Справа № 815/673/18
Суддя: Іванов Е. А.
Дата ухвалення: 2018-04-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2018 року м. Одеса Справа № 815/673/18

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Іванова Е.А.,

за участю: секретаря Ягенської К.О., представників : позивача ОСОБА_1, відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Одесі адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «РІВ.А.Холдінг» до Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення рішення № від 02.02.2018 року,

ВСТАНОВИВ:

Позовні вимоги мотивовані тим, що формування ціни у договорах, укладених TOB «РІВ.А.ХОЛДІНГ» з контрагентами, є правомірним, здійснене на підставі волевиявлення сторін, відповідає ринковим цінам і тому заниження підприємством податку на прибуток підприємств у звітному періоді 2015 року на загальну суму 1266488,00 грн. не відбувалось, як не відбувалось і порушення податкового законодавства. У порушення п.п. 39.2.2.1 Податкового кодексу України контролюючий орган, не врахував та не досліджував існуючі об'єктивні умови при визначенні звичайної ціни товару, які вплинули на ціну (момент підписання договору, кількість товару, строки поставки, строки оплати товару, розподіл обов'язків сторін договору та інших умов, які безпосередньо впливають на формування ціни договору та є обов'язковими умовами), а також не провів аналіз рівня справедливих ринкових цін на ідентичні товари на внутрішньому ринку, Така інформація в ОСОБА_2 перевірки не була відображена взагалі, що не відповідає вимогам Закону та не підтверджує вищій рівень зіставності цін загальнодоступних джерел у порівнянні з цінами, використаними підприємством. Корегування відмінностей комерційних умов у контрольованих операціях із умовами зіставних неконтрольованих операцій для співставності проведено контролюючим органом порядком і способом, не передбаченими чинним законодавством України, що суперечить вимогам ч. 2 ст. 19 Конституції України. У розрахунку суми податку на прибуток ДФС безпідставно використало курс валют на дату оформлення вантажної митної декларації, а не на дату здійснення цієї операції (дату переходу права власності і виникнення доходу), тобто, у порушення п. 137.1 ПКУ контролюючим органом невірно визначені дати виникнення у підприємства доходу від реалізації товару та невірно застосовано курс гривні до валюти платежу на цю дату. Документально не доведено і не підтверджено належними доказами більший рівень зіставності інформаційних джерел, використаних контролюючим органом під час аналізу на відповідність принципу «витягнутої руки» комерційних операцій, проведених TOB «РІВ.А.ХОЛДІНГ», безпідставно використано при порівнянні комерційних операцій біржові ціни на Товар без врахування особливостей здійснення та умов кожної окремої операції.

У судовому засіданні представники Товариства з обмеженою відповідальністю «РІВ.А.Холдінг» (далі ТОВ, позивач) позов підтримали повністю та в своїх поясненнях підтвердили зміст позовних вимог. Вважають, що ціна продажу товару нерезидентам відповідала принципу «витягнутої руки», а працівники відповідача здійснили розрахунок з використанням не вірної та не точної інформації щодо ціни товару на ринках на час проведення операції та застосували спосіб розрахунку не визначений законом.

Представники Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області (далі - відповідач) в судовому засіданні позов не визнали з підстав зазначених у відзиві, а саме, що ГУ ДФС в Одеській області на підставі наказу №63 від 19.01.2016р. проведена позапланова документальна перевірка з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій ТОВ «РІВ.А.Холдінг» За результатами перевірки 10.11.2017р. перевіряючими складений акт №1617/15-32-14-03/258293, яким встановлено порушення ТОВ вимог п.п.134.1.1 п.134.1 ст.134 п.п.140.5.1. п.140.5 ст.140, п.п.39.1.1 та 39.1.3 п.39.1 ст.39, п.п.39.3.2.3 п.39.3 ст.39 ПК України щодо невідповідності умов контрольованих операцій принципу «витягнутої руки», внаслідок чого занижено податок на прибуток підприємств у звітному періоді 2015 року на загальну суму 1266488 грн. Та пояснили, що для розрахунку були використані джерела інформації визначені Кабінетом міністрів України та за даними отриманими від операторів портів через які вивозився товар позивача нерезидентами. Порядок розрахунку який був використаний ними передбачений ст..39 Податкового кодексу України.

Ухвалою суду від 21.02.2018 року Одеський окружний адміністративний суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив загальне позовне провадження по справі.

Під час розгляду справи судом безпосередньо досліджені наступні письмові докази: контракти між ТОВ та нерезидентами «Seeds oil grain LTD» «Risoil Bulgaria Lt.» «Louis Dreyfus commodities Suisse S.A.» (т.1 а.с.а.130-175), звіт та додатки до нього (т.1 а.с.39-130), договори поставки (т.1 а.с.177-225), листи ДП «Держзовнішінформ» (т.3 а.с.16-21, 26-29), документація на підтвердження дати переходу права власності( МД-2, акти прйому, накладні, рахунки (т.2 а.с.2-86), акт перевірки (т.1 а.с.14-23, 25-29), періодичні видання (т.2 а.с.176-236), листування (т.2 а.с.148-149, 172-175), розрахунки діапазону цін та медіани (т.3 а.с.81-90), копії товарного монітору України, вісника ДФС (т.2 а.с. 176-236), експортні доручення (т. 2 а.с. 150-151, 153, 156).

Відповідно до ст. 74 КАС України, суд вважає вищевказані докази допустимими, так як вони отримання з дотримання вимог КАС України.

