Справа № 805/4689/17-а
Суддя: Мозговая Н.А.
Дата ухвалення: 2018-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2018 р. Справа№805/4689/17-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Мозгової Н.А.

при секретарі: Синиці М.І.

за участю сторін:

представника позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: ОСОБА_2,

представника відповідача: ОСОБА_3,

представника відповідача: ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю БУДАРТЕЛЬ СХ65 до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання протиправними дій, визнання протиправним припису, визнання протиправною постанови, -

ВСТАНОВИВ:

20 грудня 2017 року позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю БУДАРТЕЛЬ СХ65, звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання протиправними дій відповідача, здійснених у формі інспекційного відвідування субєкта господарювання - ТОВ «Будартель СХ 65» у період часу з 15.11.2017 року по 16.11.2017 року; визнання протиправною постанови №05-23-3355/0021/0163 від 11.12.2017 року «про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами»; визнання протиправним припису №05-23-3355/0021-0007 від 01.12.2017 року.

В обґрунтування заявленого позову позивач наводить, що відповідачем 15-16.11.2017 року було здійснене інспекційне відвідування підприємства з приводу додержання законодавства про працю у 2017 році, за результатами якого складено відповідний акт. На підставі цього акту відповідачем була прийнята постанова про застосування штрафу у загальному розмірі 7 107 200 грн. та припис, яким відповідача зобовязано усунути виявлені під час перевірки порушення. Позивач не погоджується з правомірністю проведеного інспекційного відвідування, оскільки необхідне для цього рішення керівником відповідача не приймалося, а строк реалізації ухвали суду у кримінальному провадженні на момент перевірки скінчився.

Стосовно суті встановлених порушень позивач зазначає про відсутність на підприємстві неоформлених трудових відносин. Висновки відповідача про прикриття цивільно-правовими договорами праці 74-х власних робітників не відповідають положенням законодавства та спростовуються наданими позивачем доказами. Зокрема, позивачем надані договори підряду на виконання конкретного обсягу робіт, акти приймання-передачі робіт, докази розрахунку з виконавцями за ними. Предмет наведених договорів врегульований положеннями Цивільного кодексу України, а відповідні відносини вважаються цивільно-правовими, що узгоджується із Законами України «Про зайнятість населення», «Про загальнообовязкове державне страхування на випадок безробіття». Укладення та виконання цих договорів було повністю вільним, вони вважаються дійсними, поки їх недійсність не буде встановлена судом. Виконавці за договорами підряду не підпорядковуються правилам внутрішнього трудового розпорядку, виконують роботу з матеріалів замовника, що відповідає положенням Цивільного кодексу України. Щодо визначених відповідачем зауважень до оформлення відносин з цими підрядниками, позивач у відповіді на відзив та наданих у подальшому письмових поясненнях вказав на врегулювання ціни за договорами у додатках до них, Порядок відображення розрахунків з підрядниками - фізичними особами без статусу підприємців на одному і тому ж субрахунку 661, що й з працівниками підприємства за твердженням позивача обумовлений наказом «Про облікову політику». Відсутність у підрядників дозволів та ліцензій на проведення будівельних робіт позивач вважає недоведеним, оскільки відповідач не мав достатньо документів для висновку про належність обєктів, на яких проводилися роботи, за класом наслідків (відповідальності) до обєктів з середніми та значними наслідками згідно з Постановою КМ України №401 від 07.06.2017 року, а тому висновки про обовязкове ліцензування цих робіт є безпідставними. Щодо юридичної самостійності виконавців позивач зазначає, що усі його підрядники є дієздатними особами, контроль за їх роботою передбачений умовами договорів та відповідає ЦК України. Посилання відповідача на порушення умов договорів підряду, за якими позивач виступає виконавцем, а фізичні особи - субпідрядниками (їх залучення не погоджено з замовниками), а також зазначення цих фізичних осіб у переліку власних робітників, які надавалися позивачем у складі документів для участі у процедурах публічних закупівель, на його думку, не можна приймати до уваги, оскільки ці обставини не відображені у акті перевірки, а отже не були покладені в основу спірних рішень відповідача.

Щодо інших порушень, позивач з посиланням на Закон України «Про засади державної мовної політики» вказує на обовязковість виявлення бажання робітника при виборі другої мови (окрім української), якою підлягає заповненню трудова книжка. Робітник бажання щодо заповнення його трудової книжки російською мовою не виявив, а тому позивач не погоджується з твердженням про порушення ним вимог Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників.

Позивач також не згодний з висновками відповідача про виникнення у нього обовязку з проведення атестації робочих місць. На його думку відповідач не довів належність позивача до підприємств, де технологічний процес, використовуване обладнання, сировина та матеріали є потенційними джерелами шкідливих і небезпечних виробничих факторів, що можуть несприятливо впливати на стан здоров'я працюючих, а також на їхніх нащадків як тепер, так і в майбутньому.

Інші встановлені під час інспекційного відвідування порушення позивач по суті не оспорює (ст.2 Закону України «Про колективні договори і угоди» (на підприємстві не укладений колективний договір); ч.1 ст. 24 Закону України «Про оплату праці» (виплата заробітної плати працівникам за лютий 2017 року була здійснена одноразово, загальною сумою, без поділу на аванс та зарплату). Підставою для позовних вимог про визнання протиправними актів індивідуальної дії у повному обсязі позивач вважає порушенням процедури інспекційного відвідування.

Відповідач у заявах по суті справи заперечує проти задоволення позовних вимог з посиланням на їх необґрунтованість. Вказує, що на підставі ухвали Костянтинівського міськрайонного суду, листів органів прокуратури та Пенсійного фонду України, а також інформації, що була одержана з відкритих джерел, керівником відповідача був виданий наказ про проведення інспекційного відвідування позивача з приводу додержання ним вимог законодавства про працю за 2017 рік. За його результатами були встановлені порушення ч.1, 3 ст. 24 Кодексу Законів про працю України (працівники позивача були фактично допущені до роботи без укладення трудового договору); п.2.1 глави 2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників (до трудової книжки працівника, що стає на роботу вперше, відомості про прийняття на роботу російською мовою не занесені); ст.2 Закону України «Про колективні договори і угоди» (на підприємстві не укладений колективний договір); ч.1 ст. 24 Закону України «Про оплату праці» (виплата заробітної плати працівникам за лютий 2017 року була здійснена одноразово, загальною сумою, без поділу на аванс та зарплату); п.4 Порядку проведення атестації робочих місць за умовами праці, що затверджений Постановою КМ України №442 від 01.08.1992 (атестація робочих місць за попередні 5 років на підприємстві не проводилася).

В обґрунтування висновків про невиконання позивачем обовязку з оформлення трудових договорів 74-х осіб, з якими укладені цивільно-правові угоди, відповідач вказує декілька аргументів: договори підряду з вказаними особами не містять ціни, а також нормування витрат матеріалів замовника, що є обовязковим згідно з положеннями Цивільного кодексу України; фізичні особи не мають ліцензій на проведення будівельних робіт та дозволів на роботи підвищеної безпеки, що у сукупності з наявним у договорах правом позивача здійснювати нагляд за їх діяльністю свідчить про юридичну несамостійність виконавців, протиправне проведення робіт за ліцензіями та дозволами позивача; розрахунки з цими особами відображені у бухгалтерському обліку позивача на субрахунку 661, який відповідає розрахункам з працівниками, при цьому застосовуються табельні номери; допитані у якості свідків у кримінальному провадженні фізичні особи пояснили, що працюють у позивача у складі бригади, роботами керує працівник позивача, отримують заробітну плату на будівельному майданчику або в офісі позивача готівкою; роботи, що виконуються фізичними особами, властиві професіям та спеціальностям, що передбачені Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників та Класифікатором професій ДК003:2010; позивачем для участі у процедурах публічних закупівель подавалися довідки, згідно з якими фізичні особи включені в перелік робітників позивача; у порушення договорів підряду, за якими позивач є виконавцем, він письмово не узгоджував із замовниками залучення до виконання робіт субпідрядників - фізичних осіб.

З приводу інших порушень відповідач вказує, що Інструкція про порядок ведення трудових книжок працівників, що затверджена спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 N 58 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 р. за N 110), обовязкова до виконання позивачем. В її порушення позивач не заповнив розділ трудової книжки одного з робітників російською мовою.

Крім того, відповідач зазначає, що у штаті позивача працюють робітники виробництв, робіт, цехів, професій та посад, зайнятість на роботах в яких може надавати право на щорічну додаткову відпустку за Списком, що передбачений Постановою КМ України від 17 листопада 1997 р. N 1290. Також позивач має дозволи на використання обладнання, виконання робіт підвищеної небезпеки, ліцензію на проведення будівельних робіт. У сукупності таке свідчить про можливість існування у позивача факторів, що можуть несприятливо впливати на стан здоров'я працюючих, а також на їхніх нащадків як тепер, так і в майбутньому. Відтак відповідно до Закону України «Про охорону праці» та Постанови КМ України від 1 серпня 1992 р. N 442 Про Порядок проведення атестації робочих місць за умовами праці позивач зобовязаний проводити атестацію робочих місць щонайменше кожні 5 років, чого не було зроблено.

