Справа № 362/1539/18
Суддя: Епель О.В.
Дата ухвалення: 2018-04-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції: Корнієнко С.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2018 року Справа № 362/1539/18

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Карпушової О.В., Кобаля М.І.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

представника позивача Писаненка С.С.,

представників відповідача ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_5 на рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29 березня 2018 року у справі:

за позовом Васильківського районного відділу управління

Державної міграційної служби України

в Київській області

до особи без громадянства

ОСОБА_5

про затримання для ідентифікації з поміщенням до пункту

тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні,

ВСТАНОВИВ :

Васильківський районний відділ управління Державної міграційної служби України в Київській області (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до особи без громадянства ОСОБА_5 (далі - відповідач), в якому просив прийняти рішення про затримання для ідентифікації з поміщенням до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, особи без громадянства ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1

Рішенням Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29 березня 2018 року адміністративний позов було задоволено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що позивачем не доведено наявності будь-яких правових підстав для затримання ОСОБА_5, неможливості або складності ідентифікації його особи, необхідності його поміщення до пункту тимчасового тримання, порушення ним законодавства, посягання на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства і держави, а також не обґрунтовано неможливості застосування до нього такого запобіжного заходу як застава або порука.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити її без задоволення та зазначає, що, на його думку, судом першої інстанції було здійснено всебічний розгляд справи та дотримано норми матеріального і процесуального права.

З цих та інших підстав апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято за неповно встановлених обставин справи та з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши у межах доводів та вимог апеляційної скарги повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду - скасуванню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 29.03.2018 р. під час проведення цільових профілактичних заходів з нагляду та контролю за виконанням законодавства в міграційній сфері під умовною назвою «Мігрант» співробітниками Управління карного розшуку ГУ НП України в Київській області був затриманий та доставлений до Васильківського РВ УДМС України в Київській області ОСОБА_5 як особа, що знаходиться на території України без законних підстав.

У зв'язку з цим Васильківське РВ УДМС України в Київській області звернулося до суду з адміністративним позовом у цій справі.

Судова колегія встановила, що задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що дії відповідача загрожують національній безпеці України, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян та інших осіб, які проживають на території України, що відповідач належить до категорії «злодій в законі» і в даному випадку наявні всі правові підстав для його затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства з метою ідентифікації особи.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Конвенцією «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 04.11.1950 р. (далі - Конвенція), Кодексом адміністративного судочинства України (далі - КАС України), Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У п.п. 7, 14, 15 ч. 1 ст. 1 Закону № 3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Особа без громадянства - це особа, яку жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність.

Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Статтею 5 Конвенції передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув'язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов'язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Згідно з ч.ч. 1, 3, 4 ст. 30 Закону № 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Позов про примусове видворення не подається стосовно іноземців та осіб без громадянства, підстави для примусового видворення яких виявлені в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон під час їх виїзду з України.

Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Відповідно до ч.ч. 1, 13 ст. 289 КАС України За наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов'язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Системний аналіз викладених законодавчих положень надає підстави стверджувати, що позов про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, яка порушила законодавство з прикордонних питань або про правовий статус іноземців за відсутності в неї документу, що надає право на виїзд з України.

При цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 15.03.2018 р. по справі № 320/6447/16-а та відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України підлягає обов'язковому врахуванню судами.

Разом з тим, колегія суддів встановила, що 22.07.2008 р. ОСОБА_5 Червоногвардійським РВ Макіївського МУ ГУМВС України в Донецькій області було видано паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 /Т.1 а.с.25-29/.

31.07.2008 р. відповідач був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1.

14.01.2009 р. відповідач отримав в Україні посвідчення водія серії НОМЕР_2 та 06.08.2008 р. індивідуальний податковий номер НОМЕР_3 /Т.1 а.с.30/.

08.12.2008 р. відповідач отримав паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_4.

