Справа № 826/16611/17
Суддя: Маруліна Л.О.
Дата ухвалення: 2018-04-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

17 квітня 2018 року № 826/16611/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Маруліної Л.О. за участі секретаря судового засідання Яцеленко Ю.О.,

представника позивача Касіяненко І.В. (довіреність №61 від 25.01.2018 року),

представника відповідача Зубенко М.О. (довіреність від 11.12.2017 року № 20-122/03-5071-нз),

представника третьої особи "ВМ Трейінг" Лахна Ю.О. (довіреність від 30.03.2018 року №б/н),

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:

за позовомПублічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"
до треті особиПостійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель ТОВ "ВМ Трейдінг", ТОВ "Авант-Гарде", ТОВ "АТ Механіка"
про визнання протиправним та скасування рішення ,
ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (далі також - позивач, філія «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (далі також - відповідач, Колегія АМКУ), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, ТОВ "ВМ Трейдінг", ТОВ "Авант-Гарде", ТОВ "АТ Механіка", в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить суд визнати протиправним та скасувати прийняте рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 01.12.2017 №8462-р/пк-пз в частині: встановлення підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Авант-Гарде» та зобов'язання замовника відмінити процедуру закупівлі ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.12.2017 року відкрито провадження у справі та призначено до попереднього судового розгляду.

Через канцелярію суду 17.01.2018 року позивачем подано заяву про уточнення позовних вимог.

Через канцелярію суду 18.01.2018 року відповідачем подано відзив на позовну заяву.

Через канцелярію суду 25.01.2018 року позивачем подано відповідь на відзив.

В попереднє судове засідання 29.01.2018 року з'явилися представники позивача та відповідача. Третіми особами, належним чином повідомленими про дату, час і місце розгляду справи, відповідно до рекомендованих поштових повідомлень про вручення, які містяться у матеріалах справи, явку представників не забезпечено.

Позивачем позовні вимоги підтримано. В обґрунтування позову, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, позивачем зазначено, що філією «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» оголошено про проведення процедури закупівлі, предметом якої є «Скріплення рейкове потужне типу КПП Р65; ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання», ідентифікатор № UA-2017-09-15-000999-а (далі також - Процедура закупівель). Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, трьома учасниками ТОВ "ВМ Трейдінг", ТОВ "Авант-Гарде", ТОВ "АТ Механіка" надано тендерні пропозиції для участі у Процедурі закупівель.

Так, відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій № 1137/635/-17-Т від 07.11.2017 року, тендерну пропозицію ТОВ «АТ Механіка» відхилено тендерним комітетом позивача, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», водночас, тендерні пропозиції ТОВ "ВМ Трейдінг", ТОВ "Авант-Гарде" визнано такими, що відповідають умовам тендерної документації, з огляду на що, тендерним комітетом позивача вирішено допустити останніх до подальшого аукціону, як таких, що відповідають технічним вимогам предмету закупівлі.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням тендерного комітету, ТОВ «АТ Механіка» звернулося до Колегії АМКУ зі скаргою від 10.11.2017 року № UA-2017-09-15-000999-а.b4 про порушення позивачем порядку проведення Процедури закупівлі, а саме, з причин відхилення пропозиції ТОВ «АТ Механіка» та незаконного допущення до аукціону ТОВ «Авант-Гарде».

За результатами розгляду скарги ТОВ «АТ Механіка», Колегією АМКУ винесено рішення від 01.12.2017 року №8462-р/пк-пз, яким зобов'язано Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" відмінити процедуру закупівлі - ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання CPV34940000-8. Скріплення рейкове потужне типу КПП Р65», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-09-15-000999-а з тих підстав, що Колегією АМКУ встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Авант-Гарде" умовам тендерної документації.

Позивач вважає, що під час розгляду скарги відповідач з власної ініціативи вийшов за межі викладених у скарзі вимог та наданої скаржником інформації, розглянувши інші, не зазначені у скарзі документи учасника ТОВ «Авант-Гарде». Вважає висновки відповідача щодо відповідності або не відповідності технічних умов тендерної пропозиції ТОВ «Авант-Граде» такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства, оскільки Колегія АМКУ, вирішуючи питання щодо відповідності/невідповідності пропозиції TOB «Авант-Гарде» умовам затвердженої замовником тендерної документації, зокрема, зазначила у рішенні : «…тендерна пропозиція TOB «Авант-Гарде» не відповідає умовам Документації, оскільки містить обмеження терміну обчислення гарантійного строку експлуатації скріплення проміжного типу КПП-5-65 не у відповідності до умов документації».