Ухвалою суду від 26 грудня 2017 року позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.

29 січня 2018 року позивачем усунено недоліки позовної заяви та ухвалою суду від 29 січня 2018 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено підготовче провадження на 24.01.2018 року.

24.01.2018 року у підготовчому засіданні оголошено перерву до 05.02.2018 року.

Ухвалою суду від 05.02.2018 року у задоволенні заяви позивачу про забезпечення позову відмовлено. У підготовчому засіданні оголошено перерву до 21.02.2018 року.

Ухвалою суду від 09.02.2018 року заяву Товариства з обмеженою відповідальністю БУДАРТЕЛЬ СХ65 про забезпечення позову задоволено.

Ухвалою суду від 21.02.2018 року продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів. У підготовчому засіданні оголошено перерву до 05.03.2018 року.

05.03.2018 року у підготовчому засіданні оголошено перерву до 27.03.2018 року.

27.03.2018 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 18 квітня 2018 року.

Представник позивача у судовому засіданні на позовних вимогах наполягав, просив задовольнити їх в повному обсязі.

Представники відповідачів у судовому засіданні заперечували проти задоволення позову.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, вважає, що позов підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДАРТЕЛЬ СХ65» є субєктом підприємницької діяльності - юридичною особою, ідентифікаційний код 35420049, у відповідності до вимог ст.43 Кодексу адміністративного судочинства України, здатний особисто здійснювати свої права та обовязки.

Відповідач - Головне управління Держпраці у Донецькій області є субєктом владних повноважень - територіальним органом Державної служби України з питань праці, діяльність якого регулюється Положенням про Головне управління (Управління)

Державної служби України з питань праці в області, що затверджене наказом Міністерства соціальної політики України від 27.03.2015 № 340 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 20 квітня 2015 р. за № 438/26883).

Відповідачем на підставі наказу №1970 від 09.11.2017 року в період з 15.11.2017 року по 16.11.2017 року проведено інспекційне відвідування додержання позивачем законодавства про працю та загальнообовязкове державне соціальне страхування, результати якої відображені у акті №05-23-3355/0021 (надалі - ОСОБА_1 перевірки, т. 3 а.с. 62-97).

Під час інспекційного відвідування відповідач дійшов висновків про порушення позивачем:

- ч.1, 3 ст. 24 Кодексу Законів про працю України (надалі - КзпП), а саме, працівники позивача були фактично допущені до роботи без укладання трудового договору (контракту) оформленого наказом чи розпорядженням уповноваженого органу, та повідомленням центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного соціального внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому КМ України;

- п.2.1 глави 2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, що затверджена спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 N 58 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 р. за N 110), а саме, до трудової книжки АУ №290583 ОСОБА_5 - працівника, що стає на роботу вперше, 5.09.2017 занесені відомості про прийняття на роботу у відповідному розділі на українській мові, однак російською мовою книжка у відповідному розділі не заповнена;

- ч.1 ст.11 КЗпП, ст.2 Закону України «Про колективні договори і угоди», а саме, на підприємстві не укладений колективний договір;

- ч.1, 2 ст. 115 КЗпП, ч.1 ст. 24 Закону України «Про оплату праці», а саме, виплата заробітної плати працівникам за лютий 2017 року була здійснена одноразово, загальною сумою, без поділу на аванс та зарплату, з порушенням проміжку часу, що перевищує 16 календарних днів;

- п.4 Порядку проведення атестації робочих місць за умовами праці, що затверджений Постановою КМ України від 1 серпня 1992 р. N 442, а саме, атестація робочих місць за попередні 5 років на підприємстві не проводилася.

Виходячи з висновків ОСОБА_1 перевірки, на підставі абз.2, 8 ч. 2 ст. 265 КЗпП відповідачем прийнята постанова №05-23-3355/0021/0163 від 11.12.2017 року, якою до позивача застосований штраф у розмірі 7 107 200 грн. (надалі - Постанова, т.2 а.с. 123).

Згідно з наданим відповідачем розрахунком, штраф за порушення ч.1, 3 ст. 24 КЗпП відповідно до абз.2 ч.2 ст. 265 КЗпП склав 7 104 000 грн. (74 працівники х 96 000 грн.), за порушення усіх інших нормативно-правових актів відповідно до абз.8 ч.2 ст. 265 КЗпП - 3 200 грн. (єдина сума за усю сукупність порушень) (т.3 а.с. 51).

Також, виходячи з тих самих висновків ОСОБА_1 перевірки та відповідно до п.п. 7 п. 6 Положення про державну інспекцію України з питань праці, затвердженого Указом

Президента України від 06.04.2011року №386 відповідачем був прийнятий припис №05-23-3355/0021-0007 від 01.12.2017 року (надалі - ОСОБА_6, т.1 а.с. 94).

Згідно з ним позивачеві приписано усунути вказані у ОСОБА_1 перевірки порушення, зокрема: допускати до роботи працівників після укладення трудового договору (контракту), оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та з повідомленням центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного соціального внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому КМ України; заповнити у відповідному розділі російською мовою трудову книжку АУ №290583 працівника ОСОБА_5; укласти колективний договір на підприємстві; здійснювати виплату заробітної плати працівникам ТОВ «Будартель СХ 65» не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів та не пізніше семі днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата; провести атестацію робочих місць на підприємстві.

Позивач оспорює вказані ОСОБА_6 та Постанову у повному обсязі.

Відповідно до ч.2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Оспорювані Постанова та ОСОБА_6 частково не відповідають наведеним вимогам, у звязку з чим позовні вимоги про визнання їх протиправними підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного:

З Постанови та розрахунку до неї від вбачається, що штраф у сумі 7 104 000 грн. застосований відповідачем на підставі абз.2 ч.2 ст. 265 КЗпП.

Згідно з ним юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

З аналізу гіпотези та диспозиції цієї норми слідує, що для визначення наявності складу передбаченого нею порушення, необхідно встановити наступні обставини:

- використання юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем найманої праці;

- фактичний допуск особи до роботи і наявність у неї статусу працівника;

- відсутність оформлення трудового договору (контракту) з вказаною особою.

До зайнятого населення відповідно до ч.1 ст. 4 Закону України «Про зайнятість населення» між інших належать особи, які працюють за наймом на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством.

З цього випливає, що праця за наймом може здійснюватися як за трудовим договором, так і на інших, передбачених законом умовах.

Як вбачається зі звітності позивача з ЄСВ, зокрема таблиць 5 «Відомості про трудові відносини осіб» та 6 «Відомості про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам» (т. 3 а.с. 191-250 - т.4 а.с. 1-22), у періоді, що перевірявся, позивач використовував працю найманих працівників з трудовою книжкою (категорія 1) та звітував про осіб, які виконують роботи за договорами цивільно-правового характеру (категорія 3).

З урахуванням цього, обставину використання позивачем найманої праці суд вважає доведеною.

Для встановлення наступної обставини слід визначити, чи дійсно зазначені у ОСОБА_1 перевірки 74 фізичні особи були фактично допущені позивачем до роботи та чи вважалися вони працівниками позивача.

Відповідно до ч.1 ст. 78 КАС України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Зі змісту заяв сторін по суті спору вбачається, що сторони не оспорюють проведення переліченими у ОСОБА_1 перевірки 74-ма фізичними особами робіт на обєктах, де позивач виступав підрядником (субпідрядником) при проведенні будівельних, монтажних та ремонтних робіт.

Таке відповідає наданим позивачем копіям договорів підряду та субпідряду (т.4 а.с. 23-73), договорів з вказаними фізичними особами (т.1 а.с. 103-197), актів виконаних робіт (т.1 а.с. 198-250, т.2 а.с. 1-120), у звязку з чим суд не має сумніву щодо достовірності вказаних обставин або добровільності їх визнання.

Відтак, суд вважає доведеною обставину фактичного допущення позивачем перелічених у ОСОБА_1 перевірки 74 фізичних осіб до проведення робіт.

Наступним є визначення, чи вважаються вказані фізичні особи працівниками позивача.

Визначення поняття «працівник» міститься у ст. 1 Закону України «Про професійний розвиток працівників». Згідно з ним працівник - фізична особа, яка працює за трудовим договором (контрактом) на підприємстві, в установі та організації незалежно від форми власності та виду діяльності або у фізичної особи, яка відповідно до законодавства використовує найману працю.

Згідно зі ст. 21 КЗпПУ трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Оформлення трудового договору відповідно до ч.1 ст. 24 КЗпПУ здійснюється як правило, в письмовій формі. У перелічених у неї випадках додержання письмової форми є обов'язковим. Про оформлення трудового договору також йдеться у частині 3 тієї самої статті, згідно з якою працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу.

Таким чином для висновку, чи вважаються перелічені у ОСОБА_1 перевірки 74 фізичні особи працівниками позивача встановленню підлягає факт укладення з ними

трудових договорів, оформлення яких відбувається шляхом видання (як правило - у письмовій формі) наказу чи розпорядження власника або уповноваженого ним органу.

