Справа № 824/26/18-а
Суддя: Брезіна Тетяна Миколаївна
Дата ухвалення: 2018-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2018 р. м. Чернівці Справа № 824/26/18-а
Cуддя Чернівецького окружного адміністративного суду Брезіна Т.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:
В поданому до суду адміністративному позові позивач просить суд винести рішення, яким визнати неправомірними та скасувати накази командира військової частини НОМЕР_1 від 30.10.2017 р. №65-РС (по особовому складу) та від 12.12.2017 р. №151 (по стройовій частині); зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на військовій службі на попередній або рівнозначній посаді, шляхом укладення нового контракту; зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 13.12.2017 р. по день поновлення на військовій службі (укладення нового контракту).

В обґрунтуванні позовних вимог позивач зазначає, що з 17.06.2016 р. по 12.12.2017 р. проходила службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 м. Чернівці на посаді провідного бухгалтера фінансово-економічної служби. В жовтні 2017 р. позивач звернулась до відповідача з рапортом про укладення нового контракту про проходження військової служби за контрактом на посадах осіб сержантського складу терміном на п`ять років. Однак, відповідачем зроблено висновок про недоцільність укладення нового контакту з позивачем. 12.12.2017 р., після виписки з міської комунальної медичної установи «Клінічний пологовий будинок №2», позивачу доведено про її звільнення зі служби, вручено припис від 12.12.2017 р. №10-П та витяг із наказу від 12.12.2017 р. №151 (по стройовій частині). Однак, позивач вважає, що її звільнення відбулось всупереч вимогам чинного законодавства. Так, позивач зазначає, що повідомлення про відмову в укладенні нового контракту, контрольного списку, службової характеристики, скороченої оцінної картки, витягу з протоколу атестаційної комісії, висновків спеціальної комісії та інших документів передбачених вимогами чинного законодавства, що обов`язково складаються та надаються особі під час звільненні, у зв`язку із закінченням контракту, їй не було надано для ознайомлення. Крім того, позивач зазначає, що оголошення наказу про звільнення відбулось на час перебування на лікарняному. Під час звільнення відбулось порушення порядку здачі справ та посади. Додатково позивач зазначає, що її виключено зі списків особового складу військової частини без повного забезпечення грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням всупереч вимог чинного законодавства.

30.01.2018 р. до суду надійшов відзив на позов, в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог з наступних підстав. Так, відповідач зазначає, що ОСОБА_1 звільнена з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту. Крім того, відповідач відмітив, що оскільки на день закінчення строку контракту позивач перебувала на лікуванні в медичному закладі її було звільнено після повернення до військової частини 12.12.2017 р. та вручено копію наказу про звільнення у відповідності до вимог чинного законодавства. Відповідач зазначає, що позивачем не дотримано вимог норм чинного законодавства про повідомлення не пізніше, як за три місяці до закінчення строку дії контракту про намір укласти новий контракт. Так, позивач 13.10.2017 р. подала рапорт про укладення нового контракту про проходження військової служби з порушенням строків для його подання. В свою чергу, безпосереднім начальником позивача вказано та викладено свою думку стосовно недоцільності укладення нового контракту про проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 . З вказаним рапортом та резолюцією командира військової частини НОМЕР_1 стосовно недоцільності укладення нового контракту позивача було ознайомлено 18.10.2017 року. 19.10.2017 р. ОСОБА_1 повторно звернулась з рапортом стосовно повідомлення її про укладення (не укладення) нового контракту, на який позивачу 19.10.2017 р., в присутності командира військової частини НОМЕР_1 , було повідомлено про відмову в укладені нового контракту, про що складено відповідний аркуш бесіди. Відповідач також зазначає, що на день виключення зі списків особового складу військової частини позивача було повністю забезпечено грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Крім того, позивач не зверталась до відповідача з рапортом про отримання компенсації за неотримане речове майно, а тому доводи ОСОБА_1 щодо виключення її зі списків особового складу військової частини без повного забезпечення грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням відповідач вважає необґрунтованими. Відповідач у відзиві на позов також зазначив, що за час проходження військової служби ОСОБА_1 зарекомендувала себе з негативної сторони, що підтверджується численними переплатами грошового забезпечення військовослужбовцям та неодноразовими притягненнями до дисциплінарної та матеріальної відповідальності за неналежне виконання службових обов`язків. На підставі вказаного, відповідач робить висновок про недоцільність укладення нового контракту з позивачем, а тому її звільнення проведено у відповідності з вимогами чинного законодавства, що виключає підстави для задоволення позовних вимог.

