Справа № 826/1927/18
Суддя: Бояринцева М.А.
Дата ухвалення: 2018-04-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2018 року № 826/1927/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого Бояринцевої М.А., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу

за позовом громадянина Республіки Індія ОСОБА_2

до Служби безпеки України

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

Громадянин Республіки Індія ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправними дії Служби безпеки України щодо винесення рішення (постанови) про заборону в'їзду в Україну громадянину Республіки Індія ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1;

- скасувати рішення (постанову) Служби безпеки України про заборону в'їзду в Україну громадянину Республіки Індія ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1;

- зобов'язати Службу безпеки України вжити дії, передбачені пунктом 10 Інструкції № 344 та проінформувати відповідні органи про скасування заборони в"їзду громадянину Республіки Індія ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1.

В обґрунтування наведених вимог позивач посилається на Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованою Україною Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997, Конституцію України, закони України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», «Про прикордонний контроль», «Про звернення громадян», «Про службу безпеки України», «Про контррозвідувальну діяльність», «Про оперативну розшукову діяльність», Інструкцію про порядок прийняття Службою безпеки України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затверджену наказом Служби безпеки України від 01.06.2009 № 344, Порядок надання Державній прикордонній служби та виконання доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.03.2013 № 280, Методологію проведення антикорупційної експертизи, затверджену наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 № 1380/5, та зазначає про протиправність постанови Служби безпеки України про заборону в'їзду в Україну громадянину Республіки Індія ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, оскільки відсутні докази проведення Службою безпеки України оперативно-розшукових дій щодо ОСОБА_2 за зверненням Державного підприємства ДГЗП «Спецтехноекспорт», а висновки Служби безпеки України щодо наявності в діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого статтею 201 Кримінального кодексу України базуються виключно на поясненнях працівників Державного підприємства ДГЗП «Спецтехноекспорт». Також позивач зазначає, що оскаржуваними діями відповідача порушуються права позивача на воз'єднання сім'ї.

Від відповідача надійшов відзив на позов, в якому відповідач посилається на Конституцію України, Закон України «Про Службу безпеки України», Інструкцію про порядок прийняття Службою безпеки України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затверджену наказом Служби безпеки України від 01.06.2009 № 344, та зазначає, що Службою безпеки України правомірно прийнято рішення про заборону в'їзду в Україну громадянину Республіки Індія ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 в зв'язку з отриманою інформацією щодо втручання вказаного іноземця у діяльність українських підприємств - спецекспортерів, їх дискредитації у рамках військово-технічного співробітництва, що наносить шкоду національним інтересам України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Постановою Служби безпеки України від 22.09.2017 на підставі статті 24 Закону України «Про Службу безпеки України», пункту 1 частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» заборонено громадянину Індії ОСОБА_2 (ОСОБА_2), ІНФОРМАЦІЯ_1, стать чоловіча, в'їзд в Україну строком на 1 рік.

Вказана постанова прийнята за результатами отриманих матеріалів стосовно громадянина Індії - ОСОБА_2 (ОСОБА_2), ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Індії, директора компанії «Microtech Tehnologies Ltd» (Сінгапур), проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, закордонний паспорт НОМЕР_2, які свідчать про здійснення іноземцем діяльності на шкоду національній безпеці у сфері військово-технічного співробітництва України з Індією, а також створює передумови для нанесення економічних збитків вітчизняним підприємствам оборонно-промислового комплексу та зриву контрактів на користь російських виробників озброєння і військової техніки. В постанові зазначено, що внаслідок дій іноземця створюються передумови до порушення вимог чинного законодавства у сфері військово-технічного співробітництва (у тому числі за ознаками статей 20, 333 Кримінального кодексу України), а також нанесення шкоди міжнародному іміджу та економічному потенціалу України.

Статтею 26 Конституції України встановлено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Згідно із статтею 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Згідно із статтею 3 Закону України від 22.09.2011 № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (із змінами та доповненнями, далі - Закон № 3773-VI) іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб'єктності та основних прав і свобод людини.

Іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Відповідно до частин першої, другої статті 9 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Абзацом другим частини першої статті 13 Закону № 3773-VI встановлено, що в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку.

За наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в'їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України (частина друга статті 13 Закону № 3773-VI).

Рішення про заборону в'їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.

Статтею 1 Закону України від 25.03.1992 № 2229-ХІІ «Про Службу безпеки України» (із змінами та доповненнями, далі - Закон № 2229-ХІІ) встановлено, що Служба безпеки України - це державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України.

