Справа № 522/22780/16-а
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2018-04-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 квітня 2018 р.м.ОдесаСправа № 522/22780/16-а

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Чернявська Л.М.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача-головуючого ОСОБА_1,

суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В.,

при секретарі Ханділян Г.В.,

за участю: ОСОБА_2, ОСОБА_3,

представника апелянтів - ОСОБА_4,

представника відповідача ОСОБА_5,

представника управління архітектури та містобудування Одеської міської ради . ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_5 апеляційні скарги ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2, ОСОБА_3 до Одеської міської ради, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору - департаменту екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації, управління культури, національностей, релігій та охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, товариства з обмеженою відповідальністю «Інститут Харківпроект» про визнання незаконним та скасування рішення Одеської міської ради,

ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2016 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулись з адміністративним позовом, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 20.12.2016 року, просили визнати незаконним та скасувати рішення Одеської міської ради від 19.10.2016 року № 1316-VІІ «Про затвердження плану зонування території (зонінгу) м. Одеси».

В обґрунтування позовних вимог зазначалось про порушення порядку розроблення плану зонування території (зонінгу) м. Одеси та порядку його прийняття. Позивачі стверджували про порушення вимог щодо проведення процедури громадських слухань, що полягає в ігноруванні необхідності створення погоджувальної комісії. Згідно ч. 3 ст. 21 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» міські ради та їх виконавчі органи забезпечують, зокрема узгодження спірних питань між громадськістю і замовниками містобудівної документації на місцевому рівні через погоджувальну комісію. Таким чином, на думку позивачів, даною нормою встановлюється обов'язок міських рад та їх виконавчих органів створювати погоджувальні комісії у разі наявності між замовниками та громадськістю спірних питань в частині розроблення проектів планів зонування територій населених пунктів. Тобто не створювати погоджувальні комісії міські ради та їх виконавчі органи у разі наявності спірних питань не можуть. Відповідно до п. 11 Порядку у разі, якщо мають місце спірні питання, особи які забезпечують роботу з розгляду пропозицій громадськості, повідомляють про це відповідному органу місцевого самоврядування для прийняття останнім рішення щодо утворення погоджувальної комісії. Як вбачається зі змісту оприлюднених результатів розгляду та врахування пропозицій громадськості щодо проекту плану зонування території м. Одеси, розміщеного 19 червня 2016 року на офіційному веб-сайті Одеської міської ради, існувала ціла низка спірних питань, наявність яких було підставою для створення погоджувальної комісії. Про наявність спірних питань, на думку позивачів, свідчить і той факт, що розпорядженням Одеського міського голови від 19.08.2016 року № 827 створено постійну консультативну раду з питань планування територій м. Одеса, яка на низці засідань - 07.09.2016, 30.09.2016 та 17.10.2016 року також розглядала питання, серед яких були й ті, які не були враховані Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради в процесі проведення громадських слухань. Незважаючи на це Управління архітектури та містобудування не зверталося до Одеської міської ради чи Одеського міського голови із повідомленням про наявність спірних питань з метою прийняття останніми рішення щодо утворення погоджувальної комісії. Порушення вимог щодо проведення процедури громадських слухань позивачі також вбачають у не проведенні громадських слухань відповідно до Статуту територіальної громади м. Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 25.08.2011 року № 1240-VI. Спеціальний порядок громадських слухань встановлений ст.ст. 23, 24 Статуту територіальної громади м. Одеси, затв. рішенням Одеської міської ради від 25.08.2011 року № 1240-VI (далі - Статут). Відповідно до п. 5 ст. 23 Статуту обов'язкові громадські слухання проводяться, зокрема, у випадках обговорення проектів містобудівної документації відповідно до законодавства про регулювання містобудівної діяльності - за ініціативою виконавчого органу міської ради з питань архітектури та містобудування. Статтями 23, 24 Статуту визначено особливий порядок проведення таких громадських слухань - збори членів міської громади в місці, визначеному уповноваженим органом, реєстрація учасників, отримання ухвального мандату, загальне голосування та складення протоколу громадських слухань. Разом із цим, проект плану зонування території (зонінгу) м. Одеси пройшов лише процедуру, визначену Порядком проведення громадських слухань щодо врахування громадських інтересів під час розроблення проектів містобудівної документації на місцевому рівні, затв. постановою Кабінету ОСОБА_7 України від 25.05.2011 року № 555. Позивачі звернули увагу, що вказаний порядок проведення громадських слухань є спеціальним по відношенню до Порядку проведення громадських слухань щодо врахування громадських інтересів під час розроблення проектів містобудівної документації на місцевому рівні, затв. постановою Кабінету ОСОБА_7 України від 25.05.2011 року № 555, що підтверджується також і тим, що відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 1 Статуту останній відповідно до законів України визначає форми та процедури безпосередньої участі членів міської громади, інститутів громадського суспільства у здійсненні місцевого самоврядування, а громадські слухання, визначені Статутом, та громадські слухання, визначені постановою Кабінету ОСОБА_7 України від 25.05.2011 року № 555, не виключають одні одного та не можуть замінювати одні одного, оскільки передбачають зовсім різну процедуру та форму їх проведення.