Водночас, ч.3 ст. 24 КЗпПУ допускає застосування визначення «працівник» до особи, щодо якої відсутній належним чином оформлений трудовий договір. Це слідує із заборони допуску такої особи до роботи.

Аналіз положень наведених норм законодавства дозволяє дійти висновку, що окрім оформлення трудового договору можуть існувати інші ознаки виникнення у особи статусу працівника.

На користь такого висновку свідчить також абз.2 ч.2 ст. 265 КЗпПУ, яким передбачена відповідальність за відсутність оформлення трудового договору з працівником.

Зважаючи на це, для визначення наявності у особи статусу «працівник» за відсутності належного оформлення трудового договору мають встановлюватися інші ознаки, зокрема наявність взаємних прав та обовязків, що визначені законом як істотні при укладенні трудового договору.

Як вже зазначалося, згідно з положеннями ст. 21 КЗпПУ трудовим договором є угода, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Виходячи з цієї норми, ознаками наявності трудових відносин за відсутності оформленого трудового договору є прийняття працівником обовязків виконувати певну роботу, підлягати внутрішньому трудовому розпорядкові, а власником підприємства - обовязку виплачувати заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи. Ці обовязки складають істотні умови трудового договору. Похідними та повязаними з ними можуть біти інші права та обовязки, зокрема право на відпочинок, право на здорові і безпечні умови праці, тощо.

Як вбачається з ОСОБА_1 перевірки (узагальнено викладено на сторінці акту 33, т.3 а.с. 94), відповідач послався на встановлення ним вказаних вище ознак трудових відносин.

Так, у якості доказів прийняття фізичними особами обовязків виконувати певну роботу ним визначено виконання працівниками робіт, що властиві та виконуються за професією, спеціальністю, кваліфікацією та посадою, що передбачені Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників та Класифікатором професій ДК003:2010 (т.3 а.с. 88-92).

Відповідачем надані копії договорів з вказаними у ОСОБА_1 перевірки 74 фізичними особами (т.1 а.с. 103-197), актів виконаних робіт (т.1 а.с. 198-250, т.2 а.с. 1-120). Саме на підставі цих договорів відповідач дійшов висновку про виконання фізичними особами обовязків за професією.

Втім, такий висновок не відповідає змісту договорів. Пункт 1.1. договорів не визначає, що виконавець приймає зобовязання з виконання роботи за певною професією. У них зазначено, що фізична особа приймає на себе зобовязання виконати визначену у договорі роботу із зазначенням її індивідуальних ознак - виду робіт, їх обсягів та обєкту, на якому ці роботи повинні бути виконані.

Таке відповідає ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України), згідно з якою за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові (ч.1 ст. 583 ЦК України).

На відміну від цього, згідно з ч.1 ст. 21 КЗпПУ за трудовим договором працівник зобов'язується виконувати роботу.

Тобто ЦК України передбачає роботу як результат виконання зобовязань, у той час як КЗпПУ визначає роботу як процес виконання зобовязань особи.

Та обставина, що робота, як результат виконання договору підряду може бути виконана в процесі діяльності працівника певної професії не впливає на цивільну-правову природу підстав виникнення відносин між сторонами договору.

Прийняття переліченими у ОСОБА_1 перевірки 74 фізичними особами зобовязань виконати (а не виконувати) певну роботу беззаперечно підтверджується також тим, що на підтвердження виконання їх обовязків складені акти виконаних робіт, а не табелі обліку робочого часу чи інші документи щодо нормування праці. Даний висновок стосується усіх систем оплати праці, окрім відрядної, застосування якої у позивача не було встановлено під час інспекційного відвідування.

Що стосується такої обовязкової ознаки трудових відносин, як підпорядкування внутрішньому трудовому розпорядкові, у ОСОБА_1 перевірки відповідачем не зазначено жодних доводів.

У той самий час, у п. 2.2 кожного з договорів, укладених між переліченими у ОСОБА_1 перевірки 74 фізичних осіб з позивачем, прямо зазначено, що виконавець не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку.

Відтак, це є другою істотною ознакою, за якою спірні правовідносини не можуть бути віднесені до трудових.

Повязаним з обовязком підлягати правилам внутрішнього трудового розпорядку є право на відпочинок, яке включає перерви, вихідні дні, святкові й неробочі дні, відпустки. Відповідачем не встановлена наявність зобовязань, які б кореспондували цьому праву, як ознаки трудових відносин між 74 фізичними особами та позивачем.

Підпорядковування трудовій дисципліні є однією із суттєвих характеристик (істотних умов) трудового договору, а тому її відсутність сама по собі достатня для спростування твердження відповідача про належність спірних відносин до трудових.

Стосовно такої ознаки трудових відносин, як виплата заробітної плати, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про оплату праці» варобітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Водночас, ч.1 ст 837, ч.1 ст. 843 ЦК України встановлений відплатний характер договору підряду, згідно з яким замовник зобов'язується оплатити виконану роботу, ціна роботи або способи її визначення визначається у договорі підряду.

З наведеного вбачається, що у обох випадках (незалежно - робітник чи підрядник, заробітна плата чи винагорода за договором підряду) з певними застереженнями винагороджується виконана робота.

Зважаючи на це, при визначенні, чи відноситься винагорода, виплачена переліченим у ОСОБА_1 перевірки 74 фізичним особам до заробітної плати чи до оплати за договорами підряду, суд має виходити з документальних підстав таких виплат, а на наявності спору щодо них - з наявності чи відсутності інших відмінних ознак.

Відповідно до ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно з п. 3.1 наданих позивачем договорів, за виконання робіт за ними замовник виплачує виконавцю винагороду на підставі акту приймання-передачі виконаних робіт щомісячно. З цього слідує, що договором визначений спосіб визначення ціни робіт - шляхом періодичного складання актів, у яких вона і фіксується, та порядок сплати - на підставі актів за фактом здачі роботи.

З наданих позивачем копій актів приймання-передачі виконаних робіт (т.1 а.с. 198 -250, т.2 а.с.1-120) вбачається, що окрім змісту та обсягу виконаних робіт вони містять розрахунок вартості робіт та суму, що підлягає виплаті за вирахуванням утримань. Сторонами не заперечується відповідність зазначеного у актах розміру винагороди сумам, що були виплачені фізичним особам.

З урахуванням цього суд вважає документально підтвердженою наявність підстави для оплати роботи фізичним особам саме за цивільно-правовими договорами підряду.

Натомість доказів наявності підстав для виплати заробітної плати за трудовим договором судом не отримано.

Статтею 97 КЗпПУ встановлено, що оплата праці працівників здійснюється за погодинною, відрядною або іншими системами оплати праці. Оплата може провадитися за результатами індивідуальних і колективних робіт.

Форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами. Якщо колективний договір на підприємстві, в установі, організації не укладено, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний погодити ці питання з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), що представляє інтереси більшості працівників, а у разі його відсутності - з іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом.

Конкретні розміри тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок робітникам, посадових окладів службовцям, а також надбавок, доплат, премій і винагород встановлюються власником або уповноваженим ним органом з урахуванням вимог, передбачених частиною другою цієї статті.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства.

Статтею 85 КЗпПУ визначено, що норми праці - норми виробітку, часу, обслуговування, чисельності - встановлюються для працівників відповідно до досягнутого рівня техніки, технології, організації виробництва і праці. Норми праці згідно зі ст. 87 КЗпПУ встановлюються на невизначений строк і діють до моменту їх перегляду у зв'язку зі зміною умов, на які вони були розраховані.

З ОСОБА_1 перевірки та наданих сторонами під час розгляду справи доказів не вбачається встановлення відповідачем наявності визначених нормами законодавства документів, які б підтверджували встановлення системи оплати праці, нормування праці та нарахування коштів фізичним особам в залежності від виконання трудових обовязків стосовно визначених у ОСОБА_1 перевірки 74 осіб.

Такими доказами зокрема, але не виключно, могли бути документи щодо встановлення конкретних розмірів тарифних ставок (окладів) або відрядних розцінок вказаним робітникам, документи щодо виконання норми виробітку, часу, тощо.

Зважаючи на це, суд вважає недоведеною наявність у спірних правовідносинах підстав для оплати роботи фізичним особам саме за трудовим договором.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що окрім різних підстав, оплата роботи працівників відрізняється від оплати роботи підрядників наявністю передбачених КЗпПУ та Законом України «Про оплату праці» мінімальних державних та інших гарантій - мінімальної заробітної плати; оплати за роботу в надурочний час; у святкові, неробочі та вихідні дні; у нічний час; за час простою, який мав місце не з вини працівника; при виготовленні продукції, що виявилася браком не з вини працівника; працівників молодше вісімнадцяти років, при скороченій тривалості їх щоденної роботи; оплати щорічних відпусток; за час виконання державних обов'язків; для тих, які направляються для підвищення кваліфікації, на обстеження в медичний заклад; для переведених за станом здоров'я на легшу нижчеоплачувану роботу; переведених тимчасово на іншу роботу у зв'язку з виробничою необхідністю; при різних формах виробничого навчання, перекваліфікації або навчання інших спеціальностей; для донорів тощо.

