Справа № 805/1928/17-а
Суддя: Сухарьок Михайло Гаврилович
Дата ухвалення: 2018-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2018 року справа № 805/1928/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд ц складі колегії суддів: судді-доповідача Сухарька М.Г., суддів Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 12 грудня 2017 року в адміністративній справі № 805/1928/17-а (головуючий І інстанції Голошивець І.О.) за позовом ОСОБА_1 до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про зобов`язання скасувати накази про звільнення та виплатити грошове утримання ,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог):

- зобов`язати Донецький прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України скасувати наказ про накладання на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю від 21.02.2017 № 211-аг;

- зобов`язати Донецький прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України скасувати наказ про його звільнення за пунктом «е» частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

- поновити його на військовій службі на посаді, яку він займав до звільнення, та виплатити грошове утримання з часу звільнення до поновлення на службі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що проходив військову службу за контрактом у Донецькому прикордонному загоні. В період з 07.04.2014 по 23.02.2017 безпосередньо брав участь в АТО. Захищав незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України. За весь час проходження військової служби будь-яких порушень дисципліни не допускав, має позитивну характеристику. Наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 21.02.2017 № 211-аг на нього накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю. На підставі наказу начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23.02.2017 № 86-ос він виключений зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення в запас Збройних Сил України за статтею 26 частини 6 пункту «е» (через службову невідповідність) із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з 23.02.2017.

Стосовно інформації, яку він виклав в соціальних мережах Інтернету на своїй сторінці і яка була підставою для прийняття спірних наказів, зазначив, що виклав цю інформацію в період до 19.04.2014, у той час як наказ, в порушенні якого його звинувачують виданий 28.10.2015.

Не погодившись зі звільненням з військової служби позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 12 грудня 2017 року позовні вимоги задоволені в повному обсязі. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «про результати службового розслідування» від 21.02.2017 № 211-аг в частині накладання дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІ категорії (тип А) оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_2 » старшого сержанта ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «по особовому складу» від 23.02.2017 № 86-ос в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби та виключення зі списків частини та усіх видів забезпечення в запас Збройних Сил України старшого сержанта ОСОБА_1 .

Поновлено на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІ категорії (тип А) оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_2 старшого сержанта ОСОБА_1 .

Стягнуто з Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове утримання за час вимушеного прогулу у розмірі 78207,00 (сімдесят вісім тисяч двісті сім) гривень.

Відповідач Донецький прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України не погодився з рішенням суду першої інстанції і подав апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі зазначив, що за фактом розміщення в соціальних мережах інтернету військовослужбовцем ОСОБА_1 певної інформації було проведено службове розслідування. Цим розслідуванням встановлено, що позивач своїми діями та бездіяльністю порушив вимоги статей 11, 12, 16 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України (АДПСУ) від 12.01.2016 № Т/32-110, наказу начальника Донецького прикордонного загону від 28.10.2015 № 1350-аг, додатку до Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 та інших нормативно-правових актів, які регламентують поведінку військовослужбовця Збройних Сил України. Судом першої інстанції залишено поза увагою вищезазначені норми законів та положення інших нормативно-правових актів України, не надано належної правової оцінки наявним доказам, доводам і запереченням представника Донецького прикордонного загону, внаслідок чого суд першої інстанції дійшов до необґрунтованих висновків, що призвело до ухвалення незаконного рішення. Апелянт просить скасувати постанову Донецького окружного адміністративного суду від 12.12.2017 та прийняти нову, якою відмовити повністю у задоволенні позовних вимог.

Всі особи, які беруть участь у справі, до апеляційного суду не прибули, були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, встановив наступне.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проходив службу за контрактом у Донецькому прикордонному загоні з 16 грудня 2011 року. З 09 жовтня 2015 року призначений на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії третього відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІ категорії (тип А) оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Першого прикордонного загону (І категорії) Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (арк. с. 14).

Відділенням внутрішньої безпеки Донецького прикордонного загону на підставі розпоряджень АДПСУ проведена перевірки, за результатами якої встановлено, що старший сержант ОСОБА_1 у соціальній мережі Інтернету «ВКонтакте» на момент перевірки був підписаний на групу «г. Иловайск», в якій вербують до вступу в незаконні збройні формування. ОСОБА_1 має свою сторінку «ВКонтакте», на якій розмістив своє фото у військовій формі та з озброєнням, а також фото-малюнок з написом «Save Donbass People From Ukrainian army» /«Захистим людей Донбасу від Української армії»/(арк. с. 17-20, 86-88).

