Справа № 821/316/18
Суддя: Дмитрієва О.О.
Дата ухвалення: 2018-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2018 р.м. ХерсонСправа № 821/316/18

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Дмитрієвої О.О.,

при секретарі: Пономаренко М.М.,

за участю:

представника позивача ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Мадрімової Гулнори до старшого прикордонних нарядів в пункті пропуску "Гоптівка" Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_2, управління Державної міграційної служби України в Київській області про визнання протиправним та скасування рішення про відмову в перетинанні державного кордону та рішення про заборону в'їзду в Україну,

встановив:

Мадрімова Гулнора (позивач) 19 лютого 2018 року звернулась до суду з адміністративним позовом до старшого прикордонних нарядів в пункті пропуску "Гоптівка" Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_2 (ОСОБА_2, відповідач-1) та управління державної міграційної служби України в Київській області (УДМС у Київській області, відповідач-2), у якому просила, з урахуванням заяви про зміну предмета позову від 27.032018р.:

- визнати протиправним та скасувати рішення про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства від 09 лютого 2018 року, прийняте старшим прикордонних нарядів в пункті пропуску "Гоптівка" Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_2;

- визнати протиправним дії управління державної міграційної служби України в Київській області по прийняттю рішення №124 від 03 вересня 2015 року про заборону громадянці ОСОБА_3 ОСОБА_4 Мадрімовій Гульнорі, ІНФОРМАЦІЯ_1, стать - жін., що проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, в'їзду в Україну строком на три роки та скасувати доручення управління державної міграційної служби України в Київській області №10/1-9226/1 від 03 вересня 2015 року щодо заборони в'їзду в Україну громадянці ОСОБА_3 ОСОБА_4 Мадрімовій Гулнорі, ІНФОРМАЦІЯ_1, стать - жін., що проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2.

Ухвалою суду від 21 лютого 2018 року відкрите спрощене провадження та призначено справу до розгляду у судовому засіданні.

За клопотанням представника позивача судове засідання, призначене на 19 березня 2018 року, відкладено на 02 квітня 2018 року.

20 березня 2018 року до суду надійшов відзив на позовну заяву від ОСОБА_2, за яким він заперечував проти задоволення позовних вимог. Зазначив, що позовні вимоги не визнає і вважає їх необґрунтованими та безпідставними. За змістом відзиву на позовну заяву 09.02.2018 року у пункті пропуску «Гоптівка» відділу прикордонної служби «Дергачі» відповідач, як виконуючий обовязки прикордонного наряду «Старший прикордонних нарядів в пункті пропуску» під час здійснення прикордонного контролю отримав доповідь від прикордонного наряду «Перевірка документів» щодо спрацювання Бази даних «Гарт-1» відносно Мадрімової Гулнори, 28.11.1974р.н., за індексом «Д» - доручення щодо заборони вїзду. Зазначений програмно-технічний комплекс автоматизації прикордонного контролю застосовується у підрозділах органів охорони державного кордону, які здійснюють прикордонний контроль і пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна, та забезпечують: автоматизовану перевірку відомостей про осіб, які перетинають державний кордон України, за базами даних осіб, яким згідно із законодавством не дозволяється вїзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України, у тому числі згідно з дорученням правоохоронних органів, осіб, які переховуються від органів дізнання, слідства, суду, ухиляються від відбуття кримінальних покарань, недійсних, викрадених і втрачених документів на право виїзду за кордон та іншими базами даних, що створюються та використовуються відповідно до законодавства. Під час уведення інформації до вказаної бази даних індекс «Д» присвоюється до доручення щодо заборони вїзду в Україну іноземців та осіб без громадянства протягом строку, установленого уповноваженим державним органом. За змістом письмових пояснень відповідача-1 від 26.03.2018 року, останній звертає увагу суду, що до обовязків посадових осіб підрозділів охорони державного кордону, які безпосередньо виконують завдання з охорони державного кордону, не входить проведення перевірки причин розміщення інформації про осіб в реєстрі обліку осіб з індексом «Д».