Судом не встановлено у відносинах між позивачем та зазначеними у ОСОБА_1 перевірки 74-ма фізичними особами ознак наявності вказаних гарантій. Це додатково свідчить про відсутність підстав вважати виплачені ним кошти заробітною платою.

Суд не приймає до уваги посилання відповідача на відсутність у договорах підряду ціни робіт. Спосіб її визначення встановлений п. 3.1 договорів, що відповідає ч.1 ст. 843 ЦК України. Відповідні акти, якими визначається ціна, наявні в матеріалах справи, а тому ціна не може вважатися не визначеною. Крім того, навіть її відсутність не свідчила би про неукладеність цивільно-правових договорів підряду з огляду на приписи ч.1 ст. 843 ЦК України.

Єдиною підставою, яка за змістом ОСОБА_1 перевірки свідчить про віднесення виплачених відповідачем 74 спірним фізичним особам коштів до заробітної плати є відображення такої виплати у бухгалтерському обліку позивача за субрахунком 661 «Розрахунки по заробітній платі» (т.3 а.с. 92-93).

З посиланням на Інструкцію про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов'язань і господарських операцій підприємств і організацій, що затверджена наказом Міністерства фінансів України від 30 листопада 1999 р. N 291 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21 грудня 1999 р. за N 893/4186) відповідач стверджує, що застосування позивачем субрахунку 661 «Розрахунки за заробітною платою» рахунку 66 «Розрахунки за виплатами працівникам» при відображенні у бухгалтерському обліку виплати грошових коштів спірним особам підтверджує виплату ним саме заробітної плати.

Суд не погоджується з даними доводами відповідача на підставі наступного.

Субрахунки, як і більш загальне поняття - рахунки, передбачені Планом рахунків бухгалтерського обліку, що ведеться відповідно до вказаної вище Інструкції та згідно з її розділом 1 є складовою бухгалтерського обліку підприємства.

Частиною 3 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» передбачено, що інформація, яка міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов'язаних рахунках бухгалтерського обліку.

З цієї норми слідує, що записи у регістрах бухгалтерського обліку здійснюються по рахунках та субрахунках на підставі прийнятих до обліку первинних документів. Отже, відображення руху активів по цим рахункам є похідним від первинних документів. Тобто первинні документи, які містять інформацію про господарську операцію є підставою для її відображення на рахунках бухгалтерського обліку у відповідних регістрах, а не навпаки.

З урахуванням цього суд вважає, що відображення господарської операції певним чином у бухгалтерському обліку одного з її учасників не визначає юридичний зміст цієї операції, а тому не впливає на правову природу відносин між учасниками такої господарської операції.

Тому відображення позивачем розрахунків з фізичними особами у бухгалтерському обліку не може за законом визначати статус виплачених коштів.

На користь цього висновку свідчить також те, що Законом України «Про внесення змін до Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" щодо удосконалення деяких положень» N 2164-VIII від 05.10.2017 року частину 3 статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" доповнено абзацом третім, згідно з яким права і обовязки сторін, які виникають за результатами здійснення господарської операції, оформленої первинним документом відповідно до вимог цього Закону, не залежать від факту відображення її в регістрах та на рахунках бухгалтерського обліку.

Суд також не приймає до уваги посилання відповідача на трудовий характер спірних відносин внаслідок зазначення табельних номерів у відомостях на виплату грошей фізичним особам.

Форма вставного аркушу до відомості про виплату грошей, який містить стовбець 2 «'Табельний номеру», запроваджена Положенням про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, що затверджено Постановою Правління Національного банку України 15.12.2004 року N 637, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 13 січня 2005 р. за N40/10320 (у редакції, що діяла на час виплати грошей).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 цього Положення воно носить для позивача обовязковий характер.

Водночас, згідно з приміткою до вказаної форми, відомості про виплату грошей застосовується для видачі заробітної плати, інших виплат.

Тому оформлення виплат фізичним особам - підрядникам шляхом складанням відомостей про виплату грошей, які передбачають зазначення табельних номерів не є порушенням законодавства.

У письмових поясненнях від 05.03.2018 року відповідач вказує на застосування табельних номерів при складанні Форми П-5 «Табель обліку використаного робочого часу». Однак її ведення, так само як і складання будь-яких інших документів, що використовуються при нормуванні праці ним не встановлено.

Тому одна лише вказівка на табельні номери у документі, правомірно складеному при розрахунках з фізичними особами - підрядниками, не може вважатися ознакою виплати саме заробітної плати.

Судом встановлена підстава для здійснення виплат грошей зазначеним у ОСОБА_1 перевірки 74 фізичним особам, яка відповідає цивільно-правовій природі спірних відносин. Доводи відповідача не спростовують висновок суду, згідно з яким виплачені гроші не можуть вважатися заробітною платою.

Наступною істотною умовою трудового договору, наявність чи відсутність якої підлягає зясуванню у межах предмету доказування у даній справі, є прийняття підприємством зобовязань забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи.

У ОСОБА_1 перевірки зазначено, що фізичні особи здійснювали роботи за договорами цивільно-правового характеру з використанням матеріалів, допоміжних засобів та інструментів позивача (т.3 а.с. 88). Врегулювання у договорах або окремо норм витрат матеріалу, строків повернення його залишків та основних відходів, звіту про використання матеріалу, що передбачено п. 1, 2 ст. 840 ЦК України, відповідачем не встановлено. Тому він дійшов висновку про забезпечення позивачем фізичних осіб саме робочими місцями, що є ознакою трудових відносин.

Трудовим законодавством (п.3 ч.1 ст. 29 КЗпПУ) з цього приводу передбачено, що до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов'язаний визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами. Належна якість матеріалів та інструментів, необхідних для виконання роботи, і їх вчасне подання, статтею 88 того самого кодексу визначено як нормальні умови праці, які мають враховуватися при визначенні норми виробітку (норми часу) і норми обслуговування.

Цивільне законодавство, зокрема ст. 840 ЦК України також передбачає можливість виконання робіт з матеріалів замовника.

Тому забезпечення матеріалами робіт, що виконувалися вказаними у ОСОБА_1 перевірки 74 фізичними особами, не може бути визначальним для висновку про цивільний або трудовий характер відносин з ними.

У ОСОБА_1 перевірки відповідач посилається на ч.ч. 1, 2 ст. 840 ЦК України, згідно з якими якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу. Підрядник зобов'язаний надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок. Якщо робота виконується з матеріалу замовника, у договорі підряду мають бути встановлені норми витрат матеріалу, строки повернення його залишку та основних відходів, а також відповідальність підрядника за невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків.

У цій частині спору судом встановлено, що згідно з пунктами 2.1 договорів між позивачем та зазначеними у ОСОБА_1 перевірки 74-ма фізичними особами для виконання робіт за ними замовник забезпечує виконавця усім необхідним, що передбачено цим договором.

Пунктами 4.1 - 4.2 цих договорів встановлена відповідальність підрядника за невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків. Умов щодо норм витрат матеріалу, строків повернення його залишку та основних відходів договори не містять.

Суд вважає, що відсутність відображення у договорах цих останніх умов не впливає на можливість існування цивільно-правових зобовязань за ними.

Так, за приписами ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частиною 1 статті 837 ЦК України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Саме ці умови передбачені законом як істотні і повинні використовуватися при визначенні, укладений договір чи ні.

Тому відсутність у договорах з позивачем умов щодо норм витрат матеріалу, строків повернення його залишку та основних відходів не свідчить про неукладеність цих договорів. Отже, за ними виникають цивільні зобовязання, що має юридичне значення у даній справі.

Крім того, суд враховує наявність у сторін за договором права відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд, що передбачено ст.6 ЦК України, а також встановлену ст. 8 ЦК України у випадку неврегульованості відносин договором можливість застосування аналогії закону або аналогії права.

Підписання актів приймання-передачі робіт також може свідчити про погодження сторін за договором з належним виконанням робіт, що включає додержання норм витрат матеріалу, строків повернення його залишку та основних відходів.

Таким чином, висновки відповідача про існування між позивачем та зазначеними у ОСОБА_1 перевірки фізичними особами трудових відносин у звязку з відсутністю у договорах підряду умов, передбачених ч.1, 2 ст. 840 ЦК України, не ґрунтується на положеннях законодавства.

Відповідачем під час інспекційного відвідування не встановлено та у ОСОБА_1 не відображено інших обставин, які б свідчили про прийняття позивачем зобовязань забезпечувати умови праці спірних фізичних осіб. Тому судом встановлена відсутність такої ознаки укладення трудового договору.

Як вже зазначалося, за відсутності належного оформлення трудового договору, ознаками його укладення є прийняття працівником обовязків виконувати певну роботу, підлягати внутрішньому трудовому розпорядкові, а власником підприємства - обовязку виплачувати заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи.

Судом проаналізована та перевірена доказами кожна з цих істотних умов на предмет їх наявності у відносинах між позивачем та зазначеними у ОСОБА_1 перевірки 74-ма фізичними особами. За наслідками цього судом встановлена відсутність досягнення згоди та прийняття вказаних зобовязань наведеними особами.

