Справа № 818/1542/17
Суддя: Старосуд М.І.
Дата ухвалення: 2018-04-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: О.А. Прилипчук

24 квітня 2018 р. м. ХарківСправа № 818/1542/17
Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Старосуда М.І.

суддів: Подобайло З.Г. , Тацій Л.В.

при секретарі судового засідання Жданюк А.О.

за участю представника позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 12.12.2017, повний текст складено 18.12.17 по справі № 818/1542/17

за позовом ОСОБА_3

до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України

про визнання протиправними та скасування наказів,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернулася до суду з позовною заявою до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якій просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 21.08.2017 №164-ОС По особовому складу в частині припинення контракту та звільнення з військової служби у запас: старшину ОСОБА_3 (П- 022362), інспектора прикордонної служби 3 категорії - чергового групи чергових відділення інспекторів прикордонної служби (місце дислокації н.п. Хотінь) відділу прикордонної служби Юнаківка II категорії (тип Б) за пунктом и (у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 статті 26 Закону України Про військовий обовязок і військову службу;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 21.09.2017 №183-ОС По особовому складу в частині виключення зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення: старшину ОСОБА_3 (П-022362), інспектора прикордонної служби 3 категорії - чергового групи чергових відділення інспекторів прикордонної служби (місце дислокації н.п. Хотінь) відділу прикордонної служби Юнаківка II категорії (тип Б), звільнену з військової служби у запас наказом начальника Сумського прикордонного загону від 21.08.2017 №164-ОС за пунктом и (у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 статті 26 Закону України Про військовий обовязок і військову службу, без права носіння військової форми одягу;

- поновити строк на оскарження та скасувати наказ начальника Сумського прикордонного загону від 25.03.2017 №312-аг в частині притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності у вигляді "догани" та наказ начальника Сумського прикордонного загону від 11.07.2017 №697-аг в частині притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності у вигляді "суворої догани";

- поновити старшину ОСОБА_3 на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії - чергового групи чергових відділення інспекторів прикордонної служби (місце дислокації н.п. Хотінь) відділу прикордонної служби Юнаківка II категорії (тип Б) Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України та поновити у списках особового складу та всіх видів забезпечення з 21.09.2017;

- стягнути з Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_3 грошове та матеріальне забезпечення за час вимушеного невиконання нею службових обов'язків за період з 22.09.2017 до моменту фактичного поновлення на службі.

Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду позовну заяву ОСОБА_3 до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України в частині скасування наказів начальника Сумського прикордонного загону від 25.03.2017 р. №312-аг та від 12.07.2017 р. №697-аг залишено без розгляду.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 12.12.2017р. позовні вимоги задоволено.

Відповідач, не погодившись із вказаною постановою, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин норм процесуального та матеріального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те: що у встановлені законодавством строки позивача було письмово попереджено про дострокове припинення (розірвання) контракту за 2 місяці до видання наказу від 21.09.2017 року про її виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення; що відповідно до пунктів 292,293 Положення №1115/2009, перед виданням наказу про виключення військовослужбовця зі списків особового складу, в обовязковому порядку видається наказ про звільнення з військової служби військовослужбовця, який в установлені строки здає посаду і з ним проводиться розрахунок; що фактично наказ командування органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу є остаточним етапом реалізації наказу про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення військовослужбовця з військової служби.

Позивач подала відзив на апеляційну скаргу, в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості постанови суду першої інстанції, просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 14.07.2016 р. між ОСОБА_3 та Сумським прикордонним загоном Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України в особі начальника Сумського прикордонного загону полковника ОСОБА_4 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, відповідно до якого ОСОБА_3 приймалась на посаду молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії - дозиметрист 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби Юнаківка II категорії (тип Б). Вказаний контракт укладено на п'ять років з 30.08.2016 р. по 29.08.2021 р.

25.01.2017 р. наказом начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби старшого сержанта ОСОБА_3 призначено на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії - чергового групи чергових відділення інспекторів прикордонної служби (місце дислокації н.п. Хотінь) відділу прикордонної служби Юнаківка II категорії (тип Б), звільнивши з посади молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії - дозиметриста 4 відділення інспекторів прикордонної служби цього ж відділу, згідно з підпунктом 4 пункту 93 (на вищу посаду - в порядку просування по службі), згідно протоколу атестаційної комісії від 11.01.2017 №1.

13.02.2017 р. відповідно до наказу по особовому складу №26-ОС ОСОБА_3 присвоєно військове звання старшина.

25.03.2017 начальником Сумського прикордонного загону прийнято наказ №312-аг про притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності у вигляді "догани".

12.07.2017 начальником Сумського прикордонного загону прийнято наказ №697-аг про притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності у вигляді "суворої догани".

21.07.2017 року начальником Сумського прикордонного загону проведено бесіду із ОСОБА_3 щодо її з військової служби в запас, в ході якої останню попереджено про розірвання контракту за п. и ч.6 ст.26 (через систематичне невиконання умов контракту) Закону України Про військовий обов'язок і військову службу.

21.08.2017 року наказом №164-ОС начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби у запас старшину ОСОБА_3 за пунктом и ч.6 ст.26 (у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України Про військовий обов'язок і військову службу.

