Справа № 805/2723/17-а
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2018-04-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2018 року справа №805/2723/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача ОСОБА_1, суддів Компанієць І.Д., Ястребової Л.В., секретаря судового засідання Терзі Д.А., за участю позивача ОСОБА_2, представника позивача ОСОБА_3, представника відповідача ОСОБА_4, розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 13 грудня 2017 р. у справі № 805/2723/17-а (головуючий І інстанції Голошивець І. О.) за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Служби безпеки України у Донецькій та Луганській областях про визнання незаконним наказу, визнання бездіяльності незаконними та зобов'язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі позивач, ОСОБА_2І.) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ОСОБА_5 Служби безпеки України в Донецькій області (далі за текстом УСБУ в Донецькій області, ОСОБА_5), в якому, з урахуванням уточнень, просив суд:

- визнати незаконним наказ ОСОБА_5 Служби безпеки України в Донецькій області №203-ос від 22.06.2017 в частині зниження та установлення ОСОБА_2 з 01.08.2016 надбавки в розмірі 1 % посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавку за вислугу років у відповідності до п.2.3.2 (за особливі умови служби), з 01.08.2016 надбавку в розмірі 1% посадового окладу у відповідності до п.2.3.5 (за аналітичну роботу) та з 01.08.2016 преміювання в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання і надбавку за вислугу років у відповідності до п.2.3.24;

- визнати дії ОСОБА_5 Служби безпеки України в Донецькій області, повязані з умисною не виплатою ОСОБА_2 грошового забезпечення за період з липня 2016 року по липень 2017 року, а також грошової винагороди за участь в АТО з 01.12.2015 по 24.01.2016 незаконними;

- визнати незаконною бездіяльність ОСОБА_5 Служби безпеки України в Донецькій області в частині невиконання п.48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262/2007 (далі Положення № 1262/2007), пп. 4.9, 4.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої ОСОБА_6 СБУ від 14.10.2008 №772 (далі Інструкція № 772);

- зобовязати відповідача: нарахувати та виплатити ОСОБА_2 заборгованість з грошового забезпечення за період з 01.08.2016 по 01.08.2017 в розмірі 141175,31 грн., заборгованість з грошової винагороди за участь в АТО за період з 01.12.2015 по 24.01.2016 в розмірі 29196,15 грн., судові витрати в розмірі 6000 грн., моральну шкоду в розмірі 75000 грн., на загальну суму 251371,46 грн. (а.с.3-4, 42-43 т.1).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 13 грудня 2017 року відмовлено у задоволенні позовних вимог (а.с.94-98).

Позивач, не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, де посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог. В обґрунтування зазначено, що з 01 серпня 2016 року по липень 2017 року позивачу було припинено нарахування і виплати щомісячного грошового забезпечення і матеріальної допомоги на оздоровлення та вирішення соціально-побутових проблем, не проводились компенсаційні виплати, як іншим співробітникам, оскільки до травня 2017 року керівник ОСОБА_5 не вбачав підстав для подачі відповідного мотивованого рапорту. При цьому, позивач зазначає, що він безоплатно та з липня 2017 року за грошове забезпечення у розмірі 2493,58 грн. (меншому мінімальної заробітної плати) виконував та продовжує виконувати покладені на нього обовязки. Апелянт наголошує, що через 10 місяців не сплати грошового забезпечення, відповідачем вчинено заходи щодо відновлення їх виплати з 01.08.2016 року, спірним наказом від 22.06.2017 року. Підставою для зменшення щомісячних доплат стали рапорти начальника відділу технічного забезпечення від 22.05.2017 року та 23.05.2017 року, які не мотивовані та прийняті з порушенням Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 23.01.2008 №35/ДСК (далі Інструкції № 35/ДСК). Рапорт від 22.05.2017 року начальника відділу господарського забезпечення УСБУ, у підпорядкуванні якого знаходився позивач не містилось клопотання про зниження надбавок. Крім того, вказані рапорти належним чином не вмотивовані, а матеріали справи не містять доказів які б вказували на наявність підстав для зниження надбавок. Апелянт зазначає, що відповідачем незаконно не виплачено грошову винограду за учать в АТО, оскілки позивач з 01.12.2015 року по 24.01.2016 року в повному обсязі був залучений до проведення АТО. Стосовно відшкодування моральної шкоди апелянт зазначає, що відповідач з 01.08.2016 року свідомо залишав позивача та його сімю в зоні АТО без гарантованого державного соціального і правового захисту, що спричинило йому душевні страждання (а.с.245-252).

Від Головного управління Служби безпеки України у Донецькій та Луганській областях надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просило залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду 24 квітня 2018 року замінено в адміністративній справі № 805/2723/17-а первинного відповідача - ОСОБА_5 Служби безпеки України у Донецькій області на Головне управління Служби безпеки України в Донецькій та Луганській областях.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримали.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, проходив військову службу з 01.08.1985 по 09.09.1991 року, в органах СБУ з 24.11.1992 року по теперішній час. ( а.с.10)

ОСОБА_6 Голови СБ України від 04.08.2014 року №1498-ос полковник ОСОБА_2 був призначений на посаду начальника відділу спеціального звязку ОСОБА_5 України в Донецькій області, на якій проходив службу до 31.12.2015 року.

ОСОБА_6 керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 20.11.2014 року №060 полковник ОСОБА_2 був залучений до участі в АТО з 15.07.2014 по 31.10.2014. ОСОБА_6 керівника АТЦ при СБУ від 04.12.2014 року № 0187 полковник ОСОБА_2 був повторно залучений до участі в АТО з 01.11.2014 року.

ОСОБА_6 Голови СБ України від 31.12.2015 року №1485-ос полковник ОСОБА_2 звільнений з посади начальника відділу спеціального звязку та відповідно до пп. «б» п. 48 Положення зарахований у розпорядження начальника управління СБ України в Донецькій області зі збереженням раніше встановлених розмірів надбавки згідно з п. 2.3.2, надбавки згідно п пп.2.3.31. надбавки згідно з п.2.3.5 та преміювання згідно з п.2.3.24 Інструкції № 35/ДСК-2008 (а. с. 86 т.1).

Полковнику ОСОБА_2 наказом начальника ОСОБА_5 від 22.01.2016 №21-ос була надана частина щорічної основної відпустки за 2015 рік строком 24 календарні дні та щорічна основна відпустка за 2016 рік строком 46 календарних днів, з урахуванням 1 святкового дня, тобто відпустка загальною тривалістю 70 календарних днів, з 25 січня по 03 квітня 2016 року включно (а.с.66 т.1).