ІНФОРМАЦІЯ_2 у відповідача на території України народилася донька ОСОБА_6 (свідоцтво про народження від 21.10.2015 р., видане відділом державної реєстрації актів цивільного стану Шевченківського РУЮ у м. Києві) /Т.1 а.с.23/.

23.05.2012 р. УГІРФО ГУ МВС України в Донецькій області було проведено службове розслідування за фактом видачі відповідачу довідки №327 про належність до громадянства України та оформлення паспорту громадянина України, за результатами якого складено відповідний висновок, яким встановлено безпідставність документування особи паспортом громадянина України /Т.1 а.с.10-13/.

Зазначений висновок був оскаржений відповідачем в судовому порядку, але постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.07.2017 р. по справі № 826/13810/16, залишеною без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.01.2018 р., у задоволенні його позовних вимог відмовлено /Т.1 а.с.71-75/.

15.04.2013 р. ДМС України прийнято рішення про заборону відповідачу в'їзду в Україну строком на п'ять років.

Зазначене рішення ДМС України було оскаржено відповідачем до суду та постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.01.2018 р. у справі № 826/13624/16 визнано протиправним та скасовано /Т.1 а.с.67-70/.

15.05.2015 р. Указом Президента Грузії № 167 було припинено громадянство Грузії ОСОБА_5 у зв'язку з набуттям громадянства іншої держави /Т.1 а.с.53/.

23.06.2015 р. ГУ ДМС України в м. Києві було складено висновок про неможливість примусового видворення з України громадянина Грузії ОСОБА_5.

28.07.2015 р. УДМС України в Чернігівській області відповідачу було видано посвідку на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_5 терміном дії до 27.07.2016 р.

21.10.2015 р. відділом державної реєстрації актів цивільного стану Шевченківського РУЮ у м. Києві зареєстровано шлюб відповідача з громадянкою України ОСОБА_8 /Т.1 а.с.22/.

08.07.2016 р. УДМС України в Чернігівській області прийнято рішення про скасування виданої позивачу посвідки на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_5.

Зазначене рішення УДМС України в Чернігівській області було оскаржено відповідачем до суду, але постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 29.11.2016 р. у справі № 825/1340/16 в задоволенні позову відмовлено /Т.1 а.с.31-39/.

ІНФОРМАЦІЯ_3 у відповідача на території України народився син ОСОБА_9 (свідоцтво про народження від 14.03.2018 р. видано Оболонським районним у м. Києві відділом Державної реєстрації актів цивільного стану ГТУЮ у м. Києві) /Т.1 а.с.24/.

Зазначені обставини підтверджуються матеріалами справи та встановлені судовими рішеннями у справах №№ 826/13624/16, 826/13810/16, 825/1340/16, які набрали законної сили.

29.03.2018 р. УДМС України в Київській області було складено протокол № 000387 про адміністративне затримання відповідача, в якому встановлено його правовий статус як особи без громадянства та вказано документ, що підтверджує особу - посвідчення водія НОМЕР_6 /Т.1 а.с.5/.

29.03.2018 р. посадовою особою Васильківського РВ УДМС України в Київській області винесено постанову від 29.03.2018 р. № 08547 про накладення адміністративного стягнення, відповідно о якої відповідача притягнуто до адміністративної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 203 КУпАП у вигляді накладення штрафу в розмірі 1020,00 грн. за порушення правил перебування іноземців в Україні і транзитного проїзду через її територію /Т.1 а.с.7-8/.

У зв'язку із зазначеними обставинами позивач звернувся до суду в порядку ст. 289 КАС України з адміністративним позовом у цій справі про затримання відповідача для його ідентифікації з поміщенням до ПТПІ, посилаючись на норми Закону № 3773-VI, зокрема ч. 1 ст. 30, якою регламентовано можливість затримання особи без громадянства стосовно якої здійснюється провадження щодо видворення з України, надавши суду копії вищевказаних протоколу, постанови, рапорту, висновку від 23.05.2012 р., водійських прав відповідача та листа ДМС України від 06.01.2015 р. /Т.1 а.с.5-14/.