Відповідно до ст. 73 КАС України, суд вважає вищевказані докази належними, так як вони містять інформацію яка використовувалась при розрахунку ціни та медіани діапазону цін виконаних позивачем та перевіряючими.

На підставі ст. 76 КАС України, оцінивши з точки зору достатності та взаємозв'язку безпосередньо, всебічно, повно та об'єктивно досліджених доказів, суд вважає встановленими наступні обставини.

При цьому суд керується вимогами ст. 71 ч. 2 КАС України, відповідно до якої в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Позивачем 15.04.2016 року був поданий звіт про контрольовані операції за 2015 рік в якому зазначені відомості про проведення операцій, які підпадають під визначення «контрольовані» з «Seeds oil grain LTD» на суму 11330139грн.; «Risoil Bulgaria Ltd на суму 6413929грн.; «Louis Dreyfus commodities Suisse S.A.» на суму 35418426грн. (т.1 а.с. 39-43).

На підставі наказу ГУ ДФС в Одеській області №63 від 19.01.2016р. проведена позапланова документальна перевірка з питань повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій ТОВ «РІВ.А.Холдінг» (надалі ТОВ).

За результатами перевірки 10.11.2017р. перевіряючими складений акт №1617/15-32-14-03/258293, яким встановлено порушення ТОВ вимог п.п.134.1.1 п.134.1 ст.134 п.п.140.5.1. п.140.5 ст.140, п.п.39.1.1 та 39.1.3 п.39.1 ст.39, п.п.39.3.2.3 п.39.3 ст.39 ПК України щодо невідповідності умов контрольованих операцій принципу «витягнутої руки», внаслідок чого занижено податок на прибуток підприємств у звітному періоді 2015 року на загальну суму 1 266 488грн.

З вказаним актом позивач не погодився та подав на нього заперечення (т.1 а.с.30-33).

Розглянувши заперечення позивача на акт перевірки відповідач залишив висновки акту без змін.(т.1 а.с.34-37).

За висновками перевірки відповідачем прийнято податкове повідомленні-рішення № від 02.02.2018 року, яким ТОВ збільшено суму податку на прибуток приватних підприємств на суму 1266488грн. (а.с.37).

Спірні правовідносини регулюються нормами Податкового кодексу України, постановою КМУ №381 від 04.06.2015 року «Про затвердження Порядку розрахунку цін (рентабельності) та медіани такого діапазону для цілей трансфертного ціноутворення», Наказом Міністерства фінансів України №706 від 14.08.2015 року, яким затверджений Порядок проведення моніторингу контрольованих операцій.

Згідно п.п.140.5.1 ст.140 ПК України фінансовий результат податкового (звітного) періоду збільшується на суму перевищення ціни, визначеної за принципом "витягнутої руки", над договірною (контрактною) вартістю (вартістю, за якою відповідна операція повинна відображатися при формуванні фінансового результату до оподаткування згідно з правилами бухгалтерського обліку) реалізованих товарів (робіт, послуг) при здійсненні контрольованих операцій у випадках, визначених статтею 39 цього Кодексу.

Відповідно до положень п.п. 39.5.2 п. 39.5 ст. 39 Податкового кодексу України перевірка з питань дотримання платником податків принципу "витягнутої руки" проводиться відповідно до положень глави 8 розділу II цього Кодексу з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

При цьому, відповідно до положень підпункту 78.1.14 п.78.1 ст. 78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється у разі отримання документально підтвердженої інформації та даних, що свідчать про невідповідність умов контрольованої операції принципу витягнутої руки та/або встановлення невідповідності умов контрольованої операції принципу витягнутої руки у порядку, передбаченому підпунктом 39.5.1.1 підпункту 39.5.1 пункту 39.5 статті 39 цього Кодексу.

Згідно з пп. 78.1.16 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється у разі отримання звіту про контрольовані операції, надісланий платником податків відповідно до пункту 39.4 статті 39 цього Кодексу. У такому разі перевірка проводиться виключно з питань контролю трансфертного ціноутворення.

Згідно п.п.14.1.71. п.14.1 ст.14 ПК України звичайна ціна - ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню ринкових цін. Це визначення не поширюється на операції, що визнаються контрольованими відповідно до статті 39 цього Кодексу.

Відповідно до п.п.39.2.1.2 п.39.2.1 ст.39 ПК України для цілей нарахування податку на прибуток підприємств контрольованими є господарські операції, що впливають на об'єкт оподаткування платника податків, однією із сторін яких є нерезидент, зареєстрований у державі (на території), що включена до переліку держав (територій), затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Операції з контрагентом, зареєстрованим у державі (на території), включеній до зазначеного переліку, визнаються контрольованими з дати включення держави (території) до такого переліку.

Сторонами визнається, що контрагенти позивача «Seeds oil grain LTD», «Risoil Bulgaria Ltd», «Louis Dreyfus commodities Suisse S.A.» є резидентами держав, які віднесені Розпорядженням КМУ N 1042-р від 25 грудня 2013 р. до переліку держав (територій), у яких ставки податку на прибуток (корпоративний податок) на 5 і більше відсоткових пунктів нижчі, ніж в Україні та те, що операції з даними контрагентами по яким подавався звіт є контрольованими, а тому суд вважає ці обставини встановленими та такими, що не підлягають доказуванню.

