Справа № 805/750/18-а
Суддя: Лазарєв В.В.
Дата ухвалення: 2018-04-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 квітня 2018 р. Справа№805/750/18-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лазарєва В.В.,за участю: секретаря судового засідання Шемет Я.О., представника позивача ОСОБА_1В,, представника відповідача ОСОБА_2, ОСОБА_3 розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в м. Словянськ адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до ОСОБА_5 управління ДФС у Донецькій області про визнання протиправним та скасувати податкового повідомлення-рішення від 24 липня 2017 року №, -

В С Т А Н О В И В:

01 лютого 2018 року фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернулася до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до ОСОБА_5 управління ДФС у Донецькій області (далі також ГУ ДФС у Донецькій області) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № від 24.07.2017 року про застосування штрафних санкцій на загальну суму у розмірі 37000 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що у відповідача відсутнє право на проведення перевірки, оскільки у наказі № 692 не вказано підстав для проведення перевірки передбачених ст. 80 ПК України. Як зазначає позивач, контрольні розрахункові операції, які можуть бути здійснені до початку перевірки платника і використані у якості доказової бази не були проведені посадовими особами ДФС, що підтверджує відсутність такого запису у акті, тому на думку позивача, факту реалізації товару з порушення норм діючого законодавства не доведено.

Крім того, на думку позивача, контролюючим органом без підстав відображено зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку, оскільки 10.07.2017 року працівником магазину було встановлено пошкодження самого тетрапаку (пакету) з вином та марки акцизного податку (відклеїлась з одного боку). Згідно з службовою запискою про виявлення такого факту було створено наказ на виконання якого був складений акт про пошкодження товару та вилучення його з залишків товару наявних у реалізації та відповідного зберігання, з подальшою утилізацією пошкодженого товару відповідно до вимог діючого законодавства як не придатного до реалізації. Отже на момент перевірки, товару без акцизного податку на зберіганні у ФОП ОСОБА_4 не було, що підтверджується документами первинного обліку, які були надані з письмовими запереченнями, але їх не було враховано при прийнятті спірного рішення.

Також позивач зазначає, що постановою Краматорського міського суду від 10.08.2017 року встановлено відсутність факту зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка.

Виходячи з наведеного, фізична особа-підприємець ОСОБА_4 вважає податкове повідомлення-рішення № від 24.07.2017 року протиправним та просить його скасувати.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 06.02.2018 року відкрито провадження у даній справі із визначенням порядку розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження. В ухвалі було запропоновано відповідачам надати суду відзив на позовну заяву зі всіма доказами на його підтвердження.

26 лютого 2018 року судом, з урахуванням заперечень представника відповідача щодо розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, постановлена ухвала про розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 29 березня 2018 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Під час розгляду справи від представника відповідача надійшов відзив на позов, в якому останній зазначив, що 12.07.2018 року була проведена перевірка ФОП ОСОБА_4, під час якої встановлено наступні порушення законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів:

1) реалізація пляшки коньяку «Жан Жак» 4 зірки міцністю 40,0 % об.од., обємом 0,375 л. за ціною 81,60 грн., при цьому мінімальна роздрібна ціна станом на момент проведення перевірки на алкогольні напої становила 82,43 грн.

2) роздрібна торгівля тютюновими виробами за ціною, вищою від максимальної роздрібної ціни на тютюнові вироби, встановленої виробником таких тютюнових виробів, а саме: встановлено, що у магазині здійснюється роздрібна торгівля тютюновими виробами «Кент 4» за ціною 29,95 грн., дата виробництва 21.05.2017, виробник ПрАТ «А/Т Тютюнова компанія В.А.Т. «Прилуки». Як зазначає представник відповідача, ФОП ОСОБА_4 було видано фіскальний чек, щодо реалізації тютюнових виробів «Кент 4» за ціною 29,95 грн. Разом з тим, максимальна роздрібна ціна на реалізованій пачці маркірована виробником та встановлена в розмірі 28,50 грн.

3) реалізація пляшки (тетрапаку) вина червоного міцного «Портвин 777» обємом 1,0 л., міцністю 17,5% об.од. виробника ТОВ «Одеський завод класичних вин» за ціною 42,0 грн. без марки акцизного податку встановленого зразку. Пунктом 21,22 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251, зі змінами та доповненнями, встановлено, що для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання. Марки наклеюються на пляшку П- чи Г-подібним способом через горловину.

Як зазначає представник відповідача, вважаються такими, що немарковані алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції. Отже нормами чинного законодавства встановлено, що маркування алкогольних напоїв марками акцизного податку повинно бути вчинено таким чином, щоб при відкриванні ємності з алкогольним напоєм марка неминуче пошкоджувалась.

Враховуючи наведене представник відповідача вважає, що позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню. Також представником відповідача було надано доповнення до відзиву, в яких зазначено, що інформація яка відображається у ІС «Податковий блок» підсистемі «Чеки РРО» - це операції які було проведено протягом дня розрахункових операцій в автоматичному режимі які передається до сервера обробки інформації.

Під час розгляду справи представником позивача було надано письмові пояснення, в яких останній зазначив, що відповідачем не надано належних доказів встановлення факту реалізації сигарет «Кент 4», що перевищує максимальну роздрібну ціну та факту реалізації коньяку «Жан-Жак 4 зірочки» за ціною меншою за мінімальну роздрібну ціну.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав позовні вимоги, в обґрунтування яких надав пояснення аналогічні тим, що викладені у позові та письмових поясненнях.

Представники відповідача в судовому засіданні заперечували проти задоволення позову з підстав, що викладені у відзиві та доповненні до відзиву на позовну заяву.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані сторонами заяви по суті справи, всебічно і повно зясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується вимоги та заперечення, дослідивши докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування, суд встановив наступне.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 зареєстрована та обліковується в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 13.08.2009 р. за № 2 009532, про що свідчать відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

12 липня 2017 року посадовими особами контролюючого органу була проведена фактична перевірка з питань додержання субєктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обовязковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, за результатами якої був складений акт перевірки №0091/05/99/2240/НОМЕР_1 (а.с. 9-10). Вказаний акт перевірки підписаний позивачем із зауваженнями.

За результатами перевірки відповідачем встановлено наступні порушення:

- роздрібна торгівля тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суму акцизного податку з реалізації через роздрібну торгівельну мережу тютюнових виробів, а саме в ході перевірки встановлено факт реалізації сигарет «Кент 4» 1 пачка за ціною 29,95 грн., виробник ПрАТ «А/Т Тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки», дата виробництва 21.05.2017, марка акцизного податку 25 АГЇО 147571 ТВ ЗФ 17/2, МРЦ встановлена виробником складає - 28,50 грн. З урахуванням акцизного податку максимальна роздрібна ціна на вищезазначену пачку сигарет не повинна перевищувати 29,925 грн., чим порушено ст. 11-1 Закону України від 19.12.1995р. № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», зі змінами та доповненнями;

- роздрібна торгівля алкогольними напоями за цінами, нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напої КМУ, а саме в ході перевірки встановлено факт реалізації коньяк «Жан-Жак 4 зірочки» 1 пляшка за ціною 81,60 грн., міст. 0,375л., міцн. 40% об., виробник ПАТ «Дім марочних коньяків «Таврія», дата виготовлення 12.09.2015, марка акцизного податку АВ ВП 21ААБВ 006311 07/15 8,994 грн. Відповідно до Постанови КМУ від 30.10.2008 №957 із змінами внесеними Постановою КМУ від 09.11.2016 №828 мінімальна роздрібна ціна на коньяк 4 зірочки місткістю 0,375 л станом на 12.07.2017 року складає 82,43 грн., чим порушено ч. 10 ст. 18 Закону України від 19.12.1995р. № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», зі змінами та доповненнями, Постанови КМУ від 30.10.2008 №957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних та роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв вітчизняного виробництва» із змінами внесеними Постановою КМУ від 09.11.2016 №828;

- зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка, а саме в ході перевірки на торгівельній полиці, разом із іншими алкогольними напоями для подальшої реалізації кінцевому споживачу, встановлено зберігання 1 тетрапаку вина «Портвин 777 червоний» за ціною реалізації 42,0 грн., міст. 1л., вміст спирту 17,5% об., виробник ТОВ «Одеський завод класичних вин», дата виробництва 15.12.2016, який знаходився в реалізації без марки акцизного податку встановленого зразка, чим порушено ст. 15 Закону України від 19.12.1995р. № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», зі змінами та доповненнями.

За висновками акту перевірки відповідачем було прийнято спірне податкове повідомлення-рішення № від 24.07.2017, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції за платежем адміністративні штрафи та штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюну на суму 37000 грн., в тому числі: 10 000,00 грн. - роздрібна торгівля тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби; 10 000,00 грн. - роздрібна торгівля алкогольними напоями за цінами, нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напої КМУ; 17 000,00 грн. - зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка (а.с. 7, 32).

Позивачем 20.07.2017 року направлено заперечення до акту перевірки №0091/05/99/2240/НОМЕР_1 (а.с. 11-12). ОСОБА_5 управління ДФС у Донецькій області від 10.08.2017 року № 17506/10/05-99-40-03-13-1 повідомлено позивача, що у звязку з порушенням строків подання заперечення до акту перевірки, податкове повідомлення-рішення від 24.07.2017 року № було прийнято відповідно до діючого законодавства. (а.с. 13-14).

Позивач оскаржує вищевказане рішення відповідача, як таке, що не відповідає діючому законодавству.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Нормативно-правовим актом, який визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України, є Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі за текстом Закон №481).

Щодо застосування відповідачем штрафних (фінансових) санкцій за роздрібну торгівлю тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлені виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суму акцизного податку, суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 11 Закону №481 передбачено маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Згідно пп.14.1.106 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України максимальні роздрібні ціни - ціни, встановлені на підакцизні товари (продукцію з урахуванням усіх видів податків (зборів). Акцизний податок з реалізованих суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів не включається до максимальної роздрібної ціни.

Максимальні роздрібні ціни на підакцизні товари (продукцію) встановлюються виробниками або імпортерами товарів (продукції) шляхом декларування таких цін у порядку, встановленому цим Кодексом. Продаж суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, на які встановлюються максимальні роздрібні ціни, не може здійснюватися за цінами, вищими за максимальні роздрібні ціни, збільшені на суму акцизного податку з роздрібної торгівлі підакцизних товарів.

Відповідно до п. 8 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України від 6 липня 1995 року № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» із змінами та доповненнями з 1 січня 2015 року дозволяється первинна реєстрація лише реєстраторів розрахункових операцій, які створюють контрольну стрічку в електронній формі, та електронних таксометрів, автоматів з продажу товарів (послуг), реєстраторів розрахункових операцій з купівлі-продажу іноземної валюти. Дозволяється до 1 січня 2016 року використання електронних контрольно-касових апаратів, введених в експлуатацію до 1 січня 2015 року, що створюють контрольну стрічку в друкованому вигляді та подають до органів ДФС України по дротових або бездротових каналах звязку тільки інформацію про обсяг розрахункових операцій, виконаних у готівковій та/або в безготівковій формі, яка міститься в їх фіскальній памяті, і при цьому не подають електронних копій розрахункових документів.

Згідно з п. 7 ст. З Закону України від 06 липня 1995 року № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» із змінами та доповненнями (далі - Закон) субєкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобовязані подавати до контролюючих органів звітність, повязану із застосуванням реєстратора розрахункових операцій (далі - РРО) та розрахункових книжок, не пізніше 15 числа наступного за звітним місяця у разі, якщо цим пунктом не передбачено подання інформації по дротових або бездротових каналах звязку.

Субєкти господарювання, які використовують РРО (крім електронних таксометрів, автоматів з продажу товарів (послуг) та РРО, що застосовуються для обліку та реєстрації операцій з купівлі- продажу іноземної валюти) повинні подавати до контролюючих органів по дротових або бездротових каналах звязку електронні копії розрахункових документів і фіскальних звітних чеків, які містяться на контрольній стрічці в памяті РРО або в памяті модемів, які до них приєднані.

Підпунктом 3.1.2 п. 3.1 Вимог щодо створення контрольної стрічки в електронній формі у реєстраторах розрахункових операцій та модемів для передачі даних та Порядку передачі електронних копій розрахункових документів і фіскальних звітних чеків реєстраторів розрахункових операцій дротовими або бездротовими каналами звязку до органів державної податкової служби, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 08.10.2012 № 1057 визначено, що РРО з модемом повинен забезпечувати автоматичну із заданою сервером обробки інформації періодичністю передачу контрольно-звітної інформації до сервера обробки інформації за протоколом передачі інформації (для РРО з контрольною стрічкою в електронній формі та електронних контрольно-касових реєстраторів, у тому числі передачу інформації про кожен надрукований розрахунковий документ). Таким чином, інформація яка відображається у ІС «Подоткавий блок» підсистемі «Чеки РРО» це операції які було проведено протягом дня розрахункових операцій в автоматичному режимі які передається до сервера обробки інформації.

Як вбачається з матеріалів справи, тютюновий виріб «Кент 4» був реалізований ОСОБА_4 (код платника НОМЕР_1) 12.07.2017 року у 13.31 год. за ціною 29,95 грн., що підтверджується роздруківкою з ІС «Податковий блок» «Аналітична система», «Чеки РРО» (а.с. 59-60).

Згідно фото вказаного тютюнового виробу, максимальна роздрібна ціна на реалізованій пачці маркірована виробником та встановлена в розмірі 28,50 грн.

Гранична роздрібна ціна тютюнових виробів (ГрЦТВ) обчислюється наступним чином: ГрЦТВ=МРЦ:100x105, де МРЦ - максимальна роздрібна ціна, встановлена виробником або імпортером та яка визначена на пачці.

Отже, граничною роздрібною ціною тютюнового виробу «Кент 4», що був реалізований під час проведення перевірки позивача є 29,93 грн. (28,50:100x105=29,93).

Таким чином, оскільки факт реалізації тютюнових виробів за ціною, вищою від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби підтверджується належними та допустимими доказами, суд приходить до висновку про правомірність застосування до позивача штрафних санкцій у розмірі 10000,00 грн.

Щодо застосування відповідачем штрафних (фінансових) санкцій за роздрібну торгівлю алкогольними напоями за цінами, нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напої суд зазначає наступне.

Частиною 10 ст. 18 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та постановою Кабінету Міністрів України за №957 від 30.10.08 р. «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» встановлені розміри мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв.

Відповідно до вказаної постанови мінімальні оптово-відпускні і роздрібні ціни під час реалізації (продажу) горілки та лікеро-горілчаних виробів, інших зброджених напоїв, суміші із зброджених напоїв та суміші зброджених напоїв з безалкогольними напоями, коньяку (бренді) три зірочки, коньяку (бренді) чотири зірочки, коньяку (бренді) п'ять зірочок, бренді ординарного, горілки виноградної та інших спиртових дистилятів і спиртних напоїв різного вмісту спирту в тарі різної місткості визначаються як добуток відповідних затверджених мінімальних цін, міцності за об'ємом (у відсотках) і місткості тари (у літрах), поділений на 100 відсотків.

В акті перевірки зокрема зазначено, що контролюючим органом встановлено факт роздрібної торгівлі алкогольними напоями за цінами, нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напої КМУ, а саме реалізацію коньяку «Жан-Жак 4 зірочки» 1 пляшка за ціною 81,60 грн., міст. 0,375л., міцн. 40% об., виробник ПАТ «Дім марочних коньяків «Таврія», дата виготовлення 12.09.2015, марка акцизного податку АВ ВП 21ААБВ 006311 07/15 8,994 грн.

На підтвердження вказаних обставин відповідачем надано фото на якому зображено цінник 81,60 та пляшку коньяку «Жан-Жак 4 зірочки» (а.с. 61).

Відповідно до ст. 83 Податкового кодексу України, для посадових осіб контролюючих органів під час проведення перевірок підставами для висновків є: документи, визначені цим Кодексом, податкова інформація, експертні висновки, судові рішення, податкові консультації, інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на контролюючі органи.

Відповідно до ч.1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Надане відповідачем фото не є належним та допустимим доказом, який свідчить про роздрібну торгівлю алкогольними напоями за цінами, нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни.

На підставі викладеного, та враховуючи відсутність доказів щодо реалізації алкогольного напою за ціною, нижчою за встановлені мінімальні роздрібні ціни, суд приходить до висновку, що податкове повідомлення-рішення № від 24.07.2017 року є протиправним в частині застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 10000 грн. за роздрібну торгівлю алкогольними напоями за цінами, нижчими за встановлені роздрібні ціни на такі напої.

Щодо застосування відповідачем штрафних (фінансових) санкцій за зберігання (роздрібну торгівлю) алкогольними напоями без марок акцизного податку встановленого зразка, суд зазначає наступне.

Відповідно до абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону № 481/95 алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Підпунктом 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 ПК України визначено, що марка акцизного податку спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно з пунктом 226.2 статті 226 Податкового кодексу України, наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Пунктом 21, 22 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251, зі змінами та доповненнями, встановлено, що для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання. Марки наклеюються на пляшку П- чи Г-подібним способом через горловину.

Відповідно до пункту 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251, вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з порушенням вимог цього Положення, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; алкогольні напої з марками, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.

10.07.2017 року працівником магазину позивача було складено службову записку, в якій вказано, що в ході прибирання торгівельних полиць порушений якісний стан упаковки, намокла та пошкоджена марка акцизного збору товару «Вермут крепкий красний Порт вин 777» 1л. (а.с. 57).

Відповідно до акту списання №1, 11 липня 2017 року «Вермут міцний червоний «Порт вин 777» 1л було списано (а.с. 56).

