Справа № 818/1827/17
Суддя: І.Г. Шевченко
Дата ухвалення: 2018-04-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 квітня 2018 р. Справа №818/1827/17
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Шевченко І.Г.,
за участю секретаря судового засідання - Мельник О.П.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представника позивача - Назаренка М.В.,
представника відповідачів - Паращенка К.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ОСОБА_2 про визнання дій протиправними, скасування наказу та зобов`язання вчинити дії, стягнення грошового забезпечення,-
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовною заявою до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України (далі - відповідач, військова частина НОМЕР_1 ), командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ОСОБА_2 (далі відповідач-2, ОСОБА_2 ), в якій просив:
- визнати протиправними дії відповідачів при виданні наказу від 17.11.2017 №178-РС про звільнення з військової служби у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність);
- скасувати наказ від 17.11.2017 № 178-РС як незаконний;
- зобов`язати поновити його на військовій службі на посаді техніка польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1 з виплатою грошового та матеріального забезпечення за час вимушеного невиконання службових обов`язків.
Свої вимоги мотивував тим, що звільнення вважав таким, що не відповідає вимогам Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008. Стверджує, що на порушення приписів вказаних норм, відповідачами при звільненні не було призначено службове розслідування. Звільнення на підставі рапорту позивача є недопустимим, оскільки такого рапорту він не подавав. Численні порушення під час звільнення свідчать про його безпідставність, упередженість та незаконність.
Ухвалою суду від 28.11.2017 відкрито провадження у справі за даною позовною заявою та призначено попереднє судове засідання на 14.12.2017. Крім того, для підготовки справи до судового розгляду судом направлено на адресу відповідачів копію позову з додатками та запропоновано відповідачам у випадку заперечення проти позову надати всі матеріали, що були або мали бути взяті ними до уваги при прийнятті оскаржуваних рішення та дій.
14.12.2017 попереднє судове засідання було відкладено на 27.12.2017, у зв`язку з відсутністю доказів вручення повістки відповідачам (а.с.37). Однак, 27.12.2017 та 15.01.2018 підготовче засідання було відкладено, у зв`язку з неприбуттям з невідомих причин відповідача та представника військової частини НОМЕР_1 , належним чином повідомлених, та ненаданням на неодноразову вимогу суду витребуваних доказів (а.с.42-45,48,50,51,52,56) та ухвалою суду, занесеної до протоколу судового засідання від 15.01.2018 продовжено строк проведення підготовчого засідання.
29.01.2018 представником військової частини НОМЕР_1 на електронну пошту суду та 01.02.2018 до канцелярії суду, а також в судовому засіданні 01.02.2018 надано витребувані судом докази та надано відзив на позовну заяву (а.с.63-97,100-109,110-131,132-138). У відзиві представник військової частини НОМЕР_1 просив відмовити у задоволенні позову, виходячи з того, що на позивача неодноразово накладалися дисциплінарні стягнення, в тому числі 31.08.2017 - у вигляді суворої догани, за вживання алкогольних напоїв під час виконання службових обов`язків, а також 10.11.2017, 12.11.2017, 15.11.2017 - за низьку виконавчу дисципліну (за невиконання розпорядку дня). Наказом від 16.11.2018 за неналежне виконання службових обов`язків на позивача було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.
Наказом від 17.11.2017 №461 було призначено службове розслідування щодо перебування позивача у стані алкогольного сп`яніння на території військової частини НОМЕР_1 . Враховуючи, що в ході розслідування було встановлено, що позивач повторно грубо порушив військову дисципліну, виконуючи обов`язки в нетверезому стані, наказом від 17.11.2017 №715 позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Посилаючись на ст.ст.117,118,199,200,201,202 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-6, 26, 45, 62,65 83,84, 88, 97, 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, стверджує, що позивач систематично вживав алкогольні напої під час виконання військових обов`язків та систематично порушував військову дисципліну, тому вважає, що звільнення відповідача було здійснено обґрунтовано у відповідності до вимог чинного законодавства.
01.02.2018 та 15.02.2018 в підготовчому судовому засіданні було оголошено перерву для надання додаткових доказів відповідачем, а також наданням позивачу строку для надання відповіді на відзив, а відповідачам заперечення на відповідь на відзив (а.с.138-139,142-143).
19.02.2018 відповідачем надано додаткові докази, а 20.02.2018 в судовому засіданні позивачем надано відповідь на відзив (а.с.148-150), відповідно до якого зазначив, що не визнає фактів та обставин щодо вчинення ним правопорушень 10.11.2017, 12.11.2017, 13.11.2017, 15.11.2017 та 16.11.2017, так як вважає їх не доведеними. Зазначає, що службове розслідування проводилося без його відома.
20.02.2018 у зв`язку з відсутністю доказів вручення повістки відповідачу ОСОБА_2 в судовому засіданні було оголошено перерву до 28.02.2018 (а.с.151).
28.02.2018 позивачем в судовому засіданні було подано заява про уточнення позовних вимог, в якій він, крім вищезазначених вимог, просив також визнати протиправними та скасувати накази відповідача від 16.11.2017 №714, від 17.11.2017 №715, від 17.11.2017 №403 (а.с.159-161,167-170). У зв`язку з цим, а також поданим клопотанням представника відповідачів про перенесення судового засідання та необхідністю витребування у відповідачів додаткових доказів в судовому засіданні було оголошено перерву до 12.03.2018. 12.03.2018 представником відповідачів було надано додаткові докази (а.с.162,178-181).
12.03.2018 в судовому засіданні представником відповідачів було заявлено клопотання про залишення позову без розгляду в частині вимог, однак, в його задоволенні ухвалою суду від 12.03.2018 було відмовлено (а.с.186).
Ухвалою суду від 12.03.2018 було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10.04.2018 (а.с.188).
В судовому засіданні 10.04.2018 було оголошено перерву до 16.04.2018, у зв`язку з витребуванням судом додаткових доказів.
В судовому засіданні 16.04.2018 позивач та його представник просили задовольнити позовні вимоги в повному обсязі з наведених у позовній заяві та відповіді на відзив підстав.
Представник відповідачів просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі з підстав, викладених у відзиві.
Заслухавши пояснення позивача, представників сторін, свідків ОСОБА_3 (далі ОСОБА_3 ), ОСОБА_4 (далі - ОСОБА_4 ), дослідивши наявні матеріали справи, заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
У судовому засіданні встановлено, що позивач з 16.12.1998 року проходив військову службу в Збройних Силах України, в тому числі з 2000 року - за контрактом.