20.02.2016 року позивача залучено до проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях з 01.01.2016 року ОСОБА_6 № 011 від 20.02.2016 року. Проте, наказом керівника АТЦ при СБУ №013 від 12.03.2016 внесені зміни до вказаного ОСОБА_6, виключивши з нього позивача, через помилкове включення (а.с.100-103 т.1).

ОСОБА_6 начальника ОСОБА_5 України в Донецькій області від 04.04.2016 року №106-ос полковника ОСОБА_2 підпорядковано помічнику начальника ОСОБА_5 Сб - начальнику ВГЗ (а.с.59 т.1)

На підставі наказу начальника ОСОБА_5 України в Донецькій області №107-ос від 05.04.2016 року продовжено термін перебування позивача у розпорядженні начальника управління на час його перебування у щорічних відпустках строком на 70 календарних днів, тобто до 09.06.2016 року. (а.с.60 т.1).

Відповідно до вимог п.4.10 Інструкції № 772 позивачевіорганізовано підбір відповідних посад в інших органах СБ України, з урахуванням фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності та стану здоровя (лист реєстр.№56/9-1100дск від 05.04.2016).

Матеріали справи свідчать, що з УРОС СБ України надійшов список вакантних посад від начальника сектору до начальника відділу у підрозділах Центрального управління, регіональних органах та закладах СБ України (реєстр.№ 11/2-4707 від 04.05.2016 вх.№559дск від 13.05.2016 для вирішення питання щодо подальшого використання полковника ОСОБА_2 Після ознайомлення 13.05.2016 року позивача з вищевказаним списком вакантних посад, враховуючи висловлене ним прохання щодо призначення, відділом кадрового забезпечення ОСОБА_5 направлено відповідні листи для розгляду кандидатури полковника ОСОБА_2 на заміщення вакантних посад. Проте, після опрацювання вищезазначених листів в підрозділах центрального управління надійшли відповіді, щодо непогодження питання подальшого використання позивача на вакантних посадах.

ОСОБА_6 начальника управління від 17.05.2017 року №197/дск, полковника ОСОБА_2 зарахованого у розпорядження начальника ОСОБА_5 України в Донецькій області по посаді начальника відділу, затверджені функціональні обовязки на період перебування в розпорядженні начальника ОСОБА_5 (а.с.61-62 т.1).

На підставі довідки про випадок тимчасової непрацездатності військовослужбовця від 17.05.2016 року №116 наказом начальника ОСОБА_5 України в Донецькій області від 27.05.2016 № 181-ос полковнику ОСОБА_2 продовжено термін перебування у розпорядженні на час його перебування на лікарняному строком 11 календарних днів з 10 червня по 20 червня 2016 року (а.с.63 т.1).

Заступником начальника ОСОБА_5 - начальником ГВБКОЗ ОСОБА_5 України в Донецькій області, в присутності помічника начальника відділу кадрового забезпечення, 17.05.2016 проведено бесіду з полковником ОСОБА_2 У ході бесіди доведені його права та обовязки, повязані з перебуванням у розпорядженні, а також його функціональні обовязки. Відповідно до листа бесіди з позивачем, він 21.01.2016 року був ознайомлений з наказом про зарахування у розпорядження начальника ОСОБА_5 (а.с. 68-69 т.1).

04.05.2017 року позивач звернувся з рапортом до т.в.о начальника ОСОБА_5 України в Донецькій області для надання розяснень, щодо строків подання мотивованого рапорту Голові СБУ, підстав не здійснення виплат грошового забезпечення, щодо не залучення позивача до списків учасників АТО з квітня 2016 року та невиплати йому винагороди, яка передбачена за участь в АТО.

22.05.2017 року помічник начальника ОСОБА_5 - начальник відділу господарського забезпечення, у підпорядкуванні якого знаходиться ОСОБА_2 подав на імя т.в.о. начальника управління рапорт, яким доповів, що під час перебування у розпорядженні начальника ОСОБА_5 обовязки, які були покладені на ОСОБА_2, останній виконував не в повному обсязі. Не проявляв достатньої ініціативи в службовій діяльності, потребував постійного контролю з боку керівництва. Фактично не приймав участь у робочому процесі в підрозділі, самоусунувся від виконання покладених на нього обовязків.

На звернення (рапорт) позивача від 04.05.2017 року та від 23.05.2017 року управлінням СБ України надано відповідь, яка обґрунтована тим, що по-перше у разі закінчення перебування військовослужбовця у розпорядженні, виплата грошового забезпечення здійснюється за рішенням Голови СБ України на підставі вмотивованого рапорту. По-друге, залучення ОСОБА_2 до проведення АТО не здійснювалось, оскільки була відсутня необхідність (а.с.79-80 т.1)

23.05.2017 року т.в.о начальника ОСОБА_5 підписано мотивований рапорт на імя Голови СБ України щодо виплати грошового забезпечення полковнику ОСОБА_2 після закінчення строків перебування в розпорядженні.

За результатами прийнятого рішення на адресу ОСОБА_5 надійшла доповідна записка начальника УРОС СБ України з резолюцією голови СБ України до наказу, щодо здійснення виплати з 01.08.2016 року полковнику ОСОБА_2 грошового забезпечення та встановлення з 01.08.2016 року, відповідно до Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України надбавки згідно з п.2.3.2 в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, надбавки згідно п.2.3.5. в розмірі 1% посадового окладу та преміювання згідно з п.2.3.24 в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

22.06.2017 на підставі доповідної записки начальника УРОС СБ України, т.в.о. начальника ОСОБА_5 СБУ в Донецькій області прийнято наказ №203-ос про виплату ОСОБА_2 у відповідності до Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 23.01.2008 №35/ДСК, грошового забезпечення з 1 серпня 2016 року та встановлено надбавку згідно з п.2.3.2 в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавку за вислугу років, надбавку згідно п.2.3.5. в розмірі 1% посадового окладу та преміювання згідно з п.2.3.24 в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років (а.с.15).

Згідно довідки №15/130 щодо грошового забезпечення за період з січня 2016 по липень 2016 року включно, позивачу щомісяця виплачувалось грошове забезпечення, яке було виплачено в повному обсязі в сумі 123306,16 грн. З 1 серпня 2016 року, виплата грошового забезпечення позивачу не здійснювалась (а.с.70-71 т.1).