27 березня 2018 року від позивача до суду надійшла заява про зміну позовних вимог, відповідно до якої останній просив суд визнати протиправним дії управління державної міграційної служби України в Київській області по прийняттю рішення №124 від 03 вересня 2015 року про заборону громадянці ОСОБА_3 ОСОБА_4 Мадрімовій Гульнорі, ІНФОРМАЦІЯ_1, стать - жін., що проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, в'їзду в Україну строком на три роки та скасувати доручення управління державної міграційної служби України в Київській області №10/1-9226/1 від 03 вересня 2015 року щодо заборони в'їзду в Україну громадянці ОСОБА_3 ОСОБА_4 Мадрімовій Гулнорі, ІНФОРМАЦІЯ_1, стать - жін., що проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2.

Також, просив суд залучити у якості співвідповідача управління державної міграційної служби України в Київській області, у зв'язку із тим, що рішення про заборону в'їзду було прийнято саме зазначеним органом.

В судове засідання, призначене на 02 квітня 2018 року, представники сторін не прибули, про дату час та місце розгляду справи повідомлені своєчасно та належним чином. Представник відповідача-1 просив розглядати справу в порядку письмового провадження. Представник позивача заяв про відкладення розгляду справи або про розгляд справи за своєї відсутності суду не надавав.

Ухвалою суду від 02 квітня 2018 року клопотання позивача щодо залучення до участі у справі другого відповідача задоволено. Залучено до участі у справі у якості другого відповідача управління державної міграційної служби України в Київській області.

Справу призначено до розгляду на 13 квітня 2018 року.

10.04.2018 року до суду від позивача надійшла заява про зміну підстав позову, за якою, позивач обґрунтовує свої позовні вимоги виходячи з того, що оскаржуване рішення про заборону вїзду прийняте органом ДМС України за власною ініціативою. Проте, згідно пункту 4 Інструкції про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону вїзду в Україну та особам без громадянства за власною ініціативою приймається рішення у разі невиконання особою постанови про накладення адміністративного стягнення за адміністративні правопорушення, розгляд справ за якими належить до компетенції ДМС України. Зауважує на тому, що на час прийняття рішення про заборону вїзду на позивача не було накладено адміністративне стягнення за адміністративні правопорушення, розгляд за якими належить до компетенції ДМС України. А тому вважає, що оскільки рішення УДМС в Київській області про заборону вїзду прийняте останнім за відсутності підстав, визначених законодавством, для його прийняття, то таке є протиправним та підлягає скасуванню.

В судове засідання, призначене на 13 квітня 2018 року представники відповідача-1 та відповідача-2 не прибули, про дату час та місце розгляду справи повідомлені своєчасно та належним чином. Представник позивача в судове засідання прибув. Під час розгляду справи у суду виникла необхідність у витребуванні додаткових доказів у справі. Розгляд справи відкладено на 18 квітня 2018 року

Ухвалою суду від 13 квітня 2018 року зобов'язано управління Державної міграційної служби України в Київській області надати суду у строк до 17 квітня 2018 року належним чином завірену копію відповідного звернення компетентного органу для прийняття рішення про заборону в'їзду на територію України №124 від 03.09.2015 року стосовно Мадрімової Гулнори, 28.11.1974р.н., стать - жін., що проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, паспорт громадянина ОСОБА_3 ОСОБА_4 CR 1535998.