Згідно зі статтею 2 Закону № 2229-ХІІ на Службу безпеки України покладається у межах визначеної законодавством компетенції захист державного суверенітету, конституційного ладу, територіальної цілісності, економічного, науково-технічного і оборонного потенціалу України, законних інтересів держави та прав громадян від розвідувально-підривної діяльності іноземних спеціальних служб, посягань з боку окремих організацій, груп та осіб, а також забезпечення охорони державної таємниці.

До завдань Служби безпеки України також входить попередження, виявлення, припинення та розкриття злочинів проти миру і безпеки людства, тероризму, корупції та організованої злочинної діяльності у сфері управління і економіки та інших протиправних дій, які безпосередньо створюють загрозу життєво важливим інтересам України.

Відповідно до пункту 13 частини першої статті 24 Закону № 2229-ХІІ Служба безпеки України відповідно до своїх основних завдань зобов'язана брати участь у розробці заходів і вирішенні питань, що стосуються в'їзду в Україну та виїзду за кордон, перебування на її території іноземців та осіб без громадянства, прикордонного режиму і митних правил, приймати рішення про заборону в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, про скорочення строку тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства на території України, про примусове повернення іноземця або особи без громадянства в країну походження або третю країну.

Як вбачається з матеріалів справи, Службою безпеки України прийнято постанову від 22.09.2017 про заборону громадянину Індії ОСОБА_2 в'їзду в Україну строком на 1 рік на підставі звернення керівника ДП ДГЗП «СПЕЦТЕХНОЕКСПОРТ» та пояснень працівників ДП ДГЗП «СПЕЦТЕХНОЕКСПОРТ», з яких вбачається наступне.

Громадянин Індії ОСОБА_2 виступав у ролі консультанта ДП ДГЗП «СПЕЦТЕХНОЕКСПОРТ» під час виконання деяких контрактів на ринку країни 356 до 2014 року. ДП ДГЗП «СПЕЦТЕХНОЕКСПОРТ» зазначило, що за наданими консультаційними послугами розрахунок з ОСОБА_2 здійснено в повному обсязі.

Проте, за посередництвом одного з керівників Служби безпеки України організовано зустріч керівництва ДК «Укроборонпром» з ОСОБА_2, під час якої ОСОБА_2 стверджував, що з боку ДП ДГЗП «СПЕЦТЕХНОЕКСПОРТ» перед ОСОБА_2 існує борг розміром 2 млн. доларів США, проте надав суперечливі відомості з приводу виникнення заборгованості.

ДП ДГЗП «СПЕЦТЕХНОЕКСПОРТ» заперечило претензії ОСОБА_2 та зазначило, що за проектом 4Ж40 частину виплат не здійснено з причин неотримання оплати від інопартнера за партію виробів, безпідставно неприйнятих замовником, про що відомо ОСОБА_2, а тому фактично консультаційні послуги в цій частині виконано не було. Контракт за проектом Ан-32 укладено набагато раніше ніж Угода, зобов'язання за якою ОСОБА_2 намагається нав'язати ДП ДГЗП «СПЕЦТЕХНОЕКСПОРТ». Угоду підписано попереднім керівництвом СТЕ в листопаді 2014 року одночасно з договорами комісії, за якими постачання виробів за контрактом планувалось передати від ДП 410 завод ЦА до новостворених приватних компаній, що призвело б до дефолту та неминучого банкрутства ДП 410 завод ЦА, що мало наслідком зміну керівництва ДП ДГЗП «СПЕЦТЕХНОЕКСПОРТ».

В листі зазначено, що наприкінці 2016 року ОСОБА_2 звернувся до керівництва ДП ДГЗП «СПЕЦТЕХНОЕКСПОРТ» з пропозицією виплатити керівництву особисто гроші (хабар) у випадку, якщо Агентську угоду за проектом Ан-32 буде переукладено на користь офшорної компанії, запропонованої ОСОБА_2, і саме після цього будь-які стосунки ДП ДГЗП «СПЕЦТЕХНОЕКСПОРТ» з ОСОБА_2 припинило.

Під час зустрічі в присутності Генерального директора ДК «Укроборонпром», його заступників, керівника Департаменту безпеки та Директора ДП ДГЗП «СПЕЦТЕХНОЕКСПОРТ» ОСОБА_2 наголосив, що в нього існує оригінал Агентської угоди, підписаний попереднім керівництвом ДП ДГЗП «СПЕЦТЕХНОЕКСПОРТ» на просування проекту Ан-32 і жодної виплати за нею на його адресу не було здійснено. Також в нього є копії платіжних доручень, за якими ДП ДГЗП «СПЕЦТЕХНОЕКСПОРТ» сплачувало винагороду агенту за просування контракту за проектом Ан-32.