ТОВ уклав з «Louis Dreyfus commodities Suisse S.A.» ( резидент країни Швейцарія) договора: №Р01179 від 03.02.2015 року за умовами якого ТОВ (продавець) зобовязався передати покупцю «Louis Dreyfus commodities Suisse S.A.» ячмінь фуражний в кількості 1800тн. на умовах поставки СРТ (згідно Інкотермс - 2010 перевезення оплачене до) Морський торговий порт «Южний» (ТОВ «ТІС-Зерно»), строк поставки з 05.02.2015р. по 25.02.2015р. Ціна товару визначена 187доларів США за 1тн. Перша оплата за товар повинна бути проведена не пізніше 3-х банківських днів після поставки товару. Датою поставки при відправці з.д. транспортом є дата в з.д. накладній, поставлена на станції відвантаження товару. Право власності на товар переходить до Покупця в дату оформлення експортної вантажної митної декларації (п.5 Контракту);

№ Р01282 від 18.02.2015р. за умовами якого ТОВ (продавець) зобовязався передати покупцю «Louis Dreyfus commodities Suisse S.A.» пшеницю 6-го класу в кількості 550 тн. на умовах поставки СРТ (перевезення оплачене до) Одеський морський торговий порт (ТОВ «Бруклін-Київ»), строк поставки з 23.02.2015р. по 10.03.2015р. Ціна товару визначена 182 долара США за 1тн. Перша оплата за товар повинна бути проведена не пізніше 3-х банківських днів після поставки товару. Датою поставки при відправці з.д.транспортом є дата в з.д. накладній, поставлена на станції відвантаження товару. Право власності на товар переходить до Покупця в дату оформлення експортної вантажної митної декларації (п.5 Контракту);

№Р01554 від 25.04.2015р. за умовами якого ТОВ (продавець) зобовязався передати покупцю «Louis Dreyfus commodities Suisse S.A.» пшеницю 5-го групи Б та 6-го класу в кількості 1650 тн. на умовах поставки СРТ (перевезення оплачене до) Ізмаїльський морський торговий порт , строк поставки з 28.04.2015р. по 15.05.2015р. Ціна товару визначена 162 долара США за 1тн. Оплата за товар повинна бути проведена не пізніше 3-х банківських днів після поставки товару. Датою поставки при відправці авто транспортом є дата вивантаження в порту із наданням Експедитору реєстру, поставлена на станції відвантаження товару. Право власності на товар переходить до Покупця в момент приймання в порту (п.5 Контракту);

№Р01639 від 08.06.2015р. за умовами якого ТОВ (продавець) зобовязався передати покупцю «Louis Dreyfus commodities Suisse S.A.» пшеницю 5-го та 6-го класу в кількості 350 тн. на умовах поставки СРТ (перевезення оплачене до) Одеський морський торговий порт (ТОВ «Бруклін-Київ»), строк поставки з 10.06.2015р. по 20.06.2015р. Ціна товару визначена 156 доларів США за 1тн. Перша оплата в розмірі 90 % від ціни відповідної партії товару повинна бути проведена не пізніше 3-х банківських днів після поставки товару. Датою поставки при відправці з.д. транспортом є дата в з.д. накладній, поставлена на станції відвантаження товару. Право власності на товар переходить до Покупця в момент приймання в порту (п.5 Контракту);

№Р01820 від 01.07.2015р. за умовами якого ТОВ (продавець) зобовязався передати покупцю «Louis Dreyfus commodities Suisse S.A.» фуражний ячмінь в кількості 3000тн. на умовах поставки СРТ (перевезення оплачене до) Ізмаїльський морський торговий порт, строк поставки з 02.07.2015р. по 20.07.2015р. Ціна товару визначена 156 доларів США за 1тн. Перша оплата в розмірі 90 % від ціни відповідної партії товару повинна бути проведена не пізніше 3-х банківських днів після поставки товару. Датою поставки при відправці авто транспортом є дата вивантаження в порту із наданням Експедитору реєстру. Право власності на товар переходить до Покупця в момент приймання в порту (п.5 Контракту);

№Р02366 від 04.09.2015р. за умовами якого ТОВ (продавець) зобовязався передати покупцю «Louis Dreyfus commodities Suisse S.A.» фуражний ячмінь в кількості 1200тн. на умовах поставки СРТ (перевезення оплачене до) ДП Морський торговий порт «Южний» (ТОВ «ТІС-Зерно»), строк поставки з 05.09.2015р. по 20.09.2015р. Ціна товару визначена 155 доларів США за 1тн. Перша оплата в розмірі 90 % від ціни відповідної партії товару повинна бути проведена не пізніше 3-х банківських днів після поставки товару. Датою поставки при відправці з.д. транспортом є дата в з.д. накладній, поставлена на станції відвантаження товару. Право власності на товар переходить до Покупця в момент приймання в порту (п.5 Контракту);

Також ТОВ уклав з «Risoil Bulgaria Ltd договора: №0910/W від 09.10.2015р. за умовами якого ТОВ (продавець) зобовязався передати покупцю «Risoil Bulgaria Ltd (резидент Болгарії) ячмінь фуражний в кількості 800тн. на умовах поставки DAP (поставка у пункті) ДП Ізмаїльський морський торговий порт, строк поставки з 10.10.2015р. по 20.10.2015р. Ціна товару визначена 162,5 доларів США за 1тн. Оплата повинна бути проведена не пізніше 2-х банківських днів після надання покупцю оригіналів документів. Право власності на товар переходить в момент прийняття на терміналі (Розділ контракту «Спеціальні умови»);