У позовній заяві також наголошено на порушенні встановленої послідовності вчинення дій щодо розроблення проекту містобудівної документації на місцевому рівні - плану зонування території (зонінгу) м. Одеси. Вимоги до складу та змісту плану зонування території (зонінгу) та порядку його розроблення встановлені ДСТУ-Н Б Б.1-1-12:2011 «Настанова про склад та зміст плану зонування території (зонінг)», затв. наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.12.2012 року № 345 (далі - Настанова). Згідно п. 6 Настанови «Послідовність розроблення зонінгу» III етапом розроблення зонінгу визначено «погодження, проведення громадських слухань та затвердження зонінгу». Відповідно до даного пункту на III етапі здійснюється: погодження проектних пропозицій зонінгу з місцевими органами виконавчої влади та з організацією розробником генерального плану; проведення громадських слухань; затвердження зонінгу, чим, на думку позивачів, визначено чітку послідовність дій при розробленні проекту містобудівної документації - плану зонування території (зонінгу), яка не допускає вільного тлумачення. Разом із цим, вказаної вище послідовності вчинення дій щодо розроблення плану зонування території (зонінгу) населеного пункту не було дотримано з огляду на те, що остаточні погодження місцевими органами виконавчої влади управління архітектури та містобудування Одеської міської ради отримало лише станом на 08 липня 2016 року, тоді як громадські слухання щодо проекту плану зонування території м. Одеси проходили в період з 21 квітня по 16 травня 2016 року, тобто погодження отримані після процедури проведення громадських слухань, а не навпаки. Крім того, з огляду на те, що проект плану зонування території м. Одеси з моменту надання структурними підрозділами Одеської обласної державної адміністрації відповідних погоджень неодноразово зазнавав суттєвих змін, відповідні органи зверталися з проханням надати останню редакцію проекту плану зонування, однак матеріали містобудівної документації - плану зонування території (зонінгу) м. Одеси до вказаних органів не надавались, а в наявності у вказаних органів знаходилися матеріали проекту, датовані червнем місяцем 2016 року. У зв'язку з цим, як стверджують позивачі, остаточний проект плану зонування території (зонінгу) м. Одеси не отримав відповідних погоджень Департаменту екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації та Управління культури, національностей, релігій та охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації. Крім того, погодження не отримано також від організації розробника Генерального плану м. Одеси. Також позивачі зауважили, що відповідно до п. 4.1. Розділу 4 «Загальні положення» Настанови зонінг розробляється на основі генерального плану, плану земельно-господарського устрою та містобудівного кадастру населеного пункту, однак у відкритому доступі дані містобудівного кадастру з'явилися лише станом на липень 2017 року, тобто на час проведення громадського обговорення громадяни не мали відкритого доступу до даних містобудівного кадастру, а відтак не мали можливості в повному обсязі реалізувати власне право на подання зауважень і пропозицій щодо відповідності плану зонування території м. Одеси даним містобудівного кадастру. Позивачі зауважили, що відповідно до листа Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 29 листопада 2016 року К-103ЗПИ вмістимість (одночасного перебування осіб) холу Приморської адміністрації Одеської міської ради складає 35-40 осіб, у зв'язку з чим розміщення матеріалів проекту плану зонування території (зонінгу) м. Одеси лише в приміщенні Приморської районної адміністрації свідчить про формальний підхід до процедури громадських слухань, оскільки таким чином було обмежено можливість членам територіальної громади м. Одеси з інших районів міста ознайомлюватися із матеріалами проекту плану зонування території (зонінгу) в інших районах міста, створювало для них додаткові незручності.

Також позивачі звернули увагу на відсутність погодження проекту плану зонування території м. Одеси Міністерством культури України як центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини та Міністерством регіонального розвитку, будівництва житлово-комунального господарства України. Посилаючись на норми ст. 18 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 14 ч. 2 ст. 5 Закону України «Про охорону культурної спадщини», позивачі дійшли висновку, що якщо план зонування території розробляється на території, де знаходяться пам'ятки національного значення, охоронювані археологічні території, історичні ареали, то відповідна документація повинна бути погоджена в Міністерстві культури України, що підтверджується листом Міністерства культури України від 02.12.2016 року № 1952/10/53-16. Крім того, згідно п. 16 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затв. постановою Кабінету ОСОБА_7 України від 13.03.2002 року № 318, для історичних міст місцева містобудівна документація затверджуються відповідними радами за погодженням з Мінкультури або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини та Мінрегіоном. Повноваження щодо погодження проектів містобудівних перетворень та проектів, реалізація яких може позначитися на об'єктах культурної спадщини, передбачені також пп. 65 п. 4 Положення про Міністерство культури України, затв. Указом Президента України від 06.04.2011 року № 388/2011 та пп. 68 п. 4 Положення про Міністерство культури України, затв. постановою Кабінету ОСОБА_7 України від 03.09.2014 року № 495, а згідно п. 4 ч. 4 Положення про Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, затв. Указом Президента України від 31.05.2011 року № 633/2011 та абз. 3 п. 8 Положення про Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, затвердженого Постановою Кабінету ОСОБА_7 України від 30.04.2014 року № 197, Мінрегіон України відповідно до покладених на нього завдань здійснює визначення державних інтересів для їх урахування під час розроблення містобудівної документації. З урахуванням норм наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.11.2011 року № 290, ч. 3 ст. 16, ст. 18 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» позивачі зазначили, що план зонування території (зонінг) розробляється, зокрема, з метою визначення умов та обмежень використання території, в тому числі територій з особливим статусом, особливості використання яких встановлюються Кабінетом ОСОБА_7 України, зокрема у Постанові № 318 від 13.03.2002 року, у зв'язку з чим особливі умови розроблення містобудівної документації для міст, що включені до Списку історичних населених місць України, зокрема необхідність погодження містобудівної документації з Міністерством культури України та Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України встановлені Кабінетом ОСОБА_7 України у постанові № 318 від 13.03.2002 року, яка відповідно є спеціальним нормативно-правовим актом по відношенню до наказу Мінрегіону від 16.11.2011 року № 290, оскільки регулює питання погодження містобудівної документації саме для історичних населених місць України, тобто містить спеціальні норми по відношенню до загальних. Факт отримання позитивного висновку від Управління культури, національностей, релігій та охорони об'єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації в порядку ч. 3 ст. 20 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не позбавляє необхідності отримання відповідного погодження від Міністерства культури України як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини. Існування Історико-архітектурно опорного плану м. Одеси, затв. наказом Міністерства культури України від 20 червня 2008 року за № 728/0/16-08 (далі - ІАОП), не може слугувати підставою для твердження про відсутність необхідності отримання погодження Міністерства культури України проекту плану зонування території (зонінгу) м. Одеси, оскільки ІАОП м. Одеси затверджений майже 8 років до моменту розроблення та затвердження проекту плану зонування території (зонінгу) м. Одеси і впродовж даного часу було прийнято велику кількість рішень у сфері містобудування та архітектурної діяльності, а також знищено, змінено або ж виявлено культурні та архітектурні пам'ятки, та ІАОП м. Одеси є складовою зовсім іншої містобудівної документації - Генерального плану м. Одеси, зміст, порядок розроблення та затвердження якого регулюється зовсім іншими нормами законодавства.

Позивачі також наголошували на відсутність наукової археологічної експертизи Інституту археології Національної академії наук України, яка передбачена ст.ст. 6 та 7 Закону України «Про охорону археологічної спадщини» та необхідність проведення якої підтверджено листом Інституту археології Національної академії наук України.