Відповідно до довідки №15/142 від18.08.2017 року у липні 2017 року позивачу нараховане та виплачене грошове забезпечення у розмірі 36399,99 грн. (а.с.76 т.1).

Відповідно до довідки від 09.08.2017 року, позивачу з січня 2015 по листопад 2015 року нарахована виплата грошової винагороди за участь в АТО, у період з грудня 2015 року по січень 2016 року виплати не здійснювались (а.с.71 т.1).

Згідно довідки, виданої заступником начальника ВКЗ ОСОБА_5 України в Донецькій області від 07.08.2017 року ОСОБА_2 до пільгового стажу зараховані періоди участі в АТО з 15.07.2014 по 31.10.2014 та з 01.11.2014 по 14.08.2015, з 06.09.2015 по 30.11.2015. Полковнику ОСОБА_2 остаточно припинено участь в АТО наказом керівника АТЦ при СБ України від 09.02.2016 року №09 з 31.12.2015 (а.с. 67, 101-103 т.1).

У липні 2017 року організовано повторний підбір відповідних посад у системі СБ України з урахуванням кваліфікаційних вимог для полковника ОСОБА_2

27.07.2017 до ОСОБА_5 України в Донецькій області надійшов перелік вакантних посад, з яким позивач був ознайомлений 02.08.2017 року.

Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що спірний наказ та дії відповідача щодо невиплати позивачеві грошового забезпечення та грошової винагороди за участь в АТО, є правомірними.

Колегія суддів з зазначеним висновком суду першої інстанції погоджується частково, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стосовно визнання незаконною бездіяльності відповідача в частині невиконання п.48 Положення №1262/2007, п.п. 4.9, 4.10 Інструкції №772, суд зазначає наступне.

Згідно зі статтею 19 Закону України «Про Службу безпеки України», кадри Служби безпеки України складають: співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби.

Статтею 20 Закону України «Про Службу безпеки України», встановлено, що на військовослужбовців Служби безпеки України поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством.

Відповідно до п. 48 Положення N 1262/2007, зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається, зокрема:

б) у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов'язків та наявних сил у зв'язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв'язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності) - до 3 місяців.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в установленому порядку з військової служби.

Військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з посад та зараховуються в розпорядження наказами по особовому складу начальників (командирів), які мають право призначення на ці посади, а військовослужбовці, призначення на посади та звільнення яких з посад належить до повноважень Президента України, зараховуються у розпорядження наказами Голови Служби безпеки України по особовому складу на підставі відповідного Указу Президента України про звільнення з посади.

Час перебування військовослужбовця на лікуванні, в основній та встановлених законодавством додаткових відпустках, час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення із перебуванням безпосередньо в районах антитерористичної операції із загальної тривалості періоду перебування у розпорядженні прямих начальників (командирів) виключається.

За пунктом 4.9 Інструкції N 772, зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників (пункт 48 Положення) - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади.

Зарахування у розпорядження відповідних начальників проводиться наказами по особовому складу з обов'язковим визначенням дати початку та закінчення терміну розпорядження та доводиться до відома військовослужбовців, які зараховані в зазначене розпорядження, під особистий підпис їх начальниками в установленому порядку. У розпорядження Голови Служби безпеки України зараховуються лише начальники органів, закладів, установ та підрозділів Центрального управління, які призначаються та звільняються з посад Президентом України за поданням Голови Служби безпеки України. Інші начальники з числа зазначених осіб зараховуються у розпорядження заступників Голови Служби безпеки України відповідно до розподілу функціональних обов'язків. На підставі цих наказів підрозділи кадрового забезпечення вчиняють відповідні записи в облікових документах таких військовослужбовців.

Начальники, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці, зобов'язані організовувати їх службову діяльність, здійснювати контроль за нею відповідно до вимог військових статутів Збройних Сил України, Положення, інших нормативно-правових актів та несуть відповідальність за дотримання встановлених термінів перебування підлеглих у розпорядженні. Вони зобов'язані своєчасно, до закінчення терміну перебування в розпорядженні, ініціювати призначення таких військовослужбовців на відповідні посади чи у разі наявності підстав вживати заходів щодо їх звільнення з військової служби. Рішення щодо подальшого службового використання військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України або його заступників, приймаються відповідно Головою Служби безпеки України або його заступниками. ОСОБА_5 роботи з особовим складом здійснює загальний контроль за дотриманням встановлених термінів перебування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядженні відповідних начальників, а стосовно військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, також вносить пропозиції щодо їх подальшого службового використання.

На військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні начальника органу, підрозділу, закладу, установи, до призначення на посаду або звільнення з військової служби може покладатися: виконання окремих завдань, що визначаються тимчасовими функціональними обов'язками, які затверджуються наказом (розпорядженням) по органу, підрозділу, закладу, установі протягом 5 робочих днів з дати видання наказу про зарахування у розпорядження військовослужбовця або надходження такого наказу в орган, підрозділ, заклад, установу; тимчасове виконання обов'язків за вакантною (невакантною) посадою, про що видається відповідний наказ по особовому складу з урахуванням вимог пункту 4.4 цього розділу.

За п. 4.10 Інструкції № 772, зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт "б" пункту 48 Положення) здійснюється за рішенням Голови Служби безпеки України на підставі мотивованих рапортів відповідних начальників у разі звільнення їх з посад у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням у Службі безпеки України або її органах, підрозділах, закладах, установах інших організаційних заходів. При проведенні організаційно-штатних змін, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, разом з організаційно-штатними пропозиціями подаються в установленому порядку пропозиції щодо подальшого використання військовослужбовців, посади яких скорочуватимуться.

З військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований, або один із його заступників (з військовослужбовцем, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України, - Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник ОСОБА_5 роботи з особовим складом) проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з наказом про зарахування у розпорядження, роз'яснює права та обов'язки, пов'язані з перебуванням у розпорядженні, доводить тимчасові функціональні обов'язки на період перебування у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44 - 46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини "Особова справа" матеріалів особової справи військовослужбовця.

При комплектуванні вакантних посад в органах, підрозділах, закладах, установах у першу чергу розглядаються питання про призначення на ці посади військовослужбовців, посади яких скорочуються або які зараховані в розпорядження відповідних начальників у зв'язку з проведенням організаційних заходів. Їх призначення на посади здійснюється відповідно до вимог пунктів 1.3, 4.3 цієї Інструкції.