18 квітня 2018 року від відповідача-2 до суду надійшов відзив на позовну заяву та витребувані додаткові докази. За змістом зазначеного відзиву УДМС у Київській області заперечує проти заявлених позовних вимог. Зазначає, що посилання представника позивача на відсутність повноважень у УДМС у Київській області щодо прийняття рішень про заборону вїзду на територію України, оскільки такі повноваження є компетенцією лише ДМС України, є помилковим. Пояснює, що дійсно відповідно ч. 3 ст.. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про заборону вїзду в Україну приймається, зокрема центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції. За змістом Положення про Державну міграційну службу України таким центральним органом виконавчої влади є Державна міграційна служба України. За змістом п.3 Інструкції про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальним органами рішень про заборону вїзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затв. наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.12.2013 №1235 (Інструкція №1235), передбачено, що рішення про заборону вїзду в Україну особам приймається ДМС України та її територіальними органами за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, третьому та сьомому частини першої статті 13 закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». В даному разі оскаржуване рішення про заборону вїзду прийняте УДМС у Київській області саме на підставі абзацу третього ст.. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Щодо підстав прийняття рішення про заборону вїзду в Україну зазначив, що таке рішення приймається на підставі обґрунтованого звернення (довідки, рапорту), зазначеного у п. 5 Інструкції №1235 шляхом винесення рішення про заборону вїзду в Україну. Так, стосовно громадянки ОСОБА_3 Узбекістан Мадрімової Гулнори 03.11.2014 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області було винесено вирок суду, яким її було визнано винною в скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст. 358 КК України (використання завідомо підробленого документа). На підставі зазначеного УБЗПТЛ Головного управління МВС України в Київській області було направлено до УДМС України звернення від 17.06.2015 №3/558, на підставі якого УДМС у Київській області винесено 03.09.2016 року рішення про заборону вїзду в Україну №124. В обґрунтування своєї правової позиції відповідач-2 також постався а Постанову Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 №1, за змістом якої зокрема зазначено, що необхідність заборони вїзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обовязкової наявності порушень законодавства особами, яким забороняється вїзд. Таким чином вважає, що рішення про заборону вїзду прийняте у повній відповідності до вимог законодавства України а тому просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Розгляд справи просив здійснювати без участі свого представника.

В судове засідання, призначене на 18 квітня 2018 року, представник позивача прибув, позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити з підстав, заявлених у позовній заяві, заявах про зміну підстав та предмету позову.

В судовому засіданні надав додаткові пояснення. Зазначив, що за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області Мадрімову Гулнору зобовязано сплатити штраф, який був нею сплачений у той же день. Рішення про заборону вїзду було прийняте через 11 місяців після виконання зазначеного рішення. Весь цей час Мадрімова Гулнора проживала на території України. Про винесення щодо неї рішення про заборону вїзду не була обізнана. 08 лютого 2018 року Мадрімова Гулнора виїхала в ОСОБА_4, та коли поверталась 09 лютого 2018 року назад до України у прикордонному пункті «Гоптівка» співробітником прикордонної служби України було прийняте рішення про відмову у перетинанні державного кордону.

Окрім того зазначив, що на території України Мадрімова Гулнора проживала разом із своїм чоловіком та малолітнім сином, який на даний час страждає через відсутність матері. За час дії рішення про заборону вїзду в Україну Мадрімова Гулнора проживала та вільно пересувалась по території України.

Суд, дослідивши, наявні в матеріалах справи докази, відзиви на позовну заяву та додані документи, заяви про зміну підстав та предмету позову, оцінивши їх у сукупності, заслухавши думку представника позивача, виходить із такого.

Судом встановлено, що 09 лютого 2018 року відносно Мадрімової Гулнори старшим прикордонних нарядів в пункті пропуску "Гоптівка" Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_2 було прийняте рішення про відмову в перетинання державного кордону України оскільки щодо Мадрімової Гулнори 03 вересня 2015 року управлінням Державної міграційної служби України в Київській області було прийняте рішення про заборону вїзду в Україну №124 строком на три роки.

Дане рішення, як у ньому зазначено, прийнято на підставі абзаців 2, 3 ч. 1 ст. 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та у зв'язку з тим, що перебування позивача на території України може суперечити інтересам охорони громадського порядку, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в України та посприяти вчиненню більш тяжких злочинів.

В обґрунтування прийнятого рішення зазначено, що в ході проведення оперативно-профілактичних заходів СБЗПТЛ ЛВ в аеропорту "Бориспіль" ГУ МВС України в Київській області встановлено, що 02.07.2014 р. під час проходження паспортного контролю в терміналі "Д" ДПМА "Бориспіль" на рейс №160 сполученням "Київ-Москва" у громадянки ОСОБА_3 ОСОБА_4 Мадрімової Гулнори в паспорті для виїзду за кордон було виявлено підроблені відмітки Державної прикордонної служби України. Бориспільським міськрайо-нним судом Київської області 03.11.2014 р. винесено вирок, згідно з яким Мадрімову Гулнору визнано винною в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.