Підставою для позову визначено також порушення вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» із зазначенням того, що оскаржувана містобудівна документація містить низку вимог щодо проведення обов'язкових погоджень за допомогою третіх осіб - загальних та спеціальних зональних погоджень від Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, що підтверджено також Державною регуляторною службою України, якою у листі встановлено, що текстова частина плану зонування території (зонінгу) м. Одеси містить норми регуляторного характеру, а саме: зональне погодження (розділ 6); спеціальне зональне погодження (розділ 6); порядок забудови та використання земельних ділянок, які на момент затвердження зонінгу не відповідають його вимогам (розділ 6); порядок зміни виду використання земельної ділянки, що перебуває у власності (користуванні) юридичних та фізичних осіб (розділ 6); умови, підстави та принципи вилучення земельних ділянок, інших об'єктів нерухомого майна для державних та суспільних потреб, тощо (розділ 6); внесення доповнень та змін до зонінгу за ініціативою юридичних та фізичних осіб (підрозділ 7.3. розділ 7); умови визнання об'єктів невідповідними плану зонування території, їх використання та порядок погодження змін (розділ 8). У зв'язку з цим, на думку позивачів, на план зонування території м. Одеси поширюються вимоги Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», що за змістом цього Закону передбачає підготовку аналізу регуляторного впливу, оприлюднення проекту регуляторного акта та аналізу регуляторного впливу з метою одержання зауважень та пропозицій, що кореспондується із низкою визначених у ст.ст. 4, 5, 8, 9, 33-35 згаданого Закону прав фізичних осіб брати участь у регуляторній діяльності, отримання пропозицій щодо удосконалення проекту відповідно до принципів державної регуляторної політики від уповноваженого органу. Разом із цим, для проекту рішення «Про затвердження План зонування території (зонінг) м. Одеси» не було проведено аналіз регуляторного впливу, даний проект не був опублікований саме як регуляторний акт, та щодо нього не отримано пропозицій щодо його удосконалення як проекту регуляторного акту від Державної регуляторної служби України, що відповідно до ст. 36 зазначеного Закону перешкоджає прийняттю або схваленню відповідного проекту регуляторного акта. Прийняття рішення з порушенням процедури, встановленої Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» є підставою для задоволення позовних вимог про визнання рішення незаконним та його скасування відповідно до правових позицій Вищого адміністративного суду України, викладених в Ухвалах від 15 листопада 2016 року № К/800/23466/16 по справі № 821/299/16, від 25 серпня 2016 року № К/800/17275/16 по справі № 826/15552/15, Постанові від 29 липня 2015 року № К/800/62987/13 та десятками інших. Крім того, Згідно Рекомендації № R (87) 16 Комітету ОСОБА_7 Європи від 17.09.1987 року «Стосовно адміністративних процедур, які впливають на права великої кількості осіб» адміністративний акт, який стосується великої кількості осіб, має прийматися по завершенню «процедури участі» з належним інформуванням зацікавлених осіб, з наданням доступу до всіх наявних факторів, з яким пов'язано прийняття рішення з належним доведенням акту до відома громадян, а також Резолюції (77) 31 про захист особи стосовно актів адміністративних органів, прийнятої Комітетом ОСОБА_7 Європи 28.09.1977 року відповідно до якої особа має право «бути заслуханою» стосовно адміністративного акту. Крім того, на вимогу Державної регуляторної служби України міською радою не надавалось проекту містобудівної документації, що підтверджується листами Державної регуляторної служби України від 25.10.2016 року № 6543/0/20-16 та від 23.01.2017 року № 344/0/20-17, а також листом Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 29 грудня 2016 року № 01-13/141зпи, що свідчить про відсутність проходження проектом плану зонування території (зонінгу) м. Одеси як регуляторним актом обов'язкових процедур, передбачених Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності». Окремо позивачі надали критичну оцінку листу № 569/1-гс від 03.11.2016 року, в якому Одеська міська рада висловила думку, що рішення Одеської міської ради від 19.10.2016 року № 1361-VII «Про затвердження плану зонування території (зонінгу) м. Одеси» не є регуляторним актом із посиланням на відповідні норми чинного законодавства..

До того ж, позивачі визначали підставою для звернення до суду з цим позовом порушення вимог чинного законодавства стосовно скликання сесії Одеської міської ради, на якій затверджено оскаржуване рішення, наголосивши, що відповідно до ч. 4 ст. 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» наступні після першої сесії міської ради скликаються міським головою, порядок скликання яких за змістом ч. 15 ст. 46 цього Закону визначається регламентом ради. Згідно ч. 10 ст. 46 Закону України «Про місцеве самоврядування України» рішення про скликання сесії ради доводиться до відома депутатів і населення не пізніш як за 10 днів до сесії, а у виняткових випадках - не пізніш як за день до сесії із зазначенням часу скликання, місця проведення та питань, які передбачається внести на розгляд ради. Відповідно до ч. 4 ст. 23 Регламенту роботи Одеської міської ради VII скликання, затв. рішенням Одеської міської ради від 11.11.2015 року № 1-VII, інформаційне повідомлення про скликання сесії доводиться до відома депутатів та територіальної громади не пізніше ніж за 10 днів до сесії, в виключних випадках - не пізніше ніж за день до сесії. На думку позивачів, опублікування такого повідомлення вимагається саме за повний день, з огляду на саму правову природу місцевого самоврядування (порядку проведення сесій та характеру питань, що розглядаються на сесіях), однак офіційне оголошення про призначення позачергової сесії розміщено на офіційному веб-сайті Одеської міської ради 18.10.2016 року о 16 год. 35 хв. 26 сек, а позачергову сесію Одеської міської ради призначено на 19.10.2016 року 11 год. 00 хв.