В листі також вказано, що ОСОБА_2 відкрито висував погрози, що у випадку, якщо йому не буде сплачено 2 млн. доларів США, він звернеться до компетентних органів країни 356, преси та докладе максимум зусиль для того, щоб згадана ситуація стала загальновідомою в країні 356, внаслідок чого ДП ДГЗП «СПЕЦТЕХНОЕКСПОРТ» буде внесено до «чорного списку» та повністю зруйнує можливість здійснення військово-технічного співробітництва між державами. Також зазначено про ймовірний зв'язок ОСОБА_2 зі спецслужбами країни 643.

Враховуючи наведене ДП ДГЗП «СПЕЦТЕХНОЕКСПОРТ» вважає беззаперечним той факт, що ОСОБА_2 вживає заходи, спрямовані на дискредитацію вітчизняних фірм-спецекспортерів на міжнародному ринку ОВТ, чим наносить шкоду національним інтересам та державній безпеці України та вважає вірогідним координацію таких дій з боку іноземних спецслужб, в зв'язку з чим просило Департамент спецрозвідки вжити відповідних невідкладних заходів щодо припинення з боку ОСОБА_2 вказаної діяльності.

З огляду на наведене суд зазначає, що підставою для прийняття оскаржуваної постанови фактично стали відносини між ОСОБА_2 та ДП ДГЗП «СПЕЦТЕХНОЕКСПОРТ» щодо наявності чи відсутності підстав для сплати ДП ДГЗП «СПЕЦТЕХНОЕКСПОРТ» винагороди за надані, на думку позивача, консультаційні послуги.

При цьому, під час розгляду даної адміністративної справи, суд не надає оцінку вказаним спірним правовідносинам, оскільки встановлення обставин щодо виконання чи не виконання суб'єктами господарювання своїх зобов'язань за контрактами не належить до компетенції адміністративного суду.

Разом з тим, суд зазначає наступне.

Порядок прийняття Службою безпеки України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства визначає Інструкція про порядок прийняття Службою безпеки України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затверджена наказом Служби безпеки України від 1 червня 2009 року № 344.

Пунктом 2 Інструкції встановлено, що рішення про заборону в'їзду в Україну особі (далі - рішення про заборону в'їзду) приймається в інтересах забезпечення безпеки України у разі, якщо є наявність достатньої інформації, отриманої в установленому законом порядку, про факт вчинення нею суспільно небезпечного діяння, незалежно від території його вчинення, яке суперечить інтересам забезпечення безпеки України, попередження, виявлення, припинення та розкриття якого віднесено до компетенції СБ України.

Згідно з пунктом 3 Інструкції, у разі наявності підстав для прийняття рішення про заборону в'їзду функціональним підрозділом Центрального управління, регіональним органом готується довідка.

У довідці зазначаються:

1) дані про особу, якій передбачається заборонити в'їзд в Україну: прізвище, ім'я, друге ім'я, по батькові (українськими та латинськими літерами), число, місяць, рік народження, стать, громадянство (підданство) або країна постійного проживання, а також за наявності - дані національного паспорта або іншого документа, який посвідчує особу (вид, серія, номер, орган, який видав, дата видачі), місце народження, місце роботи, посада, місце проживання, контактний телефон;

2) обставини, що є підставою для прийняття рішення про заборону в'їзду (викладаються згідно з пунктом 2 цієї Інструкції із зазначенням фактів вчинення особою суспільно небезпечного діяння та посиланням на відповідну статтю Кримінального кодексу України);

3) в чому саме полягають інтереси забезпечення безпеки України - захист державного суверенітету, конституційного ладу, територіальної цілісності, економічного, науково-технічного і оборонного потенціалу України, законних інтересів держави та прав громадян, забезпечення охорони державної таємниці;

4) пропонований строк заборони в'їзду в Україну особі (від шести місяців до п'яти років);

5) відомості, що обґрунтовують обрання строку заборони в'їзду в Україну особі, зокрема:

обставини і характер вчинення особою суспільно небезпечного діяння;

результати перевірки особи за інформаційними системами і оперативними обліками Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України та банку даних Національного центрального бюро Інтерполу в Україні;

наявність родинних зв'язків в Україні (дружини або чоловіка, дітей, батьків, осіб, які перебувають під її опікою чи піклуванням);

наявність майнових зобов'язань перед юридичними та фізичними особами в Україні.

Відповідно до пункту 4 Інструкції довідка, підготовлена регіональним органом, направляється на погодження функціональному підрозділу Центрального управління по лінії роботи.