07.02.2018 р. позивач надала відповідь на відзив військової частини НОМЕР_1 від 30.01.2018 р., в якому додатково зазначає, що рішення про відмову в укладені нового контракту, відповідно до вимог чинного законодавства, приймається на підставі результатів періодичного оцінювання, з урахуванням рекомендацій атестаційної комісії, клопотання безпосереднього командира (начальника), а також висновків спеціальної комісії, якщо вона утворювалась. Позивач зазначає, що у разі відсутності взаємної згоди сторін щодо укладення нового контракту, вказане питання підлягає вирішенню спеціальною комісією, чого зроблено відповідачем не було. Крім того, позивач зазначає, що під час її звільнення військовою частиною НОМЕР_1 не забезпечено виконання вимог чинного законодавства щодо проведення її атестування, яке проводиться перед закінченням строку дії контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення. На підставі вказаного оцінювання складається службова характеристика, відповідно до якої робиться висновок про невідповідність займаній посаді. Однак, позивач вказує, що відповідачем не забезпечено виконання вимог чинного законодавства та складено службову характеристику з порушеннями, що призвело до незаконного звільнення позивача з військової служби. Позивач також зазначив, що доводи відповідача щодо неналежного виконання службових обов`язків ОСОБА_1 , притягнення її до адміністративної та матеріальної відповідальності не заслуговують на увагу, оскільки в судовому порядку (постанова Першотравневого районного суду м. Чернівці від 20.06.2017 р. №725/2641/17, рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 20.12.2017 р. №824/784/17-а) доведено їх безпідставність та необґрунтованість.

09.01.2018 р. ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду відкрито спрощене позовне провадження по справі та призначено судове засідання по справі на 08.02.2018 року.

08.02.2018 р. до суду надійшло клопотання відповідача про залишення позову без розгляду у зв`язку із пропущенням строку звернення до адміністративного суду.

Судове засідання, призначене на 08.02.2018 р. не відбулось у зв`язку із перебуванням у відрядженні головуючого судді в період з 08.02.2018 р. по 10.02.2018 р., на підставі чого розгляд справи перенесено на 20.02.2018 року.

В судовому засіданні 20.02.2018 р. судом розглянуто клопотання представника відповідача про залишення адміністративного позову без розгляду та прийнято ухвалу про відмову в його задоволенні. Крім того, в судовому засіданні оголошено перерву до 28.02.2018 р. для витребування з військового комісаріату матеріалів особової справи ОСОБА_1 для встановлення дотримання відповідачем вимог чинного законодавства під час прийняття оскаржуваних рішень, що стали підставою для звільнення ОСОБА_1 зі служи в Збройних Силах України.

В судовому засіданні 28.02.2018 р. позивач підтримав заявлений позов, з підстав вказаних в позовній заяві та відповіді на відзив, та просив його задовольнити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення позову, з підстав, вказаних у відзиві на позовну заяву, та просив суд відмовити у задоволені позову.

Відповідно до ч. 8 ст. 262 КАС України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їхні усні пояснення. Судові дебати не проводяться.

Оцінивши повідомлені позивачем обставини, суд вважає, що наявні достатні підстави для прийняття судового рішення і приходить до висновку, що адміністративний позов слід задовольнити частково.

Судом встановлені такі обставини та відповідні їм правовідносини.

07.11.2014 р. між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, строком на 3 роки. (а.с. 18-20).

11.10.2017 р. позивачем складено рапорт начальнику фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 , в якому вказано про намір укласти новий контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України з 07.11.2017 р. строком на п`ять років. На вказаному рапорті начальником фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 проставлено 13.10.2017 р. резолюцію та подано рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 про недоцільність укладення нового контракту з ОСОБА_1 . З вказаною резолюцією позивач ознайомлений 18.10.2017 р., що підтверджується відміткою на поданому рапорті від 11.10.2017 року. (а.с. 31, 32).

19.10.2017 р. позивач подала рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 з проханням повідомити про укладення (не укладення) контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України. На вказаному рапорті міститься резолюція про проведення бесіди та складення аркуша бесіди від 19.10.2017 р. з позивачем, який додано до матеріалів справи. (а.с. 36-38).