Відтак, обставину наявності у них статусу «працівник» суд вважає недоведеною.

Як вже зазначалося раніше в мотивувальній частині даного рішення, судом був зроблений висновок, згідно з яким для визначення наявності передбаченого абз.2 ч.2 ст. 265 КЗпПУ складу правопорушення необхідно встановити наступні обставини: використання юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем найманої праці, фактичний допуск особи до роботи і наявність у неї статусу працівника, відсутність оформлення трудового договору (контракту) з вказаною особою.

Судом встановлена відсутність у спірних правовідносинах ознак статусу «працівник» у вказаних у ОСОБА_1 перевірки 74 фізичних осіб, а відтак і обовязку оформлення з ними трудових договорів у періоді, що перевірявся.

Відсутність складу правопорушення, передбаченого абз.2 ч.2 ст. 265 КЗпПУ, виключає правомірність застосування передбаченого ним штрафу до позивача, у звязку з чим підлягають задоволенню вимоги про визнання протиправними Постанови у частині застосування штрафу у сумі 7 104 000 грн. та ОСОБА_6 у частині зобовязання позивача допускати до роботи працівників після укладення трудового договору (контракту), оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та з повідомленням центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного соціального внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому КМ України.

Інші посилання відповідача на порушення законодавства та умов договорів у діяльності позивача або його підрядників - фізичних осіб не можуть впливати на висновки суду, оскільки наявність чи відсутність таких порушень не змінює обставин, що покладені в основу висновку про відсутність статусу «працівник» у фізичних осіб.

Суд не приймає до уваги посилання відповідача у ОСОБА_1 перевірки на те, що фактичний контроль та нагляд за процесом робіт з боку замовника позбавляє виконання робіт ризикованості та юридичної самостійності (т.3 а.с. 94).

Твердження відповідача про юридичну несамостійність та безризикованість як ознак, притаманних трудовим відносинам, не ґрунтується на нормах права, оскільки законодавець не використовує такі поняття при правовому регулюванні трудових відносин.

Згідно з ч.1 ст. 837 ЦК України виконавець за договором підряду приймає зобовязання на свій ризик виконати певну роботу. Право замовника за таким договором у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника, передбачене ч.1 ст. 849 того самого кодексу. Тому визначення у договорах підряду умов щодо нагляду відповідає Цивільному кодексу України та не виключає ризикованості виконання робіт за ними.

Здатність самостійно приймати цивільні обовязки, виконувати їх та нести відповідальність у разі їх невиконання вважається елементами цивільної дієздатності, що визначається ч. 1 ст. 30 ЦК України. Цивільну дієздатність має фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними. ЇЇ обсяг у залежності від віку та інших обставин врегульований ст.ст. 31-35 ЦК України і може бути обмеженим виключно у випадках і в порядку, встановлених законом.

Зокрема, щодо повнолітніх осіб таке обмеження відповідно до ст.ст. 36, 37 ЦК України здійснюється судом з призначенням піклування. Тільки у цьому випадку повнолітня фізична особа втрачає юридичну самостійність при прийнятті та виконанні цивільних зобовязань за договорами.

Відповідач не вказує на наявність судових рішень про обмеження цивільної дієздатності спірних 74 фізичних осіб, а тому твердження про їх юридичну несамостійність не ґрунтується на законі.

Так само не має правового підґрунтя твердження та висновки відповідача про здійснення фізичними особами робіт від імені позивача та на підставі його дозвільних документів.

Зокрема, відповідачем у ОСОБА_1 перевірки зазначено (т.3 а.с.87-88), що предметом спірних договорів є виконання робіт з будівництва житлових та нежитлових будівель за КВЕД 41.20. Відповідно до п.9 ч.1 ст.7, абз.1 ч.2 ст.9 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», абз.11 ч.1 ст.9 Закону України «Про містобудування», п.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва обєктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до обєктів із середніми та значними наслідками, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 2016 р. № 256 робота за спірними договорами підлягає ліцензуванню.

За твердженням відповідача фізичні особи - виконавці за цими договорами необхідних ліцензій та дозволів не отримували, здійснювали роботу від імені та на підставі дозвільних документів, отриманих позивачем для здійснення свого основного виду діяльності.

Надаючи правову оцінку таким твердженням, суд звертає увагу на те, що глава 61 підрозділу 1 розділу 3 книги 5 (ст.ст. 837-891) Цивільного кодексу України, яка регулює відносини підряду, не передбачає можливості виконання робіт «від імені та на підставі документів» іншої особи. Зокрема, відносини генерального підряду та субпідряду, які врегульовані ст. 838 ЦК України, не передбачають таких можливостей.

Відповідно до ч.3 ст. 837 ЦК України для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл. З цього прямо слідує неможливість законного здійснення підрядником (субпідрядником) окремих видів робіт за дозвільними документами іншої особи.

Крім того суд враховує, що відповідно до ч.ч. 6,7 ст. 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» контроль за наявністю у ліцензіатів (субєктів господарювання) ліцензій здійснюють державні органи, на які згідно із законом покладено функції контролю за наявністю ліцензій. Контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок.

Відповідач згідно з Переліком органів ліцензування, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 5 серпня 2015 р. № 609, Положенням про Державну службу України з питань праці, що затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 р. № 96, Положенням про Головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області, що затверджене наказом Міністерства соціальної політики України від 27.03.2015 № 340

(зареєстровано в Міністерстві юстиції України 20 квітня 2015 р. за №438/26883), не віднесений до органів, що здійснюють контроль за наявністю ліцензій на будівництво обєктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до обєктів із середніми та значними наслідками або за додержанням ліцензіатами вимог відповідних ліцензійних умов.

Зважаючи на це, зазначені вище висновки про обовязок фізичних осіб отримати ліцензії чи порушення позивачем вимог ліцензійних умов не належать до компетенції відповідача.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що наслідком наявності чи відсутності необхідних дозволів та ліцензій не може бути висновок про наявність чи відсутність трудових відносин.

Твердження про те, що фізичні особи, які без дозволів та ліцензій здійснюють відповідну господарську діяльність, набувають статусу «працівник» не ґрунтуються на положеннях законодавства. Відсутність дозвільних документів має інші правові наслідки.

Стосовно твердження відповідача про порушення з боку позивача умов договорів підряду та субпідряду, за якими останній виступає виконавцем, суд виходить з наступного.

Як вбачається з наданих відповідачем письмових пояснень від 07.03.2018 (т.4 а.с. 174-177), ним були проаналізовані умови договорів підряду та субпідряду між позивачем як виконавцем та замовниками - КП «Міст», ПРАТ «НКМЗ», ТОВ «Ріола-модуль ЛТД», Красногірською селищною радою, ДП «Савсервіс столиця», Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради, Міжнародною організацією з міграції при ООН. Згідно з ними залучення позивачем субпідрядників вимагає одержання письмової згоди замовника чи генерального замовника, наявності у них ліцензій у разі необхідності.

Відповідач стверджує, що відсутність таких погоджень свідчить про маскування позивачем трудових договорів під виглядом цивільно-правових угод з власними працівниками.

На підтвердження цього твердження відповідач також посилається на довідки, які позивач надавав для участі у процедурах публічних закупівель. Згідно з ними у переліку працівників, які можуть залучатися позивачем до виконання робіт, наявні прізвища та посади деяких з фізичних осіб, з якими укладені цивільно-правові угоди. Таким чином, позивач дезінформував замовників про його відповідність такому кваліфікаційному критерію, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Суд не може погодитися з правомірністю даних висновків відповідача.

По-перше, вирішення спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності між юридичними особами відповідно до п.1 ч.1 ст.20 Господарського процесуального кодексу України віднесено до юрисдикції господарських судів.

Саме ці суди за зверненням однієї із сторін договору вправі вирішувати питання дотримання його умов, при чому робити це за участі іншої сторони договору. Підстав для залучення до участі у даній адміністративній справі у якості третіх осіб перелічених вище замовників позивача суд не вбачає, оскільки з огляду на предмет спору правові наслідки його вирішення не вплинуть на права, обовязки чи охоронювані законом інтереси цих осіб.

Тому адміністративний суд у даній справі не вправі встановлювати факти порушення умов договорів його сторонами.

По-друге, відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частинами 1, 2 ст. 234 ЦК України встановлено, що правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином є фіктивним. Фіктивний правочин визнається судом недійсним.

Залежно від субєктного складу, відповідний спір підлягає розгляду тими самими господарськими судами або судами загальної юрисдикції в порядку цивільного або господарського судочинства.

З цього слідує, що у випадку укладення договору з метою замаскувати інші відносини, він може бути оспорений у суді та визнаний недійсним як фіктивний. До набрання законної сили таким судовим рішенням договір вважається правомірним.

Відповідачем не зазначено про наявність судових рішень про визнання недійсними договорів між позивачем та зазначеними у ОСОБА_1 перевірки фізичними особами. Відтак, він не вправі посилатися на їх фіктивність.

