 06.03.2018 р. заступником начальника Управління ОСОБА_11 винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, згідно якого вказано вимогу забезпечити присутність уповноваженої особи, надати проектну, технічну та виконавчу документацію на будівництво 21.03.2018 р. о 10:00 год.

Крім того, заступником начальника Управління ОСОБА_11 06.03.2018 р. складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю не допущено на об'єкт перевірки, що є порушенням пункту 1 частини 4 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553.

За результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності 21.03.2018 р. начальником Управління ОСОБА_9 прийнято постанову № 8/258/01-22 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідно до якої ПП "Гаус" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 52860 грн.

Не погоджуючись з правомірністю призначення позапланової перевірки та винесеної за її результатами рішеннями, позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності врегульовано Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VІ).

Згідно ч.1 ст.41-1 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.2 ст.41-1 Закону № 3038-VI).

Відповідно до ч.3 ст.41-1 Закону № 3038-VI з метою здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду головні інспектори будівельного нагляду: 1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; 2) витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; 3) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів, приміщень, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; 4) вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 5) залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; 3) ініціювати притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; 4) вносити подання про звільнення посадової особи об'єкта нагляду до органу, який здійснив його призначення; 5) вносити подання про позбавлення права виконувати певні види робіт посадової особи об'єкта нагляду до органу, яким таке право надавалося; 6) скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду (ч.4 ст.41-1 Закону № 3038-VI).

Постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 р. № 698 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду (далі - Порядок № 698).

Згідно п.2 Порядку № 698 нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок. Перевірки проводяться головним інспектором будівельного нагляду або кількома головними інспекторами будівельного нагляду.

Відповідно до п.3 Порядку № 698 основними завданнями нагляду є: 1) виявлення, припинення та запобігання порушенню уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність", органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними відповідно до статті 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності; 2) скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об'єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів; 3) притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності відповідно до закону.

Приписами п.4 Порядку № 698 передбачено, що з метою здійснення нагляду головні інспектори будівельного нагляду: 1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; 2) витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; 3) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів, приміщень об'єктів нагляду та об'єктів будівництва, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; 4) вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 5) залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів.

Згідно п.5 Порядку № 698 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; 3) письмово ініціювати притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; 4) вносити письмове подання про звільнення посадової особи об'єкта нагляду до органу, який здійснив її призначення; 5) вносити письмове подання про позбавлення посадової особи об'єкта нагляду права виконувати певні види робіт до органу, яким таке право надавалося; 6) скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

Пунктом 23 Порядку № 698 передбачено, що за результатами планової або позапланової перевірки головний інспектор будівельного нагляду, який проводив перевірку, складає акт перевірки за формою згідно з додатком 4.

Якщо рішення об'єкта нагляду порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, таке рішення скасовується або його дія зупиняється в разі можливості усунення виявлених порушень. Про скасування або зупинення дії рішення об'єкта нагляду головним інспектором будівельного нагляду приймається рішення за формою згідно з додатком 6, яке надсилається об'єкту нагляду протягом трьох робочих днів з дати його прийняття рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення. Інформація про скасування або зупинення дії рішення об'єкта нагляду оприлюднюється на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції (п.32 Порядку № 698).

З аналізу даних правових норм слідує, що державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення, серед іншого, планових перевірок, під час здійснення якого перевіряють, в тому числі, законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду, і в разі виявлення порушень головні інспектори будівельного нагляду мають право скасовувати дію прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності.

На реалізацію вказаних повноважень головними інспекторами будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області проведено планову перевірку Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, за результатами якої складено акт від 22.12.2017 р.

Тобто, в даному випадку головними інспекторами будівельного нагляду здійснено державний архітектурно-будівельний нагляд шляхом проведення планової перевірки дотримання уповноваженим органом містобудування та архітектури вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ним містобудівної діяльності.

В акті перевірки, серед іншого, вказано, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 01.06.2016 р. № 49 надані в порушення Додатку 3.1 ДБН 360-92** "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень".

