Справа № 813/2013/17
Суддя: Кушнерик Мар’ян Петрович
Дата ухвалення: 2018-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2018 рокуЛьвів№ 876/906/18

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:
головуючого судді Кушнерика М.П.
суддів Мікули О.І., Ніколіна В.В.
з участю секретаря судового засідання Лемцьо І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу 93 Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2017 року суддя Гулкевич І.З., час ухвалення 11:56 год., місце ухвалення м.Львів у справі № 813/2013/17 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до 93 Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, дата складення повного тексту не зазначено, -

в с т а н о в и л а :

02.06.2017р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправними та скасувати наказ начальника Мостиського (93) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №161 від 5 травня 2017 року про результати службового розслідування, в частині накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю ОСОБА_1 ; наказ начальника Мостиського (93) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №83-ос від 5 травня 2017 року в частині, що його стосується; наказ начальника Мостиського (93) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №85-ос від 5 травня 2017 року в частині, що його стосується; поновити на посаді інспектора прикордонної служби майстра 1 відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 ІІ категорії (тип Б) Мостиського (93) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 06.05.2017 року та стягнути грошового забезпечення за час перебування у вимушеному прогулі.
Позовні вимоги мотивує тим, що він не вчиняв жодних незаконних дій перебуваючи на військовій службі. Також, не знав або міг знати про вчинення або планування вчинення незаконних дій іншими військовослужбовцями. При цьому, порушення, які на думку відповідача були вчинені позивачем, не відповідають його посадовим обов`язкам інспектора прикордонної служби майстра та не містять конкретної вказівки, в чому полягало порушення позивачем ст.ст.11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2017 року позов задоволено.

Відповідач оскаржив постанову суду, оскільки така винесена з порушенням норм матеріального права, із невідповідністю висновків суду обставинам справи, просить її скасувати та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову.
В апеляційній скарзі покликається на те, що стягнення було накладено на військовослужбовця із врахуванням вимог ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, де визначено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника. У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Враховуючи вимоги ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, в даному випадку слід зазначити, що начальник прикордонного загону, за внутрішнім переконанням оцінює ступінь провини військовослужбовця та накладає відповідний вид стягнення. Дисциплінарним статутом Збройних Сил України не визначено конкретної послідовності черговості накладення дисциплінарних стягнень, та ступеню їх суворості.
Також було враховано, що ОСОБА_1 були вчиненні в особливий період та виразились в порушенні вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пункту 2 статті 5 (щодо пункту 2 статті 5 розділу Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, то в цьому випадку було допущено механічну помилку, а саме в цифрах замість пункту 17 зазначено пункт 2) розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.15 № 1261, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за № 1391/27836, що полягало в неналежній організації та керівництві службою прикордонних нарядів в пункті пропуску, не виявленні злочинних дій, кримінальних та адміністративних правопорушень в пункті пропуску через державний кордон.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, представника позивача, який просить залишити без змін рішення суду, представника відповідача, який просить задоволити апеляційну скаргу, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного:

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 16.12.2014 року по 05.05.2017 року проходив військову службу у Державній прикордонній службі України. З 14.11.2011 по 05.05.2017 року проходив службу у ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ), перебуваючи на посаді інспектора прикордонної служби-майстра 1 відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 ІІ категорії (тип Б) Мостиського (93) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Наказом начальника Мостиського (93) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №161 від 5 травня 2017 року про результати службового розслідування, на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. (а.с.8 14)
Наказом Мостиського (93) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №83-ос від 5 травня 2017 року звільнено в запас Збройних Сил України старшого прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби -майстра 1 відділення інспекторів прикордонної служби Смільниця ІІ категорії (тип Б) за статтею 26 частини 6 підпункту «е» (через службову невідповідність) (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з 05.05.2017р. (а.с.6)
Наказом начальника Мостиського (93) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №83-ос від 10 травня 2017 року позивача виключено із списків особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення з 10.05.2017р. (а.с.7)