Наявності чи відсутності порушень договорів між позивачем та його замовниками, так само як і доводам щодо неправдивості довідок позивача про можливість залучення до робіт певних працівників, може бути надана оцінка у справах про недійсність фіктивних правочинів. Суд адміністративної юрисдикції в силу положень ст. 204 ЦК України підстав для висновків про таку фіктивність не має.

По-третє, документи, що підтверджують інформацію учасників закупівель про відповідність їх кваліфікаційним критеріям (наприклад, довідки чи інша інформація про осіб, які можуть бути залучені до робіт), не можуть бути підставою для виникнення трудових відносин. Вони складаються одноособово, не містять інформації щодо досягнення згоди за умовами, з якими закон повязує укладеність трудового договору. Відтак, їх наявність чи відсутність не впливає на зазначені вище висновки суду.

Суд не приймає до уваги посилання відповідача на ухвалу Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 11.10.2017 року, якою задоволено клопотання прокурора про проведення перевірки законодавства про працю у кримінальному провадженні №0000175 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 272 Кримінального кодексу України.

Як вбачається зі змісту даної ухвали, прокурор у клопотанні зазначив про отримані під час досудового розслідування свідчення 5 фізичних осіб, які аналогічні свідченням ОСОБА_7, який показав, що: він працює на підприємстві позивача з травня 2017 року; за спеціальністю він є теслею, однак працює «висотником»; навчання він не проходив, допуску до роботи не має; його робота полягає в утепленні стін будівлі на висоті; у його бригаді на висоті працюють 8 осіб; роботами керує ОСОБА_8; письмові наряди йому не надаються; заробітну плату отримує по місту будівництва чи в офісі позивача.

З посиланням на дані свідчення, відповідач у відзиві на позовну заяву вказує на існування на підприємстві позивача первинного трудового колективу (бригади), роботами якої керує ОСОБА_8. Члени цього колективу отримують заробітну плату, вважають, що працюють на підприємстві позивача, трудові договори з ними за твердженням відповідача протиправно не оформлені.

Безпосередньо протоколів допиту свідків у кримінальному провадженні №0000175 відповідач не надав. У ОСОБА_1 перевірки він не визначив їх підставою для власних висновків, а тому відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України не може посилатися на ці свідчення.

Водночас, підставою для звільнення від доказування відповідно до ч.6 ст. 74 КАС України є вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили.

Частиною 4 статті 9 КАС України встановлено, що суд вживає визначені законом заходи, необхідні для зясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

На виконання цього обовязку судом був отриманий вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 18.01.2018 у тому самому кримінальному провадженні №0000175 (справа №233/5831/17) (т.4 а.с. 205-207). Ним затверджена угода про визнання винуватості, укладена між прокурором Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_10 від 18 грудня 2017 року.

Останній визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 272 Кримінального кодексу України та йому призначене покарання у вигляді штрафу у розмірі 2550 гривень без позбавлення права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядних та адміністративно-господарських функцій.

Відповідно до ч.6 ст. 74 КАС України вирок суду у кримінальному провадженні є обовязковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 272 КК України, полягає у порушенні правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою на виробництві або будь-якому підприємстві особою, яка зобов'язана їх дотримувати, якщо це порушення створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров'ю потерпілого.

В даній адміністративній справі суд не розглядає правові наслідки дій чи бездіяльності ОСОБА_10 щодо порушенні правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою на виробництві. Мали такі дії (бездіяльність) чи ні - не має правового значення у даній адміністративній справі.

Відповідач при прийнятті спірної Постанови та ОСОБА_6 виходив з вчинення позивачем іншого правопорушення, яке полягає у неоформленні трудових договорів з працівниками підприємства. Такому правопорушенню за умов, оцінка яким не надається судом у даній справі, може відповідати інший склад кримінального правопорушення. А саме, ст.172 КК України - інше грубе порушення законодавства про працю, вирок за яким у даному випадку відсутній.

Таким чином, вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 18.01.2018 у кримінальному провадженні №0000175 (справа №233/5831/17) не впливає на вказані вище висновки суду про обґрунтованість частини позовних вимог.

Суд також звертає увагу на те, що твердження свідка, які наведені в ухвалі Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 11.10.2017 у кримінальному провадженні №0000175, не можуть бути витлумачені як такі, що виключають існування цивільно-правових відносин між ним та позивачем.

Як вбачається зі змісту ОСОБА_1 перевірки, відповідачем встановлено порушення п.2.1 глави 2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, що затверджена спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 року N 58 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 р. за N 110) (надалі - Інструкція), а саме, до трудової книжки АУ №290583 ОСОБА_5 - працівника, що стає на роботу вперше, 5.09.2017 року занесені відомості про прийняття на роботу у відповідному розділі на українській мові, однак російською мовою книжка у відповідному розділі не заповнена.

Виходячи з цього порушення відповідач у спірному ОСОБА_6 зобовязав позивача заповнити у відповідному розділі російською мовою трудову книжку АУ №290583 працівника ОСОБА_5

Штраф у сумі 3200 грн. за спірною Постановою відповідно до абз.8 ч.2 ст. 265 КЗпП застосований у тому числі і за це порушення (єдина сума визначена за усю сукупність порушень) (т.3 а.с. 51).

Матеріали справи містять копію трудової книжки ОСОБА_5 серії АУ №290583, датою заповнення якої зазначено 05.09.2017 рік. У даній трудовій книжці заповнений тільки розділ, який підлягає заповненню українською мовою. У розділі, що може бути заповнений російською мовою, відповідної інформації не міститься.

При вирішенні питання щодо наслідків відсутності заповнення трудової книжки російською мовою суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 10 Конституції України застосування мов в Україні гарантується Конституцією України та визначається законом.

Таким законом на момент заповнення трудової книжки був Закон України «Про засади державної мовної політики».

Рішенням Конституційного Суду України від 28 лютого 2018 року № 2-р/2018 у справі № 1-1/2018 цей закон визнаний неконституційним у звязку з порушенням порядку його прийняття.

Відповідно до ст. 152 Конституції України закони, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Як вбачається з копії спірної трудової книжки, вона заповнена 05.09.2017 року - в день прийняття ОСОБА_5 на роботу. Запис про звільнення у ній заповнений 23.11.2017 року. На той час Закон України «Про засади державної мовної політики» не був визнаний неконституційним, а тому вважався обовязковим для застосування.

Відповідно до ст.13 цього Закону паспорт громадянина України або документ, що його заміняє, і відомості про його власника, що вносяться до нього, виконуються державною мовою і поруч, за вибором громадянина, однією з регіональних мов або мов меншин України. Дія цього положення поширюється й на інші офіційні документи, що посвідчують особу громадянина України або відомості про неї (записи актів громадянського стану і документи, що видаються органами реєстрації актів громадянського стану, документ про освіту, трудова книжка, військовий квиток та інші офіційні документи), а також документи, що посвідчують особу іноземця або особу без громадянства, у разі наявності письмової заяви особи.

З даної норми Закону слідує, що записи у трудовій книжці виконуються державною мовою і поруч, за вибором громадянина, однією з регіональних мов або мов меншин України. Отже, для її правильного застосування слід встановити вибір ОСОБА_5 щодо заповнення трудової книжки російською мовою.

Відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач не довів суду волевиявлення ОСОБА_11 про заповнення трудової книжки російською мовою, а тому висновки відповідача про виникнення у позивача обовязку з такого заповнення є необґрунтованими.

Суд не приймає до уваги посилання відповідача на обовязкові до виконання положення пункту 2.1 Інструкції, відповідно до якого трудові книжки і вкладиші до них заповнюються у відповідних розділах українською і російською мовами.

Пунктом 3 розділу Х «Прикінцеві положення» Закону України «Про засади державної мовної політики» визначено, що до приведення у відповідність із цим Законом чинні нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону. Наведені положення п. 2.1 Інструкції суперечать ст. 13 Закону, оскільки не передбачали вибір громадянина при визначенні факультативної мови заповнення трудової книжки, а відтак не підлягали застосуванню.

Посилання відповідача на ч.3 ст. 10 Конституції України, згідно з якою в Україні гарантується вільний розвиток, використання і захист російської, інших мов національних меншин України не впливає на правомірність вказаних вище висновків суду, оскільки не обмежує використання російської мови. Таке використання впорядковано відповідно до ч.5 ст.10 Конституції України, згідно з якою застосування мов в Україні визначається законом.

Зважаючи на наведене, позовні вимоги у частині визнання протиправним ОСОБА_6 в частині зобовязання позивача заповнити у відповідному розділі російською мовою трудову книжку АУ №290583 працівника ОСОБА_5 підлягають задоволенню.

Наведене не можна вважати достатньою підставою для задоволення вимог про визнання протиправною спірної Постанови у частині застосування штрафу у сумі 3200 грн., оскільки цей штраф визначений у тому числі за інші порушення.

Крім зазначеного вище, відповідачем у ОСОБА_1 перевірки (стор.34 акту) також відображено порушення п.4 Порядку проведення атестації робочих місць за умовами праці, що затверджений Постановою КМ України №442 від 01.08.1992 року. А саме, атестація робочих місць атестаційною комісією, склад і повноваження якої повинні бути визначені наказом по підприємству за останні 5 років не проводилася.