У позові також наголошено про порушення вимог щодо оприлюднення проекту рішення в порядку Закону України «Про доступ до публічної інформації». Посилаючись на норми ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ч. 3 ст. 15 Закону України «Про доступ до публічної інформації», позивачі наголосили на необхідності оприлюднення проектів рішень органів місцевого самоврядування, розроблених відповідними розпорядниками, не пізніш як за 20 робочих днів до дати їх розгляду з метою прийняття. Позивачі вважають, що той факт, що проект оскаржуваного рішення та містобудівної документації оприлюднювався неодноразово в різних редакціях, не звільняє від необхідності оприлюднювати проект рішення за 20 днів до дати їх розгляду з метою прийняття з огляду на те, що оприлюднення проекту рішення згідно вимог Закону України «Про доступ до публічної інформації» забезпечує зовсім інші права громадян, ніж його оприлюднення в Порядку проведення громадських слухань щодо врахування громадських інтересів під час розроблення проектів містобудівної документації на місцевому рівні, затв. постановою Кабінету ОСОБА_7 України від 25.05.2011 року № 555 або ж іншим чином. Оприлюднення проекту рішення згідно Закону України «Про доступ до публічної інформації» забезпечує права громадян та юридичних осіб на доступ до публічної інформації, в той час як оприлюднення проектів містобудівної документації в порядку, затв. постановою Кабінету ОСОБА_7 України від 25.05.2011 року № 555, забезпечує виконання вимог щодо порядку громадського обговорення містобудівної документації в процесі її розроблення. Відповідно до ОСОБА_8 Верховної ОСОБА_7 України з прав людини від 21 березня 2017 року за № 11/15-К285369.17/15-11, який є органом, що здійснює парламентський контроль за дотриманням права на доступ до публічної інформації, чинним законодавством не передбачено підстав оприлюднення проектів рішень органів місцевого самоврядування з порушенням 20-денного строку, ніж ті, що зазначені у ч. 11 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». Позивачі також звернули увагу суду на позицію, висловлену в листі від 14.03.2017 року за № 04-32/20-119 Комітету Верховної ради України з питань свободи слова та інформаційної політики, який зазначив, що обов'язок оприлюднення розпорядником інформації проектів рішень, які підлягають обговоренню (п. 2 ч. 1 ст. 15 Закону) стосується кожного такого рішення. Оскільки законом не передбачено винятків у цій процедурі, то не оприлюднення за 20 днів будь-якого такого проекту, якщо інше не передбачено законом, є порушенням вимоги ч. 3 ст. 15 Закону України «Про доступ до публічної інформації». Оприлюдненню підлягають всі проекти нормативно-правових актів, а також всі проекти інших рішень органу місцевого самоврядування, незалежно від того, чи підлягають вони обговоренню. Факт обговорення та схвалення певного проекту акта, який було опубліковано за 20 днів до дати розгляду з метою прийняття, є підставою для його прийняття в день такого розгляду; якщо ж розгляд було перенесено або до даного проекту під час такого розгляду було внесено доповнення чи поправки, які суттєво змінюють його зміст, то такий акт має бути внесений на розгляд повторно з дотриманням визначеної нормою Закону процедури (тобто з оприлюдненням за 20 днів до дати повторного розгляду). Такий підхід покликаний забезпечити максимальну прозорість і відкритість діяльності органу місцевого самоврядування, який приймає зазначений акт акт, належний рівень поінформованості та участі громадськості у його прийняття, а відтак - ефективність застосування демократичного механізму місцевого самоврядування в інтересах територіальної громади. Крім того, громадським слуханням підлягав проект плану зонування території в редакції станом на 21 квітня 2016 року, однак в подальшому до моменту його прийняття він неодноразово зазнавав суттєвих змін, зокрема в результаті врахування зауважень структурних підрозділів Одеської обласної державної адміністрації. У свою чергу, проект рішення та проект плану зонування території (зонінгу) м. Одеси був оприлюднений на офіційному веб-сайті Одеської міської ради лише 18 жовтня 2016 року. Не оприлюднення відповідачем проекту оскаржуваного рішення не пов'язане із жодними обставинами, які відповідно до закону звільняють від обов'язку завчасного оприлюднення. Вказуючи додатково на практику розгляду Вищим адміністративним судом України аналогічних справ, позивачі вважають, що невиконання Одеською міською радою вимоги чинного законодавства про необхідність опублікування проекту рішення за 20 днів до дати його розгляду є безумовною підставою для скасування вказаного рішення.

Підставою для звернення до суду з позовом визначено також невідповідність змісту плану зонування території (зонінгу) м. Одеси вимогам чинного законодавства. З урахуванням цього позивачі вказали на невідповідність плану зонування території (зонінгу) м. Одеси вимогам чинного законодавства щодо повноти містобудівної документації. Відповідно до п. 17 Порядку проведення громадських слухань щодо врахування громадських інтересів під час розроблення проектів містобудівної документації на місцевому рівні, затв. постановою Кабінету ОСОБА_7 України від 25.05.2011 року № 555, матеріали щодо розгляду пропозицій громадськості є невід'ємною складовою частиною містобудівної документації. Разом із цим, як вбачається зі змісту опублікованої містобудівної документації матеріали щодо розгляду пропозицій громадськості в складі такої документації відсутні. Крім того, опублікований план зонування території м. Одеси не містить у своєму складі позитивного висновку Департаменту екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації.

Невідповідність вимогам чинного законодавства розробленої містобудівної документації також, на думку позивачів, полягає у відсутності в складі містобудівної документації «Зони земель історико-культурного призначення ІК». Відповідно до ст. 34 Закону України «Про охорону культурної спадщини» землі, на яких розташовані пам'ятки, історико-культурні заповідники, історико-культурні заповідні території, охоронювані археологічні території, належать до земель історико-культурного призначення та включаються, зокрема, до містобудівної документації. Як вбачається зі змісту п. 5.20. Настанови, план зонування території для населеного пункту, занесеного до Списку історичних населених місць України, має в обов'язковому порядку містити зону земель історико-культурного призначення ІК. Крім того, обов'язок фіксації зони земель історико-культурного призначення виходить також з норм Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затв. постановою Кабінету ОСОБА_7 України від 13.03.2002 року № 318.

Позивачі зазначали також про порушення вимог природоохоронного законодавства, пояснивши, що відповідно до статті 60 Земельного кодексу України та статті 88 Водного кодексу України уздовж морів та навколо морських заток і лиманів встановлюється прибережна захисна смуга шириною не менше двох кілометрів від урізу води. Межі встановлених прибережних захисних смуг і пляжних зон зазначаються у містобудівній документації. Згідно пункту 7 частини 3 статті 18 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» зонування території здійснюється з дотриманням вимоги щодо відображення меж прибережних захисних смуг. Разом із цим зі змісту графічної та текстової частини містобудівної документації вбачається, що вона не містить меж встановлених прибережних захисних смуг. Відповідно до ст. 61 Земельного кодексу України прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності. У прибережних захисних смугах забороняється будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, навігаційного призначення, гідрометричних та лінійних). Крім того, згідно ч. 3 ст. 62 ЗК України у межах пляжної зони прибережних захисних смуг забороняється будівництво будь-яких споруд, крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних. Разом із цим, як вбачається зі змісту плану зонування території м. Одеси, території, які фактично займають прибережні захисні смуги та пляжні зони віднесені до рекреаційних зон активного відпочинку Р-2 та Р-3, серед супутніх видів використання яких вказуються, зокрема пункти першої медичної допомоги, технічні будинки та споруди, пов'язані з обслуговуванням пляжів, майданчики для дитячої гри, манежі для дітей ясельного віку, громадські вбиральні, рятувальні станції, яхт-клуби, тимчасові стоянки човнів, малі архітектурні форми, адміністративні будівлі, танцювальні майданчики, дискотеки, комплекси атракціонів, некапітальні відкриті заклади громадського харчування, а серед допустимих видів використання, зокрема, підприємства громадського харчування (ресторани, кафе, бари) та громадські вбиральні які не є гідротехнічними, гідрометричними чи лінійними спорудами.