До матеріалів справи додано копію медичної книжки ОСОБА_1 , виписний епікриз №253 Чернівецького військового госпіталю (в/ч НОМЕР_2 ), наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 10.11.2017 р. №128 про вибуття ОСОБА_1 до військового госпіталю з 10.11.2017 р. та копію виписки із медичної карти стаціонарного хворого №1280, відповідно до яких позивач з 10.11.2017 р. по 20.11.2017 р., з 20.11.2017 р. по 12.12.2017 р. перебувала на стаціонарному лікуванні в Чернівецькому військового госпіталі та Міській комунальній медичній установі «Клінічний пологовий будинок №2». (а.с. 12-14, 16, 60, 104-106).

30.10.2017 р. наказом командира військової частини НОМЕР_1 №65-РС прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставі п. «а» ч. 6 ст. 26, з урахуванням пп. «і» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Однак, у зв`язку із хворобою ОСОБА_1 , позивачу продовжено військову службу позивачу за контрактом з 07.11.2017 р., у зв`язку із чим було прийнято наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 08.11.2017 р. №126. (а.с. 59, 61).

Після виходу позивача на службу 12.12.2017 р., командиром військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ №151 від 12.12.2017 р. про звільнення сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 , провідного бухгалтера фінансово-економічної служби, у запас на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 №65-РС від 30.10.2017 р. на підставі п. «а» ч. 6 ст. 26 з урахуванням пп. «і» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із закінченням строку контракту). (а.с. 7).

12.12.2017 р. командиром військової частини НОМЕР_1 видано позивачу припис №10-П з пропозицією 12.12.2017 р. вибути до Чернівецького МВК м. Чернівці для постановки на військовий облік. (а.с. 8).

Інформацію про звільнення позивача на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 12.12.2017 р. №151 внесено до військового квитка ОСОБА_1 . (а.с. 9-11).

Крім того, до матеріалів справи додано службову характеристику ОСОБА_1 провідного бухгалтера військової частини НОМЕР_1 , складену помічником командира з фінансово-економічної роботи начальника служби військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_2 . У вказаній характеристиці вказується про непрофесійне виконання посадових обов`язків позивачем та про негативні якості ОСОБА_1 під час проходження служби на займаній посаді. (а.с. 58).

На підтвердження недоцільності укладати з позивачем нового контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України відповідачем подано наступні докази: доповідна бухгалтера фінансово-економічної служби працівника Збройних Сил України ОСОБА_3 про помилки і недоліки, допущені при складанні і подані звіту щодо сум нарахованого єдиного соціального внеску та податкового розрахунку від 23.08.2017 р.; аудиторський звіт №234/5/51 від 22.09.2017 р.; книга грошових стягнень і нарахувань військової частини НОМЕР_1 за 2017 рік, наказ командувача високомобільних десантних військ Збройних Сил України від 20.10.2017 р. №548 «Про результати внутрішнього аудиту військової частини НОМЕР_1 », відповідно до п. 5 якого ОСОБА_1 оголошено догану за неналежне виконання службових обов`язків; наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 03.07.2017 р. №127 про відшкодування переплати позивачем грошового забезпечення солдату ОСОБА_4 у сумі 25021,96 грн; прибуткові касові ордери про відшкодування ОСОБА_1 переплати грошового забезпечення; матеріали службового розслідування розпочатого наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01.07.2017 р. №118 по факту переплати грошового забезпечення солдату ОСОБА_5 , за результатами якого позивачу оголошено догану. ( а.с. 33, 34, 39-52, 55-57, 107-111, 115-155)

До матеріалів справи додано телеграму Міністра оборони України від 08.12.2014 р., в якій вказується про те, що у 2014 році оцінювання професійного рівня військовослужбовців не проводитиметься у зв`язку із настанням особливого періоду. (а.с. 99).

Згідно довідки про заробітну плату (грошове забезпечення, винагороду за цивільно-правовим договором) для розрахунку виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням за 2017 рік, підтверджується виплата позивачу грошового забезпечення за 2017 рік в сумі 95737,21 гривень. (а.с. 101, 102)

20.06.2017 р. Першотравневим районним судом м. Чернівці розглянуто матеріали, які надійшли від Військової прокуратури Чернівецького гарнізону про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за безпідставно нараховане грошове забезпечення військовослужбовцям військової частини НОМЕР_1 за квітень 2017 року. (справа №725/2641/17). Постановою Першотравневого районного суду м. Чернівці від 20.06.2017 р. провадження у вказаній справі закрито, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. (а.с. 112)

Відповідно до постанови Першотравневого районного суду м. Чернівці від 01.08.2017 р. у справі №725/3085/17 про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 внаслідок безпідставного нарахування та виплати військовослужбовцям військової частини НОМЕР_1 заробітної плати, провадження у вказаній справі закрито, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. (а.с. 113-114).