Такі дії відповідачів щодо винесення ними оскаржуваних рішень про відмову у перетинанні державного кордону України та заборону вїзду в Україну позивач вважає протиправними, оскільки позивач дізналась про заборону щодо неї вїзду на територію України лише 09 лютого 2018 року, тобто майже через 2,5 роки, від часу прийняття щодо неї рішення про заборону вїзду в Україну проживала на території України разом із своєю сімєю, має малолітнього сина, вільно пересувалась по території України, а тому її перебування на території України не може створювати небезпеку для держави; рішення про заборону вїзду на територію України прийняте не уповноваженим на те органом та за власною ініціативою. Вважає, що оскаржувані рішення про відмову у перетинанні державного кордону України та заборону вїзду на територію України належить скасувати.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіривши законність дій та рішень відповідача, суд прийшов до висновку, що позов слід задовольнити частково з наступних підстав.

Правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України визначає Закон України «Про прикордонний контроль» №1710-VI від 05.11.2009р. (далі Закон №1710-VI).

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 2 Закону №1710-VI прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.

Прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон.

Прикордонний контроль здійснюється, зокрема щодо осіб, які перетинають державний кордон.

У відповідності з ч. 4 ст. 2 Закону, прикордонний контроль щодо осіб, які перетинають державний кордон, включає: 1) перевірку документів; 2) огляд осіб; 3) виконання доручень правоохоронних органів України; 4) перевірку виконання іноземцями, особами без громадянства умов перетинання державного кордону у разі в'їзду в Україну, виїзду з України та транзитного проїзду територією України; 5) реєстрацію іноземців, осіб без громадянства та їх паспортних документів у пунктах пропуску через державний кордон.

Згідно з ч. 5 ст. 2 Закону №1710-VI прикордонний контроль забезпечується шляхом: 1) установлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон та здійснення контролю за його додержанням; 2) застосування технічних засобів прикордонного контролю, використання службових собак та інших тварин; 3) створення і використання баз даних про осіб, які перетнули державний кордон, вчинили правопорушення, яким не дозволяється в'їзд в Україну або яким тимчасово обмежено право виїзду з України, про недійсні, викрадені і втрачені паспортні документи, а також інших передбачених законом баз даних; 4) спостереження за транспортними засобами і в разі потреби їх супроводження; 5) здійснення адміністративно-правових, а також оперативно-розшукових заходів; 6) організації і забезпечення взаємодії з підприємствами, установами та організаціями, діяльність яких пов'язана з міжнародним сполученням; 7) координації дій контрольних органів і служб.

За приписами ч. 1 ст. 6 Закону №1710-VI перетинання особами, транспортними засобами державного кордону і переміщення через нього вантажів здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а у випадках, визначених цим Законом, - посадових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом.

Частиною другою статті 6 Закону №1710-VI визначено, що початком здійснення прикордонного контролю особи, є момент подання особою паспортного, інших визначених законодавством документів для перевірки уповноваженій службовій особі Державної прикордонної служби України.

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону №1710-VI прикордонний контроль вважається закінченим після надання уповноваженою службовою особою Державної прикордонної служби України дозволу на перетинання державного кордону особою, транспортним засобом, вантажем або після доведення до відома відповідної особи рішення про відмову у перетинанні державного кордону особою, транспортним засобом, вантажем.

Прикордонний контроль та пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів проводяться з урахуванням оцінки ризиків, що здійснюється за методиками, визначеними спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону (ч. 5 ст. 6 Закону №1710-VI).

Стаття 8 Закону №1710-VI визначає умови перетинання державного кордону іноземцями та особами без громадянства у разі в'їзду в Україну.

Так, за приписами ч. 1 цієї статті, уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі в'їзду в Україну за умови: 1) наявності в нього дійсного паспортного документа; 2) відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону в'їзду в Україну; 3) наявності в нього в'їзної візи, якщо інше не передбачено законодавством України; 4) підтвердження мети запланованого перебування; 5) наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності в нього можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України - для громадянина держави, включеної до переліку держав, затвердженого Кабінетом Міністрів України, та особи без громадянства, яка постійно проживає у державі, включеній до такого переліку.