У позові зазначено також про невідповідність плану зонування території м. Одеси Генеральному плану м. Одеси. Відповідно до ст. 18 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 4.1. Настанови план зонування території розробляється на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон. Відповідно до п. 4 Основних положень текстової частини Генерального плану «Планувальна структура та функціональне зонування» в м. Одеса створена система зелених насаджень загального користування на площі 742га, яка повністю зберігається. Збереження існуючих територій зелених насаджень передбачено також і в п. 11 «Лікувально-рекреаційні ресурси та зелені насадження». Разом з цим, Планом зонування території м. Одеси зменшено території зелених насаджень. Так, наприклад, під учбову зону виділено 1/3 парку Ентузіастів між вул. Академіка Заболотного та Академіка Сахарова, а частина території зелених насаджень на розі вулиці Марсельської та проспекту Добровольського виділена під громадську забудову.

Стосовно порушених прав позивачів та забезпечення права на справедливий суд позивачі зазначили, що відповідно до статті 19 Конституції України, ч. 3 ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету ОСОБА_7 України. Разом із цим, оскаржуване у справі рішення Одеської міської ради прийнято в порушення вимог чинного законодавства, чим порушило низку прав позивачів. Зокрема, за змістом позову було порушено право позивачів на своєчасне та повне отримання публічної інформації, право подавати зауваження та пропозиції щодо оприлюднених проектів регуляторних актів, брати участь у відкритих обговореннях питань, пов'язаних з регуляторною діяльністю, тобто право «бути заслуханим» щодо адміністративного акту, а також права та законні інтереси позивачів щодо належного здійснення Одеською міською радою повноважень, прийняття законних рішень від їх імені, як членів територіальної громади м. Одеси.

Посилаючись на норми ст.ст. 7, 140, 141 Конституції України, ст.ст. 2, 6 КАС України ( редакції Закону 2005 року), Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», рішення Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011, від 25.11.1997 року № 6-зп, від 01.12.2004 року № 18-рп/2004, позивачі наголошують, що наявність у чинному законодавстві обов'язку органів та посадових осіб місцевого самоврядування діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбаченими Конституцією і законами України, дотримуватися і виконувати приписи законодавчих актів передбачає існування кореспондуючого права та законного інтересу члена територіальної громади вимагати належного виконання повноважень, тобто прав та обов'язків від його імені, як члена територіальної громади, у зв'язку з чим позивачі як громадяни України та члени територіальної громади м. Одеси мали відповідне право та законний інтерес вимагати від вказаних суб'єктів виконання відповідного обов'язку. Звертаючись до практики Європейського суду з прав людини, позивачі звернули увагу, що право позивачів на звернення до суду з таким позовом забезпечується здійсненням судочинства на засадах принципу верховенства права, так як «навряд чи можна осягнути верховенство права за відсутності можливості мати доступ до суду» (параграф 34 справа Golder v.UK (1975) 1 EHRR524). Однозначно, принцип верховенства права захищає особу від свавільної влади держави. Крім того, відповідно до п. 54 ЄСПЛ у справі «Трегубенко проти України» від 02 листопада 2004 року (заява № 61333/00) суд встановив, що правильне застосування законодавства незаперечно становить «суспільний інтерес».

З цього випливає, що право та законний інтерес позивачів щодо належного здійснення Одеською міською радою повноважень, прийняття законних рішень від їх імені, як членів територіальної громади м. Одеси, не є абстрактним та є таким, що підлягає судовому захисту.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2017 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з даною постановою суду ОСОБА_3, ОСОБА_2 подали апеляційні скарги.

В апеляційних скаргах зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у звязку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позов.

Апеляційні скарги вмотивовані тим, що суд першої інстанції не дав належну оцінку порушенням відповідачем вимог чинного законодавства щодо: не оприлюднення проекту рішення у строк, визначений законом та прав позивачів на доступ до публічної інформації; не врахована правова позиція профільного комітету Верховної ОСОБА_7 України щодо оприлюднення проекту рішення:порушення порядку скликання сесії Одеської міської ради, на засіданні якої прийнято оскаржуваний акт; щодо порядку проведення громадських слухань в порядку та спосіб , визначений в Статуті територіальної громади міста ОСОБА_5; порушення законодавчо встановленої послідовності вчинення дій при розробленні плану зонування території (зонінгу) м.Одеси; відсутність погоджень містобудівної документації Міністерством культури України, Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлового комунального господарства.

В судовому засіданні позивачі та їх представник підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг.

Представник Одеської міської ради просив у задоволені апеляційних скарг відмовити з підстав , наведених у письмових запереченнях та додаткових поясненнях.

Представник управління архітектури та містобудування Одеської міської ради підтримав позицію представника Одеської міської ради.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для їх часткового задоволення.

Суд першої інстанції встановив, що 25.03.2015 року Одеською міською радою прийнято рішення № 6490-VI «Про розробку плану зонування території (зонінгу) м. Одеси», відповідно до якого вирішено розробити план зонування території (зонінг) м. Одеси на основі генерального плану м. Одеси, розробленого державним підприємством «Український державний науково-дослідний інститут проектування міст «Діпромісто» імені ОСОБА_9». Замовником зазначеної містобудівної документації у рішенні визначено управління архітектури та містобудування Одеської міської ради.

19.10.2016 року Одеською міською радою прийнято рішення № 1316-VІІ «Про затвердження плану зонування території (зонінгу) м. Одеси».

Згідно зазначеного рішення відповідно до п. 42 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.ст. 16, 18 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. 12 Закону України «Про основи містобудування», Порядку розроблення містобудівної документації, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.11.2011 року № 290, на виконання п. 3.3. рішення Одеської міської ради від 25.03.2015 року № 6489-VI «Про затвердження Генерального плану м. Одеси» та п. 1 рішення Одеської міської ради від 25.03.2015 року № 6490-VI «Про розробку плану зонування території (зонінгу) м. Одеси» Одеська міська рада вирішила затвердити план зонування території (зонінгу) м. Одеси, розроблений товариством з обмеженою відповідальністю «Інститут Харківпроект», та доручено уповноваженим органам протягом встановленого Законом строку забезпечити оприлюднення матеріалів даної містобудівної документації та цього рішення у відповідних засобах масової інформації.

Вказані обставини сторонами не оспорюються, підтверджуються матеріалами справи, а отже є встановленими.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України та обґрунтовано.

Колегія суддів частково не погоджується із аргументацією суду першої інстанції з огляду на таке.

Фактичним предметом спору у справі, що розглядається є законність рішення Одеської міської ради від 19.10.2016 року № 1316-VІІ «Про затвердження плану зонування території (зонінгу) м. Одеси».