При вирішенні спору у цій частині суд виходить з наступного.

Як було встановлено судом раніше, позивач використовував найману працю у тому числі робітників, що входили до штату підприємства.

У зв'язку з цим на позивача розповсюджується дія Закону України Про охорону праці, стаття 13 якого встановлює обов'язок роботодавця створити на робочому місці в кожному структурному підрозділі умови праці відповідно до нормативно-правових актів, а також забезпечити додержання вимог законодавства щодо прав працівників у галузі охорони праці.

З цією метою, відповідно до ч.2 того самого Закону роботодавець забезпечує функціонування системи управління охороною праці, а саме - організовує проведення аудиту охорони праці, лабораторних досліджень умов праці, оцінку технічного стану виробничого обладнання та устаткування, атестацій робочих місць на відповідність нормативно-правовим актам з охорони праці в порядку і строки, що визначаються законодавством, та за їх підсумками вживає заходів до усунення небезпечних і шкідливих для здоров'я виробничих факторів.

Пунктом 3 Постанови КМ України від 1 серпня 1992 р. N 442 Про Порядок проведення атестації робочих місць за умовами праці встановлений ябовязок керівників підприємств та організацій незалежно від форм власності й господарювання провести атестацію робочих місць, визначити за її результатами перелік робочих місць, виробництв, робіт, професій і посад з пільговим пенсійним забезпеченням та ознайомити з ним трудящих.

Дана норма Постанови має імперативний характер, вона не передбачає субєктів, яким проводити вказану атестацію не обовязково.

В той самий час, пункт 1 Порядку проведення атестації робочих місць за умовами праці, що затверджений тією самою Постановою, визначає, що атестація робочих місць за умовами праці (надалі - атестація) проводиться на підприємствах і організаціях незалежно від форм власності й господарювання, Яе технологічний процес, використовуване обладнання, сировина та матеріали є потенційними джерелами шкідливих і небезпечних виробничих факторів, що можуть несприятливо впливати на стан здоров'я працюючих, а також на їхніх нащадків як тепер, так і в майбутньому.

Ця норма Порядку передбачає звуження переліку підприємств, робочі місця на яких підлягають атестації, з чого можливий висновок про відсутність у інших підприємств обов'язку з її проведення.

Обидві з перелічених вище норм містяться у єдиній Постанові КМ України, отже мають однакову юридичну силу, прийняті одночасно, мають спільний предмет та суб'єктів правового регулювання. Тому при визначенні, яка з них підлягає застосуванню, суд застосовує телеологічний спосіб їх тлумачення, який передбачає врахування мети правової норми.

Відповідно до п. 2 Порядку проведення атестації робочих місць за умовами праці основна мета атестації полягає у регулюванні відносин між роботодавцем і працівниками у галузі реалізації прав на здорові й безпечні умови праці, пільгове пенсійне забезпечення, пільги та компенсації за роботу у несприятливих умовах.

Пунктом 3 Постанови КМ України від 1 серпня 1992 р. N 442 передбачено, що за результатами атестації визначається перелік робочих місць, виробництв, робіт, професій і посад з пільговим пенсійним забезпеченням.

З урахуванням цієї мети суд дійшов висновку, що атестація повинна проводитися на підприємствах і організаціях незалежно від форм власності й господарювання, де можливе виникнення відносин між роботодавцем і працівниками у галузі реалізації прав на здорові й безпечні умови праці, пільгове пенсійне забезпечення, пільги та компенсації за роботу у несприятливих умовах. Такий висновок не суперечить наведеним нормам Порядку, коло субєктів, які охоплюються таким висновком, відповідає змісту кожної з них.

До цих субєктів, зокрема, належать:

- підприємства, працівники яких зайняті повний робочий день на підземних роботах, на роботах з особливо шкідливими і особливо важкими умовами праці, - за списком № 1 виробництв, робіт, професій, посад і показників, затверджуваним Кабінетом Міністрів України (Постанова КМ України від 24 червня 2016 р. № 461);

- підприємства, працівники яких зайняті повний робочий день на інших роботах із шкідливими і важкими умовами праці, - за списком № 2 виробництв, робіт, професій, посад і показників, затверджуваним Кабінетом Міністрів України (Постанова КМ України від 24 червня 2016 р. № 461);

- підприємства, працівники яких працюють на виробництві, у цехах, за професіями і посадами із шкідливими і важкими умовами праці, зайнятість на роботах в яких дає право на щорічну додаткову відпустку (Постанова КМ України від 17 листопада 1997 р. N 1290).

Як вбачається зі штатного розкладу позивача на 2017 рік на підприємстві працювали робітники виробництв, робіт, цехів, професій та посад, зайнятість на роботах в яких за певних умов може надавати право на щорічну додаткову відпустку за Списком, що передбачений Постановою КМ України від 17 листопада 1997 р. N 1290. А саме - муляри (п. 32 розділу XI Будівництво, Інші будівельні і монтажні роботи Списку), плиточники (там само, п. 35), монтажник з монтажу сталевих та залізобетонних конструкцій (там само, п. 31), кранівник (там само, п. 34).

Ізолювальник з термоізоляції, ізолювальник на гідроізоляції та покрівельник рулонних покрівель та покрівель із штучних матеріалів, безпосередньо зайняті на роботах: із застосуванням склоповсті, скловати, скловолокна та шлаковати; з ізолювання гарячих поверхонь (котлів, трубопроводів) у приміщеннях; з ізолювання холодних поверхонь під час приготування та застосування гарячих сумішей мастик із поліхлорвінілових, бакелітових та бітумних матеріалів

Крім того, судом встановлена наявність виданого територіальним управлінням Держгірпромнагляду у Донецькій області дозволу №2049.13.14 від 23.07.2013 року на виконання позивачем робіт підвищеної безпеки: зварювальних, газополумяних робіт; робіт, що виконуються на висоті 5 метрів і більше над поверхнею грунту, з перекриття або робочого настилу, механічних підіймачів; робіт в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах; зведення, монтажу і демонтажу будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин.

Наведене у своїй сукупності свідчить про можливість виникнення відносин між позивачем і працівниками у галузі реалізації прав на здорові й безпечні умови праці, пільг та компенсацій за роботу у несприятливих умовах. Відтак, позивач належить до підприємств, які повинні проводити атестацію робочих місць за умовами праці в порядку, передбаченому Постановою КМ України від 1 серпня 1992 р. N442.

На підставі відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців судом встановлено, що датою запису в Єдиному державному реєстрі про проведення державної реєстрації юридичної особи є 27.11.2007 рік.

Водночас, пунктом 4 Порядку проведення атестації робочих місць за умовами праці атестація проводиться в строки, передбачені колективним договором, але не рідше, ніж один раз на пять років. Зважаючи на це, відповідач щонайменше один раз з моменту державної реєстрації мав провести атестацію робочих місць.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на не зазначення у ОСОБА_1 перевірки технологічних процесів, обладнання, сировини та матеріалів, які є потенційними джерелами шкідливих і небезпечних виробничих факторів на підприємстві позивача, не визначення відповідних робочих місць, робота на яких може несприятливо впливати на стан здоров'я працюючих, а також на їхніх нащадків як тепер, так і в майбутньому. Наявність чи відсутність таких факторів та робочих місць якраз і підлягає встановленню під час атестації для уникнення у подальшому спорів між працівником та роботодавцем з цього приводу.

За таких обставин суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог у частині визнання протиправним ОСОБА_6 у частині зобовязання позивача провести атестацію робочих місць на підприємстві.

З урахуванням наведеного, а також того, що позивач не оспорює по суті висновки ОСОБА_1 перевірки про порушення ч.1 ст.11 КЗпП, ст.2 Закону України «Про колективні договори і угоди» (щодо не укладення колективного договору); ч.1, 2 ст. 115 КЗпП, ч.1 ст. 24 Закону України «Про оплату праці» (щодо виплати заробітної плати одноразово, загальною сумою, без поділу на аванс та зарплату) позовні вимоги про визнання протиправною Постанови у частині застосування штрафу у сумі 3200 грн. задоволенню не підлягають.

За змістом позовних вимог позивач просить визнати протиправними дії відповідача, здійснені у формі інспекційного відвідування субєкта господарювання - ТОВ «Будартель СХ 65» у період часу з 15.11.2017 року по 16.11.2017 року.

В цій частині спору судом встановлено видання 09.11.2017 року керівником відповідача наказу №1970, згідно з яким у період з 15.11.2017 року по 16.11.2017 року вирішено провести інспекційне відвідування позивача з питань дотримання вимог законодавства про працю у 2017 році.

Правовою підставою для цього зазначені п.п. 3, 4 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 р. № 295 (надалі - Порядок здійснення контролю).

Зокрема у наказі зазначено, що за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 п. 5 (листів Костянтинівської місцевої прокуратури №90-12125вих-17 від 28.09.2017 року; ГУ Пенсійного фонду України в Донецькій області №11554/04-3 від 06.10.2017 року; ухвали Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 11.10.2017 року (справа №233/4779/17) та за рішенням суду (ухвала Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 11.10.2017 року).