№0508/W від 05.08.2015р. за умовами якого ТОВ (продавець) зобовязався передати покупцю «Risoil Bulgaria Ltd продовольчу пшеницю 3 кл. в кількості 1000тн. на умовах поставки СРТ (перевезення оплачене до) ДП Ізмаїльський морський торговий порт, строк поставки з 07.08.2015р. по 20.08.2015р. Ціна товару визначена 151,5 доларів США за 1тн. Оплата повинна бути проведена не пізніше 2-х банківських днів після надання покупцю оригіналів документів. Право власності на товар переходить в момент прийняття на терміналі (Розділ контракту «Спеціальні умови»);

№1210/R від 12.10.2015р. за умовами якого ТОВ (продавець) зобовязався передати покупцю «Risoil Bulgaria Ltd продовольчу пшеницю в кількості 130тн. на умовах поставки СРТ (перевезення оплачене до) ДП Ізмаїльський морський торговий порт, строк поставки з 12.10.2015р. по 20.10.2015р. Ціна товару визначена 151,0 долар США за 1тн. Оплата повинна бути проведена не пізніше 2-х банківських днів після надання покупцю оригіналів документів. Право власності на товар переходить в момент прийняття на терміналі (Розділ контракту «Спеціальні умови»);

Також ТОВ уклав договір з «Seeds oil grain LTD» №0601/R від 06.01.2015р. за умовами якого ТОВ (продавець) зобовязався передати покупцю «Seeds oil grain LTD» пшеницю в кількості 3000тн. на умовах поставки FOB (франко борт завантажено) ДП Ізмаїльський морський торговий порт, строк поставки з 20.01.2015р. по 20.02.2015р. Ціна товару визначена 165,0 доларів США за 1тн. Передоплата на підставі проформи рахунку продавця та кінцевий розрахунок протягом 10 днів від дати коносаментів. Право власності на товар переходить від продавця до покупця з моменту навантаження Товару на судно в порту навантаження; (т.1 а.с.130-175).

Для визначення ринкового діапазону цін на товар за даними договорами позивачем використаний метод порівняльної неконтрольованої ціни.

Відповідно до п.п.39.3.3.1 ПК України метод порівняльної неконтрольованої ціни базується на порівнянні ціни, застосованої під час контрольованої операції, з ціною (діапазоном цін) у співставній (співставних) неконтрольованій (неконтрольованих) операції (операціях).

Згідно п.п.39.3.3.3 ПК України (в редакції діючій на час подання звіту) порівняння цін контрольованої операції з ціною (діапазоном цін) співставних неконтрольованих операцій проводиться на підставі наявної інформації про ціни, застосовані протягом періоду, який аналізується, або інформації на найближчу до дня здійснення контрольованої операції дату, крім випадків, передбачених підпунктом 39.2.1.3 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 цієї статті.

Як вбачається з звіту позивач для співставлення з неконтрольованим операціями використав дані по власним операціям з резидентами України ТОВ «Кернел-Трейд», «ОСОБА_3 Комодитиз Україна ЛТД», ТОВ «Агро-тренд» протягом 2015 року за аналогічним товаром на умовах поставки СРТ або DAT.

Умови поставки СРТ або DAT були використані позивачем через те, що покладають на продавця одні й ті ж самі обов'язки по доставці товара та передачі його в певному місці покупцю, та продавець фактично несе однакові затрати.

Також по всім співставним операціям відвантаження товару здійснювалось в портах Чорного моря, Україна, Одеська область.

Згідно абз.2 п.п.39.3.2.2.2 ст.39 ПК України у разі наявності кількох неконтрольованих співставних операцій використання діапазону цін (рентабельності) є обов'язковим.

Відповідно до абз.3 п.п.39.3.2.3 ПК України якщо ціна в контрольованій операції або відповідний показник рентабельності контрольованої операції перебуває поза межами діапазону цін (рентабельності) використовується медіана діапазону цін (рентабельності).

Та з доданих до звіту разрахунків позивача діапазону цін та медіани по договорам:

№РО1179 від 03.02.2015 року медіана по неконтрольованим операціям в період з 28.04.2015 р. по 29.10.2015 року склала 133,79 доларів США ;

№ Р01282 від 18.02.2015р. медіана по неконтрольованим операціям в період з 30.04.2015 р. по 27.10.2015 року склала 137,95 доларів США;

№ №Р01554 від 25.04.2015р. медіана по неконтрольованим операціям в період з 30.04.2015 р. по 27.10.2015 року склала 137,95 доларів США;

№Р01639 від 08.06.2015р. медіана по неконтрольованим операціям в період з 30.04.2015 р. по 27.10.2015 року склала 137,96 доларів США;

№Р01820 від 01.07.2015р. медіана по неконтрольованим операціям в період з 28.04.2015 р. по 29.10.2015 року склала 133,79 долара США;

№Р02366 від 04.09.2015р. медіана по неконтрольованим операціям в період з 28.04.2015 р. по 29.10.2015 року склала 133,79 долара США;

№Р0910/W dd від 09.10.2015р. медіана по неконтрольованим операціям в період з 28.04.2015 р. по 29.10.2015 року склала 136,30 доларів США;

№0508/W dd від 05.08.2015р. медіана по неконтрольованим операціям в період з 21.08.2015 р. по 29.10.2015 року склала 129,42 долара США;

№1210/R dd від 12.10.2015р. медіана по неконтрольованим операціям в період з 21.08.2015 р. по 29.10.2015 року склала 129,42 долара США;

№0601/R від 06.01.2015р. медіана по неконтрольованим операціям в період з 30.04.2015 р. по 27.10.2015 року склала 143,10 долара США.