Згідно вимог ч. 2 ст. 8 Закону №1710-VI іноземцям, особам без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам в'їзду в Україну, відмовляється у перетинанні державного кордону в порядку, встановленому статтею 14 цього Закону.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 9 Закону №1710-VI прикордонний контроль іноземців та осіб без громадянства під час в'їзду в Україну здійснюється за процедурами контролю першої лінії, а у передбачених цим Законом випадках - також за процедурою контролю другої лінії.

Процедура здійснення контролю першої лінії, передбачає проведення перевірки: 1) паспортного документа з метою встановлення його дійсності, наявності відповідно до вимог законодавства посвідки на постійне проживання чи візи; 2) наявності чи відсутності у базах даних Державної прикордонної служби України інформації про заборону в'їзду в Україну та про доручення правоохоронних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон; 3) відміток про перетинання державного кордону в паспортному документі іноземця або особи без громадянства (ч. 2 ст. 9 Закону №1710-VI).

Процедура здійснення контролю другої лінії проводиться за результатами аналізу та оцінки ризиків під час виконання процедури контролю першої лінії, якщо в уповноваженої службової особи Державної прикордонної служби України виникли сумніви щодо виконання іноземцем або особою без громадянства умов в'їзду в Україну, та передбачає: 1) встановлення місць відправлення та призначення, мети та умов запланованого перебування з проведенням у разі необхідності перевірки відповідних підтверджуючих документів і співбесіди; 2) з'ясування наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України (ч. 3 ст. 9 Закону №1710-VI).

З огляду на матеріали справи суд встановив, що громадянці ОСОБА_3 ОСОБА_4 Мадрімовій Гулнорі 09 лютого 2018р. було відмовлено в перетині державного кордону України в зв'язку з наявністю щодо неї рішення уповноваженого державного органу України про заборону в'їзду в Україну від 03 вересня 2015р., яке в свою чергу прийняте у звязку із наявністю щодо позивача звернення УБЗПТЛ Головного управління МВС України в Київській області від 17.06.2015 року №5/558.

Згідно з ч.1 ст.14 Закону України «Про прикордонний контроль» іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в'їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв'язку з відсутністю документів, необхідних для в'їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв'язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України», відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, суд прийшов до висновку, що відповідач правомірно та обґрунтовано прийняв рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину ОСОБА_3 ОСОБА_4 Мадрімовій Гулнорі відповідно до вимог ч.1 ст.14 Закону України «Про прикордонний контроль», оскільки він не відповідав умові перетинання державного кордону на в'їзд в Україну, передбаченій п.2 ч.1 ст.8 Закону України «Про прикордонний контроль», а саме відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону в'їзду в Україну.

Суд також враховує, що дане рішення вже реалізоване та навіть за умови визнання його судом протиправним не відновить прав позивача.

Задоволенню ж в адміністративному судочинстві підлягають лише ті вимоги, які відновлюють порушені права чи інтереси особи в сфері публічно-правових відносин.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про скасування рішення старшого прикордонних нарядів в пункті пропуску "Гоптівка" Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_2 про відмову у перетинанні державного кордону від 09 лютого 2018 року задоволенню не підлягають.

Щодо позовної вимоги про скасування рішення про заборону вїзду в Україну Мадрімовій Гулнорі, то суд враховує наступне.

За змістом ч. 3 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про заборону в'їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.

Відповідно до Положення про Державну міграційну службу України, затв. постановою КМУ від 20.08.2014 №360 (Положення №360), державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів. Пуктом 7 Положення №360 встановлено, що ДМС здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи.

Порядок прийняття ДМС України та її територіальними підрозділами рішень про заборону в'їзду на територію України визначено Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-УІ), Інструкцією про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, від 17.12.2013 № 1235 (далі - Інструкція).

Відповідно до пункту 4 Інструкції, рішення про заборону в'їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за ініціативою:

а) підрозділів Робочого апарату Укрбюро Інтерполу - у разі встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну особам у процесі співробітництва з правоохоронними органами інших держав та міжнародних правоохоронних організацій;

б) підрозділів кримінальної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності;

в) органів досудового розслідування поліції - у разі встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну особам під час здійснення кримінального провадження;

г) підрозділів патрульної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну особам під час провадження в справах про адміністративні правопорушення, підготовки або здійснення заходів із забезпечення громадського порядку;

ґ) органів охорони здоров'я - у разі встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

д) за власною ініціативою або за поданням державного, приватного виконавця - у разі якщо під час попереднього перебування на території України особа не виконала рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або має інші невиконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну.