Аналіз позовних вимог ОСОБА_2 та ОСОБА_3, вчинених процесуальних дій, зміст клопотань, свідчить про те, що позивачі визначили обєкт оскарження - рішення Одеської міської ради як правовий акт індивідуальної дії.

Вирішуючи питання на предмет порушення права свобод та інтересів позивачів оскаржуваним рішенням відповідача, як правового акта індивідуальної дії, колегія суддів виходить із такого.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в Рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України).

Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії.

Особа, стосовно якої суб'єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Утвердження правової держави відповідно до приписів статті 1, другого речення частини третьої статті 8, статті 55 Основного Закону України полягає, зокрема, у гарантуванні кожному судового захисту прав і свобод, а також у запровадженні механізму такого захисту <...>.

Відносини, що виникають між фізичною чи юридичною особою і представниками органів влади під час здійснення ними владних повноважень, є публічно-правовими і поділяються, зокрема, на правовідносини у сфері управлінської діяльності та правовідносини у сфері охорони прав і свобод людини і громадянина, а також суспільства від злочинних посягань. Діяльність органів влади, у тому числі судів, щодо вирішення спорів, які виникають у публічно-правових відносинах, регламентується відповідними правовими актами.

Рішення, прийняті суб'єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин першої, другої статті 55 Конституції України, статей 2, 5 Кодексу адміністративного судочинства України.

У справі за конституційним поданням щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) Конституційний Суд України в Рішенні від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004 дав визначення поняттю «охоронюваний законом інтерес», який вживається в ряді законів України, у логічно-смисловому зв'язку з поняттям «права» (інтерес у вузькому розумінні цього слова), який розуміє як правовий феномен, що: а) виходить за межі змісту суб'єктивного права; б) є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом.

Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб'єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

<...> поняття «охоронюваний законом інтерес» у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям «права» має один і той же зміст.

Отже, виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції робить висновок, що обов'язковою умовою надання правового захисту відповідній особі судом є наявність відповідного порушення суб'єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів саме цієї особи на момент її звернення до суду, а відтак судовому захисту підлягають порушені права свободи та інтереси, належні безпосередньо заявникам.

Аналогічну правову позицію вислови Верховний суд України у постанові від 01грудня 2015 року, справа №800/134/15.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає, що порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Органи місцевого самоврядування, вирішуючи питання місцевого значення, представляючи спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, приймають нормативні та ненормативні акти. До нормативних належать акти, які встановлюють, змінюють чи припиняють норми права, мають локальний характер, розраховані на широке коло осіб та застосовуються неодноразово, а ненормативні акти передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб'єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію.

Такий висновок узгоджується із правовими позиціями Конституційного Суду України, викладеними у рішеннях від 27 грудня 2001 року № 20-рп/2001 у справі про укази Президії Верховної ОСОБА_7 України щодо Компартії України, зареєстрованої 22 липня 1991 року (абзац перший пункту 6 мотивувальної частини), від 23 червня 1997 року № 2-зп у справі про акти органів Верховної ОСОБА_7 України (абзац четвертий пункту 1 мотивувальної частини).

До того ж, суд апеляційної інстанції бажає зосередити увагу на наступному.

Верховний Суд України у справі №09/236 за позовом ТОВ «Б» до Кабінету ОСОБА_7 України, треті особи Міністерство транспорту та зв'язку України, Державна адміністрація залізничного транспорту «Укрзалізниця», про визнання частково незаконною постанови Кабінету ОСОБА_7 України від 31 березня 2003 року № 415 у своєму рішенні від 01 грудня 2009 року зазначив, що, вирішуючи цей спір, суд зобов'язаний був за критеріями юридичної природи цього акта управління визначитися щодо належності його до нормативно-правових актів чи до правових актів індивідуальної дії та навести у своєму рішенні відповідні доводи.

У цьому рішенні Верховний Суд України зазначив наступне.

«Юридична наука визначає, що нормативно-правові акти це правові акти управління, які встановлюють, змінюють, припиняють (скасовують) правові норми. Нормативно-правові акти містять адміністративно-правові норми, які встановлюють загальні правила регулювання однотипних відносин у сфері виконавчої влади, розраховані на тривале застосування. Вони встановлюють загальні правила поведінки, норми права, регламентують однотипні суспільні відносини у певних галузях і, як правило, розраховані на довгострокове та багаторазове їх застосування.

Другу групу актів за критерієм юридичної природи складають індивідуальні акти. Останні стосуються конкретних осіб та їхніх відносин. Загальною рисою, яка відрізняє індивідуальні акти управління, є їх виражений правозастосовний характер. Головною рисою таких актів є їхня конкретність, а саме: чітке формулювання конкретних юридичних волевиявлень суб'єктами адміністративного права, які видають такі акти; розв'язання за їх допомогою конкретних, а саме індивідуальних, справ або питань, що виникають у сфері державного управління; чітка визначеність адресата конкретної особи або осіб; виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, обумовлених цими актами.

З'ясування цієї обставини має істотне значення для правильного вирішення справи, оскільки нормативно-правові акти можуть бути оскаржені широким колом осіб (фізичних та юридичних), яких вони стосуються. Індивідуальні ж акти можуть бути оскаржені лише особами, безпосередні права, свободи чи охоронювані законом інтереси яких такими актами порушені».

Спірне рішення Одеської міської ради від 19.10.2016 року № 1316-VІІ «Про затвердження плану зонування території (зонінгу) м. Одеси» встановлює, змінює норми права, має локальний характер, розраховане на широке коло осіб та застосовуються неодноразово.

Із цього випливає, що спірне рішення застосовне відносно прав, свобод та інтересів не обмеженого кола осіб (членів відповідної територіальної громади), які безумовно мають право приймати участь у судовому розгляду під час його оскарження.

Водночас Конституційний суд України в рішенні від 14.12.2011 року у справі № 19-рп/2011 зазначив, що в аспекті конституційного звернення положення частини другої статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що конституційне право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб гарантовано кожному. Реалізація цього права забезпечується у відповідному виді судочинства і в порядку, визначеному процесуальним законом.

Оскарження нормативно-правових актів органу місцевого самоврядування передбачена інша процедура, ніж та, що передбачена для оскарження актів індивідуальної дії.

Саме порядок розгляду справи (визнання незаконним нормативно правого акта), регламентований приписами статі 171 КАС України (в редакції закону на момент звернення до суду) дозволяв дізнатись про такий спір у судовому порядку та залучитись до судового розгляду усім зацікавленим особам.