За текстом ОСОБА_1 перевірки (арк. 16) містяться посилання на проведення інспекційного відвідування позивача на підставі п.п. 4 п.5 Порядку здійснення контролю. При визначенні фактичних та правових підстав для проведення інспекційного відвідування суд керується змістом наказу №1970 від 09.11.2017 року, а не ОСОБА_1 перевірки, оскільки останній складається за результатами відвідування, у той час як підстави визначаються до його початку.

Згідно з п.п. 3, 4 п. 5 Порядку здійснення контролю інспекційні відвідування проводяться:

3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту;

4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю.

Стосовно рішення суду як підстави для проведення інспекційного відвідування суд звертає увагу, що за змістом резолютивної частини ухвали Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 11.10.2017 року у справі №233/4779/17 про надання дозволу Головному управлінню Держпраці у Донецькій області на проведення перевірки позивача, вона підлягає виконанню протягом одного місяця з дня її винесення. Отже, перевірка (інспекційне відвідування) мала відбутися до 12.11.2017 року.

Виконання ухвали полягає у проведенні перевірки, а не прийнятті наказу про її проведення. Зважаючи на це, суд не приймає до уваги твердження відповідача про вчинення передбачених нею дій у межах строку виконання ухвали.

У строк до 12.11.2017 року відповідач не виконав ухвали Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області. Після цієї дати у відповідача були відсутні підстави виконання зазначеної ухвали.

В той самий час, ухвала суду містила інформацію, яка поряд з інформацією з листів Костянтинівської місцевої прокуратури №90-12125вих-17 від 28.09.2017 року, ГУ Пенсійного фонду України в Донецькій області №11554/04-3 від 06.10.2017 року як джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, могла бути проаналізована керівником відповідача. За результатами такого аналізу відповідно до п.п. 3 п. 5 Порядку здійснення контролю керівник органу контролю мав повноваження прийняти рішення про проведення інспекційного відвідування.

Ці повноваження мають діскреційний характер, залежать від субєктивного сприйняття інформації керівником відповідача, реалізуються на етапі до початку проведення інспекційного відвідування. Визнання їх наявності судом у даній справі не свідчить про погодження викладених у ОСОБА_1 перевірки висновків відповідача.

Зазначене рішення керівника міститься у наказі №1970 від 09.11.2017 року про проведення інспекційного відвідування, тому відповідач мав щонайменше одну підставу для проведення інспекційного відвідування позивача.

Твердження позивача про відсутність зазначеного рішення через його ненадання позивачеві для ознайомлення суд не приймає до уваги огляду на те, що оформлення такого рішення окремим письмовим документом не передбачене діючим законодавством.

Відповідно до ч.2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

У позовній заяві позивач просить визнати протиправними дії відповідача, здійснені у формі інспекційного відвідування, не конкретизуючи їх нічим, окрім часу проведення. Зважаючи на визнання судом наявності у відповідача повноважень з проведення інспекційного відвідування на підставі п.п. 3 п.5 Порядку здійснення контролю, зазначені вище позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Таким чином суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправною постанови №05-23-3355/0021/0163 від

11.12.2017 року «про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами» в частині штрафу у сумі 7 104 000 грн., визнання протиправним припису №05-23-3355/0021-0007 від 01.12.2017 року в частині зобовязання допускати до роботи працівників після укладення трудового договору (контракту), оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та з повідомленням центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного соціального внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому КМ України, в частині зобовязання позивача заповнити у відповідному розділі російською мовою трудову книжку АУ №290583 працівника ОСОБА_5В

Прийняті відповідачем ОСОБА_12 та ОСОБА_6 у цій частині порушують права та інтереси позивача, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Відповідно до п.2 ч.2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень. Заявлені позовні вимоги про визнання протиправними ОСОБА_6 та Постанови не містять вимоги про їх скасування.

Частиною 2 статті 9 КАС України суду надане право вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших субєктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку субєктів владних повноважень.

Зважаючи на висновки суду про задоволення позовних вимог про визнання частково протиправними ОСОБА_6 та Постанови, положення ст. 245 КАС України, суд вважає за необхідне вийти за межі заявлених позовних вимог та скасувати ОСОБА_6 та Постанову у частині, що відповідає задоволеним вимогам про їх протиправність.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем за платіжним дорученням №1956 від 18.12.2017 року був сплачений судовий збір у сумі у розмірі 1600 грн., платіжним дорученням №1957 від 18.12.2017 року - у розмірі 1600 грн., платіжним дорученням №1958 від 18.12.2017 року - у розмірі 1600 грн.

У звязку з відмовою в задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправними дій щодо проведення інспекційного відвідування та визнання протиправною постанови в сумі 3200 грн., судовий збір в розмірі 1653,30 грн. позивачу не відшкодовується (1600 грн. судовий збір стосовно вимог щодо визнання протиправними дій, 53,30 грн. судовий збір щодо визнання протиправною постанови в сумі 3200 грн. 0,05 % от 106 608 грн.).

З урахуванням висновків суду про визнання частково протиправним припису №05-23-3355/0021-0007 від 01.12.2017 року в частині зобовязання допускати до роботи працівників після укладання трудового договору (контракту), оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та з повідомленням центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного соціального внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, в частині зобовязання заповнити у відповідному розділі російською мовою трудову книжку АУ №290583 працівника ОСОБА_5 та визнання протиправною постанови №05-23-3355/0021/0163 від 11.12.2017 року в частині накладення штрафу у сумі 7 104 000 грн., з урахуванням сплати позивачем судового збору в розмірі 4800 грн., керуючись ст. 139 КАС України, відповідно до якої, судові витрати підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, то з відповідача по справі підлягає стягненню судовий збір в сумі 2 346,70 грн. за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «БУДАРТЕЛЬ СХ 65» (800 грн. - за позовними вимогами щодо визнання протиправним припису (50% від 1600 грн.) та 1546,70 грн. за позовними вимогами про визнання протиправною постанови (1600 грн. - 53,30 грн.).

Ухвалою від 29.12.2017 року сплату судового збору у сумі 105 008 грн. було відстрочено до ухвалення судового рішення у справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є субєктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. З огляду на задоволення вимог в частині визнання протиправною постанови «про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами» в частині штрафу у сумі 7 104 000 грн. з Головного управління Держпраці у Донецькій області за рахунок бюджетних асигнувань підлягає стягненню судовий збір у розмірі 105 008 грн. на користь Державного бюджету України.

Керуючись ст. ст. 2-15, 31-32, 72-80, 160-161, 168, 171, 173-183, 192-198, 210, 223-225, 227-229, 241-246, 250-251, 255, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «БУДАРТЕЛЬ СХ 65» (, місцезнаходження: 84102, Донецька область, м. Словянськ, вул. Дарвіна, 23 Б) до Головного управління Держпраці у Донецькій області (, місцезнаходження: 85302, Донецька область, м. Покровськ, вул. Прокофєва, 82) про визнання протиправним дії Головного управління Держпраці у Донецькій області у здійсненні інспекційного відвідування Товариства з обмеженою відповідальністю БУДАРТЕЛЬ СХ65 у період з 15.11.2017 року по 16.11.2017 року, визнання протиправним припису Головного управління Держпраці у Донецькій області №005-23-3355/0021-0007 від 01.12.2017 року, визнання протиправною постанови Головного управління Держпраці у Донецькій області №005-23-3355/0021/0163 від 11.12.2017 року - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпраці у Донецькій області №05-23-3355/0021-0007 від 01.12.2017 року в частині зобовязання допускати до роботи працівників на ТОВ «Будартель СХ 65» після укладання трудового договору (контракту), оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та з повідомленням центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного соціального внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпраці у Донецькій області №05-23-3355/0021-0007 від 01.12.2017 року в частині зобовязання Товариства з обмеженою відповідальністю «БУДАРТЕЛЬ СХ 65» заповнити у відповідному розділі російською мовою трудову книжку АУ №290583 працівника ОСОБА_5

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Донецькій області №05-23-3355/0021/0163 від 11.12.2017 року в частині накладення штрафу у сумі 7 104 000 грн.

У задоволенні інших позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Головного управління Держпраці у Донецькій області (85302, Донецька область, місто Покровськ, вулиця Прокофєва, будинок 82, ідентифікаційний ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «БУДАРТЕЛЬ СХ 65» (84102, Донецька область, місто Словянськ, вулиця Дарвіна, будинок 23Б, ідентифікаційний ) судовий збір у сумі 2 346 гривень 70 копійок.

Стягнути з Головного управління Держпраці у Донецькій області (85302, Донецька область, місто Покровськ, вулиця Прокофєва, будинок 82, ідентифікаційний ) за рахунок бюджетних асигнувань судовий збір у розмірі 105 008 грн. на користь Державного бюджету України.

Вступна та резолютивна частини рішення ухвалені у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 18 квітня 2018 року. Повний текст судового рішення складено 27 квітня 2018 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Донецький окружний адміністративний суд.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя Мозговая Н.А.