Таким чином, так як медіана ціни по розрахунку позивача нижче ціни за якою проданий товар по контрактам з нерезидентами позивач вважає, що при продажу товару та наступному оподаткуванню доходу з боку ТОВ не було порушення норм Податкового Кодексу.

При цьому як вбачається з розрахунку діапазону цін та медіани по контрольованим операціям дати операцій, які використовувались позивачем для розрахунку середньої ціни неконтрольованої операції є датами укладання контрактів, а не дати переходу права власності на товар.

В судовому засіданні спірним питанням між сторонами стала дата, що вважається датою здійснення контрольованої операції, так як представник відповідача наполягав на даті переходу права власності, тоді як представники позивача вважали - дату укладання контракту.

Стаття 39 ПК України «Трансферне ціноутворення» встановлює, що платник який бере участь у контрольованій операції, повинен визначати обсяг його оподатковуваного прибутку відповідно до принципу "витягнутої руки".

Обсяг оподатковуваного прибутку, отриманого платником податку, який бере участь в одній чи більше контрольованих операціях, вважається таким, що відповідає принципу "витягнутої руки", якщо умови зазначених операцій не відрізняються від умов, що застосовуються між непов'язаними особами у співставних неконтрольованих операціях.

Відповідно до п.п.39.2.1.3 п.39.2.1 ст.39 ПК України для контрольованих операцій з вивезення у митному режимі експорту та/або ввезення у митному режимі імпорту товарів, що мають біржове котирування, встановлення відповідності умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки" з метою оподаткування доходів (прибутку, виручки) платників податків, що є сторонами контрольованої операції, здійснюється за методом порівняльної неконтрольованої ціни.

Згідно п.39.3.3. ст.39 ПК України метод порівняльної неконтрольованої ціни базується на порівнянні ціни, застосованої під час контрольованої операції, з ціною (діапазоном цін) у співставній (співставних) неконтрольованій (неконтрольованих) операції (операціях). Під час застосування методу порівняльної неконтрольованої ціни порівняння ціни контрольованої операції проводиться з ціною співставних неконтрольованих операцій, які фактично здійснені платником податків або іншими особами.

Порівняння ціни контрольованої операції з ціною (діапазоном цін) співставних неконтрольованих операцій проводиться на підставі наявної інформації про ціни, застосовані протягом періоду, який аналізується, або інформації на найближчу до дня здійснення контрольованої операції дату, крім випадків, передбачених підпунктом 39.2.1.3 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 цієї статті.

В п.17 Наказу Міністерства доходів і зборів України від 18.01.2016 року № 8 "Про затвердження форми та Порядку складання Звіту про контрольовані операції» у графах 14, 15 зазначається однакова дата - дата переходу прав власності на товари або дата складення акта або іншого документа, оформленого відповідно до вимог чинного законодавства, який підтверджує виконання робіт або надання послуг.

Закон України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» №996 від 16.07.1999 року (далі ЗУ №966) визначає, що господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Згідно ст.9 ЗУ №966 підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

З аналізу вказаних норм суд доходить висновку, що тільки дата передачі товару від ТОВ до контрагентів викликає зміни в структурі активів та зобовязань, а не укладання контракту.

Суд звертає увагу також на те, що позивач в Додатку №2 до звіту в Таблиці «Відомості про контрольовані операції» в колонці «Дата здійснення операції» зазначив дати переходу прав власності на товар, чим фактично підтвердив обізнаність про це та погодження з позиціює відповідача по даті розрахунку.

Дана обставина спростовує пояснення позивача, щодо порушення відповідачем п. 137.1 ст. 137 щодо безпідставного використання курсу валют (гривні до долару) на дату розрахунку.

Тільки з 01.01.2017 року в зв'язку з прийняттям Закону України від 21.12.2016р. №1797 VІІІ «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні» були внесені зміни до п.п. 39.2.1.3 ПК України та визначено, що діапазон цін розраховується згідно з порядком, визначеним в абзаці четвертому підпункту 39.3.2.3 цієї статті, на підставі біржових котирувань відповідного товару за декаду, що передує проведенню контрольованої операції, а в разі контрольованої операції, яка здійснюється на підставі форвардного або ф'ючерсного контракту, - на підставі форвардних або ф'ючерсних біржових котирувань відповідного товару за декаду, що передує даті укладення відповідного форвардного або ф'ючерсного контракту, за умови що платник податків повідомить центральний орган виконавчої влади, що реалізує податкову та митну політику, про укладення такого контракту з використанням засобів електронного зв'язку в електронній формі з дотриманням вимог закону щодо електронного документообігу та електронного цифрового підпису протягом 10 робочих днів з дня укладення відповідного форвардного або ф'ючерсного контракту. Форма такого повідомлення затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Тобто тільки з 01.01.2017 року законодавець дозволив застосовувати для розрахунку дату укладення відповідного форвардного або ф'ючерсного контракту за певних умов, чого не було на час подання ТОВ звіту.

Виходячи з вищевказаного суд вважає помилковим аргументи позивача, щодо невірно обраної відповідачем дати здійснення контрольованої операції для розрахунку, так як саме дата переходу права власності на товар є вірною датою здійснення контрольованої операції.