ОСОБА_1 відповідно до наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому складу) від 25.02.2016 року №52-РС був переведений з військової частини НОМЕР_2 м. Васильків до військової частими НОМЕР_1 -польова пошта НОМЕР_3 та відповідно до наказу командира військової частини - НОМЕР_1 від 04.03.2016 №71 прапорщик ОСОБА_1 був зарахований в списки особового складу частини, поставлений на всі види забезпечення та вважаться таким, що приступив до виконання службових обов`язків техніка інформаційно-телекомунікаційного вузла. Далі згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 02.09.2016 №87-РС ОСОБА_1 був призначений на рівнозначну посаду техніка польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1 .
Вказане підтверджується копією військового посвідчення (а.с.10), копією наказу від 02.09.2016 №87-РС (а.с.65,112), копією довідки (а.с.81,128), та вбачається з відзиву на позов.
У період з 04.03.2016 по 20.10.2016 та у період з 01.07.2017 по 17.11.2017 брав участь в антитерористичної операції, що підтверджується відповідними довідками (а.с.13,14).
02.08.2017 наказом командира 58 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за №105-РС ОСОБА_1 було присвоєно чергове військове звання «старший прапорщик» (а.с.147).
13.11.207 начальником польового вузла зв`язку підполковником ОСОБА_3 було подано рапорт на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 , в якому зазначалось про те, що ОСОБА_1 не перевіряв належним чином технічний стан машин, які виходять з парку, що могло привести до створення аварійної ситуації, своєчасно не подавав заявки на необхідні запчастини, крім іншого, вказувалось на неодноразові порушення військової дисципліни та притягнення до дисциплінарної відповідальності, у зв`язку з чим пропонувалось накласти стягнення у вигляді попередження про неповному службову відповідність (а.с.85,126).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 , за №714 від 16.11.2017, за незадовільне виконання службових обов`язків техніка польового вузла зв`язку (неналежна перевірка технічного стану машин, які виходять з парку, що могло призвести до створення аварійної ситуації) було накладено дисциплінарне стягнення за п. «г» ст. 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - «попередження про неповну службову відповідність» (а.с.68,115).
16.11.2017 був складений протокол медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння №1963, в якому відображено, що ОСОБА_1 відмовився від медичного огляду (а.с.70-71, 121).
У зв`язку з поданням рапорту начальника польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_3 від 16.11.2017 (а.с.84,125) наказом №461 від 17.11.2017 було призначено службове розслідування за фактом перебування позивача у стані алкогольного сп`яніння на території військової частини НОМЕР_1 під час виконання службових обов`язків (а.с.69,116).
За результатами службового розслідування було складено акт від 16.11.2017, затвердженого наказом командира 17.11.2017 (а.с.72-74,117-119), в якому, в тому числі на підставі протоколу медичного огляду, зафіксовано, що під час службового розслідування встановлено, що позивач 16.11.2017 знаходився на території військової частини з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: нечітка мова, хитання при ходьбі, запах алкоголю з порожнини роту. Письмове пояснення ОСОБА_1 надавати відмовився. Крім іншого, враховуючи дані службової картки (а.с.75-76,120), як на обставини, що обтяжують відповідальність, вказано на накладені дисциплінарні стягнення 31.08.2017, 10.11.2017, 12.11.2017, 13.11.2017, 15.11.2017. Враховуючи, що попередні заходи стягнення не дали належного виховного впливу, за результатами службового розслідування пропонувалось звільнити позивача з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
Наказом №715 від 17.11.2017 за результатами службового розслідування командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 наказано за вживання алкогольних напоїв під час виконання службових обов`язків, порушення військової дисципліни, вимог статей 1 та 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, вимог статей 11, 13, 16,49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності згідно п. «є» статті 62, п. «г» статті 65 Дисциплінарного статут Збройних Сил України та накласти стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю» (а.с.78-79,123-124).
17.11.2017 був виданий наказ №178-РС, яким було наказано відповідно до пп. «е» п.1, ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнити старшого прапорщика ОСОБА_1 , техніка польового вузла зв`язку 58 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України (а.с.67,114).
За наказом командира військової частини НОМЕР_1 за №403 від 17.11.2017 постановлено вважати таким, що вибув з району виконання бойових завдань в зоні проведення АТО на території Донецької та Луганської області старшого прапорщика ОСОБА_1 та відповідно до п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнено з військової служби у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність) та 17.11.2017 виключений із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення і направлений до зарахування на військовий облік до Конотопського ОМВК Сумської області (а.с.11,66,113).
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд приймає до уваги наступне.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 4 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу») військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Як вбачається з оскаржуваних наказів про звільнення (а.с.113-114), підставою для звільнення на підставі пп. «е» (через службову невідповідність) п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» вказано наказ командира військової частини НОМЕР_1 за №714 від 16.11.2017, виданого на підставі рапорту ОСОБА_3 від 13.11.2017.
Так, 16.11.2017 на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 надійшов рапорт від 13.11.207 начальника польового вузла зв`язку підполковника ОСОБА_3 , в якому зазначалось про те, що позивач не перевіряв належним чином технічний стан машин, які виходять з парку, що могло призвести до створення аварійної ситуації, своєчасного не подавав заявки на необхідні запасні частини, у зв`язку з чим, пропонувалось накласти стягнення у вигляді попередження про неповному службову відповідність (а.с.126).
Крім того, в рапорті ОСОБА_3 зазначає, що позивачем неодноразово було допущено порушення військової дисципліни (а.с.126). Обґрунтовуючи свої вимоги, відповідач також посилається на неодноразове накладення стягнення на позивача за низьку виконавчу дисципліну та за невиконання розпорядку дня, дотримання яких передбачено ст.ст.199, 200,201,202 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 за №548-ХІV (далі - Статут внутрішньої служби Збройних Сил України).
При цьому, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 №551-ХІV (далі - Дисциплінарний статут Збройних Сил України), згідно ст. 1 якого, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби. (ст.ст. 2,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).
Пунктом 4 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі Положення про проходження служби), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, передбачено, що громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України.
За змістом статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Статтями 13, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.
Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.
Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до ст.62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.
Разом з тим, суд зазначає, що згідно ст.ст.96,97,98 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.
У разі подання скарги старшому начальникові виконання дисциплінарного стягнення не зупиняється до надходження від нього розпорядження про скасування цього стягнення.
Про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.
Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.
В той же час, як вбачається з пояснень позивача про накладення на нього стягнення до його відома не доводилось ні особисто, ні на нарадах, ні в будь-який інший спосіб. Відповідачем на спростування вказаного доказів не надано. При цьому, як встановлено в судовому засіданні, ряд стягнень були накладені на позивача без прийняття будь-якого наказу, що дійсно допускається Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, разом з тим, відповідно до його ж приписів, позивачу повинно було бути доведено до відома про накладене стягнення та в чому саме воно виявилось, щоб забезпечити необхідний виховний вплив даного стягнення та для забезпечення права військовослужбовця, визначеного ст. 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на оскарження стягнень, у випадку, якщо він вважатиме, що не вчиняв правопорушення.
Однак, як пояснив свідок ОСОБА_4 , допитаний в судовому засіданні, стягнення «сувора догана», накладене ним 12.11.2017 на ОСОБА_1 , особисто до відома позивача не доводилось, а лише було занесено до службової картки позивача (а.с.135). Допитаний в судовому засідання свідок ОСОБА_3 , зазначав, що про стягнення, накладене 15.11.2017 він повідомляв ОСОБА_1 особисто. Про всі інші накладені стягнення ним повідомлялось, в тому числі ОСОБА_1 перед строєм. Однак, назвати перед ким саме, свідок не зміг. В той же час, про ознайомлення з накладеними стягненнями, в тому числі, 10.11.2017, 12.11.2017, 13.11.2017 (попередження про неповну службову відповідність), 15.11.2017, 16.11.2017, в службовій картці особової справи позивача (а.с.132-135) відсутній жоден підпис ОСОБА_1 у відповідній частині картці. Приймаючи до уваги всі вказані докази, оцінюючи їх в сукупності за своїм внутрішнім переконанням, суд визнає, що відповідачем не було дотримано обов`язку, визначеного Дисциплінарним статутом Збройних Сил України щодо ознайомлення військовослужбовця з накладеними стягненнями, а також щодо доведення до його відома в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку. У зв`язку з цим, посилання, як в оскаржуваних наказах, так і у відзиві на неодноразове порушення військової дисципліни позивачем, на переконання суду, є необґрунтованим.
Свідок ОСОБА_3 , крім іншого, підтвердив обставини, викладені у його рапорті від 13.11.2017 (а.с.126), який став підставою для винесення оскаржуваного наказу від 16.11.2018 №714, який в свою чергу зазначений підставою для наказів від 17.11.2017 №178-РС та №403. Додатково свідок зазначив, що позивач відповідно до своїх функціональних обов`язків, визначених Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України та відповідним наказом командира військової частини НОМЕР_1 , повинен був постійно оглядати стан техніки, перевіряти документи у водіїв, однак, були непоодинокі випадки, коли в телефонному режимі йому доповідали працівники автомобільної служби, що водії частини, керували без водійського посвідчення. В той же час, свідок зазначив, що будь-яких письмових рапортів з даного приводу не подавалось.
Дійсно, згідно ст.ст. 117, 118 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, заступник командира роти з озброєння (технічної частини, старший технік) (далі заступник командира роти з озброєння) в мирний і воєнний час відповідає за технічну справність озброєння, бойової та іншої техніки, їх експлуатацію і ремонт, технічну підготовку всього особового складу роти.
Заступник командира роти з озброєння зобов`язаний серед іншого, брати участь у розробленні розкладу занять на тиждень; організовувати технічно правильну експлуатацію озброєння, бойової та іншої техніки роти, вживати заходів для утримання їх у справному стані; проводити заняття з особовим складом роти з технічної підготовки, основ і правил водіння машин та забезпечувати належну підготовку технічних спеціалістів; знати будову, порядок і правила експлуатації та ремонту озброєння, бойової та іншої техніки роти, їх наявність і технічний стан, особисто керувати роботами, пов`язаними з технічним обслуговуванням озброєння, бойової та іншої техніки, їх ремонтом силами екіпажів (водіїв); перевіряти стан машин, які виходять із парку, допускати до експлуатації лише технічно справні машини з відміткою про це в дорожньому листі; організовувати технічне обслуговування озброєння, бойової та іншої техніки роти перед навчаннями, заняттями, під час їх проведення та після повернення до парку; стежити за ощадливим витрачанням пального, мастильних матеріалів і спеціальних рідин, запасних частин та іншого технічного майна; своєчасно подавати заявки на необхідне технічне майно, організовувати правильну його експлуатацію.
При цьому, слід відмітити, що вказані норми, на які також посилається і відповідач у відзиві, передбачають обов`язки саме заступника командира роти з озброєння (технічної частини, старший технік).
В той же час, відповідно до інформаційної довідки від 17.02.2018 №276 ос (а.с.145) відповідно штату №04/2016-03 військової частині НОМЕР_1 штатний розпис польового вузла зв`язку передбачає посади техніка польового вузла зв`язку та заступника начальника польового вузла зв`язку з озброєння (а.с.145). При цьому, позивач займав посаду не старшого техніка і не посаду заступник начальника польового вузла зв`язку з озброєння, а посаду техніка польового вузла зв`язку (а.с.112). Тому, на переконання суду, дана норма Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, може застосуватись лише у випадку покладення таких обов`язків на позивача додатковим наказом командира.
Разом з тим, наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 01.07.2017 №153 (а.с.207), на який посилався свідок ОСОБА_3 та представник відповідача як на обґрунтування покладення на ОСОБА_1 обов`язків старшого техніка, суд не приймає до уваги, оскільки, як вбачається з даного наказу позаштатним начальником КТП в підрозділах: розвідувальна рота, ПВЗ, комендантський взвод, взвод снайперів, командний пункт був призначений не лише прапорщик ОСОБА_1 , а й лейтенант ОСОБА_5 .
Як зазначав, позивач, обов`язки щодо перевірки стану машин, які виходять із парку, допуску їх до експлуатації, подачі заявок на необхідні запасні частини покладались не лише на нього, а й на ОСОБА_5 , при цьому всі відмітки про огляд техніки ним та ОСОБА_5 робились у відповідних журналах виходу-повернення автомобільної техніки, та огляду автомобільної техніки.
В свою чергу свідок ОСОБА_3 пояснив, що обов`язки старшого техніка були покладені саме на позивача, як на особу, що був більш обізнаний в цій сфері, при цьому додаткових наказів, які б розмежовували обов`язки між позивачем та ОСОБА_5 не складалось.