Начальник функціонального підрозділу Центрального управління зобов'язаний не пізніше десятиденного строку погодити довідку та повернути її регіональному органу, а якщо правових підстав для прийняття рішення про заборону недостатньо - повернути довідку без погодження з відповідним письмовим обґрунтуванням. Вимога щодо строку погодження довідки не поширюється на випадок, передбачений пунктом 5 цієї Інструкції.

Пунктом 6 Інструкції встановлено, що на підставі відомостей, викладених у довідці, у функціональному підрозділі Центрального управління, регіональному органі готується постанова про заборону в'їзду в Україну (додаток до Інструкції).

Викладення інформації з обмеженим доступом у постанові не допускається.

Відповідно до пункту 7 Інструкції, постанова складається у двох примірниках, які підписуються оперативним співробітником, та погоджуються:

у Центральному управлінні - начальником функціонального підрозділу або його заступником;

у регіональному органі - начальником органу або його заступником.

Примірники постанови затверджуються Головою СБ України або його першим заступником чи заступником відповідно до розподілу функціональних обов'язків.

Строк заборони в'їзду в Україну особі обчислюється з дати затвердження постанови.

Згідно з пунктом 8 Інструкції перший примірник затвердженої постанови та довідка зберігаються в підрозділі органу, який виніс постанову. Другий примірник постанови, завірений гербовою печаткою, направляється в ДКР.

Направлення Державній прикордонній службі України доручення щодо заборони в'їзду в Україну особи забезпечується ДКР відповідно до Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2013 року N 280.

Разом з тим, доказів складання довідки функціональним підрозділом Центрального управління про наявність підстав для прийняття рішення про заборону в'їзду суду не пред'явлено. Даних про складання такої довідки та її затвердження уповноваженими органами оскаржувана постанова також не містить.

За таких обставин, суд зазначає, що при прийнятті оскаржуваної постанови Службою безпеки України порушено порядок прийняття рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства.

При цьому, доказів перевірки фактів, викладених у зверненні ДП ДГЗП «СПЕЦТЕХНОЕКСПОРТ» (лист від 22.09.2017 № 31.К/19/7891-17), відзив також не містить. Висновки Служби безпеки України про вчинення іноземцем кримінального правопорушення, передбаченого статтями 20, 333 Кримінального кодексу України та щодо здійснення діяльності на шкоду національній безпеці у сфері військово-технічного співробітництва України з Індією та нанесення шкоди міжнародному іміджу та економічному потенціалу України, базуються виключно на поясненнях заінтересованої особи - ДП ДГЗП «СПЕЦТЕХНОЕКСПОРТ».

Відповідно до частини першої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі статтею 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина друга статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

В контексті наведеного суд зазначає, що під час розгляду справи відповідачем не доведено правомірність постанови Служби безпеки України про заборону в'їзду в Україну громадянину Республіки Індія ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1.

При цьому, суд приймає до уваги посилання позивача на презумпцію невинуватості, зафіксовану в пункті 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та в пункті 2 статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, згідно яких кожен обвинувачений в кримінальному злочині має право вважатися невинним, поки винність його не буде доведена згідно з законом.

Разом з тим, як встановлено під час розгляду справи, громадянин Республіки Індія ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, національний паспорт серії НОМЕР_2, виданий 24.04.2014; ідентифікаційний номер - НОМЕР_1; посвідка на постійне місце проживання серії НОМЕР_3, видана 17.09.2013, орган, що видав 8001; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, одружений з громадянкою України ОСОБА_5 та має двох дітей ОСОБА_6, 1998 року народження і ОСОБА_7, 2003 року народження.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI возз'єднання сім'ї - це в'їзд та тимчасове або постійне проживання в Україні членів сім'ї іноземця або особи без громадянства, які проживають в Україні на законних підставах та можуть підтвердити відповідними документами наявність достатнього фінансового забезпечення для утримання членів сім'ї в Україні, з метою спільного проживання сім'ї незалежно від того, коли виникли сімейні відносини - до чи після прибуття іноземця або особи без громадянства до України.

З урахуванням наведеного та враховуючи, що ОСОБА_2 за наявності правових підстав проживав на території України разом із своєю сім'єю суд зазначає, що за відсутності належних доказів на підтвердження порушення іноземцем положень національного та міжнародного законів, він наділений правом на регулярні особисті стосунки і прямі контакти зі своїми дітьми, для возз'єднання сім'ї має право на вільний в'їзд в Україну та виїзд з України у порядку, встановленому законом.