21.09.2017 року наказом начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України по особовому складу №183-ОС виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення старшину ОСОБА_3, інспектора прикордонної служби 3 категорії - чергового групи чергових відділення інспекторів прикордонної служби (місце дислокації н.п. Хотінь) відділу прикордонної служби Юнаківка II категорії звільнену з військової служби у запас наказом начальника Сумського прикордонного загону від 21.08.2017 №164-ОС за пунктом и (у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 статті 26 Закону України Про військовий обовязок і військову службу, без права носіння військової форми одягу.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з порушення Сумським прикордонним загоном Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України порядку звільнення позивача із займаної посади, оскільки позивача попереджено про розірвання з нею контракту 21.07.2017 року, а наказ про її звільнення з військової служби та розірвання контракту датований 21 серпня 2017 року, тобто через один місяць після такого попередження.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та зазначає, що порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки регулюються Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" №2232-ХІІ від 25 березня 1992 р. (далі - ОСОБА_5 №2232-ХІІ), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України №1115/2009 від 29 грудня 2009 р. (далі - Положення №1115/2009) та Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 р. № 551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Дисциплінарний статут).

Пунктом 51 Дисциплінарного статуту передбачено, що на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені стягнення, зокрема: б) догана; в) сувора догана.

Як підтверджено матеріалами справи, наказом начальника Сумського прикордонного загону від 25.03.2017 №312-аг ОСОБА_3 притягнута до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, а наказом начальника Сумського прикордонного загону від 11.07.2017 №697-аг ОСОБА_3 притягнута до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворої догани.

Відповідно до п. 26 Положення №1115/2009, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Згідно ч.6 ст.26 Закону №2232-ХІІ, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: пункт «и» у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Пунктом 284 Положення передбачено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом начальника Сумського прикордонного загону від 11.07.2017 №697-аг ОСОБА_3 оголошено «сувору догану» та наказано постійно діючій атестаційній комісії розглянути питання щодо подальшого проходження військової служби старшиною ОСОБА_3

Згідно з витягу із протоколу засідання атестаційної комісії Сумського прикордонного загону від 21 липня 2017 року № 17, комісія рекомендувала начальнику прикордонного загону попередити старшину ОСОБА_3 про звільнення з військової служби за ч.6 статті 26 Закону України Про військовий обовязок і військову службу пункт и (у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

Відповідно до п. 36 Положення (чинного на час спірних відносин), про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.

21.07.2017 року начальником Сумського прикордонного загону попереджено ОСОБА_3 про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення її з військової служби в запас у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (пункт и ч.6 ст.26 Закону України Про військовий обов'язок і військову службу.

Згідно п. 27 Положення №1115/2009, днем припинення (розірвання) контракту, зокрема є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.

Отже, п. 27 Положення конкретно визначено, що днем припинення (розірвання) контракту повинен бути саме день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.

Таким чином, відповідно до пунктів 27 та 36 Положення №1115/2009, наказ про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення військовослужбовця з військової служби повинен бути виданий не раніше 2-х місячного строку з дня попередження військовослужбовця про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування, оскільки днем припинення (розірвання) контракту повинен бути саме день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.

Однак, як підтверджено матеріалами справи, 21.08.2017 року наказом №164-ОС начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби у запас старшину ОСОБА_3 за пунктом и ч.6 ст.26 (у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України Про військовий обов'язок і військову службу.

21.09.2017 року наказом начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України по особовому складу №183-ОС виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення старшину ОСОБА_3, звільнену з військової служби у запас наказом начальника Сумського прикордонного загону від 21.08.2017 №164-ОС за пунктом и (у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 статті 26 Закону України Про військовий обовязок і військову службу.

Отже, з позивачем припинено (розірвано) контракт та звільнено її з військової служби 21.08.2017 року, тобто через один місяць після її попередження про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення її з військової служби, а не у день, зазначений у наказі від 21.09.2017 року про виключення її зі списків особового складу.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що наказ №183-ОС від 21.09.2017 року про виключення позивача зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення прийнятий саме на підставі наказу №164-ОС від 21.08.2017 року, яким з позивачем припинено (розірвано) контракт та її звільнено з військової служби.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виключення позивача зі списків особового складу та усіх видів забезпечення наказом від 21.09.2017 року № 183-ос, який видано через два місяці після попередження про дострокове розірвання контракту, не може вважатися дотриманням вимог чинного законодавства при достроковому розірванні контракту з військовослужбовцем за систематичне невиконання умов цього контракту, оскільки такий контракт був за ініціативою відповідача розірваний достроково наказом від 21.08.2017 року, а не від 21.09.2017 року.

Посилання апелянта, що позивача у встановлені законодавством строки було письмово попереджено про дострокове припинення (розірвання) контракту, що перед виданням наказу про виключення військовослужбовця зі списків особового складу в обовязковому порядку видається наказ про звільнення з військової служби військовослужбовця, що фактично наказ про виключення позивача зі списків особового складу є остаточним етапом реалізації наказу про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення військовослужбовця з військової служби, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки відповідно до пунктів 27 та 36 Положення №1115/2009, наказ про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення військовослужбовця з військової служби повинен бути виданий не раніше 2-х місячного строку з дня попередження військовослужбовця про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування, тому що днем припинення (розірвання) контракту повинен бути саме день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем порушено процедуру звільнення ОСОБА_3, а тому вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Щодо постанови суду в частині стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, в апеляційній скарзі не зазначено доводів щодо незаконності судового рішення в цій частині, у звязку з чим колегія суддів не знаходить підстав для скасування постанови в цій частині та зазначає, що саме відповідач зобовязаний виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Окрім того, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 вересня 2017 по 12 грудня 2017 року у сумі 20813,24 грн. з відрахуванням обовязкових платежів, податків, зборів.

Таким чином, колегія суддів, переглянувши у межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи та прийняв законне рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно зясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувана постанова прийнята з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права, що обумовлює залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення .

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 12.12.2017 по справі № 818/1542/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, а у випадках, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, постанова може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення - з 26.04.2018 року.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_6
Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_5 ОСОБА_7