Натомість загальний порядок розгляду справи щодо визнання протиправним (незаконним) нормативно-правового акта не дозволяє забезпечити право всіх заінтересованих осіб знати та прийняти участь у судовому розгляді справи, так як спірне рішення відповідача не адресовано до конкретних субєктів.

При цьому колегія суддів зазначає, що втрачання чинності дії нормативно-правового акту (у тому числі і органу місцевого самоврядування) відбувається лише при наявності судового рішення про визнання його незаконним або нечинним, як випливає із системного аналізу статей 105,162,171 у порядку статті171 КАС України.

Відмінність від встановлення незаконністю (протиправністю) актів індивідуальної дії та нормативно-правових актів є істотною і полягає, зокрема в моменті втрати чинності такими актами. У разі визнання незаконним (протиправним) індивідуальний акт є таким, що не діє з моменту його прийняття, а нормативно-правовий акт, якщо інше не встановлене законом або зазначено судом, втрачає чинність після набрання законної сили судовим рішенням (аналогічна правова позиція висловлена Верховним судом України у постанові від 08.12.2009 року у справі 09/235, номер в ЄДРСРУ -7417986.)

Чинним законодавством не передбачено спеціальних механізмів та/або форм контролю окремими членами територіальної громади щодо правильності встановлення зонінгу відповідним органом місцевого самоврядування.

Підсумовуючи наведене суд дійшов висновку, що позивачі обрали не вірний спосіб захисту, так як спірне рішення відповідача як правовий акт індивідуальної дії не порушує індивідуальні права, свободи та інтереси останніх, у звязку з чим, є правильним по суті рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Водночас, оскільки судом першої інстанції помилково надана правова оцінка спірному рішенню на предмет його законності виключно як правового акта індивідуальної дії, правові висновки суду першої інстанції щодо правомірності спірного рішення як правового акта індивідуальної дії у відповідності до приписів частини 2 статті 317 КАС України слід виключити з огляду на наведе вище.

При цьому суд апеляційної інстанції , зважаючи на особливості спірного рішення, які стосуються процедури затвердження правил зонінгу, не вбачає правової можливості розглянути справу по суті позовних вимог із залученням третіх осіб, з огляду на те, що спірне рішення їх не персоніфікує, внаслідок чого таке рішення з урахуванням приписів частини 2 статі 50 КАС України не буде мати юридичних наслідків для таких осіб.

Не вбачає також можливості розгляду справи у відповідності до приписів статті 264 КАС України із відповідним застосуванням процедур з метою забезпечення права інших зацікавлених осіб брати участі у справі.

Так, відповідно до частини 5 статі 308 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

Як було зазначено вище, відмінність від встановлення незаконності (протиправності) актів індивідуальної дії та нормативно-правових актів є істотною і полягає, зокрема в моменті втрати чинності такими актами.

Отже, вимога представника апелянтів розглянути спір у іншому порядку та надати правову оцінку спірному рішенню як нормативно-правовому акту фактично є визначення іншого моменту втрати чинності спірного рішення, тобто є зміною підстави позову, що не відповідає вимогам наведеної вище норми Закону.

Окрім того, у разі належного оголошення про наявність судового провадження щодо оскарження нормативно-правового акта, всі особи щодо яких його застосовано, а також особи, які є субєктами правовідносин, до яких буде застосовано цей акт мають право брати участь у справі.

При цьому, на переконання суду, такі особи мають право доповнювати, змінювати предмет та підставу позову, як це і робили позивачі на протязі розгляду справи ( а.с.67- 86,т.1).

Натомість у апеляційній інстанції, з огляду на положення частини 5 статі 308 КАС України, такого права вони позбавляються.

Отже, може утворитись штучна правова ситуація, що саме окремі члени територіальної громади наділені виключним правом визначати предмет та підстави адміністративного позову.

Не зрозуміло який статус у цьому випадку будуть мати треті особи по справі, оскільки особливий порядок розгляду справи, передбачений у порядку статтею 264 КАС України не передбачає такої форми участі зацікавлених осіб.

Позбавлений суд у даному випадку і повноваження щодо направлення справи на новий розгляд згідно приписів статі 318 КАС України, оскільки відсутні підстави вважати, що суд першої інстанції розглянув справу із порушенням встановленої законом підсудності.

Так, як було встановлено позов був поданий до Приморського районного суду м.Одеси за правилами підсудності, встановленими статтями 18,19 КАС України (в редакції Закону України від 06.06.2005 р. № 2747- ІV).

Під час розгляду справи набув чинності КАС України в редакції Закону України від 22 листопада 2017 року № 6232.

Згідно приписів статті 20 КАС України розгляд зазначеної категорії справи відноситься до предметної юрисдикції окружних судів.

Отже, формально після 15.12.2017 року місцеві суди не наділені повноваженнями щодо розгляду справ з приводу правомірності рішень органів місцевого самоврядування.

Прикінцеві та перехідні положення КАС України не містять вказівок щодо передачі нерозглянутих справ, які за правилами предметної юрисдикції не підсудні цим судом до відповідних окружних суддів.

Вирішуючи таке питання суд виходить із правових позицій Європейського суду з прав людини.

Так, зокрема у справі Zielinski and Pradal and Gonzalez and Others v. France Європейський суд з прав людини зазначив , що фактично, законодавство у цивільних провадженнях не забороняє впровадження нових положень із зворотною силою для урегулювання прав, що виникають відповідно до існуючого законодавства. Стаття 6, тим не менш, обмежує будь-яке втручання законодавства, спрямованого вплинути на рішення суду, у здійснення правосуддя, за винятком випадків, коли таке втручання відбувається на «неспростовних підставах у загальних інтересах»

Водночас у справі National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society and Yorkshire Building Society v. the United Kingdom (Національне та регіональне будівельне товариство, Товариство постійної забудови Лідса і Йоркширське будівельне товариство проти Сполученого Королівства, § 112 (№№ заяв 21319/93, 21449/93, 21675/93 від 23.10.1997р) Європейський суд з прав людини застосував певні обмеження з приводу провадження нових процесуальних проваджень, а саме : вступ у дію закону, коли справа, у якій держава є стороною все ще розглядається судом: Суд особливо уважно ставиться до проблем, що можуть виникнути у результаті використання закону зі зворотною силою, що має вплив на судове вирішення спору, стороною якого є держава, у тому числі може спричинити його невиграшність. Будь-які підстави, що представлені для обґрунтування таких заходів мають бути детально розглянуті.