Відповідно до наказу начальника Донецького прикордонного загону від 11.02.2017 № 171-аг призначено службове розслідування з метою перевірки інформації викладеної у листі начальника ВВБ по Донецькому прикордонному загону від 10.02.2017 № 16/23, та інформації, викладеної у телеграмі заступника начальника загону-коменданта ОБПК «Волноваха» від 10.02.2017 № Т/31-442 на предмет встановлення можливого порушення розпорядження АДПСУ від 12.01.2016 № Т/32-110 (арк. с. 21).

У ході службового розслідування /Висновок затверджений Начальником Донецького прикордонного загону 17.02.2017/, проведеного в період з 11 по 17 лютого 2017 року встановлено, що під час перегляду скріншотів у соціальній мережі Інтернет «ВКонтакте» старшого сержанта ОСОБА_1 виявлено наявність на його сторінці фотографії антидержавного та антиукраїнського змісту, а саме немовля тримає в руках плакат англійською мовою «Спасіть людей Донбасу від Української армії». Додатково встановлено, що старший сержант ОСОБА_1 зареєстрований «ВКонтакте» в спільноті « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». На даному сайті циркулює інформація антидержавної та антиукраїнської спрямованості. Під час опитування старшого сержанта ОСОБА_1 стало відомо, що до нього доведено заборону розміщувати у соціальних мережах Інтернету фотоматеріалів з метою недопущення витоку службової інформації про приналежність військовослужбовців до військової служби, місця дислокації підрозділів, озброєння та інших даних. Наявність фото у військовій формі ОСОБА_1 пояснював тим, що це фото було розміщено ним в Інтернеті 19.04.2014, коли заборони розміщувати фотоматеріали у військовій формі ще не було. Стосовно фото, де немовля тримає в руках плакат з написом англійською мовою «Спасіть людей Донбасу від Української армії», пояснив, що його батьки проживають в окупованому м. Іловайськ і тому він ще у 2014 році розмістив дане фотозображення на своїй сторінці. Його мета - щоб бойовики так званої «ДНР» не висловлювали претензії до його батьків. За результатами службового розслідування зроблений висновок, що військовослужбовець ОСОБА_1 скоїв дисциплінарне правопорушення навмисно, з особистої безвідповідальності. Обставин, що пом`якшують або знімають вину не виявлено.

За порушення вимог статей 11, 12, 16 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України (далі АДПСУ) від 12.01.2016 № Т/32-110, наказу начальника Донецького прикордонного загону від 28.10.2015 № 1350-аг запропоновано старшого сержанта ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності (арк. с. 57 - 68 ).

Наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про результати службового розслідування» від 21.02.2017 № 211-аг за порушення вимог статей 11, 12, 16 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог розпорядження АДПСУ від 12.01.2016 «Про посилення пильності та відповідальності персоналу», вимог наказу начальника Донецького прикордонного загону від 28.10.2015 № 1350-аг «Про недопущення витоку інформації» на інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІ категорії (тип А) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Волноваха» старшому сержанту ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю (арк. с. 89-92).

Наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «По особовому складу» від 23.02.2017 № 86-ос зі старшим сержантом ОСОБА_1 припинено (розірвано) контракт, його звільнено з військової служби та виключено зі списків частини та усіх видів забезпечення в запас Збройних Сил України за статтею 26 частини 6 пункту «е» (через службову невідповідність) із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з 23 лютого 2017 року (арк. с. 93-95).

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зробив аналіз фактичних обставин і констатував, що старший сержант ОСОБА_1 на момент проведення перевірки (з 11 по 17 лютого 2017 року) був зареєстрований в соціальній мережі Інтернету «ВКонтакте» підписаний на групу «г. Иловайск». Мав свою сторінку, на якій розміщено його фото у військовій формі з озброєнням, а також розміщено фото малюка, який тримає плакат з написом «Save Donbass People From Ukrainian army» /«Захистим людей Донбасу від Української армії»/. На цей час інформація з сторінки і сама сторінка Інтернету позивачем не були видалені. Ці обставини позивачем не заперечувались.

Судом першої інстанції прийнято до уваги і прийнято як обґрунтовані, мотиви військовослужбовця, через які він розмістив та не видаляв зі своєї сторінки в Інтернеті фотозображення з написом «Save Donbass People From Ukrainian army» /«Захистим людей Донбасу від Української армії»/. А саме, те, що його батьки проживають в окупованому Іловайську і ці фотоматеріали начебто якимось чином могли вплинути на їх існування.

Колегія суддів критично ставиться до пояснень позивача і вважає помилковим висновок суду першої інстанції в цій частині.