Позивач вважає висновок Колегії АМКУ необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки у скарзі ТОВ «АТ Механіка» зазначалося щодо перевірки Колегією АМКУ гарантійного строку експлуатування клеми пружної типу КП-5.2 проміжного скріплення , а не скріплення проміжного типу КПП-5-65, з огляду на що, вважає рішення Колегії АКМУ невмотивованим, неправомірним, яке порушує вимоги статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», та таким, що підлягає скасуванню, оскільки, рішення прийнято із порушенням вимог законодавства та перевищенням повноважень Колегією АКМУ при розгляді скарги.

Зокрема, позивачем звертається увага на те, що відповідачем порушено вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки відповідачем у рішенні не зазначено чи задоволено скаргу (повністю або частково) чи відмовлено в її задоволенні, оскільки тільки в разі задоволення скарги повністю або частково, орган оскарження має право зобов'язати замовника усунути порушення процедури закупівлі, в тому числі, за неможливості виправлення допущених порушень, відмінити процедуру закупівлі. Водночас, позивачем зазначено, що під час вирішення питання щодо відповідності або не відповідності технічних умов ТОВ «Авант-Граде», Комісією АМКУ не залучено експертів та спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями.

Відповідач, в свою чергу, проти позову заперечує. В обґрунтування своєї позиції зазначив, що через електронну систему закупівель до відповідача подано скаргу ТОВ «АТ Механіка» від 10.11.2017 року № UA-2017-09-15-000999-а.b4, в якій повідомлено про порушення позивачем порядку проведення Процедури закупівлі та просив зобов'язати позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АТ Механіка» та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ "Авант-Гарде".

Рішенням Колегії АМКУ від 15.11.2017 року №8021-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду. На веб-порталі Уповноваженого органу розміщено, зокрема, лист від 15.11.2017 року №20-29/07-4685-пз, відповідно до якого Колегією АМКУ філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» запропоновано надати пояснення по суті скарги, які, в свою чергу, позивачем надано засобами електронного зв'язку.

Під час вирішення скарги Колегією АМКУ розглянуто, зокрема, рішення позивача про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ «Авант-Гарде» на підставі тверджень скаржника у скарзі. ТОВ «АТ Механіка» у скарзі зазначено, що ТОВ «Авант-Гарде» надано Технічні умови, якими порушено вимоги Документації та інструкції щодо заповнення таблиці «Дані на товар».

Таким чином, скаржником повідомлено про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Авант-Гарде» умовам Документації в частині строку експлуатації щодо клем проміжного типу КП-5.

Також, відповідачем повідомлено, що листом від 28.11.2017 року №144 ТОВ «АТ Механіка» подано доповнення до скарги, в яких скаржником зазначено, що відповідно до Додатку 4 «Даних на товар» до Технічних умов та Технічних умов, наданих ТОВ «Авант-Гарде» у складі тендерної пропозиції, гарантійних строк запропонованого товару скріплення проміжні пружні КПП-5-65 для рейок Р-65 виробництва ТОВ «НВП Корпорація КРТ» обчислюється від дати впровадження виробів в експлуатування, але не пізніше 9 місяців від дати надходження виробів споживачу.

Відповідачем пояснено, що вищевикладене є предметом розгляду скарги в частині рішення позивача про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ «Авант-Гарде».