Відповідно до пункту 5 Інструкції, після отримання даних, які обґрунтовують необхідність заборони в'їзду в Україну особі, органи та підрозділи, визначені у пункті 4 цієї Інструкції, надсилають до ДМС або її територіальних органів обґрунтоване звернення (довідку, рапорт), в якому зазначають такі відомості про особу:

а) громадянство (підданство);

б) прізвище, ім'я (імена) та по батькові (за наявності) особи в називному відмінку (для громадян ОСОБА_5 Федерації та ОСОБА_3 Білорусь - російською мовою з дублюванням латиницею, для інших іноземців та осіб без громадянства - латиницею);

в) дата народження (день, місяць, рік);

г) стать;

ґ) місце проживання;

д) серія та номер паспортного документа, коли і ким виданий;

е) відомості, які згідно з абзацами другим, третім та сьомим частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» дають підстави для прийняття рішення про заборону особі в'їзду в Україну;

є) запропонований строк заборони в'їзду та відомості, які обґрунтовують його тривалість (обставини і характер вчинення іноземцем або особою без громадянства суспільно небезпечного діяння; результати перевірки особи за обліками МВС України, обліками правоохоронних органів іноземних держав та міжнародних правоохоронних організацій; наявність в особи не виконаних майнових зобов'язань перед юридичними або фізичними особами в Україні).

18.06.2015 року Управління ДМС України в Київській області було отримано обґрунтоване звернення від ГУ МВС України в Київській області від 17.06.2015 № 5/558, яке повністю відповідає вимогам встановленим пунктів 4, 5 Інструкції.

Відповідно підпункту «Є» пункту 5 Інструкції, ГУ МВС України в Київській було визначено термін заборони в'їзду на території України строком на три роки.

В обґрунтування прийняття рішення про заборону в'їзду на територію ГУ МВС України в Київській області було зазначено, що в ході проведення оперативно-профілактичних заходів СБЗПТЛ JIB в аеропорту «Бориспіль» ГУ МВС України в Київській області встановлено, що 02.07.2014 року, під час проходження паспортного контролю в терміналі «Д» ДПМА «Бориспіль» на рейс № 160 сполученням «Київ - Москва» у громадянки ОСОБА_4 Мадрімової Гулнори в закордонному паспорті було виявлено підроблені відмітки Державної прикордонної служби України пункту пропуску «Конотоп».

Вище зазначене також підтверджується рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03.10.2014 у справі № 359/9619/14-к.

Бориспільським міськрайонним судом Київської області було визнано позивачку винною у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 358 (використання завідомо підробленого документа) Кримінального кодексу України, що і стало підставою для звернення ГУ МВС України в Київській області до УДМС в Київській області для прийняття рішення про заборону в'їзду на територію України.

На підставі вище зазначеного, суд звертає увагу на пункт 18 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні», при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в'їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". При цьому необхідність заборони в'їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов'язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в'їзд.

Відповідно до Закону України «Про міліцію» (який діяв на момент звернення ГУ МВС України в Київській області до УДМС в Київській області з відповідним зверненням для прийняття рішення про заборону в'їзду на територію України), основними завданнями міліції є:

забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів;

запобігання правопорушенням та їх припинення;

охорона і забезпечення громадського порядку;

виявлення кримінальних правопорушень;

участь у розкритті кримінальних правопорушень та розшуку осіб, які їх вчинили, у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством;

забезпечення безпеки дорожнього руху;

захист власності від злочинних та кримінально протиправних посягань;

виконання адміністративних стягнень;

участь у поданні соціальної та правової допомоги громадянам, сприяння у межах своєї компетенції державним органам, підприємствам, установам і організаціям у виконанні покладених на них законом обов'язків.

Таким чином ініціатор звернення є компетентним державним органом, який має право ініціювати перед органами ДМС України прийняття рішень про заборону в'їзду на територію України навіть без наявності порушень законодавства особами на території України, яким приймається рішення про заборону в'їзду на території України.