Разом з тим, відповідно до ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем, не було надано будь-яких інших доказів, крім наказу від 01.07.2017 №153, які б підтверджували покладення виключно на позивача обов`язків старшого техніка, та докази на підтвердження не виконання таких обов`язків. Журнали виходу-повернення автомобільної техніки, огляду автомобільної техніки, які могли б спростувати або підтвердити пояснення позивача щодо огляду автомобільної техніки, відповідачем також надано не було, та представником відповідача зазначено про те, що вони втрачені або знищені.
Таким чином, суд визнає, що обов`язки старшого техніка, виконання яких вимагалось від позивача, що займав посаду техніка, не були чітко приписані та регламентовані, а статті 117, 118 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, на порушення яких посилається відповідач, не можуть бути виключною підставою для притягнення позивача до відповідальності, оскільки, як встановлено судом, такі обов`язки були покладені не лише на ОСОБА_1 , тим паче, будь-якого письмового доказу, який би свідчив про допущене позивачем порушення відповідач надати не міг, та як зазначав свідок ОСОБА_3 письмові рапорти з даного приводу не подавались.
Крім того, відповідно до ст.83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Дисциплінарним статутом Збройних Сил України статтею 62 визначено дисциплінарні стягнення, які відповідають військовому званню військовослужбовця, в даному випадку це склад прапорщиків і мічманів (враховуючи додаток №3 до Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України), однак, відповідач, на порушення вказаних норм в оскаржуваному наказі від 16.11.2017 №714 (а.с.115), посилається на п. «г» статті 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, яка передбачає види стягнень, які можуть бути накладені на сержантів (старшин).
Також суд зазначає, що згідно ст. 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Посилаючись на вказану норму, представник відповідача, стверджує, що проведення службового розслідування є правом, а не обов`язком військової частини. Однак, суд не може погодитись з позицією відповідача в даному випадку, оскільки, згідно п.1.2 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 №82, чинної на час виникнення спірних правовідносин (далі Інструкція №82), службове розслідування проводиться, серед іншого, у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини. Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб.
Враховуючи, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 16.11.2017 №714, який в свою чергу зазначений підставою для інших оскаржуваних наказів від 17.11.2017 №178-РС та №403, стало саме неналежна перевірка технічного стану машин, які виходять з парку, що могло привести до створення аварійної ситуації, враховуючи приписи вказано Інструкції №82, відповідач, на переконання суду, зобов`язаний був призначити службове розслідування по даному факту.
При цьому, за приписами ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.1.5 Інструкції №82 службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження.
Особам, які проводять службове розслідування, надається право:
отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки;
ознайомлюватися і вивчати, в тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування;
отримувати інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування, чи інших уповноважених осіб відповідно до вимог законодавства України (п.2.1 Інструкції №82).
Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій (п.2.2 Інструкції №82) .
Згідно п.2.3 Інструкції №82 у разі відмови надати пояснення військовослужбовцем, стосовно якого проводиться службове розслідування, посадовою особою, що його проводить, складається відповідна довідка. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.
Розслідуванням повинно бути встановлено:
наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки;
осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення;
наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця;
конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення;
вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено;
ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення;
форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного;
умови та причини, що сприяли правопорушенню;
чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.
Згідно ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Системний аналіз наведених правових норм свідчить про те, що для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни. При цьому за одне порушення передбачено накладення лише одного стягнення, вид якого обирається з урахуванням характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.
Разом з тим, на порушення вказаних приписів, відповідачем не було призначено службове розслідування з метою перевірки фактів, викладених у рапорті, у зв`язку з чим не встановлено всіх обставин, що могли мати значення для правильного та об`єктивного прийняття рішення за даним рапортом. Під час винесення оскаржуваного наказу від 16.11.2017 №714, не було враховано та надано належної оцінки тому факту, що обов`язки старшого техніка були покладені не лише на позивача, а й на ОСОБА_5 , не було з`ясовано наявність інших письмових доказів на підтвердження вчинення порушення позивачем, умов та причин, що сприяли правопорушенню. Не було надано оцінки тому, що в службовій картці особової справи позивача відсутній жоден підпис позивача про ознайомлення його з накладеними дисциплінарними стягненнями, на які йде посилання у рапорті, та не з`ясовано факту обізнаності з такими позивачем, ОСОБА_1 не було надано можливості надавати відповідні пояснення та робити відповідні запити клопотання.
Враховуючи встановлені в судовому засіданні обставини у справі, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ від 16.11.2017 №714 прийнятий не на підставі та не в порядку визначеному Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, а тому не відповідає ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства та підлягає скасуванню.
Що стосується наказів від 17.11.2017 за №178-РС та №403, прийнятих відповідно до пп. «е» (через службову невідповідність) п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з підставою звільнення - наказ командира військової частини НОМЕР_1 за №714 від 16.11.2017, суд зазначає наступне.
Відповідно до пп. «б» ч.2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнення зі служби проводиться військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.
Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність (пп. «е» ч.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»). Саме на цю норму у своєму відзиві посилається відповідач, обґрунтовуючи правомірність звільнення позивача. Разом з тим, частина 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначає особливий порядок звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду, та на яку йде посилання і в оскаржуваних наказах про звільнення (а.с.113,114). А саме: згідно пп. «е» п. 1 ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.
Як вбачається з довідки за №4785 від 20.07.2017 (а.с.14) та з оскаржуваного наказу від 17.11.2017 №403 (а.с.113), позивач у період з 01.07.2017 та по день звільнення перебував в районі виконання бойових завдань в зоні проведення антитерористичної операції на територіях Донецької та Луганської областей. Тобто в розумінні Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-ХІІ позивач проходив військову службову за контрактом під час дії особливого періоду та на момент звільнення йому було присвоєно звання старшого прапорщика (а.с.147).