Колегією АКМУ встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Авант-Гарде» міститься документ «Дані на товар» від 21.09.2017 року, відповідно до якого учасник пропонує до постачання скріплення проміжні пружні типу КПП-5-65 для рейок Р-65 виробництва ТОВ «НВП Корпорація КРТ», виготовлені відповідно до ТУ У 35.2-8:2009. В документі «Дані на товар» у колонці 9 зазначено, що гарантійний термін експлуатації скріплень з моменту укладення в колію складає 100 млн. тонн пропущеного вантажу або три роки. Гарантійний строк обчислюється від дати впровадження виробів в експлуатування, але не пізніше 9 місяців від дати надходження виробів споживачу.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Авант-Гарде» містяться ТУ У 35.2-8:2009, відповідно до пункту 8.2 яких гарантійний термін експлуатації скріплень з моменту укладання в колію складає 100 млн. тонн пропущеного вантажу або три роки. Гарантійний строк обчислюється від дати впровадження виробів в експлуатування, але не пізніше 9 місяців від дати надходження виробів споживачу.

Отже, Колегією АКМУ встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Авант-Гарде» не відповідає умовам Документації, оскільки містить обмеження терміну обчислення гарантійного строку експлуатації продукції не у відповідності до умов Документації, з огляду на що, тендерну пропозицію ТОВ «Авант-Гарде» мало б було відхилено замовником (позивачем).

Крім того, відповідач вважає, що не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «Авант-Гарде» позивачем застосовано дискримінаційний підхід під час розгляду тендерних пропозицій учасників, а саме відхиливши пропозицію ТОВ «АТ Механіка», проте не відхиливши пропозицію ТОВ «Авант-Гарде», позивачем порушено принципи здійснення закупівель, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі». Зокрема, відповідач вважає, що не відмінивши Процедуру закупівлі, позивачем порушено вимоги статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на що, Колегією АМКУ прийнято рішення від 01.12.2017 року №8462-р/пк-пз, яким зобов'язано позивача відмінити Процедуру закупівлі.

Відповідач вважає, що рішення прийнято в межах повноважень, на підставі та у спосіб, передбачений Конституцією України та чинним законодавством.

Щодо твердження позивача стосовно не зазначення Колегією АМКУ висновку органу оскарження про наявність підстав для задоволення скарги частково, відповідачем зазначено, що таке твердження не відповідає дійсності, оскільки на останній сторінці рішення міститься висновок органу оскарження про наявність підстав для задоволення скарги частково.

Отже, на думку відповідача рішення Колегії АМКУ від 01.12.2017 року №8462-р/пк-пз є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення адміністративного позову - відсутні, з огляду на що, просить відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши позовні вимоги та уточнення до позовної заяви, заперечення відповідача проти позову, судом оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні до 19.03.2018 року для надіслання позивачем уточненого адміністративного позову учасникам справи, які, в свою чергу, мають надати суду свою позицію та міркування щодо уточненої позовної заяви.

Через канцелярію суду 14.02.2018 року позивачем подано зміни до позовної заяви.

В попереднє судове засідання 19.03.2018 року прибули представники позивача та відповідача, третіми особами, належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду, відповідно до рекомендованих поштових повідомлень, що містяться у матеріалах справи, участь представників не забезпечено.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.03.2018 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 26.03.2018 року.

У судове засідання 26.03.2018 року з'явилися представники позивача та відповідача.

Судом відкладено розгляд справи на 17.04.2018 року, оскільки судом не отримано відомостей про вручення третім особам повідомлення про дату, час та місце судового засідання.

У судове засідання 17.04.2018 року з'явилися представники сторін. Третіми особами, належним чином повідомленими про дату, час і місце розгляду справи, відповідно до рекомендованих поштових повідомлень про вручення, які містяться у матеріалах справи, явку представників не забезпечено.

Відповідно до частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України) в судовому засіданні 17.04.2018 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані матеріали, відповідно до пояснень позивача в позовній заяві та відзиву на позовну заяву відповідача, відповіді на відзив, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

З матеріалів справи судом встановлено, що філією «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» оголошено про проведення процедури закупівлі, предметом якої є «Скріплення рейкове потужне типу КПП Р65; ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання», ідентифікатор № UA-2017-09-15-000999-а.