На підставі акту перевірки головним інспектором будівельного нагляду ОСОБА_6 28.12.2017 р. прийнято рішення № 327/Х про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки "Будівництво десятиповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по вул.Потьомкінська, 117, м.Херсон" від 01.06.2016 р. № 49.

Таким чином, головним інспектором будівельного нагляду, в межах своїх повноважень, реалізовано виявлені під час планової перевірки порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, які допущено об'єктом нагляду при видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 01.06.2016 р. № 49, шляхом прийняття рішення від 28.12.2017 р. № 327/Х.

В той же час, не погоджуючись з цим рішенням головного інспектора будівельного нагляду, ПП "Гаус" звернулося до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області, третя особа на стороні відповідача: Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі Управління містобудування та архітектури про визнання протиправним скасування рішення № 327/Х від 28.12.2017 р. про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки "Будівництво десятиповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по вул.Потьомкінська, 117, м.Херсон" від 01.06.2016 р. № 49 (справа № 821/155/18).

В рамках адміністративної справи № 821/155/18 26.01.2018 р. винесено ухвалу про забезпечення позову, згідно якої зупинено дію рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області № 327/Х від 28.12.2017 р. та заборонено Управлінню містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради вчиняти будь-які дії, пов'язані з подальшим виконанням (реалізацією) рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області № 327/Х від 28.12.2017 р., в тому числі щодо скасування або зупинення виданої ПП "Гаус" декларації про початок виконання будівельних робіт.

В подальшому головним інспектором будівельного нагляду ОСОБА_8 26.02.2018 р. за № 1021-1.19/346і Управлінню з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради направлено вимогу про вжиття заходів державного архітектурно-будівельного контролю, направлених на дотримання вимог містобудівного законодавства, державних стандартів, будівельних норм, стандартів та правил на об'єкті будівництва десятиповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по ву.Потьомкінська, 117, у м.Херсоні у термін до 16.03.2018 р.

Частиною 1 статті 41 Закону № 3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; 4) перевірка виконання суб'єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначено Порядком

здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553 (далі - Порядок № 553).

Згідно п.2 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Відповідно до п.5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Пунктом 7 Порядку № 553 встановлено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Аналіз даних правових норм свідчить про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку проведення, в тому числі, позапланових перевірок, підставою для проведення яких, серед іншого, є вимога головного інспектора будівельного нагляду щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом.

Тобто, орган державного архітектурно-будівельного контролю при вирішенні питання стосовно наявності підстав для проведення позапланової перевірки суб'єкта містобудування повинен враховувати не лише наявність самої вимоги головного інспектора будівельного нагляду, а й повинен перевіряти наявність підстав, встановлених законом.

В судовому засіданні представник відповідача зазначив, що підставою для проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва "Будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення (почергове будівництво) по вул.Потьомкінська, 117, в м.Херсоні" (замовник будівництва - ПП "Гаус", генеральний проектувальник - ПП "Архітектурно-конструкторське бюро "Пілон", генеральний підрядник - ПП "Альянс Херсонбуд") стала вимога головного інспектора будівельного нагляду від 26.02.2018 р. № 1021-1.19/346і. При цьому зазначив, що діючим законодавством не передбачається при отриманні вимоги головного інспектора будівельного нагляду встановлювати інші підстави для проведення позапланової перевірки.

Суд вважає такі твердження представника відповідача помилковими, оскільки вони суперечать п.5 ч.1 ст.41 Закону № 3038-VI та п.7 Порядку № 553, з буквального тлумачення яких слідує, що підставою призначення позапланової перевірки є вимога головного інспектора будівельного нагляду про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом.

Ці підстави визначені п.п.1, 2, 3, 4, 6, 7 ч.1 ст.41 Закону № 3038-VI, а саме: 1) подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; 4) перевірка виконання суб'єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Представник відповідача в судовому засіданні не зміг пояснити, які саме підстави, окрім отримання вимоги головного інспектора будівельного нагляду, були в наявності для проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва "Будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення (почергове будівництво) по вул.Потьомкінська, 117, в м.Херсоні", а судом під час розгляду даної справи такі підстави не встановлені.