Відповідно до абз. 2 п.п.39.2.1.3 п.39.2.1 ст.39 ПК України для встановлення відповідності умов контрольованих операцій принципу "витягнутої руки" використовується діапазон цін на такі товари, що склалися на товарній біржі. Перелік товарів, що мають біржове котирування, та світових товарних бірж для кожної групи товарів визначається Кабінетом Міністрів України. Діапазон цін розраховується згідно з порядком, визначеним в абзаці четвертому підпункту 39.3.2.3 цієї статті, на підставі біржових котирувань відповідного товару за декаду, що передує проведенню контрольованої операції.

Зазначені ціни підлягають коригуванню з урахуванням обсягу контрольованої операції, умов оплати та постачання товарів, якісних характеристик, транспортних витрат.

На час укладання контрактів та подання звіту ТОВ Кабінетом Міністрів України ще не був затверджений Перелік товарів, що мають біржове котирування, та світових товарних бірж для кожної групи товарів.

Згідно п.п.39.1.3. ст.39 ПК України якщо умови в одній чи більше контрольованих операціях не відповідають принципу "витягнутої руки", прибуток, який був би нарахований платнику податків в умовах контрольованої операції, що відповідає зазначеному принципу, включається до оподатковуваного прибутку платника податку.

Згідно п.п.39.3.3.1 п.39.3.3 ст.39 ПК України метод порівняльної неконтрольованої ціни базується на порівнянні ціни, застосованої під час контрольованої операції, з ціною (діапазоном цін) у співставній (співставних) неконтрольованій (неконтрольованих) операції (операціях).

Згідно п.п.39.2.1.6 ПК України неконтрольовані операції - будь-які господарські операції, не передбачені підпунктами 39.2.1.1, 39.2.1.2 і 39.2.1.5 підпункту 39.2.1 цього пункту, що здійснюються між непов'язаними особами.

Та як встановлено судом та визнається сторонами саме цей метод використано позивачем під час складання звіту та також застосовано перевіряючими під час перевірки, про що зазначено в акті (т.1 а.с.16 обор. ст.).

Для цілей цього Кодексу контрольовані операції визнаються зіставними з неконтрольованими, якщо:

немає значних відмінностей між ними, що можуть істотно вплинути на фінансовий результат під час застосування відповідного методу трансфертного ціноутворення;

такі відмінності можуть бути усунені шляхом коригування умов та фінансових результатів неконтрольованої операції для уникнення впливу таких відмінностей на порівняння (п.39.2.2.1 ПК України).

Зміст данного пункту ПК України свідчить, що відповідач фактично мав право вчиняти дії щодо коригування умов поставки товару з FOB на CPT або DAT для уникнення впливу таких відмінностей на порівняння.

Представник відповідача пояснив, що застосування цін за договорами ТОВ з контрагентами резидентами України для порівняння не можливо з урахуванням положень п.п.39.2.2.5 п.39.2.2 ст.39 ПК України, так як повинні враховуватися ризики сторін операцій, пов'язані з провадженням господарської операції, що впливають на умови операції, до яких в цьому випадку відносяться ризики, пов'язані із зміною офіційного курсу гривні до іноземної валюти встановленої Національним банком України, виходячи з обов'язкого продажу валюти в розмірі 75% на той час, та суд ввважає ці заперечення обгрунтованим.

Разом з тим, як встановлено судом відповідачем при здійсненні контролю за дотриманням принципу «витягнутої руки» ТОВ приймались до уваги та були використані наступні джерела: інформаційно-аналітичний продукт «Товарний монітор України» ДП «Дерзвонішінформ» (умови поставки FOB згідно Інкотермс-2010), вісник Міндоходів (умови поставки FOB згідно Інкотермс-2010)(т.1 а.с.21-23).

Розпорядженням КМУ №866-р від 23.10.2013 року затверджений перелік інформації про ринкові ціни для цілей трансфертного ціноутворення (діюче на час проведення вищевказаних операцій) до яких включені наступні видавники щодо сільськогосподарської продукції: Державне підприємство «Держзовнішінформ», Аграрна біржа, Державне підприємство «Сервісно-видавничий центр Міністерства доходів і зборів України».

З аналізу данного переліку вбачається, що відповідач використав тількі ті джерела, які містяться в розпорядженні КМУ №886, а тому суд вважає необгрунтованим заперечення позивача на нібито використання відповідачем даних аграрної біржі.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень представника відповідача, даних щодо ціни товару проданного ТОВ нерезидентам в період вчинення контрольованих операцій за умовами CPT та DAT не було, тому перевіряючи застосували дані по цінам FOB від якої відокремили вартість перевалки товару на борт судна в порту відвантаження товару покупцю, для чого були зроблені запити та отримана відповідна інформація.

Дані відрахування були здійснені відповідачем, так як за більшістю контрактів умовами поставки зазначені СPT та один контракт - DAP та один FOB, а вони відрізняються тільки цими витратами.

Визначення змісту умов поставки товарів в режимі: СPT, DAP, FOB надано в Офіційних правилах тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати ІНКОТЕРМС, за яким: термін FOB (Free On Board (... named port of shipment) Франко борт означає, що продавець виконав постачання, коли товар перейшов через поручні судна в названому порту відвантаження. Це означає, що з цього моменту усі витрати й ризики втрати чи пошкодження товару повинен нести покупець. За умовами терміна FOB на продавця покладається обовязок по митному очищенню товару для експорту. Даний термін може застосовуватися тільки під час перевезення товару морським або внутрішнім водним транспортом.