Додатком «А» до копії тендерної документації (нової редакції) філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» щодо проведення відкритих торгів на закупівлю залізничного обладнання (скріплення рейкове), затвердженого 11.10.2017 року рішенням тендерного комітету філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця», що міститься у матеріалах справи, визначено технічні характеристики пружних рейкових скріплень, а саме, що відповідно до пункту 1.1. скріплення повинні поставлятися комплектно, та що до одного комплекту входять: клема пружна - 2 шт., вкладиш ізолюючий - 2 шт. та прокладка підрейкова - 1 шт. Зокрема, відповідно до пункту 1.4. гарантійний строк експлуатації скріплень з моменту укладання в колію 100 млн. тон пропущеного вантажу або три роки з початку експлуатації, залежно від того гарантійне напрацювання чи строк гарантійного експлуатування буде досягнуто пізніше.

Додатком 4 до копії тендерної документації (нової редакції) філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» щодо проведення відкритих торгів на закупівлю залізничного обладнання (скріплення рейкове), затвердженого 11.10.2017 року рішенням тендерного комітету філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» визначено «Дані на товар». Відповідно до Інструкції щодо заповнення таблиці Додатку 4, зокрема, зазначено, що у колонці 9 вказується гарантійний термін експлуатації продукції (без слів «не більше», «не менше») від дати введення продукції в експлуатацію. Гарантійні терміни експлуатації не повинні бути менші, ніж передбачено нормативно-технічною документацією на її виготовлення та виробником.

Трьома учасниками ТОВ "ВМ Трейдінг", ТОВ "Авант-Гарде", ТОВ "АТ Механіка" надано тендерні пропозиції для участі у Процедурі закупівель.

Відповідно до копії протоколу розгляду тендерних пропозицій №1137/635/-17-Т від 07.11.2017 року, що міститься у матеріалах справи, за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «АТ Механіка» визнано такою, що не відповідає умовам тендерної документації на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Тендерні пропозиції ТОВ «ВМ Трейдін» та ТОВ «Авант-Гарде» тендерним комітетом позивача визнано такими, що відповідають умовам тендерної документації, технічним характеристикам згідно з листом Департаменту колії та споруд від 24.10.2017 року №ЦП-7/1174, з огляду на що, тендерним комітетом вирішено допустити до подальшого аукціону, як такі, що відповідають технічним вимогам до предмету закупівлі, встановленим в тендерній документації, пропозиції ТОВ «ВМ Трейдінг» та ТОВ «Авант-Гарде».

З матеріалів справи судом встановлено, що через електронну систему закупівель до Колегії АМКУ подано скаргу ТОВ «АТ Механіка» від 10.11.2017 року № UA-2017-09-15-000999-а.b4 про зобов'язання філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АТ Механіка» та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ "Авант-Гарде".

В якості додатків до скарги ТОВ «АТ Механіка» долучено акт прийняття до серійного виробництва «Скріплення безпідкладочні пружні проміжні типу КПП-1» до ТУ У 30.2-3:2013 від 07.12.2013 року, акт прийняття дослідних зразків «Скріплення безпідкладочні пружні проміжні типу КПП-1» до ТУ У 30.2-3:2013 від 06.12.2013 року, повна сканована копія технічних умов на комплект скріплення, довідка про досвід виконання аналогічних договорів « 1/11 від 11.10.2017 року від ТОВ «Авант-Гарде».

На веб-порталі Уповноваженого органу розміщено лист від 15.11.2017 року №20-29/07-4685-пз, що підтверджується копією скрін-шоту, долученого до матеріалів справи, відповідно до якого Колегією АМКУ запропоновано філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» надати пояснення по суті скарги, які, в свою чергу, позивачем надано засобами електронного зв'язку.

Рішенням Колегії АМКУ від 15.11.2017 року №8021-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.

Листом від 28.11.2017 року №144 ТОВ «АТ Механіка» подано додаток до скарги, в якому зазначено про висновки скаржника щодо пропозиції ТОВ «Авант-Гарде», яка, на думку останнього, не відповідає Документації, оскільки містить обмеження терміну обчислення гарантійного строку експлуатації продукції не у відповідності до умов Документації, додатки відсутні.

Рішенням Колегії АМКУ від 01.12.2017 року №8462-р/пк-пз встановлено правомірність відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ «АТ Механіка», в зв'язку з чим, Колегією АМКУ встановлено відсутність підстав для задоволення скарги ТОВ «АТ Механіка» в цій частині.