У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі рівної посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше ніж за 2 місяці до закінчення строку перебування військовослужбовця в розпорядженні організовує через ОСОБА_5 роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням його фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров'я. Зазначені заходи не проводяться у випадку прийняття посадовою особою, визначеною у пункті 67 Положення, рішення про задоволення клопотання (поданого рапорту) військовослужбовця, який зарахований у розпорядження, про звільнення з військової служби у Службі безпеки України у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про призначення такого військовослужбовця на нижчу посаду (не більше як на один ступінь), а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом - на будь-яку іншу нижчу посаду або звільнення з військової служби в установленому порядку. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цієї Інструкції, але не пізніше ніж через 6 місяців з дня зарахування у розпорядження відповідного начальника) та у разі прийняття з урахуванням вимог законодавства, яким встановлено додаткові гарантії соціального захисту для окремих категорій осіб, рішення про неможливість подальшого його службового використання в органах, підрозділах, закладах, установах складається (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, ОСОБА_5 роботи з особовим складом) та затверджується їх керівниками (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, - Головою Служби безпеки України) висновок, який долучається до матеріалів на звільнення військовослужбовця з військової служби.

Матеріали справи свідчать, що відповідачем відповідно до вимог законодавства вчинялись передбачені дії щодо підбору відповідних посад позивачу. Також, у відповідності до п. 4.9 зазначеної Інструкції позивача ОСОБА_6 від 04.04.2016 року №106-ос підпорядковано помічнику начальника ОСОБА_5 - начальнику ВГЗ та ОСОБА_6 від 17.05.2017 року №197/дск визначено функціональні обовязки.

Суд вважає помилковим твердження апелянта про те, що відповідач зобовязаний був виконати заходи щодо залучення його до безпосередньої участі в АТО, призначити тимчасово виконуючим обовязки на вакантну посаду, направити на перепідготовку, ініціювати переведення позивача на іншу службу, оскільки зазначене не відповідає положенням законодавства. Переведення на іншу службу здійснюється на підставі рапорту військовослужбовця, який позивачем не подавався. Залучення до безпосередньої участі в АТО здійснюється з урахуванням відповідних потреб та за ОСОБА_6 керівника Антитерористичного центру.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності бездіяльності відповідача в частині невиконання вимог п.48 Положення №1262/2007, п.п. 4.9, 4.10 Інструкції №772, та відповідно відсутності підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.

Стосовно позовних вимог про визнання незаконними дії відповідача щодо не виплати позивачу грошового забезпечення за період з липня 2016 року по липень 2017 року, зобовязання відповідача нарахувати та виплатити заборгованість з грошового забезпечення за період з 01.08.2016 по 01.08.2017 в розмірі 141175,31 грн., визнання незаконним наказу ОСОБА_5 Служби безпеки України в Донецькій області №203-ос від 22.06.2017 в частині зниження та установлення ОСОБА_2 з 01.08.2016 надбавки в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавку за вислугу років у відповідності до п.2.3.2 (за особливі умови служби), з 01.08.2016 надбавку в розмірі 1% посадового окладу у відповідності до п.2.3.5 (за аналітичну роботу) та з 01.08.2016 преміювання в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання і надбавку за вислугу років у відповідності до п.2.3.24, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до статті 30 Закону України «Про Службу безпеки України», форми та розміри грошового забезпечення військовослужбовців Служби безпеки України встановлюються законодавством і повинні забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Служби безпеки України якісним складом військовослужбовців, враховувати характер, умови роботи, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Умови та оплата праці працівників Служби безпеки України визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 48 Положення N 1262/2007, військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов'язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, в чиєму розпорядженні вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

За військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження прямих начальників (командирів), зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

Відповідно до пункту 1 та 2 Постанови Кабінету Міністрів України Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб №1294 від 07.11.2007 року (далі Постанова № 1294), грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством оборони, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством інфраструктури, Державною службою з надзвичайних ситуацій, Службою безпеки, Адміністрацією Державної прикордонної служби, ОСОБА_5 державної охорони, Службою зовнішньої розвідки, Державною пенітенціарною службою, Адміністрацією Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації (далі - державні органи).

За змістом п. 5 Постанови вбачається, що керівникам державних органів надано право у межах асигнувань, що виділяються на їх утримання, установлювати посадові оклади та надбавки, здійснювати преміювання військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби), осіб рядового і начальницького складу відповідно до їх особистого вкладу в загальний результат служби у межах фонду преміювання, утвореного у розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду грошового забезпечення. Порядок та умови виплати такої надбавки визначаються залежно від якості, складності, обсягу та важливості виконуваних завдань. У разі несвоєчасного або низькоякісного виконання завдань надбавка скасовується або розмір її зменшується.

Відповідно до п.3.2.1 Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 23.01.2008 №35/ДСК (далі - Інструкція №35/ДСК), за військовослужбовцями, зарахованими в розпорядження відповідних начальників або керівників зберігається виплата грошового забезпечення на весь період перебування у розпорядженні за посадами, які вони займали.

Строк перебування військовослужбовців у розпорядженні відповідних начальників або керівників залежно від підстав такого зарахування визначається відповідно до чинного законодавства України.

За абз. 6 п.3.2.1 Інструкції №35/ДСК, у разі закінчення строків перебування у розпорядженні виплата грошового забезпечення військовослужбовця здійснюється за рішенням Голови Служби безпеки України на підставі мотивованих рапортів начальників або керівників, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці.

За абз. 7 п.3.2.1 цієї Інструкції, у випадках, передбачених абзацом 6 цього пункту, виплата додаткових видів грошового забезпечення, передбачених пп. 2.3.3, 2.3.4, 2.3.6-2.3.9, 2.3.12 цієї Інструкції, припиняється.

Відповідно до п.3.2.2 Інструкції, виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, зазначеним у пункті 3.2.1 цієї Інструкції, здійснюється, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, які мають постійних характер, що були встановлені таким військовослужбовцям на момент зарахування їх у розпорядження крім випадків, визначених в абз. 7 пп.3.2.1.

Згідно п.3.2.3 Інструкції, військовослужбовцям, які зараховані в розпорядження відповідних начальників або керівників і на яких відповідним наказом (розпорядженням) по особовому складу покладено тимчасове виконання обовязків (завдань) за посадами, грошове забезпечення виплачується у порядку та розмірах, визначених цією Інструкцією.