Дослідивши доводи позивача та надані ним документи у сукупності з іншими матеріалами справи, колегія суддів встановила, що жодним з них не підтверджується наявність правових підстав, прямо передбачених ст. 289 КАС України, для затримання особи без громадянства з поміщенням її до ПТПІ, зокрема позивачем не доведено, що стосовно відповідача подано адміністративний позов про його примусове видворення, а навпаки - представником позивача ОСОБА_2 в судовому засіданні підтверджено, що такий позов не подавався, не доведено, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення та/або що існує ризик його втечі.

Водночас, як встановлено вище, наданими представником відповідача доказами підтверджується його сталий соціальний статус (одружений, має двох дітей) та факт постійного проживання на території України.

Більш того, ані до суду першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження позивачем не було надано жодних доказів того, що дії відповідача загрожують національній безпеці України, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян та інших осіб, які проживають на території України, що безпідставно було покладено в основу рішення суду першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що ці та інші докази були витребувані у позивача ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 19.04.2018 р. при відкритті апеляційного провадження у цій справі /Т.1 а.с.100-101/, однак суду не надані та, як зазначено представником позивача, відсутні у Васильківського РВ УДМС України в Київській області.

Судова колегія також звертає увагу й на те, що позивачем взагалі не обґрунтовано необхідності затримання відповідача з поміщенням до ПТПІ для його ідентифікації, зокрема не доведено наявності складнощів щодо встановлення його особи, а навпаки - з матеріалів справи вбачається, що особа відповідача була ідентифікована одразу при затриманні 29.03.2018 р. та встановлена у протоколі про адміністративне затримання від 29.03.2018 р. № 000387 /Т.1 а.с.5/ і представник позивача ОСОБА_2 не зміг навести суду жодних вмотивованих пояснень з цього приводу.

Крім того, судова колегія також звертає увагу й на те, що позивачем не обґрунтовано, а з матеріалів справи не вбачається, неможливості застосування до відповідача будь-якого іншого запобіжного заходу, серед визначених у ч. 1 ст. 289 КАС України, зокрема взяття на поруки або під заставу, що безпідставно не було враховано судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення у цій справі і представник позивача не надав суду жодних доводів з цього питання.

Водночас, апеляційним судом у контексті дослідження даного питання приймається до уваги правовий підхід, викладений в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.04.2014 р. по справі «Руденко проти України», відповідно до якого тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим, лише коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто та визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства. Такий захід має не просто відповідати законодавству, а бути необхідним за конкретних обставин.

Також колегія суддів враховує висновок Європейського суду з прав людини, викладений в рішенні від 26.06.2014 р. по справі «Ливада проти України», в якому Суд наголосив, що проголошуючи право на свободу, стаття 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків з права на свободу, яке гарантує п. 1 ст. 5 Конвенції, є вичерпним і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення даної норми.

Відповідно до ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Водночас, дослідження обставин даної справи та положень ст. 5 Конвенції дозволяє стверджувати про відсутність у даному випадку конвенційних підстав для обмеження свободи пересування відповідача шляхом його затримання і поміщення до ПТПІ.

Враховуючи вищевикладені обставини та докази у їх сукупності, проаналізувавши норми чинного законодавства, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність достатніх та необхідних правових підстав для задоволення адміністративного позову в цій справі та вважає, що судом першої інстанції було неповно встановлено обставини справи і порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому та порушення конституційного права відповідача на свободу та особисту недоторканість.

Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, апеляційна скарга ОСОБА_5 підлягає задоволенню, рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29 березня 2018 року - скасуванню, а адміністративний позов - залишенню без задоволенні.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 - задовольнити.

Рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29 березня 2018 року - скасувати.

У задоволенні адміністративного позову Васильківського районного відділу управління Державної міграційної служби України в Київській області до особи без громадянства ОСОБА_5 про затримання для ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Рішення виготовлено 24.04.2018 р.

Головуючий суддя:

Судді: