Справа № 296/2676/17
Суддя: Франовська К.С.
Дата ухвалення: 2018-04-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Справа № 296/2676/17
ПОСТАНОВА

іменем України

"23" квітня 2018 р. м. Житомир

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Франовської К.С.

суддів: Іваненко Т.В.

ОСОБА_1,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від "08" лютого 2018 р. (судове рішення ухвалене суддею Галасюком Р.А. в м. Житомирі ) , у справі за позовом ОСОБА_2 до Виконавчого комітету Житомирської міської ради про скасування постанови , -

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2017 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до виконавчого комітету Житомирської міської ради, в якому просила скасувати постанову адміністративної комісії при виконавчому комітеті Житомирської міської ради від 09.03.2017 про застосування до неї адміністративного стягнення у вигляді штрафу у сумі 170 гривень за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155 КУпАП та закрити провадження у справі.

В обґрунтування позову позивач посилалася на те, що 09.03.2017 року адміністративною комісією при виконавчому комітеті Житомирської міської ради було винесено постанову, якою її визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 155 КУпАП і застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу 170 гривень. Позивач вважає постанову незаконною, оскільки ні в протоколі про адміністративне правопорушення, ні в оскаржуваній постанові не зазначається, які саме правила торгівлі, виконання робіт і надання послуг були порушені. Невиконання рішення №78 від 24.01.2017 року виконавчого комітету Житомирської міської ради не являється адміністративним правопорушенням.

Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 08.02.2018 року у задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись з постановою, позивач подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову та прийняти нову, якою задовольнити позов. Зазначає, що рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради №78 від 24.01.2017 року не стосується позивача, а тому вона не повинна його виконувати. Окрім того, посилається на те, що діях ОСОБА_2 відсутній склад правопорушення, передбачений ст. 155 КУпАП. Звертає увагу на те, що Положення про порядок встановлення режиму об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира, яке затверджене рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради від 16.10.2013 року № 491 не містить будь-якої заборони для здійснення господарської діяльності без встановлення режиму роботи.

Учасники справи в судове засідання не прибули, подали клопотання про розгляд справи за їх відсутності, тому суд вважає можливим проведення розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами та на основі наявних у ній доказів.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв'язку з неявкою у судове засідання всіх учасників справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувану постанову необхідно скасувати з таких підстав.

Судом встановлено, що 25.02.2017 року інспектором роти №1 батальйону управління патрульної поліції у м. Житомирі ДПП, відносно ОСОБА_2 складено протокол про адміністративне правопорушення серія АА №184864 за ч.1 ст.155 КУпАП, з якого вбачається, що остання 22.02.2017 року о 03 год. 30 хв., працюючи стажером оператора "ОСОБА_3 маркет" надавала послуги у сфері розповсюдження лотерей за адресою: м.Житомир, вул. В.Бердичівській,30, після 22 год. 00 хв., порушувала режим роботи встановлений з 8.00 год. до 22.00 год. рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради №78 від 24.01.2017 року.

Постановою № 188 від 09.03.2017 року адміністративної комісії при виконкомі Житомирської міської ради постановою визнано винною та притягнула ОСОБА_2О, до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.155 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 170 грн.

Вважаючи вказану постанову незаконною ОСОБА_2 оскаржила її до суду.

Розглядаючи справу, суд першої інстанції дійшов висновків, що оскаржувана постанова винесена відповідачем на підставі встановлених протоколом про адміністративне правопорушення даних, прийнята в межах повноважень адміністративної комісії, стягнення накладено в межах санкції, передбаченої ч.1 ст.155 КпАП України, а тому відсутні підстави для її скасування.

Такі висновки суду першої інстанції, на думку апеляційного суду, не відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права та є помилковими.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Згідно зі ст.11 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Частиною 1 ст.155 КпАП України передбачено, що порушення правил торгівлі, виконання робіт і надання послуг працівниками торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, громадянами, які займаються підприємницькою діяльністю тягне за собою накладення штрафу від одного до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У відповідності до ст.251 КпАП України доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадові особи встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці данні встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючим в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконання правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколу про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст.30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначений перелік повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв'язку.

Підпунктом 9 пункту "а" статті 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад (власні повноваження) належать встановлення зручного для населення режиму роботи підприємств комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад.

Відповідно п.п.4 п. "б" ст.30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать делеговані повноваження щодо встановлення за погодженням з власниками зручного для населення режиму роботи розташованих на відповідній території підприємств, установ та організацій сфери обслуговування незалежно від форм власності.

Загальні умови провадження торговельної діяльності, основні вимоги до торговельної мережі, мережі закладів ресторанного господарства і торговельного обслуговування громадян, які придбавають товари для власних побутових потреб у підприємств, установ, організацій незалежно від організаційно-правової форми і форм власності, фізичних осіб-підприємців та іноземних юридичних осіб, що провадять підприємницьку діяльність на території України визначаються Порядком провадження торговельної діяльності та правилами торговельного обслуговування населення, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №833 від 15.06.2006р..

Згідно з п.13 Порядку провадження торговельної діяльності та п.1.7 Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства, затверджених наказом Мінекономіки від 24.07.2002 №219, якими регламентуються основні вимоги щодо роботи суб'єктів господарської діяльності (закладів, підприємств) усіх форм власності, що здійснюють діяльність на території України у сфері ресторанного господарства, - режим роботи торговельного об'єкта та закладу ресторанного господарства встановлюється суб'єктом господарювання самостійно, а у випадках, передбачених законодавством, за погодженням з органами місцевого самоврядування.

У відповідності до ч.7 ст.5 Закону України "Про державні лотереї в Україні" розповсюдження державних лотерей здійснюється на всій території України та не потребує одержання спеціальних дозволів.

Частинами 3,7 статті 9 Закону України "Про державні лотереї в Україні" з розповсюджувачами державної лотереї - юридичними чи фізичними особами оператор державних лотерей укладає письмові договори. Оператор державних лотерей не несе відповідальності за порушення розповсюджувачами законодавства про розповсюдження державних лотерей, якщо інше не встановлено угодою, укладеною між розповсюджувачем та оператором державних лотерей.

Положенням про порядок встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира, яке затверджене рішенням виконавчого комітету міської ради від 16.10.2013р. №491 Положення про порядок встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира (далі - Положення) визначає організаційно-правові засади порядку встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг (як стаціонарних, так і тимчасових) для здійснення підприємницької діяльності, розташованих на території м. Житомира та регламентує часові періоди, протягом яких суб'єкт господарювання здійснює діяльність в об'єктах торгівлі, закладах ресторанного господарства та сфери послуг.

Виконавчим комітетом Житомирської міської ради Житомирської області 24.01.2017р. було прийнято рішення №78 "Про встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира", в пункті 2 та 3 якого зазначено - "2. Відмовити у встановленні режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг в нічний час на території м. Житомира згідно з додатком 2.; 3. Встановити режим роботи з 8 год. до 22 год. всім закладам, які здійснюють діяльність у сфері розповсюдження лотерей, згідно з додатком 3."

При цьому, у додатку №3 до рішення найменування суб'єктів господарювання, розміщеним по вул.В.Бердичівській, 30 і яким заборонено встановлено такий режим роботи зазначено, як " Національна лотерея" ТОВ А-Вект, ТОВ "Укрлото-Київ"та "ОСОБА_3 маркет"(а.с.26 зв.)

За змістом протоколу про адміністративне правопорушення №184864 від 15.03.2017 року ОСОБА_2 працює стежером оператора "Київ Лотомаркет".

Аналогічні обставини вказані і в оскарженій постанові про адміністративне правопорушення.

Отже, з протоколу про адміністративне правопорушення та постанови неможливо встановити, у якому саме закладі було вчинено адміністративне правопорушення.

Крім того, як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення та постанови, позивач у вказаному закладі працювала стажером оператора. Проте, чи укладений був з нею трудовий договір матеріали адміністративної справи не містять.

За таких обставин винесену постанову не можна вважати обґрунтованою та законною.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу і на порушення процедури розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Так, з протоколу про адміністративне правопорушення слідує, що позивача повідомлено, що розгляд її справи відбудеться 09.03.2017 року на адміністративній комісії Житомирської міської ради однак, ні часу, ні місця розгляду справи протокол не містить.

Матеріли справи також свідчать, що позивач про час та місце розгляду справи повідомлялась телефонограмою о 16 год. 37 хв. 28.02.2017 року, а розгляд справи мав відбутись о 10 год. 00 хв. 09.03.2017 року (а.с.33).

Апеляційний суд звертає увагу, що статтею 277-2 КУпАП визначено, що повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш, як за три доби до дня розгляду справи, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.

Інші особи, які беруть участь у провадженні по справі про адміністративні правопорушення, повідомляються про день розгляду справи в той же строк.

Таким чином право повідомляти про час та місце розгляду справи телефонограмою органам, які розглядають справи про адміністративне правопорушення, не надано.

За вказаних обставин розгляд справи про адміністративне правопорушення відбувся з порушенням вимог ч.1 .ст.268 КУпАП, яка вказує, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Зазначене порушення є окремою підставою для визнання оскаржуваної постанови протиправною та її скасування.

Статтею 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

У звязку з викладеним, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції не дав належної оцінки вказаним обставинам, ухвалив судове рішення з порушенням норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, відтак підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову. Підстав для закриття провадження у справі суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково, рішення Корольовського районного суду м. Житомира від "08" лютого 2018 р. скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_2 задовольнити частково, постанову адміністративної комісії при виконкомі Житомирської міської ради №188 від 09.03.2017 про притягнення до адміністративної відповідальності та накладення штрафу в сумі 170 грн. за правопорушення у сфері надання послуг, передбачене ст. 155 ч. 1 КУпАП,- скасувати.

В частині позовних вимог про закриття провадження у справі,- відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя К.С. Франовська

судді: Т.В. Іваненко

ОСОБА_1

Повне судове рішення складено "23" квітня 2018 р.