Матеріали справи свідчать, що позивачу до серпня 2016 року було встановлено виплату надбавок згідно з пунктами 2.3.2, 2.3.5, 2.3.24 Інструкції №35/ДСК, а саме: надбавка в розмірі 100 % посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавку за вислугу років у відповідності до п.2.3.2 (за особливі умови служби), надбавка в розмірі 50% посадового окладу у відповідності до п.2.3.5 (за аналітичну роботу) та преміювання в розмірі 247% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання і надбавку за вислугу років у відповідності до п.2.3.24.

Пунктом 2.3.2 Інструкції №35/ДСК встановлено, що надбавка за виконання особливо важливих завдань під час проходження служби військовослужбовцям СБ України установлюється в розмірі до 100 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років залежно від виконуваних ними завдань, а саме: за безпосереднє здійснення заходів, повязаних з виконанням завдань державної безпеки; за виконання спеціальних завдань, повязаних з антитерористичною діяльністю; за службу на посадах слідчих; за безпосереднє розроблення, проведення експертизи проектів нормативно-правових актів, що передбачено положеннями про відповідні структурні підрозділи. Зазначена надбавка для одного військовослужбовця встановлюється за однією з указаних підстав, а її граничний розмір не повинен перевищувати 100 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років (п. 2.3.2.1) Персональний розмір надбавки за виконання особливо важливих завдань під час проходження служби встановлюється, підвищується, знижується або скасовується наказами Голови СБ України, його заступників, начальників органів, підрозділів, закладів та установ СБ України, за мотивованими рапортами керівників структурних підрозділів, погоджених з відповідним фінансовим підрозділом (п. 2.3.2.2).

Пунктом 2.3.5 Інструкції №35/ДСК визначено, що військовослужбовцям, які провадять оперативно-розшукову, контррозвідувальну, оперативно-службову діяльність та інформаційне-аналітичне забезпечення органів державної влади, виплачується надбавка у розмірі до 50 відсотків посадового окладу (п. 2.3.5.1). Персональний розмір указаної надбавки встановлюється, підвищується, знижується або скасовується наказами Голови СБ України, його заступників, начальників органів, підрозділів, закладів та установ СБ України за мотивованими рапортами керівників структурних підрозділів, погоджених з відповідним фінансовим підрозділом (п.2.3.5.2).

Пунктом 2.3.24 Інструкції №35/ДСК встановлено, що начальники органів, підрозділів, закладів та установ СБ України мають право щомісяця в межах фонду преміювання преміювати військовослужбовців за їх особистий вклад у загальний результат роботи. Виплата премій військовослужбовцям, зменшення її розміру або позбавлення у повному обсязі здійснюється за наказами Голови СБ України, його заступників, начальників органів, підрозділів, закладів та установ СБ України. У мотивованих рапортах про зменшення розмірів премії чи її позбавлення зазначаються конкретні причини, які стали підставою для цього.

Отже, вимогами Положення N 1262/2007 та Інструкції №35/ДСК визначено виключне право військовослужбовця зарахованого у розпорядження, на збереження розміру матеріального та грошового забезпечення всіх видів, які він отримував за попередньою посадою. Таке збереження залишається на весь період перебування у розпорядженні. У разі закінчення строків перебування у розпорядженні виплата грошового забезпечення військовослужбовця здійснюється за рішенням Голови Служби безпеки України на підставі мотивованих рапортів начальників або керівників, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці.

При цьому, суд наголошує, що виплати грошового забезпечення за п. 3.2.2 Інструкції як на період перебування у розпорядженні так і після закінчення строків здійснюється виходячи з грошового забезпечення встановленого на момент зарахування їх у розпорядження, що також вказує на право військовослужбовця на збереження розміру матеріального та грошового забезпечення всіх видів, які він отримував за попередньою посадою.

За вимогами Положення N 1262/2007 та Інструкції N 772, зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів) відповідно до пп. «б» п.48 Положення № 1262/2007 передбачено на строк до 3 місяців, яке може бути подовжено але не більше ніж на 6 місяців з дня зарахування у розпорядження відповідного начальника. Якщо до завершення строку перебування у розпорядженні особа не буде призначена на штатну посаду, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. У разі відсутності підстав для дальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в установленому порядку з військової служби.

Отже, за вимогами законодавства, особа яка не звільнена через встановлений проміжок часу, залишається на військовій службі або на штатній посаді або у розпорядженні прямого начальника (командира).

Відповідно до матеріалів справи, позивача ОСОБА_6 Голови СБ України від 31.12.2015 року №1485-ос було зараховано у розпорядження начальника ОСОБА_5 України в Донецькій області по посаді начальника відділу та за ним збережено раніше встановлені розміри надбавок згідно з п.п. 2.3.2, 2.3.31. 2.3.5 та преміювання згідно з п.п.2.3.24 Інструкції № 35/ДСК-2008.

ОСОБА_6 від 04.04.2016 року №106-ос позивач був підпорядкований помічнику начальника ОСОБА_5 - начальнику ВГЗ та виконував функціональні обовязки затверджені ОСОБА_6 від 17.05.2017 року №197/дск.

Термін перебування позивача у розпорядженні було подовжено наказом по 20 червня 2016 року.

У подальшому, після 20 червня 2016 року, позивача не було призначено на штатну посаду або звільнено з військової служби, наказів про продовження перебування позивача у розпорядженні начальника ОСОБА_5 також не приймалось.

Як вбачаться з пояснень відповідача, що після спливу встановленого строку перебування у розпорядженні, опрацювання всієї інформації, відповідач прийняв рішення про можливість подальшого службового використання позивача в органах, підрозділах, закладах, установах Служби безпеки України.

Матеріали справи підтверджують, що позивач фактично після 20 червня 2016 року продовжував перебувати у розпорядженні начальника ОСОБА_5 та виконувати обовязки затверджені ОСОБА_6 від 17.05.2017 року №197/дск, а тому відповідно до ОСОБА_6 Голови СБ України від 31.12.2015 року №1485-ос за ним повинно було збережено раніше встановлений розмір надбавки згідно з п. 2.3.2, надбавки згідно п пп.2.3.31. надбавки згідно з п.2.3.5 та преміювання згідно з п.2.3.24 Інструкції № 35/ДСК-2008.