Судом досліджено матеріали особової справи ОСОБА_1 , які витребувані ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 28.02.2018 року. Відповідно до подання від 05.05.2016 р., підписаного начальником 161 топогеодезичного центру ОСОБА_6 , позивачу надано позитивну характеристику службової діяльності та складено висновок про призначення ОСОБА_1 на вищу посаду у порядку просування по службі. Відповідно до наказу ПЗНГШ ЗСУ №172-РС 13.06.2016 р. позивача призначено на вищу посаду у порядку просування по службі з шпк «старший солдат» на «старший сержант». Згідно послужного списку ОСОБА_1 відсутні відомості про стягнення та заохочення. Під час проходження служби з 2009 р. по 2013 р. у військовій частині НОМЕР_3 матеріали особової справи ОСОБА_1 містять позитивні характеристики, оцінки якості та службової відповідності позивача. За період проходження позивачем служби на посаді бухгалтера фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_3 неодноразово провадилась атестація ОСОБА_1 , за результатами яких надано висновки про відповідність займаній посаді.

До вказаних правовідносин суд застосовує такі положення законодавства.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України під час проходження служби в Збройних Силах України врегульовані Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 р. №2232-ХІІ (далі Закон №2232), указом Президента України «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» від 10.12.2008 р. №1153 (далі Положення №1153), наказом Міністра оборони України «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» від 10.04.2009 р. №170 (далі Інструкція №170).

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 19 Закону №2232 військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.

Згідно з ч. 4 ст. 19 Закону №2232 форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до п. 15 Положення №1153 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Нормами п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону №2232 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту.

Відповідно до абз. 1 п. 27 Положення №1153 визначено, що військовослужбовці укладають новий контракт про проходження військової служби в разі закінчення строку дії попереднього контракту про проходження військової служби.

Згідно з абз. 1 п. 34 Положення №1153 контракт припиняється (розривається) у день закінчення строку контракту.

Відповідно до пп. «ї» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону №2232 під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці, які в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) проходять військову службу за контрактом і строк контракту яких закінчився, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

Згідно з пп. 1 п. 35 Положення №1153 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж", "и", "і", "ї", "й" та "л" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

У відповідності до абз. 3 п. 2.12 Інструкції №170 не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби. Військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт. Якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту. У цьому разі посадовою особою, визначеною в пункті 12.7 розділу XII цієї Інструкції, з військовослужбовцем проводиться бесіда, про що оформлюється Аркуш бесіди.

Суд звертає увагу, що відповідно до вимог абз. 3 п. 2.12 Інструкції №170 та п. 4 контракту сторони контракту зобов`язувались не пізніш як за три місяці до закінчення строку контракту укласти новий контракт або повідомити одна одну про небажання укладати контракт чи відмову в його укладанні з повідомленням причин, визначених нормативно-правовими актами.

Судом встановлено, що позивач зверталась з рапортом від 11.10.2017 р. до відповідача, в якому виявила бажання продовжувати службу за контрактом в Збройних Силах України, у зв`язку із чим з ОСОБА_1 проведено бесіду та складено аркуш бесіди від 19.10.2017 р., в якому позивач вказала про свою незгоду зі звільненням та зазначила про бажання продовжити військову службу в Збройних Силах України.

Суд вважає безпідставними посилання відповідача, як на одну із підстав відмови в укладені нового контракту з позивачем, що ОСОБА_1 порушено строк повідомлення командування військової частини НОМЕР_1 про намір укладати новий контракт та продовжувати службу в Збройних Силах України, оскільки відповідачем не надано доказів того, що ОСОБА_1 була повідомлена не пізніш як за три місяці до закінчення строку контракту про відмову в укладені нового контракту з нею. Водночас суд звертає увагу, що неповідомлення позивачем не пізніш як за три місяці до закінчення строку контракту про намір укласти новий контракт та звернення з рапортом про бажання укласти такий контракт лише 11.10.2017 р., не може бути підставою для відмови їй в укладенні нового контракту про проходження військової служби.