Термін CPT (Carriage Paid To (... named place of destination) фрахт/перевезення оплачено до означає, що продавець доставить товар названому їм перевізнику. Крім цього, продавець зобовязаний оплатити витрати, повязані з перевезенням товару до названого пункту призначення. Це означає, що покупець бере на себе всі ризики втрати чи пошкодження товару, як і інші витрати після передачі товару перевізнику. За умовами терміна СРТ на продавця покладається обовязок по митному очищенню товару для експорту. Даний термін може застосовуватися під час перевезення товару будь-яким видом транспорту, включаючи змішані перевезення.

Термін DAT поставка на терміналі (новий термін, введений в Інкотермс 2010) означає, що продавець виконав своє зобовязання по постачанню, коли він надав покупцеві товар, розвантажений з транспортного засобу в узгодженому терміналі зазначеного місця призначення. Під терміналом розуміється будь-яке місце, в т.ч. авіа/авто/залізничний карго термінал, причал, склад тощо. Продавець несе всі ризики по доставці товару і його розвантаженні на терміналі. Продавець не зобовязаний виконувати митні формальності або сплачувати імпортні мита при ввезенні товару.

Відповідач під час перевірки дотримання позивачем принципу «витягнутої руки» по операціям з «Seeds oil grain LTD», «Louis Dreyfus commodities Suisse S.A.», «Risoil Bulgaria Ltd» для визначення ціни CPT по якій здійснювалась поставка товара зробив запити до операторів портів через які товар вивозився за межи країни.

Так відповідач зробив запит до ТОВ «ТІС-ЗЕРНО» який здійснює операції в Морському торговельному порту «Южний» на який отримав відповідь вих.№0407101 від 04.07.2016р. яку поклав в розрахунок.

Проте в данному листі міститься інформація про комлексну ставку за перевалку (включаючи також послуги зі зберігання) товару в 2013-2014 роках, тоді як період протягом якого відбувались операції за якими винесено спірне ППР -2015 рік.

Тому суд доходить висновку, що розрахунок заниження об'єкта оподаткування під час здійснення торгових операцій позивачем кінцевий пункт розвантажування яких був МТП Южний, а саме за номерами контрактів: №Р01179 на суму заниження податку -72492,50 грн. та 17858,57 грн.; № Р02366 на суму заниження податку 55934,26 грн., а всього 146285,33 грн. є помилковим та необгрунтованим.

Також відповідач зробив під час перевірки запит до ТОВ «Бруклін-Київ», який виконував роботи та надавав послуги «Louis Dreyfus commodities Suisse S.A.» повязані з перевалкою вантажу (пшениці 3-6класів) в 2015 році про застосовані ціни при перевалці.

На даний запит були надані копії актів виконаних робіт за якими вартість робіт та послуг повязаних з перевалкою вантажу пшениці 3,5,6кл.(а.с.157) становила 12,25 доларів США в червні 2015 року (а.с.157) та 15,25 доларів США в березні 2015р. (а.с.152).

Фактично по контракту позивача з покупцем «Louis Dreyfus commodities Suisse S.A.» №Р01282 було здійснено одну товарну операцію по якій перехід права власності на товар відбувся в момент оформлення ВМД -17.03.2015р. та саме на цю дату відповідачем проведений розрахунок, тобто дата збігається.

Та по контракту між позивачем та покупцем «Louis Dreyfus commodities Suisse S.A.» №Р01639 так само здійснено одну операцію по якій перехід права власності на товар відбувся в момент приймання в порту - 15.06.2015р. та саме по цій даті відповідачем проведений розрахунок, тобто дата також збігається.

Та разом з вищевказаними актами ТОВ «Бруклин Київ» надав відповідачу копії експортних доручень з яких та умов договорів вбачається, що митним оформленням товару в порту для покупця займався експедитор ДП «Юран» (т.2 а.с.150, 151, 153, 155, 156).

При цьому відповідач запит до вказаної особи щодо ціни експедиторських послуг та послуг по митному оформленню товару не зробив, залишив це поза увагою.

Таким чином відповідач при розрахунку заниження обєкта оподаткування зробив розрахунок по наступній формулі: медіана по ринковому діапазону сума коригувань умов поставки з FOB на СPT (в данному випадку -вартість послуг по перевалці товару у порту), без врахування витрат додатково понесених нерезидентом по єкспедируванню товару в Одеському морському порту та послуг з митного формлення, що ставить під сумнів правильність данного розрахунку.

Тому суми заниження податку на прибуток по цим контрактам розраховані відповідачем - 4907,10 грн. та 17448,71грн. є необгрунтованими.

Щодо решти контрактів за яким вивезення товару проданого позивачем відбувалось через Ізмаїльський морський торговельний порт, а саме: Р01554, Р01820, 0910W 0508W 1210R, то суд встановив наступне.

Як пояснили представники відповідача та підтверджується матеріалами справи під час визначення ринкової ціни товару пшениці, ячменя застосовувались ціни зазначені в Віснику ДФС (т.2 а.с.176-183) та Товарному моніторі України (т.2 а.с.184-236).

З таблиць обзору цін Вісника вбачається, що ціни для порівняння взяті згідно з умов Інкотермс -2010 FOB Чорне море, та з Товарного монітору ціни взяті з умов FOB для глубоководних портів України.