Також суд першої інстанції посилається на те, що фото на фоні вокзалу залізничної станції м. Іловайськ було зроблено та розміщене в Інтернеті - 19.04.2014, у той час як наказ начальника Донецького прикордонного загону «Про недопущення витоку інформації» та розпорядження Адміністрації прикордонної служби України «Про посилання пильності та відповідальності персоналу» видані пізніше відповідно 28.10.2015 та 12.01.2016, тобто позивач не міг порушити ті накази, які ще не існували.

З цього приводу судова колегія відзначає, що Адміністрацією Державної прикордонної служби України, командирами військових частин і підрозділів прикордонної служби, у період проведення АТО проводились та проводяться певні заходи, видавались необхідні розпорядження і відповідні накази. Метою цих заходів було запобігання витоку службової інформації та отримання доступу до них російськими спецслужбами, недопущення створення передумов до збирання, з використанням можливостей доступу до WEB-ресурсів та соціальних мереж, відомостей щодо бойових завдань, дислокації та персональних даних особового складу та членів їх сімей, недопущення витоку відомостей військового характеру.

Так, Розпорядженнями АДПСУ № 13-3228 від 28.06.2015 та № Т-32110 від 12.01.2016, Розпорядженням № Т/5-889 від 07.09.2016 Східного регіонального управління, службовими телеграмами № Т/32-110 (№ 179) від 12.01.2016, № Т-32-250 (№ 173) від 15.01.2016, № Т/23-310 (№ 413) від 18.01.2016, № Т/192-107 від 08.09.2016, відомістю персоналу ВПС «Новотроїцьке» ОБПК «Волноваха» від 14.09.2016 доведено до особового складу всю інформацію щодо цих нормативних документів.

На підставі Розпорядження АДПСУ № 13-3228 від 28.06.2015 виданий наказ начальника Донецького прикордонного загону від 28.10.2015 № 1350-аг «Про недопущення витоку інформації» (акр. с. 101 102). З цим наказом та всіма вищезгаданими документами позивач був ознайомлений про що свідчать відомості з його особистим підписом та особисті пояснення.

В резолютивній частині цього наказу викладено:

1. Довести до особового складу зазначену інформацію під підпис.

2. Зобов`язати підлеглий особовий склад видалити з WEB-ресурсів інформацію, яка розкриває їх приналежність до військової служби, участі в бойових операціях та у подальшому не розміщувати такі відомості.

3. Провести роз`яснювальну роботу з персоналом щодо недопущення витоку від військовослужбовців службової інформації під час користування соцмережами, особливо «Однокласники», «ВКонтакте», … тощо.

4. Категорично заборонити: користування вищезазначеними веб-ресурсами під час виконання службових обов`язків в службових приміщеннях (зонах, територіях) використовувати для цього службову електронно-обчислювальну техніку … .

5. Контроль за виконанням наказу покласти на заступника загону начальника відділу персоналу.

6. Наказ довести до особового складу в частині, що стосується.

Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлений факт порушення військовослужбовцем наказу командира.

За приписами ст. 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів примусу аж до арешту винного й притягнення його до кримінальної відповідальності.

За приписами ст. 35, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Виходячи з аналізу фактичних обставин справи та правових норм, які регулюють спірні правовідношення, колегія суддів дійшла висновку, що інспектор прикордонної служби Дєдєнков О.В., не видаливши з WEB-ресурсів інформацію, яка розкриває його приналежність до військової служби, порушив наказ начальника Донецького прикордонного загону від 28.10.2015 № 1350-аг.

Відповідно до ст. 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Суд першої інстанції вказує на обставини, що пом`якшують відповідальність позивача. Так, за результатами оцінки експертної комісії з питань службової інформації дії та бездіяльність ОСОБА_1 не створюють передумов для витоку службової інформації та не підпадають під дію статті 8 Закону України «Про державну таємницю».

Необхідно наголосити, що ця обставина жодним чином не спростовує самого факту невиконання військовослужбовцем наказу командира, а якщо б у експертній комісії були протилежні висновки, то командуванню можливо було ставити питання про притягнення військовослужбовця до кримінальної відповідальності.

Також зазначено, що позивач приймав безпосередню участь в антитерористичній операції і в період проходження служби заохочення та дисциплінарні стягнення до нього не застосовувались.

Стаття 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначає роль та місце командирів (начальників).

Так, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в:

наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця;

наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази;

забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Підставами для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначеними ст. 45 Дисциплінарного статуту ЗС України, є невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Отже, для притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення. Вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.