Щодо не згоди ТОВ «АТ Механіка» із рішенням філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ «Авант-Гарде», Колегією АМКУ зазначено наступне.

Під час вирішення цієї частини скарги, предметом дослідження Колегією АМКУ була тендерна пропозиція ТОВ «Авант-Гарде», а саме, документ «Дані на товар» від 21.09.2017 року, відповідно до якого учасник пропонує до постачання скріплення проміжні пружні типу КПП-5-65 для рейок Р-65 виробництва ТОВ «НВП Корпорація КРТ», виготовлені відповідно до ТУ У 35.2-8:2009.

Судом встановлено, що підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Авант-Гарде» скаржник вбачає у поданих ТОВ «Авант-Гарде» документах, а саме у невідповідності наданих останнім технічних умов «Клеми проміжні типу КП -5 проміжного скріплення типу КПП-5 ТУ У 35.2-9:2017» Додатку 4 «Дані на товар» Тендерної документації, що підтверджено копією скарги, що міститься у матеріалах справи.

Відповідачем у відзиві зазначено, що з огляду на те, що клеми проміжні типу КП-5 є окремим елементом продукції, що закуповується, Колегією не встановлювалося невідповідність технічним вимогам тендерної документації ТОВ «Авант-Гарде» в частині клем проміжного типу КП-5, проте в оскарженому рішенні такий висновок не зазначено.

З приводу гарантійного строку експлуатації скріплень тендерної пропозиції ТОВ «Авант-Гарде», про які скаржником ТОВ «АТ Механіка» зазначено у листі від 28.11.2017 року №144 ТОВ «АТ Механіка» у додатку до скарги, відповідно до оскаржуваного рішення, Колегією АМКУ встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Авант-Гарде» містяться ТУ У 35.2-8:2009, відповідно до пункту 8.2 яких гарантійний термін експлуатації скріплень з моменту укладання в колію складає 100 млн. тон пропущеного вантажу або три роки. Гарантійний строк обчислюється від дати впровадження виробів в експлуатування, але не пізніше 9 місяців від дати надходження виробів споживачу.

Проте, Колегією зазначено, що в умовах Документації, а саме документі «Дані на товар» у колонці 9, гарантійний термін експлуатації скріплень з моменту укладення в колію складає 100 млн. тон пропущеного вантажу або три роки. Гарантійний строк обчислюється від дати впровадження виробів в експлуатування, але не пізніше 9 місяців від дати надходження виробів споживачу. З огляду на що, Колегія АКМУ дійшла висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «Авант-Гарде» не відповідає наведеним вище умовам Документації, оскільки містить обмеження терміну обчислення гарантійного строку експлуатації продукції не у відповідності до умов Документації.

Також, Колегією АКМУ досліджувалося довідка ТОВ «Авант-Гарде» від 11.10.2017 року №1/11 на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, а саме про постачання двом приватним підприємствам дизельного палива код ДК 021:2015:09130000-9 - Нафта і дистиляти, ТОВ «Дженко-Ю» - прокладки підрейкові, прокладки нашпальні, ТОВ «Браш» - скріплення рейкове, оскільки відповідно до твердження ТОВ «АТ Механіка», ТОВ «Авант-Гарде» не надало інформації про виконання аналогічних договорів з постачання залізничного обладнання 021:2015:34940000-8.

Під час розгляду зазначеного питання Колегією АКМУ встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Авант-Гарде» міститься довідка про досвід виконання аналогічних договорів від 11.10.2017 року №1/11, в якій міститься інформація, зокрема, про договір від 14.08.2017 року, укладений з ТОВ «Браш», предметом якої є скріплення рейкове, з огляду на що, Колегією АКМУ не встановлено підстав для задоволення скарги в цій частині.

Щодо твердження ТОВ «АТ Механіка» про фіктивність договорів, укладених між ТОВ «Авант-Гарде» із ТОВ «Дженко-Ю» та ТОВ «Браш», Колегію АКМУ залишено без розгляду скаргу в цій частині.