Суд не приймає доводи відповідача, що позивач не перебував у розпорядженні після 20 червня 2016 року, оскільки зазначене спростовується наказом ОСОБА_5 Служби безпеки України в Донецькій області №203-ос від 22.06.2017 року в якому зазначено, що позивач - полковник ОСОБА_2 знаходиться у розпорядженні начальника ОСОБА_5 по посаді начальника відділу. Крім того, з довідок про нарахування грошового забезпечення вбачається, що позивачу сплачувалось грошове забезпечення, як працівнику СБУ за виконання покладених обовязків, у тому числі за червень липень 2016 року у розмірі матеріального та грошового забезпечення всіх видів, які він отримував за попередньою посадою до перебування у розпорядженні.

Разом з цим, не зважаючи на виконання позивачем покладених на нього службових обовязків, йому припинили виплату грошового забезпечення з серпня 2016 року, що є порушенням прав позивача на належне грошове забезпечення визначене ст.. 43 Конституції України, ст. 30 Закону України «Про Службу безпеки України» та Постанови № 1294.

Суд не приймає посилання відповідача на положення абз. 6 п.3.2.1 Інструкції №35/ДСК, оскільки відсутність рапорту та рішенням Голови Служби безпеки України не скасовує обовязок відповідача визначений ст.. 43 Конституції України, ст.. 30 Закону України «Про Службу безпеки України» та Інструкції №35/ДСК щодо виплати наведеного грошового забезпечення військовослужбовцю за виконання покладених на нього обовязків.

Також, суд зазначає, що Україна є правовою державою, в якій визнається і діє принцип верховенства права, Конституція України має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії, закони приймаються на її основі і повинні відповідати їй. Конституція України гарантує впевненість громадян у тому, що їхнє теперішнє становище не буде погіршено прийняттям нового закону чи іншого нормативно-правового акта; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а утвердження і забезпечення прав і свобод людини є її головним обов'язком (статті 1, 3 Конституції України).

Складовими принципу верховенства права є, зокрема, правова передбачуваність та правова визначеність, які необхідні для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано (абзац третій пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 11.10.2005 року № 8-рп/2005).

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Зокрема, в рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 1999 року у справі "Брумареску проти Румунії" зазначено, що принцип правової визначеності є складовою верховенства права (пункт 61). Також у рішенні від 13 грудня 2001 року у справі "Церква Бессарабської Митрополії проти Молдови" ЄСПЛ зазначив, що закон має бути доступним та передбачуваним, тобто вираженим з достатньою точністю, щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку (пункт 109).

Крім того, спірна винагорода в розумінні статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини від 20 березня 1952 року (далі - Конвенція) є власністю, на отримання якої позивач має законні очікування (сподівання), що за визначенням ЄСПЛ означає наступне: якщо суб'єкт владних повноважень створив для осіб обґрунтовані підстави сподіватись на отримання певних прав понад ті, що гарантуються у відповідності до принципів справедливості і природного права, відповідні особи вважаються такими, які мають законні (легітимні) очікування, що підлягають захисту.

У даному випадку позивач, працюючи та виконуючи покладені на нього обовязки, мав законні сподівання на виплату винагороди передбаченої діючим законодавством, яка за вимогами законодавства в встановлюється у розміру матеріального та грошового забезпечення всіх видів, які він отримував за попередньою посадою, проте вказаної виплати здійснено не було без пояснення позивачу будь-яких причин щодо цього.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Роз'яснення цієї норми містяться в рішеннях Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що ст. 13 Конвенції гарантує наявність на національному рівні засобу правового захисту для реалізації прав і свобод, у якій би формі вони не забезпечувалися у національному правовому полі. Суд також підкреслив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Таким чином, обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

Аналогічна позиція викладена, зокрема, і у п. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі № 1-33/2004, де зазначено, що верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, яка здійснюється, зокрема і судом як основним засобом захисту прав, свобод та інтересів у державі.

Крім того, Конституційний Суд України у п. 9 мотивувальної частини рішення від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Стосовно зменшення розміру надбавок та премії спірним наказом, суд зазначає, що відповідно до вимог законодавства за позивачем зберігається право на отримання грошового забезпечення, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, які мають постійних характер, що були встановлені йому на момент зарахування у розпорядження. За вимогами Інструкції №35/ДСК та Постанови № 1294, призначення, підвищення, зниження або скасування надбавок та премії можливо лише за наказами Голови СБ України, його заступників, начальників органів, підрозділів, закладів та установ СБ України, на підставі мотивованого рапорту, із зазначенням конкретних причин, які стали підставою для цього.

Отже, у даному випадку, законодавство не вимагає додаткового рапорту щодо встановлення відповідного розміру надбавки та премії, а вимагає його подання тільки у разі підвищення, зниження або скасування таких виплат.

Системний аналіз вищенаведених нормативних актів дає підстави дійти до висновку, що рішення щодо встановлення розміру надбавки та премії приймається до її виплати, оскільки має на меті забезпечення достатніх матеріальних умови для військовослужбовців Служби безпеки України, враховуючи характер, умови роботи, та спрямоване на стимулювання досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Відповідно до матеріалів справи, до серпня 2016 року рапорт про зменшення розміру надбавок та премії з 01.08.2016 року не подавався та відповідне рішення не приймалось. Отже, припинення виплати відбулось не з підстав передбачених законодавством. Рапорт про зменшення з 01.08.2016 року датований травнем 2017 року, а наказ про продовження виплати грошового забезпечення та зменшення розміру його складових червнем 2017 року. Тобто, відповідачем порушено принцип правової визначеності. Прийняття відповідачем вказаного наказу в частині зменшення розміру складових грошового забезпечення, не відповідає вимогам законодавства, порушує встановлені законодавством права позивача щодо збереження грошового забезпечення на рівні попередньої посади та не спрямовано на відновлення прав позивача на невиплачені кошти за виконані службові обовязки.

Таким чином, суд дійшов до висновку щодо протиправних дій відповідача в частині не виплати позивачу з 01.08.2016 року по 01.07.2017 року (місяць звернення з позовом) грошового забезпечення військовослужбовця, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, які мають постійних характер, що були встановлені йому на момент зарахування у розпорядження, а саме надбавки в розмірі 100 % посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавку за вислугу років у відповідності до п.2.3.2 (за особливі умови служби), з надбавки в розмірі 50% посадового окладу у відповідності до п.2.3.5 (за аналітичну роботу) та преміювання в розмірі 247% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання і надбавку за вислугу років у відповідності до п.2.3.24.

