Справа № 821/156/18
Суддя: Дубровна В.А.
Дата ухвалення: 2018-04-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2018 р.м. ХерсонСправа № 821/156/18
10 год. 44 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Дубровної В.А.,

при секретарі: Мельник О.О.,

за участю

представника відповідача - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Відділ містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області про визнання протиправним та скасування рішення,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (далі - позивач, ФОП ОСОБА_2І.) звернулася до суду з позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - відповідач, Управління ДАБІ у Херсонській області), у якому просить визнати протиправним та скасувати рішення від 27.11.2017 р. № 202/Ол.мр, видане головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Держархбудінспекції у Херсонській області про скасування дії паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності "Дві зблоковані стаціонарні тимчасові споруди (павільйони) - ТС - 1, ТС - 2 в складі комплексу із чотирьох ТС по вул. Пролетарська (в районі житлового будинку по вул. Пролетарська, 1, на протилежній стороні від АТБ) в м. Олешки" від 15.08.2017 р. № 14/2017.

Ухвалою суду від 12.02.2018 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін, призначено до розгляду на 02.03.2018 року.

Протокольною ухвалою суду від 02.03.2018 року оголошено перерву в судовому засіданні.

Ухвалою суду від 06.03.2018 року залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Відділ містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської області.

21 березня 2018 року судове засідання не відбулося у зв'язку з перебуванням судді Дубровної В.А. у відрядженні, наступне судове засідання призначено на 11.04.2018 року.

Протокольною ухвалою суду від 11.04.2018 року оголошено перерву в судовому засіданні до 13.04.2018 року для надання доказів третьою особою.

Протокольною ухвалою суду від 13.04.2018 року оголошено перерву в судовому засіданні до 16.04.2018 року.

Вказані вимоги позивач обґрунтовує тим, що у серпні 2017 р. ФОП ОСОБА_2 отримала паспорт прив'язки тимчасової споруди, реєстраційний номер 14/2017, за адресою: по вул. Пролетарська (в районі житлового будинку по вул. Пролетарська, на протилежній стороні від АТБ) в м. Олешки, виданий відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради. У листопаді 2017 року головними інспекторами Управління ДАБІ у Херсонській області було проведено перевірку відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, за результатами якої прийнято рішення № 202/ОЛ.мр від 27.11.2017 року про скасування дії вказаного паспорту прив'язки ТС (павільйону) - ТС-1, ТС-2 в складі комплексу із чотирьох ТС. Позивач вважає, що паспорт прив'язки не є рішенням, а тому скасовуючи його дію, відповідач вчинив дії, не передбачені діючим законодавством. Позивач також зазначає, що нормативно-правові акти, які регулюють питання у галузі містобудування, не передбачають таких наслідків відповідальності за порушення вимог законодавства, як зупинення чи анулювання дії паспорту прив'язки тимчасової споруди, натомість визначено лише призупинення чи анулювання його дії. Крім того, позивач вважає необґрунтованим посилання відповідача в акті перевірки на порушення п.1.2 Порядку № 44, а саме: абз. 2 п. 27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1995 р. № 198, оскільки вказаний нормативно - правовий акт не віднесено до законодавства, яке регулює правовідносини у галузі містобудування, адже прийнятий відповідно до Закону " Про дорожній рух ". Таким чином, позивач вважає, що відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради при видачі позивачу паспорту прив'язки ТС дотримано усіх вимог чинного законодавства.

05.03.2018 р. відповідачем надано відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позову, оскільки при прийняті оскаржуваного рішення головний інспектор будівельного нагляду ОСОБА_3 діяв відповідно до Посадової інструкції головного інспектора будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування УДАБІ у Херсонській області та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 р. № 698 (далі - Порядок № 698), якими надано йому право скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності. Враховуючи, що за результатами перевірки відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради при видачі позивачу ОСОБА_4 прив'язки ТС, було встановлено, що вказаний об'єкт розмішений на відстані до проїзної частини 2,33 м., що є порушенням пункту 27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони у населених пунктах, відповідно до яких малі архітектурні форми (крім кіосків для продажу проїзних квитків на зупинках громадського транспорту) розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць, тому головний інспектор будівельного нагляду ОСОБА_3 правомірно вчинив дії щодо зупинення дій такого ОСОБА_4 прив'язки ТС. При цьому, на думку відповідача, доводи позивача про те, що вказані Єдині правила не відносяться до нормативно-правових актів в галузі містобудування вважає безпідставними, оскільки Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" не містить вичерпного переліку нормативно-правових актів, якими регулюються відносини у сфері містобудівної діяльності. Відповідач також не погоджується з твердженнями позивача про те, що паспорт прив'язки не є рішенням, оскільки відповідно до п.п. 2.10, 2.12 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку; паспорт прив'язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

Представник третьої особи в судовому засіданні підтримала позовні вимоги та просила їх задовольнити, вказавши на те, що паспорт прив'язки ТС видано відповідно до містобудівного законодавства, чинних будівельних норм та обмежень, встановлених затвердженою містобудівною документацією по м. Олешки. У запереченнях відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради на висновки акту перевірки було зауважено, що головним інспектором будівельного нагляду ОСОБА_3 помилково застосовано Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони при перевірці питань щодо видачі паспортів прив'язки тимчасових споруд, оскільки Закон України "Про дорожній рух" не входить до переліку законів в галузі містобудування, а Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, що прийняті на виконання цього закону, не віднесено до нормативно-правових актів в галузі містобудування. Крім того, представник третьої особи зауважила, що у грудні 2017 року на виконання рішення виконавчого комітету Олешківської міської ради № 468 "Про дозвіл на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в м. Олешки по вул. Пролетарській, в районі Житлоселища" відділом містобудування та архітектури було видано ФОП ОСОБА_2 паспорт прив'язки ТС, оскільки місце розташування спірних споруд відповідає будівельним нормам.

Дослідивши подані сторонами документи, заслухавши пояснення учасників справи, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд вказує про наступне.

Судом встановлено, що 15.08.2017 р. відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради позивачу було видано паспорт прив'язки № 14/2017 тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності в складі комплексу із чотирьох ТС по вулиці Пролетарська (в районі житлового будинку по вул. Пролетарська, 1, на протилежній стороні від АТБ) в м. Олешки ( далі - ОСОБА_4 прив'язки ТС № 14/2017).

Підставою видачі вказаного ОСОБА_4 прив'язки ТС став висновок начальника відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради № 14/2017 від 10.08.2017 р. щодо можливості встановлення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності та відповідності її місця розташування будівельним нормам або комплексній схемі (у разі її наявності), оскільки наміри встановлення ТС за адресою: м. Олешки, в районі житлового будинку по вул. Пролетарська, 1, на протилежному боці від АТБ, відповідають будівельним нормам за умови отримання погоджень: уповноваженого підрозділу Національної поліції та дорожньо-експлуатаційних служб (щодо використання земельної ділянки в межах червоних ліній вул. Пролетарська); ТОВ "Атраком" ЦТОЕ (щодо використання земельної ділянки в межах охоронної зони мереж зв'язку); ТОВ "Водоканал" і КП "Олешківський водоканал" (щодо використання земельної ділянки в межах охоронної зони водопроводу).

24.11.2017 р. головними інспекторами будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування УДАБІ в Херсонській області ОСОБА_3 та ОСОБА_5 відповідно до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 30.10.2017 р. № 1655, на підставі листів слідчого СВ Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_6 від 21.09.2017 р. № 8418/39.1-2017 та від 30.09.2017 р. № 8688/39.1-2017, направлення УДАБІ в Херсонській області від 02.11.2017 р. № 35/а, проведено позапланову перевірку відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Відповідно до змісту акту перевірки від 24.11.2017 року вбачається, що під час оформлення та видачі паспортів прив'язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності від 15.08.2017 р. № 14/2017, № 16/2017 та від 19.06.2017 р. № 7/2017, № 8/2017, № 9/2017, № 10/2017, № 11/2017 відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради порушено вимоги п..1.12 Порядку № 244, а саме: вищезазначені паспорти прив'язки ТС відповідно до схем розміщені на відстані ближче 5 м до проїзної частини вулиці Пролетарської в м.Олешки, що є порушенням вимог абз. 2 п.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 р. № 198: "у населених пунктах малі архітектурні форми (крім кіосків для продажу проїзних квитків на зупинках громадського транспорту) розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не менше ніж 1 м, але не ближче ніж 5 м до проїзної частини доріг і вулиць".

На підставі вказаного акту перевірки головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування УДАБІ у Херсонській області ОСОБА_3 прийнято рішення від 27.11.2017 р. № 202/Ол.мр про скасування дії паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності "Дві зблоковані стаціонарні тимчасові споруди (павільйони) - ТС - 1, ТС - 2 в складі комплексу із чотирьох ТС по вул. Пролетарська (в районі житлового будинку по вул. Пролетарська, 1, на протилежній стороні від АТБ) в м. Олешки" від 15.08.2017 р. № 14/2017.

Дізнавшись про прийняття відповідачем вказаного рішення та вважаючи його таким, що порушує права та інтереси, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступних приписів законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 1 ст. 41-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI) державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Статтею 41-1 Закону № 3038-VI визначено, зокрема,

- державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України ( частина 2 цієї статті).

- з метою здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду головні інспектори будівельного нагляду, серед іншого, перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду ( частина 3 цієї статті).

- у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право, серед іншого, скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду ( пункт 6 частини 4 цієї статті).

Аналогічні приписи містяться у Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 р. № 698 (далі - Порядок № 698).

При цьому, пунктом 2 Порядку № 698 передбачено, що державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок. Перевірки проводяться головним інспектором будівельного нагляду або кількома головними інспекторами будівельного нагляду.

Наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції від 08.09.2015 р. № 987 (в редакції наказу Держархбудінспекції від 12.10.2015 р. № 1112) затверджено Положення про Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - Положення), п.1 якого встановлено, що Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області є територіальним органом - структурним підрозділом апарату Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

Пунктом 3 Положення визначено, що основними завданнями Управління є забезпечення реалізації державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду у випадках, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" на території Херсонської області, а саме, зокрема: здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду за дотриманням уповноваженими органами містобудування та архітектури, виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю (далі - об'єкт нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Управління відповідно до покладених на нього завдань та в межах повноважень, визначених Законом, у сфері державного архітектурно-будівельного нагляду, серед іншого: перевіряє законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок; скасовує чи зупиняє дії рішень, прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції (п.4 Положення).

Відповідно до п.6 Положення від імені Управління здійснювати повноваження, визначені пунктом 4 цього Положення мають право Головні інспектори будівельного нагляду відповідно до посадових обов'язків, визначених посадовими інструкціями.

02.02.2017 р. головою Державної архітектурно-будівельної інспекції України затверджено Посадову інструкцію головного інспектора будівельного нагляду Відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - Посадова інструкція).

Пунктом 2.1 Посадової інструкції встановлено, що інспектор відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює державний нагляд за дотриманням уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність" (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності; проводить перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, під час провадження об'єктами нагляду містобудівної діяльності; законності рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; у визначених законодавством випадках скасовує чи зупиняє дію рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду.

З викладеного слідує, що до повноважень головних інспекторів будівельного нагляду, в межах здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, входить проведення позапланових перевірок уповноваженими органами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил і у разі виявлення порушень об'єктами нагляду, скасовувати чи зупиняти дії прийнятих ними рішень.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, головними інспекторами будівельного нагляду відповідно до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 30.10.2017 р. № 1655, на підставі листів слідчого Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_6 від 21.09.2017 р. № 8418/39.1-2017, від 30.09.2017 р. № 8688/39.1-2017, направлення УДАБІ у Херсонській області від 02.11.2017 р. № 35/а проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради, результати якої оформлено актом від 24.11.2017 р.

Отже, в межах розгляду спірної ситуації відповідачем вчинено дії щодо перевірки об'єкту нагляду в особі відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час видачі паспортів прив'язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, що узгоджується з вищевказаними приписами діючого законодавства.

Щодо правових підстав прийняття відповідачем рішення від 27.11.2017 р. № 202/Ол.мр про скасування дії ОСОБА_4 прив'язки ТС № 14/2017, то вказує про наступне.

Як встановлено судом та підтверджується змістом акту перевірки від 24.11.20107 р., головними інспекторами будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування УДАБІ в Херсонській області було встановлено, що відповідно до схеми розміщення ТС паспорта прив'язки ТС від 15.08.2017 р. № 14/2017, тимчасові споруди розташовані на відстані 2,33 м від проїзної частини вулиці Пролетарської, що є порушенням п.1.12 Порядку № 244, абз.2 ст.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони.

Надаючи правову оцінку вказаному порушенню, суд вказує про наступне.

З метою встановлення правових та організаційних основ містобудівної діяльності та забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів прийнято Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 р., № 3038-VI ( далі - Закон № 3038-VI) .

Так, статтею 28 цього Закону визначено поняття тимчасові споруди для провадження підприємницької діяльності. Зокрема, тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. ( частина 2 ст. 28 цього Закону).

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування. ( частина 4 ст. 28 цього Закону).

Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244, згідно якого Порядок визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності. ( далі - Порядок № 244).

Зокрема, відповідно до вимог пунктів 2.1-2.3, 2.4-2.5, 2.13 розділу II цього Порядку -

- підставою для розміщення ТС для провадження підприємницької діяльності є паспорт прив'язки ТС;

- відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації;

- замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС. До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив'язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним;

- при оформлені паспорта прив'язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, не передбачених законом та Порядком.

ОСОБА_4 прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. ОСОБА_4 прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку (п.2.7, 2.10 Порядку № 244).

Згідно п.п.2.11, 2.12 Порядку № 244 паспорт прив'язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним. ОСОБА_4 прив'язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

Статтею 1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" (далі - Закон про дозвільну систему) документ дозвільного характеру - це дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Таким чином, паспорт прив'язки тимчасової споруди в межах м. Олешки Херсонської області, виданий відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради Херсонської області є документом дозвільного характеру, а тому рішенням у розумінні Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", чим спростовується довід позивача про те, що паспорт прив'язки не є рішенням суб'єкта владних повноважень.

Згідно положень пунктів 2.20.-2.21. Порядку, встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив'язки. Відхилення від паспорта прив'язки ТС не допускається.

При цьому, згідно п.1.12 Порядку № 244 при розміщенні ТС ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.

Як вбачається зі змісту ОСОБА_4 прив'язки ТС № 14/2017, то відповідно до Зонінгу території, затвердженого рішенням міської ради від 03.06.2015 р. № 1139 " про затвердження плану зонування території" та Плану червоних ліній 2 зблоковані ТС розміщено в межах червоних ліній вул.. Пролетарській, за лінією регулювання забудови зони багатоквартирної житлової забудови із об'єктами громадського призначення ( пункт 1).

Відповідно до пункту 2 цього ОСОБА_4 " … Рекомендується дотримуватись вимог пункту 6, абзацу 1 та 2 пункту 20, пункту 25, абзацу 2 пункту 26, пунктів 27 та 28 "Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони", затверджених Постановою КМУ від 30.03.1994 р. № 198, які застосовані для МАФ в розділі V Правил розміщення малих архітектурних форм та зовнішньої реклами". У зв'язку із зазначеним та відповідно до вимог нормативно-правових актів замовнику необхідно до встановлення ТС отримати погодження уповноваженого підрозділу Національної поліції …"

Згідно зі ст.ст. 1, 14 Закону України "Про планування і забудову територій" червоні лінії - визначені в містобудівній документації відносно пунктів геодезичної мережі межі існуючих та запроектованих вулиць, доріг, майданів, які відмежовують території мікрорайонів, кварталів та території іншого призначення.

Відповідно до ст. 18 Закону України "Про автомобільні дороги" складовими вулиць і доріг міст та інших населених пунктів є: проїзна частина вулиць і доріг, трамвайне полотно, дорожнє покриття, штучні споруди, споруди дорожнього водовідводу, технічні засоби організації дорожнього руху, зупинки міського транспорту, тротуари, пішохідні та велосипедні доріжки, зелені насадження, наземні та підземні мережі. Межі вулиці за її шириною визначаються "червоними лініями". Розташування будь-яких об'єктів, будівель, споруд або їх частин у межах "червоних ліній" вулиці не допускається.