Проте, враховуючи те, що Колегією АКМУ в мотивувальній частині рішення встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Авант-Гарде» умовам Документації та визнана такою, що мала б бути відхиленою позивачем, відповідач дійшов висновку, що філією «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» порушено вимоги статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та застосовано до ТОВ «АТ Механіка» дискримінаційних підхід, з огляду на що, зазначено про наявність підстав часткового задоволення скарги ТОВ «АТ Механіка».

Рішенням від 01.12.2017 року №8462-р/пк-пз Колегія АКМУ постановила зобов'язати Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Центр забезпечення виробництва» відмінити процедуру закупівлі ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання CPV34940000-8. Скріплення рейкове потужне типу КПП Р65», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-09-15-000999-а.

Вважаючи оскаржуване рішення в частині встановлення підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Авант-Гарде» та зобов'язання замовника відмінити процедуру закупівлі ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання таким, що базується на суб'єктивному роз'ясненні та тлумаченні умов тендерної документації, прийнятим не у межах повноважень та не у спосіб, визначений Законом України «Про публічні закупівлі», позивач звернувся до суду.

Всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позов, відзив, відповідь на відзив, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до статті 19 Конституції України (із змінами) органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статі 7 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон № 922-VIII) встановлено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Відповідно до абзаців першого, другого, четвертого частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту. Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до абзаців першого, шостого статті 121 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (із змінами і доповненнями) (далі - Закон № 3659-XII) постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб. Постійно діючу адміністративну колегію очолює перший заступник або заступник Голови Антимонопольного комітету України. Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок оскарження процедури закупівель передбачено статтею 18 Закону № 922-VIII.

Частиною першою статті 18 Закону № 922-VIII встановлено, що скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію: дата та час подання скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель; номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу. Скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім'я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб'єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб'єкта оскарження та їх обґрунтування.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження. Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.

Відповідно до частини другої статті 18 Закону № 922-VIII скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п'яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

З аналізу норм законодавства слід дійти висновку, що метою звернення учасника процедури закупівлі до суб'єкта оскарження є захист своїх прав та охоронюваних законом інтересів, які порушено внаслідок рішення, дій чи бездіяльності замовника, що суперечить законодавству у сфері публічних закупівель та, внаслідок яких, порушено право чи законні інтереси третьої особи.

Отже, судом встановлено, що через електронну систему закупівель до Колегії АКМУ подано скаргу ТОВ «АТ Механіка» від 10.11.2017 року № UA-2017-09-15-000999-а.b4 про зобов'язання філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АТ Механіка» та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ "Авант-Гарде", до якої в якості додатків ТОВ «АТ Механіка» долучено акт прийняття до серійного виробництва «Скріплення безпідкладочні пружні проміжні типу КПП-1» до ТУ У 30.2-3:2013 від 07.12.2013 року, акт прийняття дослідних зразків «Скріплення безпідкладочні пружні проміжні типу КПП-1» до ТУ У 30.2-3:2013 від 06.12.2013 року, повна сканована копія технічних умов на комплект скріплення, довідка про досвід виконання аналогічних договорів « 1/11 від 11.10.2017 року від ТОВ «Авант-Гарде».

На веб-порталі Уповноваженого органу розміщено лист від 15.11.2017 року №20-29/07-4685-пз.

Рішенням Колегії АКМУ від 15.11.2017 року №8021-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.

Відповідно до пункту 10 частини восьмої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

З аналізу норми вбачається, що орган оскарження не наділено повноваженнями виходити за межі скарги та тієї інформації, яку подано скаржником, зокрема, не наділено повноваженнями самостійно виявляти інші порушення.

Відповідно до прохальної частини скарги, ТОВ «АТ Механіка» просить, зокрема, зобов'язати замовника скасувати своє рішення про допущення ТОВ «Авант-Гарде» до аукціону, оформлене протоколом №1137/635/-17-Т від 07.11.2017 року.

Судом з матеріалів справи встановлено, що ТОВ «АТ Механіка» у скарзі зазначено, що ТОВ «Авант-Гарде» у складі тендерної пропозиції надано документ «Дані на товар», де у колонці №9 вказано гарантійний термін експлуатації продукції (клеми проміжного типу КП-5 проміжного скріплення типу КПП-5 ТУ У 35.2-9:2017), який складає « 100 млн. тонн пропущеного вантажу, але не більше трьох років», що на думку ТОВ «АТ Механіка» суперечить вимогам тендерної документації.