З наданого відповідачем фото не можливо встановити, що вказаний товар знаходився на складі або у торгівельному залі.

Таким чином документами первинного обліку, а саме: актом списання від 11.07.2017 року, службовою запискою від 10.07.2017 року спростовуються висновки акту перевірки про зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка.

Крім того, постановою Краматорського міського суду Донецької області від 10.08.2017 року по справі 234/11293/17, яка набрала законної сили 22.08.207 року, провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_4, за частиною 1 статті 164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрито за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Так, у постанові Краматорського міського суду Донецької області від 10 серпня 2017 року по справі №234/11293/17 зазначено: «Враховуючи, що в акті та протоколі про адміністративну відповідальність не зазначено, що тетропак із алкогольним напоєм із пошкодженою акцизною маркою, виявлений саме в торгівельному залі, або складі, тобто в спеціалізованих для зберігання місцях, а отже акт №0091/05/99/22/40/НОМЕР_1 від 12.07.2017 року не спростовує пояснення ФОП ОСОБА_4 та представлені нею документи про те, що вказаний тетропак був списаний, знаходився в кабінеті бухгалтера для наступної утилізації, а отже в діях ОСОБА_4 відсутнє умисне зберігання алкогольних напоїв, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору.».

Висновок суду про відсутність складу адміністративного правопорушення зроблено з тих підстав, що акт №0091/05/99/22/40/НОМЕР_1 від 12.07.2017 року не спростовує пояснення ФОП ОСОБА_4 та представлені нею документи про те, що вказаний тетропак був списаний, знаходився в кабінеті бухгалтера для наступної утилізації, а отже в діях ОСОБА_4 відсутнє умисне зберігання алкогольних напоїв, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору.

Згідно з п.6 ст.78 КАС України постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрали законної сили, є обов'язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

З огляду на наведене, враховуючи обставини, встановлені вищезазначеним судовим рішенням, суд приходить до висновку, що позивачем, не здійснювалися зберігання, роздрібна торгівля алкогольними напоями без марок акцизного податку встановленого зразка.

Таким чином, суд дійшов висновку, що податкове повідомлення-рішення № від 24.07.2017 року є протиправним в частині застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 17000,00 грн.

Щодо посилання позивача на відсутність права контролюючого органу на проведення перевірки суд зазначає наступне.

Згідно з п.п. 75.1.3 ст.75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Статтею 80 ПК України встановлено порядок проведення фактичної перевірки. Вона здійснюється без попередження платника податків (особи), може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки. Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.9 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція. Допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу. Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції. (п.п.80.1,80.2,80.4,80.5,80.7 ст.80 ПК України).

Пунктом 81.1 статті 81 ПК України передбачено, що Посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п'ятому цього пункту, не дозволяється.

Пунктом 81.2. статті 81 ПК України встановлено, що у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.

Отже, законний інтерес платника податків в проведенні контролюючим органом перевірки його діяльності з дотриманням умов, встановлених законом, захищений наділенням його права не допустити посадових осіб до перевірки.

Приймаючи до уваги наведене, суд дійшов висновку, що перевірка позивача проведена на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Приймаючи до уваги наведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що податкове повідомлення-рішення № від 24.07.2017 року про застосування штрафних санкцій на загальну суму у розмірі 37000 грн. підлягає скасуванню в частині застосування штрафних санкцій у розмірі 27000,00 грн., а відтак позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору (частина 3 вказаної статті).

На підставі викладеного, керуючись нормами Конституції України та Кодексу адміністративного судочинства, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до ОСОБА_5 управління ДФС у Донецькій області про визнання протиправним та скасувати податкового повідомлення-рішення від 24 липня 2017 року № задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ОСОБА_5 управління ДФС у Донецькій області від 24 липня 2017 року № НОМЕР_2 в частині застосування до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 штрафних санкцій у розмірі 27 000, 00 грн.

У задоволенні іншої частини позову відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань ОСОБА_5 управління ДФС у Донецькій області (місцезнаходження: вул. 130 Таганрозької дивізії 114, м. Маріуполь, Донецька область, 87526, ) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (місцезнаходження: вул. Набережна, 16, м. Словянськ, Донецька область, 84110, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) понесені судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 469 (чотириста шістдесят девять) гривень 87 копійок.

Рішення ухвалене у нарадчій кімнаті та проголошено його вступну та резолютивну частини 24 квітня 2018 року.

Повне судове рішення складено 27 квітня 2018 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецькій окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя Лазарєв В.В.