Визначаючи терміни застосування такого законодавства Європейський суд з прав людини зазначив, що закони мають бути видані до початку проваджень (Organisation nationale des syndicats dinfirmiers libйraux (O.N.S.I.L.) v. France ( № заяви 39971/2000 ) від 29.08.2000 р. або після їх завершення ( див. Рішення ЄСПЛ у справі Preda and Dardari v. Italy ( №№ заяв 28160/95, 28382/95) від 23.02.1999 року

Урахувавши наведені висновки Європейського суду з прав людини, які відповідно до статті 17 Закону України Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права, суд дійшов висновку що суд першої інстанції правомірно розглянув справу по суті та не порушив правила предметної юрисдикції, а відтак підстави для скасування рішення суду та направлення справи на новий розгляд до належного суду відсутні.

При цьому, суд враховує наявність декількох адміністративних справ, у яких окремі члени територіальної громади та громадські організації індивідуально оскаржують рішення Одеської міської ради від 19.10.2016 року № 1316-VІІ «Про затвердження плану зонування території (зонінгу) м. Одеси», як правовий акт індивідуальної дії ( а.с.105-109, т.5; а.с. 32-51, т.4).

Отже, направлення справи на новий розгляд безумовно вплине на права та інтереси зазначених позивачів, які з урахуванням принципу диспозитивності самостійно визначили спосіб захисту порушених прав та інтересів.

І насамкінець, колегія суддів зазначає, що направлення справи на новий розгляд з метою належного розгляду судом спірного питання, з урахуванням особливостей розгляду зазначеної категорії справ або розгляд справи у суді апеляційної інстанції, у порядку ст. 264 КАС України не надасть відповіді щодо суті спору, зокрема, чи слід задовольнити адміністративний позов щодо визнання протиправним (незаконним) спірного рішення Одеської міської ради як правового акта індивідуальної дії, адже не прийняття судом рішення по суті позовних вимог безумовно буде свідчити про порушення принципу правової визначеності ( див. п.57 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Шаповалов проти України» від 31.07.2012 р., остаточне 31.10.2012р., заява №45835/05).

Суд не може погодитись із доводами представника апелянта щодо можливості розгляду справи по суті з підстав наведених вище.

Окрім того, суд зазначає, що як убачається із матеріалів справи, жоден із позивачів не наполягав на розгляді даної справи у порядку статі 171 КАС України (в редакції, чинній на момент відкриття провадження у справі).

У матеріалах справи міститься ухвала суду про відкриття провадження та призначення до розгляду у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження (а.с.61,т.1), ухвала суду про призначення до судового розгляду справи у відкритому судовому засіданні ( а.с.196, т.2).

У вказаних процесуальних рішеннях суду першої інстанції не міститься вимога до відповідача щодо оприлюднення відповідного оголошення у порядку частини 10 статі 171 КАС України ( в редакції, чинній на момент відкриття провадження у справі).

Будь-яких заперечень щодо розгляду справи у загальному порядку без урахування особливостей, передбачених статтею 171 КАС України позивачі до суду першої інстанції не висловлювали.

Не ставили апелянти під сумнів дії суду першої інстанції щодо порядку розгляду справи і у апеляційних скаргах, зокрема у відповідних скаргах відсутні будь-які заперечення з цього приводу у відповідності до приписів частини 2 статті 185 КАС України ( в редакції Закону від 06 липня 2005 року № 2747-ІV).

При цьому представник позивачів надавав до суду відповідні клопотання про залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача (а.с. 89-91,т.1).

Питання щодо неправильного розгляду справи виникло лише після вступу у справу адвоката ОСОБА_4, який наполягав на вирішенні справи по суті та надати правову оцінку спірному рішенню як нормативно-правовому акту локальної дії з відповідним посиланням на статтю 13 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод та на Постанову Верховного суду від 07 лютого 2018 року у справі 522/11850/15-ц.

Суд передусім нагадує, що розгляд і вирішення адміністративних справ здійснюється відповідно до принципу диспозитивності (статі 9 КАС України), відповідно до якого, суд вирішувати лише ті питання, про вирішення яких його просять сторони у справі (учасники спірних правовідносин). Суд позбавлений можливості ініціювати судове провадження, інакше він перетворився б з органу правосуддя у контролюючий орган.

За загальним правилом, адміністративний суд вирішує тільки ті вимоги по суті спору, про вирішення яких клопочуть сторони, і він не повинен виходити за межі цих вимог. Інакше кажучи, суд звязаний предметом і розміром заявлених вимог.

Окрім того, як було зазначено вище, суд не може надати оцінку спірному рішенню на предмет його законності, без наявної можливості доступу до суду інших осіб, щодо яких його застосовано, а також осіб, які є субєктами правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.

При цьому суд акцентує увагу на тому, що такий спосіб вирішення вимог апеляційної скарги не позбавляє позивачів доступу до суду, оскільки вони не позбавлені права на звернення до суду з вимогами щодо оскарження нормативно- правового акту локальної дії та розгляд таких вимог у порядку статі 264 КАС України з урахуванням того, що відповідно до частини 3 цієї статі нормативно правові акти можуть бути оскаржені до адміністративного суду протягом всього строку його чинності.

Наведені вище висновки суду спростовують доводи апеляційних скарг.

Повертаючись до доводів представника апелянтів про можливість розгляду справи з огляду на правові позиції, висловлені у Постанові Верховного суду від 07 лютого 2018 року у справі 522/11850/15-ц, відповідно до яких , законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статтей 55,124 Конституції України та статі 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом, колегія суддів зазначає, що підставою для ухвалення такого рішення, як було зазначено вище, слугувала не лише формальна помилка в обранні матеріально-правового способу захисту, а саме дотримання саме прав заінтересованих осіб (членів територіальної громади) щодо участі у такому спорі.

Підсумовуючи наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, рішення суду першої інстанції - змінити , виключити із мотивувальної частини положення, в яких надається правова оцінка рішенню Одеської міської ради від 19.10.2016 року № 1316-VІІ «Про затвердження плану зонування території (зонінгу) м. Одеси».

Відповідно до частини 6 статті 139 КАС якщо суд апеляційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Зміна судового рішення у даному випадку не підставою зміни судових витрат з огляду на те, що судом не змінено рішення в частині відмови у задоволенні позову

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги ОСОБА_3 та ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2017 року у справі № 522/22780/16-а змінити, виключивши з її мотивувальної частини положення, в яких надається правова оцінка рішенню Одеської міської ради від 19.10.2016 року № 1316-VІІ «Про затвердження плану зонування території (зонінгу) м. Одеси».

В іншій частині рішення Приморського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2017 року у справі № 522/22780/16-а залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 19 квітня 2018 року.

Головуючий : ОСОБА_1
Суддя: Суддя: ОСОБА_10 ОСОБА_11