Проте Ізмаїльский морський торговельний порт розташований в акваторії Кілійського гирла річки Дунай, та не є глибоководним за даними інтренет-ресурсу Википедия та офіційного сайту порту, а тому не можуть бути використовані для розрахунку як аналогічні.

Виходячі з чого суд вважає, що відповідачем обрані невірні вихідні дані для розрахунку, що дає підстави вважати суми заниження податку на прибуток: 122512,63 грн. 238930,42 грн. 51430,94 грн. 98322,36 грн. 12592,89 грн. відповідно необґрунтованими.

Щодо контракту 0601/R за яким умови поставки зазначені FOB та сума донарахування склала 573058,05 грн.

Як вбачається з листа ГУ ДФС в Одеській області №652 від 13.02.2017 року до ДП «Ізмаїльський морський торговий порт» відповідач просив порт надати інформацію про ціну комплексної ставки перевалки (прийняття, накопичування, зберігання, завантаження) 1 тонни зернових, яка надавалась портом щодо товару пшениці 5 та 6 класу, який надходив на адресу компанії нерезидента «Louis Dreyfus commodities Suisse S.A.» від ТОВ «РІВ.а.Холдінг» в 2015 році (т.2 а.с.158).

У відповіді від 28.02.2017 року ІМТП повідомив, що у період 2015 року він надавав послуги з перевалки експортних вантажів пшениці та ячменю ТОВ «РІВ.а.Холдінг», та останнє оплачувало вантажно-розвантажувальні та інші роботи (послуги) за одну метричну тонну зернових вантажів (пшениця, ячмінь) за варіантами «автомашина-борт», та «автомашина-баржа(склад)-борт» за комплексною ставкою -5,354 долара США. Комплексна ставка 5,354 долара США включає в себе: ставку перевалки, зачищення складських площ та території, надання інформаційних послуг, оформлення вантажних документів (коносаменти, маніфести) (т.2 а.с.160).

Таким чином суд вважає, що надані портом дані ціни 5,354 долара США повність відповідають даним використаним відповідачем щодо послуг по перевалці товару на метричну тону товару в Ізмаїльському МТП в лютому 2015 року, по вказаному контракту та доказів того, що 05.02.2015 року були якісь додаткові невраховані витрати позивача на пропозицію суду надано не було, тому суд не враховує аргументи представника позивача, щодо понесення додаткових витрат по цьому контракту та які не були враховані відповідачем.

Разом з тим, дефекти вихідних даних щодо розрахунку медіани, а саме - використання даних таблиць обзору цін Вісника по FOB Чорне море, та з Товарного монітору умов FOB для глибоководних портів України так само не дають змоги вважати оскаржуване податкове повідомлення рішення обґрунтованим.

Встановлення відповідності умов контрольованої операції принципу «витягнутої руки» здійснюється за методами визначеними п.п.39.3.1 ст.39 ПК України :

порівняльної неконтрольованої ціни; ціни перепродажу; «витрати плюс»; чистого прибутку; розподілення прибутку.

Найбільш доцільний метод трансфертного ціноутворення обирається з числа методів з урахуванням таких критеріїв: доцільності обраного методу відповідно до характеру контрольованої операції, що визначається, зокрема, на основі результатів функціонального аналізу контрольованої операції ( з урахуванням виконуваних функцій, використовуваних активів і понесених ризиків); наявності повної та достовірної інформації, необхідної для застосування обраного методу; ступеня порівнюваності між контрольованими і неконтрольованими операціями, включаючи надійність коригувань порівнювальності, якщо такі застосовують, які можуть використовуватися для усунення розбіжностей між такими операціями.

Та як встановлено судом відповідач не усунув усі розбіжності між порівнювальними операціями.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень, обовязок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача.

Згідно ч.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони : на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо(неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідно балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи та цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно.

При цьому з наданих позивачем листів ДП «Держзовнішінформ» про орієнтовний рівень розрахункових експортних цін в Україні на умовах поставки станом на момент укладання контрактів (т.1 а.с.230-241) та на час переходу права власності на товар по Ізмаїльському МТП (т.3 а.с.16-21, 26-29) вбачається, що ціна продажу товару позивачем не виходить за межі мінімальних цін, що не спростовано належними доказами відповідачем.

Враховуючи, те, що відповідач не довів доступним та належними доказами те, що під час перевірки дотримання позивачем принципу «витягнутої руки» усунув усі розбіжності між порівнювальними операціями, суд доходить висновку що спірне податкове повідомлення рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Судові витрати понесені позивачем, який не є субєктом владних повноважень по сплаті судового збору відповідно до положень ст.139 КАС України підлягають стягненню з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань.

Керуючись ст.ст.6, 9, 77, 243, 246 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «РІВ.А.Холдінг» до Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення рішення Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області № від 02.02.2018 року,

Стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області ( місцезнаходження: м.Одеса, вул.Семінарська 5) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «РІВ.А.Холдінг» (, м.Ізмаїл вул.Локомотивна 3) витрати по сплаті судового збору у сумі 18997,32 (вісімнадцять тисяч девятсот девяносто девять)грн. сплачені по платіжному дорученню №362 від 14.02.2018р.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки встановлені ст..255 КАС України.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Одеського апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з урахуванням положень п.15-5 Перехідних положень КАС України.

Суддя Іванов Е.А.

.