Згідно п.8 Інструкції ДМС України або її територіальний орган, який готував рішення про заборону в'їзду в Україну особі, у триденний строк надсилає засвідчену копію такого рішення разом з дорученням щодо заборони в'їзду в Україну особі до Головного центру обробки спеціальної інформації Держприкордонслужби України, оформленого відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2013 року N 280 "Про затвердження Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України" (Порядок №280).

Оскаржуване доручення прийнято уповноваженою особою за наявності підстав визначених ст. 13 Закону України №3773-УІ, відповідно до норм згадуваного Закону та Інструкції про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, а тому не підлягає визнанню протиправним, скасуванню та відкликанню. Окрім того, Порядком №280 не передбачено можливості оскарження, визнання доручення уповноваженого органу протиправним та його скасування.

Натомість, згідно вимог п. 16 Постанови Кабінету Міністрів України № 280 «Про затвердження Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України» доручення достроково знімається з контролю у разі надходження повідомлення про його відкликання за підписом посадової особи, яка підписала доручення, або посадової особи вищого рівня, зазначеної у пунктах 6 і 7 цього Порядку.

Проте, згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

При вирішенні данного спору суд враховує те, що після винсенення рішення про заборону вїзду в Україну щодо Мадрімової Гулнори, вона проживала на території України разом із своєю сімєю, вільно пересувалась, має малолітнього сина.

Положеннями ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно ч.2 ст.8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно змісту рішень Європейська комісія з прав людини в справі «Боррехаб проти Нідерландів», рішення Європейського суду з прав людини в справі «Каплан та інші проти Норвегії», вбачається, що роз'єднання сім'ї без доведення таким заходом втручання досягнення мети - захисту національної, громадської безпеки, запобігання правопорушень чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб, навіть за умови дотримання вимоги законодавства, не відповідає вимогам ч. 2 ст. 8 Конвенції.

Разом з тим, приймаючи рішення про заборону вїзду в Україну Мадрімовій Гулнорі, відповідачем-2 не було зазначено, яким чином знаходження позивача на території України буде сприяти захисту національної, громадської безпеки, буде запобігати правопорушенням чи злочинам та сприяти захисту здоров'я, моралі, прав і свобод інших осіб. Навпаки, суд вважає, що така заборона, може завдати чоловіку позивача та їх малолітньому сину значної шкоди, в тому числі, психологічного характеру.

Крім того, суд зазначає, що заборона вїзду в Україну Мадрімовій Гулнорі буде суперечити принципу пропорційності, передбаченому в п.8 ч.2 ст.2 КАС України, за яким у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу суду у своїх рішеннях, що правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що вино чиниться. Важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві (п. 53 рішення від 09 листопада 2006 року у справі "Білуха проти України").

Таким чином, враховуючи викладене суд вважає, що рішення №124 від 03 вересня 2015 року про заборону громадянці ОСОБА_3 ОСОБА_4 Мадрімовій Гулнорі, ІНФОРМАЦІЯ_1, стать - жін., що проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, в'їзду в Україну строком на три роки підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до положень ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Руд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно з ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Судові витрати розподілити згідно положень ст.. 139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 6, 14, 90, 139, 255, 295 КАС України, суд

вирішив:

Позовні вимоги Мадрімової Гулнори (паспорт громадянина ОСОБА_3 ОСОБА_4 CR №1535998) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення управління Державної міграційної служби України в Київській області (, 04073, м. Київ, вул. Петропавлівська, 11) №124 від 03 вересня 2015 року про заборону в'їзду в Україну строком на три роки громадянці ОСОБА_3 ОСОБА_4 Мадрімовій Гулнорі (паспорт громадянина ОСОБА_3 ОСОБА_4 CR №1535998), ІНФОРМАЦІЯ_1, стать - жін., що проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2.

В задоволенні решти вимог відмовити.

Стягнути з управління Державної міграційної служби України в Київській області (, 04073, м. Київ, вул. Петропавлівська, 11) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Мадрімової Гулнори (паспорт громадянина ОСОБА_3 ОСОБА_4 CR №1535998) витрати по сплаті судового збору у сумі 352, 40 грн..

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 23 квітня 2018 р.

Суддя Дмитрієва О.О.

кат. 3.1.3