З огляду на вказане колегія суддів вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги в цій частині шляхом визнання незаконним та скасування наказу відповідача №203-ос від 22.06.2017 в частині зниження та установлення ОСОБА_2 з 01.08.2016 надбавки в розмірі 1 % посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавку за вислугу років у відповідності до п.2.3.2 (за особливі умови служби), з 01.08.2016 надбавку в розмірі 1% посадового окладу у відповідності до п.2.3.5 (за аналітичну роботу) та з 01.08.2016 преміювання в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання і надбавку за вислугу років у відповідності до п.2.3.24, та зобовязати відповідача нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, які мають постійних характер, що були встановлені йому на момент зарахування у розпорядження (грудень 2015 року), а саме надбавки в розмірі 100 % посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавку за вислугу років у відповідності до п.2.3.2 (за особливі умови служби), з надбавки в розмірі 50% посадового окладу у відповідності до п.2.3.5 (за аналітичну роботу) та преміювання в розмірі 247% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання і надбавку за вислугу років у відповідності до п.2.3.24 Інструкції №35/ДСК, за період 01.08.2016 року по 01.07.2017 року, з виключенням фактично виплачених сум.

Стосовно позовних вимог про визнання незаконними дій відповідача щодо не виплати позивачу грошової винагороди за участь в АТО за період 01.12.2015 по 24.01.2016, зобовязання відповідача нарахувати та виплатити заборгованість з грошової винагороди за участь в АТО за період з 01.12.2015 по 24.01.2016 в розмірі 29196,15 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій» від 31 січня 2015 року № 24 (чинної на час виникнення спірних відносин; далі - Постанова № 24) установлено, що в особливий період або під час проведення антитерористичної операції військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів військових формувань, правоохоронних органів, Державної служби з надзвичайних ситуацій, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Державної прикордонної служби, ОСОБА_5 державної охорони, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду виплачується винагорода у відсотках місячного грошового забезпечення

Розмір винагороди визначається виходячи з розміру посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних додаткових видів місячного грошового забезпечення постійного характеру, премії та повинен становити не менш як 3 тис. гривень на місяць. У разі коли військовослужбовець, особа рядового або начальницького складу, що брали безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду менше одного календарного місяця, розмір винагороди визначається пропорційно дням участі виходячи з її розміру, що становить не менш як 3 тис. гривень.

Винагорода військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу виплачується також під час безперервного перебування на стаціонарному лікуванні в закладах охорони здоров'я після отриманих під час безпосередньої участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду поранень (контузії, травми, каліцтва).

На виконання Постанови № 24 наказом Міністерства оборони України № 49 від 02 лютого 2015 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України за № 135/26580, затверджено Порядок та умови виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу та резервістам, механізм підтвердження виконання окремих завдань під час безпосередньої участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду (далі - Порядок).

Вказаний Порядок визначає механізм та умови виплат винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу та резервістам Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів військових формувань, правоохоронних органів, Державної служби з надзвичайних ситуацій України, Головного управління розвідки Міністерства оборони України, Державної прикордонної служби України, ОСОБА_5 державної охорони України, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, Державної спеціальної служби транспорту (далі - військовослужбовці) за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи в антитерористичній операції (далі - АТО), інших заходах в умовах особливого періоду.

Згідно п. 6 розділу 1 даного Порядку виплата винагород військовослужбовцям здійснюється за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи АТО, інших заходах в умовах особливого періоду, визначених додатком 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 31 січня 2015 року № 24 Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій.

Пунктами 1, 2, 3 розділу ІІ вказаного Порядку передбачено, що військовослужбовцям (крім резервістів) у період мобілізації (у тому числі часткової) або з моменту введення воєнного стану та до дати завершення демобілізації або закінчення (скасування) воєнного стану, у період проведення АТО за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи АТО, здійсненні заходів із забезпечення правопорядку на державному кордоні, відбитті збройного нападу на обєкти, що охороняються військовослужбовцями, звільненні таких обєктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою виплачується винагорода у розмірі 100 відсотків місячного грошового забезпечення.

Розмір винагороди визначається, виходячи з розміру посадового окладу (у тому числі посадового окладу за посадою, до тимчасового виконання обовязків (завдань) за якою допущено військовослужбовця), окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних додаткових видів місячного грошового забезпечення постійного характеру, премії, та повинен становити не менш як 3000 гривень на місяць. У разі участі у воєнних конфліктах чи АТО, інших заходах в умовах особливого періоду менше одного календарного місяця розмір винагороди визначається пропорційно дням участі, виходячи з її розміру, що становить не менш як 3000 гривень.

Винагорода виплачується за час, обрахований з дня фактичного початку участі військовослужбовців (крім резервістів) у заходах, зазначених у пункті 1 цього розділу, до дня завершення такої участі, про що зазначається у відповідних наказах командирів (штабу АТО).

Пунктом 5 розділу ІІ Порядку передбачено, що військовослужбовці вважаються такими, що беруть безпосередню участь в АТО, у разі одночасного дотримання таких умов: залучені до проведення АТО; перебувають у підпорядкуванні (виконують завдання) керівництва штабу АТО (крім військовослужбовців військових прокуратур та розвідувальних органів України); перебувають у районі проведення АТО.

Суд зазначає, що вищезазначені вимоги законодавства не вимагають будь-яких інших доказів, які б підтверджували участь у проведенні антитерористичної операції.

Суд вважає неприйнятними посилання суду першої інстанції та відповідача на пункт 7 розділу 2 Порядку № 49, оскільки даний пункт регулює порядок підтвердження безпосередньої участі у відбитті збройного нападу на об'єкти, що охороняються військовослужбовцями, звільненні таких об'єктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою, тоді як до правовідносин, що виникли між сторонами, застосовується пункт 5 розділу 2 Порядку № 49.

Відповідно до матеріалів справи, наказом керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 20.11.2014 року №060 позивач був залучений до участі в АТО з 15.07.2014 року по 31.10.2014 року. ОСОБА_6 керівника АТЦ при СБУ від 04.12.2014 року № 0187 позивач був повторно залучений до участі в АТО з 01.11.2014 року.

Згідно довідки, виданої заступником начальника ВКЗ ОСОБА_5 України в Донецькій області від 07.08.2017 року, позивач остаточно припинено участь в АТО наказом керівника АТЦ при СБ України від 09.02.2016 року №09 з 31.12.2015 (а.с. 67, 101-103).

Отже, матеріали справи свідчать, що у відповідності до пункту 5 розділу ІІ Порядку, що позивач був залучений до участі в АТО саме до 31.12.2015 року включно.