Суд наголошує, що абз. 3 п. 2.12 Інструкції №170 визначає першочерговий обов`язок командування військової частини попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. Оскільки командування військової частини НОМЕР_1 не виконало вказані вимоги, відповідно до положень абз. 3 п. 2.12 Інструкції №170 відповідач не мав законних підстав відмовити ОСОБА_1 в укладенні нового контракту про проходження військової служби.

Крім того, відповідач посилається на те, що укладення нового контракту з позивачем є неможливим у зв`язку із тим, що ОСОБА_1 систематично неналежним чином виконувала службові обов`язки, з цього приводу суд зазначає наступне.

Судовим розглядом встановлено, що 07.11.2014 р. між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, строком на 3 роки, тобто до 07.11.2017 року. Відповідач у відзиві на позов зазначив, що оскільки позивач за час проходження військової служби за контрактом зарекомендувала себе з негативної сторони та неодноразово притягалась до дисциплінарної та матеріальної відповідальності за неналежне виконання службових обов`язків, командування військової частини НОМЕР_1 не мало наміру укладати новий контракт з позивачем.

Згідно з абз. 4 п. 2.12 Інструкції №170 у разі відсутності рішення командування військової частини щодо укладення нового контракту з військовослужбовцем, а також відсутності згоди сторін щодо фактів систематичного невиконання умов контракту питання про укладення нового контракту або розірвання чинного контракту може бути вирішено спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав (у випадку, коли однією зі сторін є командир військової частини, який має право звільнення військовослужбовця з військової служби, комісія утворюється рішенням наступного прямого командира (начальника)).

Відповідачем надано суду документи на підтвердження неналежного виконання позивачем службових обов`язків під час проходження військової служби за контрактом, а саме: доповідна бухгалтера фінансово-економічної служби працівника Збройних Сил України ОСОБА_3 про помилки і недоліки, допущені при складанні і подані звіту щодо сум нарахованого єдиного соціального внеску та податкового розрахунку від 23.08.2017 р.; аудиторський звіт №234/5/51 від 22.09.2017 р.; книга грошових стягнень і нарахувань військової частини НОМЕР_1 за 2017 рік, наказ командувача високо мобільних десантних військ Збройних Сил України від 20.10.2017 р. №548 «Про результати внутрішнього аудиту військової частини НОМЕР_1 », відповідно до п. 5 якого ОСОБА_1 оголошено догану за неналежне виконання службових обов`язків; наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 03.07.2017 р. №127 про відшкодування переплати позивачем грошового забезпечення солдату ОСОБА_4 у сумі 25021,96 грн; прибуткові касові ордери про відшкодування ОСОБА_1 переплати грошового забезпечення; матеріали службового розслідування розпочатого наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01.07.2017 р. №118 по факту переплати грошового забезпечення солдату ОСОБА_5 , за результатами якого позивачу оголошено догану.

Суд звертає увагу, що наведені обставини не стали підставою для звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас (звільнення у зв`язку із закінченням строку контракту), проте слугували підставою для не укладення нового контракту з позивачем.

Крім того, на спростування вказаної позиції відповідача позивачем надано судові рішення про оскарження рішень про притягнення до адміністративної та матеріальної відповідальності до Першотравневого районного суду м. Чернівці, провадження в яких закрито, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Так, 20.06.2017 р. Першотравневим районним судом м. Чернівці розглянуто матеріали, які надійшли від Військової прокуратури Чернівецького гарнізону про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за безпідставно нараховане грошове забезпечення військовослужбовцям військової частини НОМЕР_1 за квітень 2017 року. (справа №725/2641/17). Постановою Першотравневого районного суду м. Чернівці від 20.06.2017 р. провадження у вказаній справі закрито, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. (а.с. 112).

Відповідно до постанови Першотравневого районного суду м. Чернівці від 01.08.2017 р. у справі №725/3085/17 про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 внаслідок безпідставного нарахування та виплати військовослужбовцям військової частини НОМЕР_1 заробітної плати, провадження у вказаній справі закрито, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. (а.с. 113-114). Крім того, притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності (оголошення догани) не відбулось, оскільки рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 20.12.2017 р. №824/784/17-а у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання незаконним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2017 р. № 223 "Про результати службового розслідування" в частині притягнення провідного бухгалтера фінансово-економічної служби частини сержанта ОСОБА_1 до дисциплінарної та матеріальної відповідальності.