ТОВ «АТ Механіка» у скарзі просило перевірити умови визначення гарантійного терміну експлуатації виключно складової елементу скріплення - клема пружна типу КП-5.2 проміжного скріплення, яку виготовлено відповідно до ТУ У 35.2-9:2007, яка входить у комплект скріплення рейкового.

Проте, під час вирішення скарги Колегією АМКУ розглянуто умови визначення гарантійних термінів експлуатації не клем, як про те зазначав ТОВ «АТ Механіка», а скріплень проміжних пружних типу КПП-5-65 для рейок Р-65; ДК 021:2015:34940000-8 залізничне обладнання, виготовлено відповідно до ТУ У 35.2-8:2009.

Відповідно до пункту 1.1 Додатку А Технічної характеристики до пружинних рейкових скріплень тендерної документації, скріплення повинні поставлятися комплектно. До складу одного комплекту входять: клема пружна - 2 шт., вкладиш ізолюючий - 2 шт., прокладка підрейкова - 1 шт.

З огляду на вищевикладене, тендерна документація не містить вимог щодо гарантійних термінів експлуатації окремих елементів предмету закупівлі, а тому ці елементи не підлягають оцінці окремо один від іншого, що підтверджено Технічною документацією та не заперечується відповідачем.

Отже, Колегією АМКУ у рішенні не зазначено щодо розгляду питання гарантійного терміну експлуатації продукції (клеми проміжного типу КП-5 проміжного скріплення типу КПП-5 ТУ У 35.2-9:2017), про що зазначалося ТОВ "АТ Механіка" у скарзі, як не зазначено висновків та наслідку розгляду скарги в цій частині.

Щодо дослідження Колегією АМКУ тверджень скаржника ТОВ «АТ Механіка» про невідповідність вимог ТОВ «Авант-Гарде» тендерної документації щодо постачання скріплення проміжні пружні типу КПП-5-65 ТОВ «Авант-Гарде» в рішенні Колегією АМКУ зазначено, що «у складі тендерної пропозиції ТОВ «Авант-Гарде» міститься документ «Дані на товар» від 21.09.2017 року, відповідно до якого учасник пропонує до постачання скріплення проміжні пружні типу КПП-5-65 для рейок Р-65 виробництва ТОВ «НВП Корпорація КРТ», виготовлені відповідно до ТУ У 35.2-8:2009. В документі «Дані на товар» у колонці 9 зазначено, що гарантійний термін експлуатації скріплень з моменту укладення в колію складає 100 млн. тон пропущеного вантажу або три роки. Гарантійний строк обчислюється від дати впровадження виробів в експлуатування, але не пізніше 9 місяців від дати надходження виробів споживачу.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Авант-Гарде» містяться ТУ У 35.2-8:2009, відповідно до пункту 8.2 яких гарантійний термін експлуатації скріплень з моменту укладання в коліно складає 100 млн. тон пропущеного вантажу або три роки. Гарантійний строк обчислюється від дати впровадження виробів в експлуатування, але не пізніше 9 місяців від дати надходження виробів споживачу.

Враховуючи викладене, Колегією АМКУ зроблено висновок, що тендерна пропозиція ТОВ «Авант-Гарде» не відповідає умовам Документації, оскільки містить обмеження терміну обчислення гарантійного строку експлуатації продукції не у відповідності до умов Документації».

Судом встановлено, що відповідно до пункту 1.4 Додатку А «Технічні характеристики до потужних рейок скріплень» тендерної документації гарантійний строк експлуатації скріплень з моменту укладення в колію - 100 млн. тон пропущеного вантажу або три роки з початку експлуатації, залежно від того гарантійне напрацювання чи строк гарантійного експлуатування буде досягнуто раніше.

Інструкція щодо заповнення таблиці «Дані на товар» Додатку № 4 тендерної документації передбачає, що у колонці 9 вказується гарантійний термін експлуатації продукції без слів «не більше», «не менше» від дати введення продукції в експлуатацію.

Відповідно до пункту 1.4 Тендерної документації предметом закупівлі є скріплення рейкове ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання CPV34940000-8.