Крім того, відповідно до довідки від 09.08.2017 року, позивачу з січня 2015 по листопад 2015 року нараховувалась виплата грошової винагороди за участь в АТО, у період з грудня 2015 року по січень 2016 року виплати не здійснювались (а.с.71).

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що винагорода за безпосередню участь в АТО повинна бути нарахована та виплачена позивачу за весь період залучення до безпосередньої участі у Антитерористичній операції на території Донецької області, тобто і за грудень 2015 року. Разом з цим, оскільки матеріали справи не містять даних щодо фактично вчинених позивачем дій визначених п. 1, 2, 3 розділу ІІ Порядку, у грудні 2015 року під час залучення до участі в АТО, суд вважає за необхідне стягнути винагороду за участь в АТО у розмірі 3000 грн.

Щодо вирішення спору в частині відшкодування позивачу заподіяної моральної шкоди колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Таким чином, вказана норма встановлює загальне правило, відповідно до якого відповідальність за заподіяння моральної шкоди настає за наявності загальної підстави - наявності моральної (немайнової) шкоди, а також за наявності всіх основних умов відповідальності, а саме: неправомірної поведінки, причинного зв'язку та вини заподіювача.

Відповідно ж до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 з наступними змінами «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» спори про відшкодування заподіяної фізичній чи юридичній особі моральної (немайнової) шкоди розглядаються: коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено нормами Конституції України або випливає з її положень; у випадках, передбачених статтями 7, 440-1 ЦК України та іншими законодавчими актами, які встановлюють відповідальність за заподіяння моральної шкоди (наприклад, ст. 49 Закону України «Про інформацію», ст. 44 Закону України «Про авторське право і суміжні права»); при порушенні зобов'язань, які підпадають під дію Закону України «Про захист прав споживачів» чи інших законів, що регулюють такі зобов'язання і передбачають відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Враховуючи наведені положення, судова колегія зазначає, що моральна шкода підлягає компенсації виключно у випадках, якщо така можливість передбачена положеннями законодавства, який регулює спірні правовідносини.

Законами України «Про військовий обов'язок та військову службу», «;Про боротьбу з тероризмом», постановою № 1294, які регулюють спірні правовідносини, не передбачено такого виду відповідальності, як відшкодування моральної шкоди у випадку невиплати чи несвоєчасної виплати грошового забезпечення.

Згідно з пунктом 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», моральна шкода може полягати у порушені права власності, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми при настанні інших негативних наслідків. У цій же постанові роз'яснено, що обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. Під моральною шкодою законодавець розуміє втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі.

Суд дослідивши матеріали справи, не знайшов документального підтвердження заподіяння позивачу моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, внаслідок дій відповідача.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволені позовних вимог в цій частині.

Стосовно позовних вимог про стягнення судових витрат в розмірі 6000 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2- 4 статті 134 КАС України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат субєкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, повязану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частиною 3 статті 4 Закону України від 05.07.2012р. № 5076-VI Про адвокатуру та адвокатську діяльність (далі Закон № 5076) встановлено, що адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об'єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

Доказами того, що особа є адвокатом, виходячи з положень частини 1 статті 12, частини 1 статті 6 та статті 17 Закону № 5076 є свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в поєднанні з витягом з Єдиного реєстру адвокатів України (що може бути сформований і в електронному виді) на момент подання клопотання про відшкодування правової допомоги.

Згідно пунктів 1, 2, 6 частини 1 та частини 2 статті 19 Закону № 5076 до видів адвокатської діяльності, серед іншого, відносяться: надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

Згідно частини 1 статті 26 Закону № 5076 документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги можуть бути серед іншого: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер.

Колегія суддів зазначає, що в підтвердження здійсненної правової допомоги, необхідно долучати й розрахунок погодинної вартості правової допомоги, наданої у справі, який має бути передбачений договором про надання правової допомоги, та може міститися у акті приймання-передачі послуг за договором.

Розрахунок платної правової допомоги повинен відображати вартість години за певний вид послуги та час витрачений на: участь у судових засіданнях; вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням; ознайомлення з матеріалами справи в суді.

Суд зазначає, що матеріали справи не містять розрахунок витрат на надання правової допомоги. Тобто, матеріалами справи не підтверджено вартість адвокатських послуг, що унеможливлює задоволення позовних вимог в цій частині

Відповідно до викладеного, у звязку з неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального прав, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення та прийняття постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.139, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 13 грудня 2017 р. у справі № 805/2723/17-а задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 грудня 2017 р. у справі № 805/2723/17-а скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_5 Служби безпеки України в Донецькій області №203-ос від 22.06.2017 в частині встановлення ОСОБА_2 з 01.08.2016 надбавки в розмірі 1 % посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років у відповідності до п.2.3.2 (за особливі умови служби), з 01.08.2016 надбавки в розмірі 1% посадового окладу у відповідності до п.2.3.5 (за аналітичну роботу) та з 01.08.2016 преміювання в розмірі 1% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання і надбавки за вислугу років у відповідності до п.2.3.24, відповідно до Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 23.01.2008 №35/ДСК.

Зобовязати Головне управління Служби безпеки України у Донецькій та Луганській областях нарахувати та виплатити ОСОБА_2 грошове забезпечення, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, які мають постійних характер, що були встановлені йому на момент зарахування у розпорядження (грудень 2015 року), а саме надбавки в розмірі 100 % посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавку за вислугу років у відповідності до п.2.3.2 (за особливі умови служби), надбавки в розмірі 50% посадового окладу у відповідності до п.2.3.5 (за аналітичну роботу) та преміювання в розмірі 247% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання і надбавку за вислугу років у відповідності до п.2.3.24 Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 23.01.2008 №35/ДСК, за період 01.08.2016 року по 01.07.2017, з виключенням фактично виплачених сум.

Зобов'язати Головне управління Служби безпеки України у Донецькій та Луганській областях нарахувати та виплатити ОСОБА_2 винагороду за безпосередню участь у Антитерористичній операції на території Донецької області за грудень 2015 року відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про особливості виплати винагороди військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій» від 31 січня 2015 року № 24 та наказу Міністерства оборони України «Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій» від 2 лютого 2015 року № 49 в розмірі 3 (три) тисячі гривень.

В задоволені решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового суду протягом тридцяти днів з дати проголошення.

Повне судове рішення складено та підписано 25 квітня 2018 року

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: І.Д. Компанієць

ОСОБА_7