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність та скасування оскаржуваних наказів відповідача та поновлення позивача на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби - майстра 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 11 категорії (тип Б) Мостиського (93) прикордонного загону Західного регіонального управління ДПС України з 06.05.2017 року, з виплатою середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, виходячи з наступного:

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснюється на підставі Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (далі - Статут) передбачено сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Згідно зі ст. 1 Статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Статтею 4, 5 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
До прийняття рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування - ст. 84 Дисциплінарного статуту.
Відповідно до п.2 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженій наказом Голови ДПСУ №111 від 14.02.2005, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 23.02.2005 року за №261/10541, службове розслідування в обов`язковому порядку проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань; у разі поранення або смерті, що сталися внаслідок застосування військовослужбовцем фізичного впливу і спеціальних засобів, а також у разі застосування зброї до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.
Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність п. «е» ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з оскаржених наказів вбачається, що порушення, яке слугувало підставою для звільнення з військової служби також полягало у порушенні ОСОБА_2 п.2 ст.5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, однак, які порушення Статуту внутрішніх справ Збройних Сил України були допущені позивачем та, відповідно, слугували підставою для застосування до нього звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, не вказано.

Щодо правомірності наказу начальника Мостиського (93) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №161 від 5 травня 2017 року про результати службового розслідування, в частині, що стосується позивача, то колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач як інспектор прикордонної служби не був наділений повноваженнями на які покликається відповідач у спірному наказі. Оскільки п.2 ст.5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України стосується старшого зміни прикордонних нарядів, а не інспектора прикордонної служби майстра.

Колегія суддів зазначає і ту обставину, що з долучених на вимогу апеляційного суду матеріалів службового розслідування №59 по факту затримання військовослужбовців ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » працівниками правоохоронних органів, вбачається, що під час здійснення обшуку ОСОБА_1 та його речей, освітлення одягу ультрафіолетовим випромінюванням, жодних сторонніх предметів та коштів в нього виявлено не було. За результатами просвічування ультрафіолетовим випромінюванням, забарвлень на його руках та одязі не виявлено (а.с. 52 - 155 т.2), що по суті суперечить зазначеному на другій сторінці оспорюваного наказу виявлення у позивача ультрафіолетового випромінювання кишені.
На вимогу суду апеляційної інстанції, представником відповідача не було надано витребуваних судом додаткових доказів, як пояснення водія транспортного засобу; зазначення особи, яка безпосередньо давала помічені купюри, що свідчить про можливість провокації отримання вилучених купюр та причетності до цього позивача.
Посилання представника відповідача, що службове розслідування проводилось одразу після інциденту, а, відтак, можливо не було в повній мірі зібрано достатньо докази, колегія судді не приймає до уваги, оскільки відповідно до ч.2 ст.77 КАС України обов`язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Покликання представника відповідача на вирок суду про притягнення до кримінальної відповідальності іншого військовослужбовця, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки з вироку Старосамбірського районного суду Львівської області від 26.10.2017р. у справі №455/642/17, у зв`язку з укладенням угоди з прокурором про визнання винуватості не вбачається причетність позивача до цих обставин.
В той же час, покликання представника відповідача про порушення позивачем своїх службових обов`язків, що слугувало підставою прийняття рішення про його звільнення через службову невідповідність, носить узагальнюючий характер.

Таким чином, в суді першої та апеляційної інстанції не знайшло підтвердження порушення позивачем неналежної організації та керівництво службою прикордонних нарядів в пункті пропуску "Смільний", не виявленні злочинних дій, кримінальних та адміністративних правопорушень в пункті пропуску через державний кордон.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду.

Оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, то воно не може бути скасоване чи змінене з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Керуючись ст. 243 ч.3, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу 93 Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2017 року у справі № 813/2013/17 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, касаційному оскарженню не підлягає за винятками, визначеними ст. 328 КАС України протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя М. П. Кушнерик
судді О. І. Мікула
В. В. Ніколін
Повне судове рішення складено 20.04.18