У відповідності зі ст.ст. 15, 22 Закону України "Про планування і забудову територій" розташування об'єктів містобудування, місцевих проїздів відносно червоних ліній має бути визначених проектом забудови території, при чому мінімальні відступи будинків і споруд від червоних ліній визначаються місцевими правилами забудови.

Статтею 16 Закону України "Про планування і забудову територій" передбачено, що проект розподілу території як містобудівна документація, яка розробляється для мікрорайону (кварталу) чи його частини з метою розмежування земельних ділянок, визначає площі та межі, зокрема, прибудинкових територій існуючих і запроектованих жилих будинків та територій загального користування.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 року №198 затверджено Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони ( далі - Єдині правила № 198 ), згідно яких користувачами дорожніх об'єктів є учасники дорожнього руху, власники та користувачі земельних ділянок, які знаходяться в межах смуги відчуження автомобільних (позаміських) доріг або червоних ліній міських вулиць і доріг, а також власники (користувачі) малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, рекламних засобів та інженерних комунікацій і споруд, розташованих у зазначених межах.

Пунктом 4 Єдиних правил № 198 передбачено, що під малою архітектурною формою для провадження підприємницької діяльності розуміється невелика (площею до 30 кв. метрів) споруда торговельно-побутового призначення, яка виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без спорудження фундаменту.

Згідно абз.2 п.27 Єдиних правил № 198 у населених пунктах малі архітектурні форми (крім кіосків для продажу проїзних квитків на зупинках громадського транспорту) розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не менше ніж 1 метр, але не ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць.

Як встановлено судом, головними інспекторами УДАБІ в Херсонській області Комаром І.І. та Московченком Г.Л. за результатами перевірки відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради виявлено, що під час оформлення та надання спірного паспорту прив'язки ТС № 142017 ФОП ОСОБА_7, схема розміщення тимчасової споруди не відповідає мінімальному відступу до проїзної частини вул.. Пролетарської, тобто не дотримано відстань не ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць.

При цьому, в судовому засіданні ні позивачем, ні третьої особою вказане не спростовано.

З огляду на викладене та керуючись ч. 4 ст. 41-1 Закону № 3038-VI, п. 5 Порядку № 698, п. 2.1 Посадової інструкції головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області, суд дійшов висновку про наявність у відповідача правових підстав для зупинення дії спірного паспорту прив'язки як такого, що не відповідає вищевказаним нормативно-правовим приписам у сфері містобудівної діяльності.

Крім того суд відмічає, що частиною 4 статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Преамбулою Закону України "Про благоустрій населених пунктів" від 06.09.2005 р. № 2807-IV (далі - Закон N 2807-IV) визначено, що цей Закон визначає правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини.

Відповідно до ст.34 Закону № 2807-IV правила благоустрою території населеного пункту - це нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту. Правила розробляються на підставі Типових правил благоустрою території населеного пункту (далі - Типові правила) для всіх сіл, селищ, міст і затверджуються відповідними органами місцевого самоврядування. Типові правила розробляються та затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства.

Правила включають, зокрема порядок розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності; порядок здійснення благоустрою та утримання територій об'єктів благоустрою; порядок здійснення самоврядного контролю у сфері благоустрою населених пунктів (п.п.1, 7, 8 ч.2 ст.34 Закону № 2807-IV).

Рішенням Цюрупинської міської ради від 03.04.2013 р. № 721 "Про внесення змін та доповнень до рішення Цюрупинської міської ради від 11.04.2008 р. № 6 "Про затвердження Правил благоустрою території по забезпеченню чистоти і порядку на території Цюрупинської міської ради" затверджено Правила благоустрою території, забезпеченню чистоти і порядку на території Цюрупинської міської ради.

Пунктом 1.1 Правил передбачено, що Правила діють на підставі Конституції України, Законів України "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про благоустрій населених пунктів", "Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення", Державних санітарних норм та правил "Утримання територій населених місць", "Санітарних правил для підприємств продовольчої торгівлі" ДБН 360-92 (2002) "Містобудування. Планування та забудова міських та сільських поселень", "Про охорону навколишнього середовища", "Про відходи", "Про автомобільних транспорт", "Про дорожній рух" та інших документів чинного законодавства України.

З огляду на вказане, суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони не відносяться до нормативно-правових актів, які регулюють містобудівну діяльність.