Відповідно до Додатку №1 Тендерної документації найменування продукції, що закінчується - скріплення рейкове пружне типу КПП-Р65.

Тендерна пропозиція ТОВ «Авант-Гарде» містить документ «Дані на товар», в якому відповідно до Інструкції у колонці 3 зазначено повне найменування продукції згідно з нормативної документації скріплення проміжні пружні типу КПП-5-65 для рейок Р-65.

У колонці 9 документу «Дані на товар» ТОВ «Авант-Гарде» зазначено гарантійний строк експлуатування скріплень з моменту укладення в колії складає: 100 млн. тонн пропущеного вантажу або три роки. Гарантійний строк обчислюється від дати впровадження виробів до експлуатування, але не пізніше дев'яти місяців від дати надходження виробів споживачу, що відповідає вимогам пункту 1.4 Тендерної документації.

Отже, судом встановлено, що порядок обчислення гарантійних строків не встановлено умовами тендерної документації позивача, з огляду на що, висновок Колегії АМКУ про те, що пропозиція ТОВ «Авант-Гарде» не відповідає наведеним вище гарантійним умовам Документації, оскільки містить обмеження терміну обчислення гарантійного строку експлуатації продукції не у відповідності до умов Документації, не відповідає фактичним обставинам, оскільки зазначений учасником гарантійний термін експлуатації продукції повністю відповідає тендерній документації позивача.

Відповідно до пункту 10 частини восьмої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов'язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб'єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

З огляду на що, суд звертає увагу, що вирішуючи питання щодо відповідності технічних умов, відповідачем не залучено експертів або спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями, що підтверджує порушення відповідачем в частині прийняття обґрунтованого рішення.

Щодо твердження позивача стосовно не зазначення відповідачем у резолютивній частині рішення висновку щодо часткового задоволення скарги, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 9 частини восьмої статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до пункту 11 частини восьмої статті 18 Закону № 922-VIII Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника. Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

З тексту оскаржуваного рішення вбачається, що у мотивувальній частині рішення зазначено: «Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково», проте в резолютивній частині рішення зазначено: «Зобов'язати публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Центр забезпечення виробництва» відмінити процедуру закупівлі - ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання CPV34940000-8 Скріплення рейкове потужне типу КПП Р65 оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу № UA-2017-09-15-000999-а» та зазначено строк оскарження такого рішення.

З огляду на те, що резолютивна частина рішення має містити повний висновок щодо розгляду скарги, в разі, якщо її задоволено повністю або частково або відмовлено у задоволенні повністю або частково, суд дійшов висновку, що Колегією АМКУ порушено вимоги з оформлення рішення органу оскарження.

Відтак, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з квитанцією від 14.12.2017 року №17-16092 позивачем сплачено судовий збір в сумі 1 600 грн. 00 коп. Відтак, з огляду на задоволення позову, суд дійшов висновку про присудження на користь позивача суми сплаченого ним судового збору у розмірі 1 600 грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись вимогами статей 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 01.12.2017 №8462-р/пк-пз в частині встановлення підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "Авант-Гарде" та зобов'язання замовника відмінити процедуру закупівля ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання.

3. Стягнути на користь Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049, м. Київ, проспект Повітрофлотський, 11/15, ) суму сплаченого судового відповідно до платіжного доручення №17-16092 від 14.12.2017 про сплату судового збору за рахунок бюджетних асигнувань відповідача (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

У відповідно до пп. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги

Відповідно до пункту 4 частини п'ятої статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України:

Позивач: Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049, м. Київ, проспект Повітрофлотський, 11/15, );

Відповідач: Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, );

Третя особа: ТОВ "ВМ Трейдінг" (81500, Львівська обл.., Городоцький р-н, м. Городок, вул. Комарнівська, 66, кв. 5, );

Третя особа: ТОВ "Авант-Гарде" (79049, м. Львів, пр-т Червоної Калини, 104/2, );

Третя особа ТОВ "АТ Механіка" (03680, м. Київ, вул. Виборзька, 92, ).

Повний текст рішення складено 30.04.2018 року.

Суддя Л.О. Маруліна