Суд звертає увагу, що відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, суд звертає увагу, що подані відповідачем документи, як на підтвердження неналежного виконання позивачем службових обов`язків, не є належними та допустимими доказами, а отже фактів систематичного порушення службових обов`язків ОСОБА_1 подані документи не містять та спростовуються рішеннями про закриття провадження у зв`язку із відсутністю складу правопорушення.

Суд звертає увагу, що згідно з абз. 6 п. 2.12 Інструкції №170 систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами атестування, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією про надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 28 липня 2016 року N 388, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18 серпня 2016 року за N 1141/29271 (далі - Інструкція про надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік), чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність, якщо він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі.

Таким чином, у випадку, якщо командування військової частини НОМЕР_1 та ОСОБА_1 не дійшли згоди щодо укладення контракту, питання про укладення нового контракту з наведених підстав повинно було вирішуватись спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав.

Разом із тим, всі доводи відповідача про неналежне виконання своїх службових обов`язків позивачем не знайшли свого доказового підтвердження належними та допустимими доказами.

А тому, суд дійшов висновку, що у спірних правовідносинах у командування військової частини НОМЕР_1 відсутні підстави для відмови в укладенні нового контракту з ОСОБА_1 з підстав систематичного невиконання умов контракту , оскільки оскаржуване рішення про її звільнення прийнято без проведеного належним чином службового розслідування, створення спеціальної комісії з цього питання, безсторонньо та об`єктивно.

Крім того, суд вважає безпідставними твердження відповідача щодо відсутності законної можливості проведення оцінювання позивача, посилаючись на телеграму Міністра оборони України від 08.12.2014 р., в якій вказується про те, що у 2014 році оцінювання професійного рівня військовослужбовців не проводитиметься у зв`язку із настанням особливого періоду. Суд вважає, що вказана телеграма не розповсюджується на випадки визначені в п. 2.12 Інструкції №170 у зв`язку із закінчення строку дії контракту у 2017 році.

Так, суд звертає увагу, що відповідно до п. 7.1 Інструкції №170 процес атестування військовослужбовців передбачає проведення комплексного та періодичного оцінювання військовослужбовців. Комплексне оцінювання включає щорічне оцінювання, здійснене прямими командирами (начальниками), та незалежне оцінювання військовослужбовців, здійснене визначеним представником Головної інспекції Міністерства оборони України або комісій з перевірки військ (сил), утворених наказами Міністерства оборони України, у випадках, визначених пунктом 7.5 цього розділу. Періодичне оцінювання проводиться посадовими особами, у підпорядкуванні яких перебувають військовослужбовці, у випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу.

Згідно з абз. 1 п. 7.6 та абз. 2 п. 7.7 Інструкції №170 визначено, що періодичне оцінювання проводиться військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - перед закінченням строку дії контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення (крім військовослужбовців, які досягають граничного віку перебування на військовій службі), а також у разі невиконання умов контракту військовослужбовцем.

За результатами періодичного оцінювання складається службова характеристика.

Суд звертає увагу, що подана до матеріалів справи службова характеристика ОСОБА_1 провідного бухгалтера військової частини НОМЕР_1 , яка складена помічником командира з фінансово-економічної роботи начальника служби військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_2 , не носить жодного правового та доказового значення, оскільки складена в порушення вимог розділу 7 Інструкції №170 без наявності правових підстав щодо її створення.

Перед закінченням строку дії контракту періодичне оцінювання позивача ОСОБА_1 не було організовано та проведено відповідачем.

З наведених вище підстав, суд робить висновок, що звільнення позивача військової служби в Збройних Силах України на підставі п. «а» ч. 6 ст. 26 з урахуванням пп. «і» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із закінченням строку контракту) є необґрунтованим та незаконним, а тому накази командира військової частини НОМЕР_1 від 30.10.2017 р. №65-РС (по особовому складу) та від 12.12.2017 р. №151 (по стройовій частині) підлягають скасуванню.

Щодо позовних вимог в частині зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на військовій службі на попередній або рівнозначній посаді, шляхом укладення нового контракту, суд зазначає наступне.