Суд зазначає, що діючим законодавством в сфері містобудівної діяльності не наведено визначення вимоги головного інспектора будівельного нагляду та не затверджено її форми.

Підпунктом 4 пункту 4 Порядку № 698 передбачено, що з метою здійснення нагляду головні інспектори будівельного нагляду вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Як вже зазначалося, порушення Додатку 3.1 ДБН 360-92** "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень" при видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки "Будівництво десятиповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по вул.Потьомкінська, 117, м.Херсон" від 01.06.2016 р. № 49 були встановлені головними інспекторами будівельного нагляду ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 під час проведення планової перевірки Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради та реалізовані шляхом прийняття головним інспектором будівельного нагляду ОСОБА_6 28.12.2017 р. рішення № 327/Х про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 01.06.2016 р. № 49, дію якого ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 26.01.2018 р. по справі № 821/115/18 в рамках забезпечення позову зупинено.

Вимогу від 26.02.2018 р. № 1021-1.19/346і винесено іншим головним інспектором будівельного нагляду, ніж ті, які проводили планову перевірку, ОСОБА_8, зі змісту якої неможливо встановити, що стало підставою для її винесення. У вимозі державний інспектором будівельного нагляду вказує лише на те, що ним здійснюється документальна перевірка дотримання вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553 Управлінням з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю за адресою: м.Херсон, вул.Потьомкінська, 117.

Суд звертає увагу на те, що згідно п.п.21, 22 Порядку № 698 документальною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться на підставі та з метою встановлення своєчасності, достовірності, повноти даних та відповідності вимогам законодавства у сфері містобудівної діяльності документів і матеріалів об'єктів нагляду, складених під час виконання ними своїх повноважень. Документальна перевірка проводиться без виїзду на об'єкт нагляду. Видання наказу на проведення документальної перевірки не потребується. Документальні перевірки проводяться головними інспекторами будівельного нагляду без присутності посадових осіб об'єктів нагляду.

В той же час абз.2 п.22 Порядку № 698 встановлено, що за результатами документальної перевірки в разі наявності відомостей про ознаки вчинення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності складається довідка за формою згідно з додатком 3, на підставі якої протягом п'яти робочих днів з дня її складення керівником Держархбудінспекції приймається рішення про проведення позапланової перевірки.

Тобто, за результатами документальної перевірки складається довідка, на підставі якої приймається рішення про проведення позапланової перевірки. При цьому обов'язковою умовою складання довідки є наявність відомостей про ознаки вчинення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Головні інспектори будівельного нагляду з метою здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду мають право вимагати від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок лише у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

З викладеного логічним є висновок про те, що у вимозі головного інспектора будівельного нагляду мають бути зазначені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Між тим, у вимозі, окрім зазначення факту проведення документальної перевірки, вказується на те, що за результатами планової перевірки від 22.12.2017 р. головним інспектором будівельного нагляду було прийнято рішення від 28.12.2017 р. № 327/Х про скасування дії містобудівних умов та обмежень від 01.06.2016 р. № 49 у зв'язку із порушенням ДБН 360-92** щодо протипожежних відстаней від існуючих будівель та споруд. Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду по справі № 821/155/18 від 26.01.2018 р. дія рішення № 327/Х від 28.12.2017 р. зупинена.

Однак, порушення, які встановлені під час планової перевірки і на підставі яких прийнято рішення від 28.12.2017 р. № 327/Х про скасування дії містобудівних умов та обмежень від 01.06.2016 р. № 49 на даний час оскаржуються ПП "Гаус" в судовому порядку у справі № 821/155/18, рішення у якій не прийнято, а дія рішення від 28.12.2017 р. № 327/Х зупинена судом.

Підсумовуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що сама лише вимога головного інспектора будівельного нагляду без наявності підстав, визначених законом, не є підставою для проведення позапланової перевірки.