Таким чином, звільняючи позивача з військової служби через службову невідповідність, у зв`язку з невиконанням службових обов`язків, за пп. «е» п. 1 ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідачем не було враховано те, що звільнення в такому разі допускається осіб рядового, сержантського і старшинського складу, крім старших прапорщиків. А тому, звільнення позивача - старшого прапорщика, через службову невідповідність, було здійснено не на підставі, та не у відповідності до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку з чим накази від 17.11.2017 за №178-РС, №403 не можуть відповідати ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Крім іншого, наказом командира військової частини НОМЕР_1 за №714 від 16.11.2017, який значиться як підстава для наказів про звільнення від 17.11.2017 за №178-РС, №403, вже було накладено дисциплінарне стягнення - «попередження про неповну службову відповідність» (а.с.115). При цьому також враховано показання свідка ОСОБА_3 , який зазначав, що підставою для звільнення стало невиконання позивачем службових обов`язків в частині належної перевірки технічного стану машин.
В той же час, згідно ст.91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.
Таким чином, вказуючи, як на єдину підставу для звільнення наказ від 16.11.2017, яким вже накладено стягнення, відповідачем фактично накладається кілька стягнення за одне правопорушення, що прямо суперечить вимогам ст. 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Крім того, згідно ст.102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України попередження про неповну службову відповідність застосовується одноразово і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право.
Якщо протягом шести місяців після накладення цього стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов`язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби. Подання відповідних документів здійснюється в установленому порядку.
Приймаючи накази про звільнення від 17.11.2017 №189-РС, №403 з зазначенням підстави звільнення як наказ від 16.11.2017 №714, без ознайомлення позивача з наказом, яким попереджено його про неповну службову відповідність, та без надання часу для виправлення своєї поведінки після цього, відповідач діяв не у спосіб, встановлений Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Обґрунтовуючи свою позицію, відповідач зазначає, що підставою для звільнення був не наказ від 16.11.2017 №714, а наказ від 17.11.2017 №715, на підтвердження чого, відповідачем долучено до матеріалів справи накази від 09.03.2018 №33-РС та від 10.03.2018 №166 (а.с.178,179), якими внесено зміни до підстав звільнення в наказах від 17.11.2017 за №178-РС та №403, та замість підстави звільнення наказ №714 від 16.11.2017 та рапорт позивача від 16.11.2017 (як встановлено в судовому засіданні позивач дійсно його не подавав) змінено на наказ від 17.11.2017 №715.
Однак, відповідно до ст.243 Положення про проходження служби після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням. У зв`язку з чим, прийняття вищезазначених наказів в 2018 році прямо суперечить ст. 243 Положення про проходження служби та судом, враховуючи ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, вони не приймаються до уваги.
В той же час, як встановлено в судовому засіданні та вбачається з матеріалів справи (а.с.123-124), відповідачем 17.11.2017 було прийнято наказ №715, яким накладено на позивача дисциплінарне стягнення на підставі пп. «є» ст. 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю».
Згідно п.238 Положення про проходження служби наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.
Тобто, даний наказ у відповідності до п.228 Положення про проходження служби, дійсно міг бути зазначений як підстава для наказів про звільнення.
Однак, вказане не спростовує висновок суду щодо порушення відповідачами пп. «є» п.1 ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо звільнення позивача (старшого прапорщика) з військової служби за службовою невідповідністю під час дії особливого періоду. Крім того, наказ від 17.11.2017 №715 не може бути належною підставою для видання наказу про звільнення позивача, оскільки він також не може відповідати ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, виходячи з наступного.
Як встановлено судом, підставою для прийняття вказаного наказу передувало службове розслідування (а.с.117-119), призначене наказом від 17.11.2017 №461 (а.с.116) згідно рапорту ОСОБА_3 від 16.11.2017 (а.с.125).
В ході даного службового розслідування встановлено, що позивач 16.11.2017 знаходився на території військової частини з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: нечітка мова, хитання при ходьбі, запах алкоголю з порожнини роту. Письмове пояснення ОСОБА_1 надавати відмовився.
При цьому, варто відмітити, що висновок про перебування позивача у стані алкогольного сп`яніння встановлено виключно на підставі медичного протоколу, про що свідчать додатки, додані до акта службового розслідування (а.с.119). Разом з тим, вказаний протокол не може достеменно свідчити про перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння, оскільки ним лише засвідчено факт відмови позивача від медичного огляду (а.с.121), будь-яких пояснень у очевидців події особою, яка проводила розслідування, не відбиралось. Свідок ОСОБА_3 , викликаний в судове засідання від сторони відповідача з метою підтвердження перебування позивача у стані алкогольного сп`яніння, не міг підтвердити вказаний факт, оскільки очевидцем його не був. Свідок ОСОБА_4 пояснив, що 16.11.2017 отримав від командира військової частини НОМЕР_1 команду забрати ОСОБА_1 , якого попередньо було доставлено на освідування. Коли він під`їхав, ОСОБА_1 стояв на вулиці. Стверджував, що ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння, оскільки від нього був запах алкоголю з рота та порушена координація руху. Коли повертались додому ОСОБА_1 вів себе спокійно.
Однак, суд критично оцінює показання свідка ОСОБА_4 , як на підтвердження факту перебування позивача у стані алкогольного сп`яніння, оскільки, свідок не приймав безпосередню участь під час освідування позивача, та не міг чітко пояснити, в чому саме виявлялось порушення координації рухів ОСОБА_1 , тим паче, що в протоколі, взагалі зазначено, що позивач відмовився проходити медогляд, в тому числі і на "перевірку ходьби". Що стосується запаху алкоголю з рота, позивач пояснював це зубним болем, який він вимушений був притупити полосканням ротової порожнини спиртом.
Постанова Новоайдарського районного суду Луганської області від 02.02.2018 (а.с.173), якою визнано позивача винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 173-20 КУпАП, також, на переконання суду, не може підтверджувати факт перебування позивача у стані алкогольного сп`яніння. Дійсно частина 3 ст. 173-20 КУпАП дійсно передбачає відповідальність, за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Разом з тим, згідно ч.7 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України, правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.

При цьому, суд враховує, що протокол медичного огляду відомостей про перебування позивача в стані алкогольного сп`яніння не містить. Докази, які містяться у матеріалах даної справи (а.с.204-215), та які, в тому числі, були направлені до Новоайдарського районного суду Луганської області, не містять доказів перебування позивача у стані алкогольного сп`яніння, що було зафіксовано під час службового розслідування.

Один протокол медичного огляду, яким лише зафіксовано факт відмови позивача від проходження медичного огляду, на переконання суду, не міг підтвердити факт перебування позивача у стані алкогольного сп`яніння. А тому, відповідач під час проведення службового розслідування у відповідності до вимог п.2.1 Інструкції №82 повинен був перевірити вказаний факт іншими допустимими методами, в тому числі шляхом опитування інших осіб-очевидців даної події, а також надати позивачу можливість надати такі пояснення, чого зроблено не було.

До наданого відповідачем неналежної копії акта відмови від дачі пояснень від 17.11.2017 (а.с.181) суд ставиться критично, оскільки, при подачі відзиву та інших доказів на вимогу суду, такого акту надано не було, та представник відповідача не міг стверджувати чи існує він взагалі. При цьому, даний акт складений вже 17.11.2017, тобто вже після проведення 16.11.2017 службового розслідування та складення акту службового розслідування, та він не значиться в додатках до акта службового розслідування (а.с.119). Крім того, даний акт не може бути належним доказом засвідчення факту відмови позивача від дачі пояснень також у зв`язку з тим, що складений з порушенням п.2.3 Інструкції №82, яка вимагає від особи, яка проводить службове розслідування скласти відповідну довідку, і вже потім засвідчити її підписами двох свідків. Таким чином, посилання в акті службового розслідування на відмову позивача надати пояснення є безпідставним.