Як встановлено судовим розглядом, підставою для відмови позивачу в укладені нового контракту стали висновки командування військової частини НОМЕР_1 щодо неналежного виконання ОСОБА_1 умов контракту та покладених на неї службових обов`язків. Однак, як вже судом зазначалось, для вирішення питання щодо укладення контракту з позивачем мало передувати проведення оцінювання військовослужбовця, чого забезпечено відповідачем не було.

Водночас суд звертає увагу, що відповідно до норм п. 2.10 Інструкції №170 та пп.2 п. 16 Положення №1153 укладення нового контракту з військовослужбовцем здійснюється посадовою особою, якій надано право укладати контракт від імені Міністерства оборони України. Право на укладення від імені Міністерства оборони України контракту про проходження військової служби надається посадовій особі, яка має право видавати накази по особовому складу та до повноважень якої належить призначення на відповідні посади, - з особами, що призначені або призначаються на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачено військове звання від рядового складу до старшого офіцерського складу. В даному випадку, такою посадовою особою у спірних правовідносинах є начальник військової частини НОМЕР_1 .

Таким чином, суд звертає увагу, що вирішення питання щодо укладення або відмову в укладенні нового контракту належить до повноважень військової частини НОМЕР_1 .

Оскільки командування військової частини НОМЕР_1 , під час прийняття рішення про не укладення нового контракту з ОСОБА_1 , допустило численні порушення вимог чинного законодавства, з метою належного захисту прав свобод та інтересів позивача, суд приймає рішення, яким зобов`язує військову частину НОМЕР_1 розглянути питання щодо укладення нового контракту про проходження військової служби в Збройних Силах України з ОСОБА_1 , з урахуванням вищевказаних висновків суду, за результатом проведення атестування позивача щодо службової відповідності займаній посаді.

Крім того, у зв`язку із задоволенням позовних вимог про скасування наказів командира військової частини НОМЕР_1 від 30.10.2017 р. №65-РС (по особовому складу) та від 12.12.2017 р. №151 (по стройовій частині), суд вважає необхідним поновити ОСОБА_1 у військовій частині НОМЕР_1 м. Чернівці на посаді провідного бухгалтера фінансово-економічної служби, продовжити строк дії контракту військовослужбовця з 13.12.2017 р. до вирішення питання щодо укладення з нею нового контракту про проходження військової служби в Збройних Силах України.

Крім того, суд задовольняє позовні вимоги в частині виплатити ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 13.12.2017 р. по день поновлення на військовій службі.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Судом встановлено на підставі довідки про заробітну плату №27 від 05.01.2018 р., яка знаходиться в матеріалах справи, сума одноденного грошового забезпечення на день звільнення ОСОБА_1 становить 299,88 гривень. Враховуючи кількість робочих днів з 13.12.2017 р. по 16.03.2018 р. (63 дні), належний до виплати позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.12.2017 р. по 16.03.2018 р. становить 18892,44 грн (63 робочих днів * 299,88 грн).

Відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з вимогами ч. 1 та ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем не доведено суду правомірність дій та законність прийнятих рішень під час звільнення ОСОБА_1 12.12.2017 р. у зв`язку зі закінченням строку дії контракту військової служби в Збройних силах України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 6, 9, 14, 72, 73, 77, 90, 241, 250, 262 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:
1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати неправомірними та скасувати накази командира військової частини НОМЕР_1 від 30.10.2017 р. №65-РС (по особовому складу) та від 12.12.2017 р. №151 (по стройовій частині) про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за п. «а» ч. 6 ст. 26, з урахуванням пп. «і» п. 1 ч. 8 ст. 26, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

3. Поновити ОСОБА_1 у військовій частині НОМЕР_1 м. Чернівці на посаді провідного бухгалтера фінансово-економічної служби, продовжити строк дії контракту військовослужбовця з 13.12.2017 р. до вирішення питання щодо укладення нового контракту про проходження військової служби в Збройних Силах України.

4. Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути питання щодо укладення нового контракту з ОСОБА_1 про проходження військової служби в Збройних Силах України.

5. Стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 18892,44 гривень.

6. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

У відповідності до п.2 та п.3 ч.1 ст. 371 КАС України рішення в частині присудження виплати заробітної плати - у межах суми стягнення за один місяць 5997,60 грн та поновлення на посаді підлягає до негайного виконання.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається безпосередньо до Чернівецького окружного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 16 березня 2018 року.

Суддя Т.М. Брезіна