Відповідно до ст. 51 Дисциплінарного статуту ЗС України, на сержантів (старшин), військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

За приписами ст. 59 Дисциплінарного статуту ЗС України командир полку (корабля 1 рангу), бригади має право: а) робити зауваження, оголошувати догану та сувору догану; б) позбавляти рядових (матросів), сержантів (старшин) строкової військової служби чергового звільнення з розташування військової частини чи корабля на берег; в) призначати рядових (матросів) поза чергою в наряд на роботу - до 5 нарядів; д) позбавляти військового звання старший солдат (старший матрос); е) понижувати в посаді сержантів (старшин); є) понижувати у військовому званні на один ступінь від старшого сержанта (головного старшини) та нижче, в тому числі і з переведенням на нижчу посаду; ж) звільняти з військової служби за контрактом рядових (матросів), сержантів (старшин) за службовою невідповідністю.

Виходячи з аналізу доказів та встановлених обставин суд апеляційної інстанції зазначає, що разом з порушенням наказу № 1350 від 28 жовтня 2015 року ОСОБА_1 не було дотримано і загальних норм для військовослужбовця Збройних сил України :

ст. 11 Статуту Внутрішньої служби ЗС України, відповідно до якої на військовослужбовців покладається свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

ст. 12 Статуту Внутрішньої служби ЗС України, відповідно до якої військовослужбовець зобов`язаний негайно доповідати своєму безпосередньому начальнику про усе, що з ним трапилось;

ст. 16 Статуту Внутрішньої служби ЗС України, відповідно до якої кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Також, слід врахувати той факт, що відповідно до додатку до Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009, громадянин України ознайомившись із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, добровільно вступає на військову службу за контрактом і бере на себе зобов`язання:

протягом дії цього Контракту проходити військову службу на посадах осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу в органах Державної прикордонної служби України на умовах і в порядку, встановлених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби, та цим Контрактом;

додержуватись Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України, Кодексу професійної етики військовослужбовця Державної прикордонної служби України та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старших начальників;

виконувати службові обов`язки військовослужбовця, вимоги посадової інструкції;

дотримуватися обмежень, визначених для військовослужбовців законодавством.

Щодо процедури звільнення позивача колегія зазначає, що відповідач діяв у відповідності до норм які підлягають застосуванню, а саме, Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі - Положення).

Відповідно до вимог п. 26 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Підпунктом 2 пункту 27 Положення передбачено, що днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.

Пунктом 267 Положення регламентовано, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з ініціативи:

1) командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж» та «и» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ;

2) військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «д» та «з» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Підпунктом 1 пункту 270 Положення визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби з підстав, передбачених пунктом «г» частини 2, частинами 3, 6 і 7 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», здійснюється у військових званнях до старшого сержанта (головного старшини) включно з усіх підстав - начальниками органів охорони державного кордону тощо.

Підпунктом 1 пункту 280 Положення передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Пунктом 288 Положення визначено, що у разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення. Форма та порядок подання про звільнення військовослужбовців з військової служби та перелік документів, які додаються до нього у випадках, передбачених абзацами першим і другим цього пункту, визначаються Адміністрацією Держприкордонслужби.

Абзацом 2 пункту 292 Положення визначено, що після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Тобто, під час накладення дисциплінарного стягнення, звільнення та виключення старшого сержанта ОСОБА_1 зі списків прикордонного загону, орган владних повноважень діяв у відповідності до закону та у спосіб, який передбачений законом.

Суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції залишено поза увагою вищезазначені нормативно-правові акти України, не надано належної правової оцінки наявним доказам, доводам і запереченням відповідача, внаслідок чого було зроблено необґрунтовані висновки, які спростовуються доводами апеляційної скарги.

На підставі вищезазначеного, враховуючи невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи, що відповідно до вимог ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування судового рішення, керуючись статями 308, 310, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 12 грудня 2017 року по адміністративній справі № 805/1928/17-а за позовом ОСОБА_1 до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про зобов`язання скасувати накази про звільнення та виплатити грошове утримання задовольнити.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 12 грудня 2017 року по адміністративній справі № 805/1928/17-а скасувати повністю.

Ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 про скасування Наказу від 21.02.2017 № 211-аг в частині накладання на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю, Наказу від 23.02.2017 № 86-ос в частині його звільнення з військової служби та виключення із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення за статтею 26 частини 6 пункту «е» із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - відмовити.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з моменту її складення в порядку, визначеному ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів М. Г. Сухарьок

А. А. Блохін

Т. Г. Гаврищук