Крім того, варто відмітити, що службове розслідування було проведено 16.11.2017 про що 16.11.2017 складено відповідний акт (а.с.117-119), однак, наказ про призначення розслідування був виданий лише 17.11.2017 (а.с.16), що є недопустимим та порушенням п. 1.5 Інструкції №82, ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Представник відповідачів зазначає, що це була описка, але вказане суд також не приймає до уваги, оскільки в акті значиться дата підпису всіх трьох підписантів як 16.11.2017, а наказ про призначення розслідування виданий 17.11.2017, на що також йде посилання і у відзиві. Окремо слід зазначити, що підпис позивача в акті службового розслідування (а.с.119) візуально не відповідає підпису позивача, що міститься в інших матеріалах даної справи (а.с.8,9).

Посилання в акті службового розслідування на накладені стягнення з урахуванням інформації зі службової картки (а.с.118,119) без наявного жодного підпису позивача про ознайомлення з такими стягнення, також, на переконання суду є необґрунтованим.

З урахуванням вищевикладеного, суд визнає, що під час службового розслідування за фактом перебування позивача на службі в стані алкогольного сп`яніння не забезпечено повноту, всебічність та об`єктивність його проведення, без забезпечення участі позивача у його проведенні та наданні відповідних пояснень, а рішення командира, викладене у наказі про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю від 17.11.2017 №715 (а.с.123-124) прийнято без дотримання вимог ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, застосоване до позивача стягнення не є пропорційним та співрозмірним з тяжкістю вчиненого ним проступку, у зв`язку з чим, вказаний наказ також не може відповідати ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Крім того, суд звертає увагу на те, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі від 17.11.17 №715 на порушення позивачем вимог ст.ст. 11, 13, 16, 49, 127,128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, є загальними та неконкретизованими, адже з їх викладу неможливо встановити, які саме службові обов`язки не виконав позивач.

Обираючи крайній вид дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби, уповноваженим органом повинно бути враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередню поведінку військовослужбовця, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Отже, рішення про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення за результатами проведеного службового розслідування мало прийматись з урахуванням обставин вчиненого правопорушення та його наслідків, розміру завданих державі та іншим особам збитків, ступеню вини військовослужбовця, його попередньої поведінки, тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби. При цьому, як встановлено судом, відповідачами не перевірялось наявність заохочень у позивача та вони при винесення оскаржуваних наказів не брались до уваги (а.с.27-29,147).