Суд не бере до уваги доводи позивача стосовно того, що відповідач, скасовуючи дію паспорта прив'язки ТС, вийшов за межі своїх повноважень та допустив порушення вимог законодавства, здійснивши не передбачені законодавством дії, та вказує про наступне.

Підпунктами 2.26 та 2.27 Порядку № 244 встановлена можливість призупинення чи анулювання паспорта прив'язки ТС. Зокрема, дія паспорта прив'язки призупиняється за таких умов: необхідність проведення планових ремонтних робіт на земельній ділянці, на якій розміщена ТС, - з обов'язковим попередженням власника ТС за 1 місяць та наданням тимчасового місця для розміщення такої ТС; необхідність проведення аварійних ремонтних робіт на земельній ділянці, на якій розміщена ТС, - без попередження. Дія паспорта прив'язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні; невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив'язки ТС.

З наведених норм вбачається, що право вчинення дій щодо призупинення чи анулювання паспорта прив'язки ТС з вищевказаних підстав належить органу, який видав паспорт прив'язки ТС, в даному випадку, це відділ містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради.

Натомість у даній спірній ситуації, УДАБІ у Херсонській області виступає органом державного архітектурно-будівельного нагляду за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм тощо, який відповідно до покладених на нього завдань у визначеному законодавству випадках скасовую чи зупиняє дію рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду, у т.ч. виконавчим органом міської ради.

На підставі викладеного, суд вважає, що рішення № 202/Ол.мр від 27.11.2017 р. про скасування дії паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності "Дві зблоковані стаціонарні тимчасові споруди (павільйони) - ТС - 1, ТС - 2 в складі комплексу із чотирьох ТС по вул. Пролетарська (в районі житлового будинку по вул. Пролетарська, 1, на протилежній стороні від АТБ) в м. Олешки" від 15.08.2017 р. № 14/2017, прийнято відповідачем в межах повноважень та у спосіб, який передбачений Порядком № 698.

При цьому, суд вказує, що частиною другою статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Стосовно "порушеного права", за захистом якого особа може звертатися до суду, то за змістом рішення Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004 це поняття, яке вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття "охоронюваний законом інтерес". Щодо останнього, то в тому ж рішенні Конституційного Суду України зазначено, що "поняття "охоронюваний законом інтерес" означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб'єктивного права; б) є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб'єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним".

Як встановлено судом під час розгляду справи, на підставі рішення виконавчого комітету Олешківської міської ради від 29.12.2017 р. № 468 "Про дозвіл на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в м. Олешки по вул. Пролетарській, в районі Житлоселища" ФОП ОСОБА_2 надано дозвіл на розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності відповідно до паспорта прив'язки ТС "Дві зблоковані стаціонарні тимчасові споруди (павільйони) - ТС - 1, ТС - 2 в складі комплексу із чотирьох ТС по вул. Пролетарська (в районі житлового будинку по вул. Житлоселище, 1, на протилежній стороні від АТБ) в м. Олешки".

Крім того, 29.12.2017 р. позивач отримала новий паспорт прив'язки № 25/2017 тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності "Дві зблоковані стаціонарні тимчасові споруди (павільйони) - ТС - 1, ТС - 2 в складі комплексу із чотирьох ТС по вул. Пролетарська (в районі житлового будинку по вул. Житлоселище, 1, на протилежній стороні від АТБ) в м. Олешки"", копія якого наявна в матеріалах справи.

Отже, відсутність порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача внаслідок прийняття відповідачем оскаржуваного рішення, як обов'язкової передумови для їх захисту, унеможливлює задоволення позову в обраний позивачем спосіб.

З огляду на викладене, суд вважає позовні вимоги ФОП ОСОБА_2 є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 143, 194, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд -

вирішив:

У задоволенні позову Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 (місце реєстрації 73000, АДРЕСА_1, рнокпп НОМЕР_1) до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (місце знаходження 73000, м. Херсон, вул. Кременчуцька, 69, ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради Олешківського району Херсонської (75100, Херсонська область, м. Олешки, вул. Гвардійська, 30) про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 23 квітня 2018 р.

Суддя Дубровна В.А.

кат. 6.1