Оскільки представником відповідача, окрім отримання вимоги головного інспектора будівельного нагляду, не вказано підстави для призначення позапланової на об'єкті будівництва "Будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення (почергове будівництво) по вул.Потьомкінська, 117, в м.Херсоні", які встановлено п.п.1, 2, 3, 4, 6, 7 ч.1 ст.41 Закону № 3038-VI, суд погоджується з твердженням позивача стосовно відсутності підстав для призначення такої перевірки, а тому дії відповідача щодо призначення позапланової перевірки є протиправними, як і наказ від 06.03.2018 р. № 58 "Про проведення позапланової перевірки", який підлягає скасуванню.

Так як за результатами розгляду справи суд дійшов висновку про відсутність підстав для проведення перевірки на об'єкті будівництва "Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення (почергове будівництво) по вул.Потьомкінська, 117 в м.Херсоні), визнав протиправним та скасував наказ "Про проведення позапланової перевірки" від 06.03.2018 р. № 58, то і прийняті на його підставі припис про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 06.03.2018 р., постанова № 8/258/01-22 від 21.03.2018 р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності також є протиправними та підлягають скасуванню.

Окремо суд зазначає, що відповідно до п.1 Порядку № 553 під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб'єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців) на об'єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої-восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої-четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої-четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 "Прикінцеві положення" Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Так, згідно ч.3 ст.6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 р. № 877-V (далі - Закон № 877-V) суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону № 877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою (ч.2 ст.7 Закону № 877-V).

Положеннями ч.3 ст.7 Закону № 877-V визначено, що у посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові;

дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Згідно ст.10 Закону № 877-V суб'єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону.

Вказані вимоги відповідачем не дотримано, так як у направленні на проведення позапланової перевірки від 06.03.2018 р. № 37 не вказано дату початку та дату закінчення позапланової перевірки.

На підтвердження повідомлення позивача про проведення позапланової перевірки відповідачем надано лист від 02.03.2018 р. № 221/01-22, в якому вказувалося на те, що ПП "Гаус" необхідно забезпечити присутність уповноваженої особи під час перевірки, яка відбудеться 06.03.2018 р. о 10 год. При цьому, наказ "Про проведення позапланової перевірки" № 58 прийнято 06.03.2018 р. Тобто, відповідачем повідомлялася дата проведення перевірки до прийняття розпорядчого документу про її призначення. Вказаний лист згідно долученого до матеріалів справи рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення отримано ПП "Гаус" 07.03.2018 р. - на наступний день після дати, на яку було призначено позапланову перевірку.

Положеннями ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог ПП "Гаус", а тому вони підлягають задоволенню у повному обсязі.

Згідно ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, сплачений ПП "Гаус" судовий збір у сумі 2534 грн. підлягає стягненню з Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради за рахунок його бюджетних асигнувань.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 143, 194, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд -

вирішив:

Позов Приватного підприємства "Гаус" (73003, АДРЕСА_1, ) до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (73000, м.Херсон, вул.Перекопська, буд.166, ), третя особа: Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (73003, м.Херсон, вул.Кременчуцька, 69, ) про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішень задовольнити.

Визнати протиправними дії Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (73000, м.Херсон, вул.Перекопська, буд.166, ) щодо призначення позапланової перевірки Приватного підприємства "Гаус" (73003, АДРЕСА_1, ).

Визнати протиправними та скасувати наказ начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (73000, м.Херсон, вул.Перекопська, буд.166, ) від 06.03.2018 р. № 58 "Про проведення позапланової перевірки".

Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 06.03.2018 р., винесений заступником начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (73000, м.Херсон, вул.Перекопська, буд.166, ).

Визнати протиправною та скасувати постанову № 8/258/01-22 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 21.03.2018 р., винесену начальником Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (73000, м.Херсон, вул.Перекопська, буд.166, ).

Стягнути з Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (73000, м.Херсон, вул.Перекопська, буд.166, ) на користь Приватного підприємства "Гаус" (73003, АДРЕСА_1, ) судовий збір у сумі 3524 грн. (три тисячі п'ятсот двадцять чотири) грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до пп.15.5 п.15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 07 травня 2018 р.

Суддя Бездрабко О.І.

кат. 6.1