Враховуючи встановлені в судовому засіданні обставини у справі та досліджені докази, суд приходить до висновку, що відповідачами не дотримано вимоги закону про захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а саме: Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Положення про проходження служби, Інструкції №82 в частині не проведення службового розслідування, та неналежного проведення службового розслідування, оскаржувані накази в частині, що стосуються ОСОБА_1 , прийняті протиправно, необґрунтовано, упереджено, без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення, вони не можуть відповідати вимогам ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому підлягають скасуванню, а позивач поновленню на посаді техніка польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1 .

Крім того, позивач просить стягнути на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п.231 Положення про проходження служби, у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

У відповідності до пункту 1.11 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року за № 260 (далі - Інструкція №260), військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді), за рішенням повноважного органу, який прийняв рішення про таке поновлення, виплачується грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, що вони недоотримали внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний місяць, а за декілька днів, визначається виходячи з кількості календарних днів у цьому місяці (п.1.7 даної Інструкції №260).

Разом з тим, вказаними спеціальними нормами не передбачено порядок розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тому судом, при обрахунку середньоденного грошового забезпечення з урахуванням норм Інструкції №260, враховано норми Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), відповідно до абз. 3 п. 2 Розділу ІІ якого, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

В матеріалах справи наявна довідка про доходи позивача №176 від 07.02.2018, що видана військовою частиною НОМЕР_1 (а.с.141), відповідно до якої розмір середньоденного грошового забезпечення за останні два місяці перед місяцем звільненням складає 178,57грн. (10892,80грн./61к.д.), де 10892,80грн. сумарний розмір забезпечення за два останні місяці перед звільненням (2680,00грн.+8212,80грн.).

Відповідно до п.34 Положення про проходження служби контракт припиняється (розривається): у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).

Судом було встановлено, що позивача було виключено із списків особового складу 17.11.2017 (а.с.113). Тобто 18 листопада 2017 року у позивача почався вимушений прогул. Із врахуванням 150 календарних днів, протягом яких позивач перебував у стані вимушеного прогулу (із 18 листопада 2017 року по 16 квітня 2018 року - день ухвалення рішення суду щодо поновлення на службі), - розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить 26785 (двадцять шість тисяч сімсот вісімдесят п`ять) грн. 50 коп.

У відповідності до п.п.2, 3 ч.1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Розмір такого стягнення становить 5357грн. 10коп. (178грн. 57коп. *30к.д.).

Що ж стосується позовних вимог про визнання протиправними дії відповідачів при виданні наказу №178-РС від 17.11.2017 суд відмічає наступне. Обов`язковою ознакою рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, як предмета адміністративного спору, є прямий (безпосередній) вплив рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень на правовий статус фізичної чи юридичної особи, тобто обмеження її прав, свобод, покладення на неї обов`язків. Прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, як правило, є результатом вчинення ряду дій, в тому числі проведення службового розслідування. З огляду на те, що в правовому регулюванні приймає участь саме рішення суб`єкта владних повноважень, а не окремі дії, вчинені в процесі здійснення владних повноважень, за результатами яких прийнято рішення, ці дії не можуть бути предметом оскарження до адміністративного суду окремо від оскарження рішення. Обставини щодо вчинення цих дій входять до предмету доведення у справі за позовом про скасування рішення суб`єкта владних повноважень, а їх правова оцінка судом на відповідність встановлених законом компетенції суб`єкта владних повноважень та порядку їх вчинення може бути підставою для скасування рішення як протиправного внаслідок вчинення посадовими особами суб`єкта владних повноважень дій не у спосіб та не у порядку, встановлених законом.

Враховуючи вказане, приймаючи до уваги, що судом дано правову оцінку дій відповідача на відповідність встановлених законом компетенції суб`єкта владних повноважень та порядку їх вчинення під час винесення оскаржуваних наказів, в тому числі наказу від 17.11.2017 №178-РС, визнання протиправним та скасування в тому числі даного оскаржуваного наказу та поновлення позивача на службі є належним і допустимим способом захисту прав позивача у даній справі, що у повній мірі відновлює порушене право, а тому суд вбачає необхідним у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправними дій відповідачів, відмовити.

Керуючись ст.ст. 90, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 250, 255, 295, 297, п.15.5 Розділу VІІ Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:
Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ) до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ), командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_6 ) про визнання дій протиправними, скасування наказу та зобов`язання вчинити дії, стягнення грошового забезпечення задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 16.11.2017 №714 (з основної діяльності) про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді "попередження про неповну службову відповідність".

Визнати протиправними та скасувати накази командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 17.11.2017 №715 "Про результати службового розслідування", від 17.11.2017 № 178-РС (по особовому складу), від 17.11.2017 №403 (по стройовій частині) в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби та виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді техніка польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1 .

Стягнути з військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 26785грн. 50коп. (двадцять шість тисяч сімсот вісімдесят п`ять грн.) 50 коп.)

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 5357 (п`ять тисяч триста п`ятдесят сім) грн. 10 коп.

В задоволенні позовних вимог про визнання протиправними дій відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Харківського апеляційного адміністративного суду через Сумський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено 26.04.2018.

Суддя І.Г. Шевченко