Разом з тим, суд зазначає, що посилання відповідача на дискреційні повноваження не можуть бути підставою для відмови у позові, оскільки дискреція (лат. discretio; англ. discretion) - рішення, прийняте в порядку реалізації дискреційних повноважень.

В Рекомендаціях від 11.03.1980 № R(80)2 Комітету Міністрів Ради Європи поняття "дискреційне повноваження" визначене як повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найбільш відповідним за даних обставин.

В законодавстві України відсутнє визначення поняття "дискреційне повноваження".

При вирішенні даного питання правники мають виходити тільки з наявних міжнародних правових стандартів (правові акти та акти суду) та теоретичних досліджень сучасної юридичної науки.

У рішенні Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 р. у справі "Волохи проти України" (Заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державним органам суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так суд вказав, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. Європейський Суд дійшов до висновку, що втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене "згідно із законом", оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у певній сфері та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля з боку правоохоронних органів.

Так, зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов'язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов'язків (право діяти чи утримуватись від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватись від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

Надане органу право діяти саме таким чином у теорії адміністративного права прийнято називати дискреційними повноваженнями (дискреційним правом, дискреційною владою).

Дискреційні повноваження, як встановлене право вибору варіанта поведінки (рішення) або наслідку правової норми, найбільш яскраво проявляються через так званий вільний, або адміністративний, розсуд.

В процесі застосування норми права до конкретної ситуації на остаточне прийняття рішення значний вплив справляє орган, який цю норму застосовує. Встановлення й оцінка факту, з яким норма пов'язує виникнення певних відносин, залежить від низки чинників як об'єктивного, так і суб'єктивного характеру. Окрім того, в нормі права заздалегідь не можна передбачити всіх життєвих ситуацій, випадків та обставин, про що також наголошував Європейський Суд з прав людини.

Тому норма права залишає певний простір, що повинен заповнити орган, який застосовує норму. При цьому він повинен брати до уваги загальний погляд на значення певних понять, мету, якої він повинен досягти, і, зрештою, на засади здорового глузду.

Виходячи з відсутності законодавчого визначення наведеного поняття, а також з урахуванням вищезазначеного можна дійти висновку, що дискреційні повноваження - це сукупність прав і обов'язків державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, що дають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково зміст рішення або обрати один з кількох варіантів рішень, передбачених проектом акта з урахуванням норм національного законодавства та принципу верховенства права.

Разом з тим, приймаючи рішення, яке є предметом оскарження в суді, суб'єкт владних повноважень вже використав своє право на дискреційне рішення, правомірність прийняття якого оскаржено позивачем до суду.

При цьому, суд бере до уваги правову позицію Європейського суду з прав людини щодо відповідальності держави щодо виконання власних повноважень.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Рисовський проти України" (CASE OF RYSOVSKYY v. UKRAINE) суд визнав незаконне та непропорційне втручання у права заявника, гарантовані статтею 1 Першого протоколу Конвенції. Суд у цьому рішенні підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування". Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їх власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються. Принцип "належного урядування" покладає на державні органи обов'язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку.

За таких обставин, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог, тому позов визнається таким, що підлягає задоволенню.

Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 139, 241-243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати протиправними дії Служби безпеки України щодо винесення постанови про заборону в'їзду в Україну громадянину Республіки Індія ОСОБА_2 (ОСОБА_2), ІНФОРМАЦІЯ_1, національний паспорт серії НОМЕР_2, виданий 24.04.2014; ідентифікаційний номер - НОМЕР_1; посвідка на постійне місце проживання серії НОМЕР_3, видана 17.09.2013, орган, що видав 8001; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2.

3. Скасувати постанову Служби безпеки України про заборону в'їзду в Україну громадянину Республіки Індія ОСОБА_2 (ОСОБА_2), ІНФОРМАЦІЯ_1, національний паспорт серії НОМЕР_2, виданий 24.04.2014; ідентифікаційний номер - НОМЕР_1; посвідка на постійне місце проживання серії НОМЕР_3, видана 17.09.2013, орган, що видав 8001; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2.

4. Зобов'язати Службу безпеки України вжити дії, передбачені пунктом 10 Інструкції про порядок прийняття Службою безпеки України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Служби безпеки України від 1 червня 2009 року № 344, та проінформувати відповідні органи про скасування громадянину Республіки Індія ОСОБА_2 (ОСОБА_2), ІНФОРМАЦІЯ_1, національний паспорт серії НОМЕР_2, виданий 24.04.2014; ідентифікаційний номер - НОМЕР_1; посвідка на постійне місце проживання серії НОМЕР_3, видана 17.09.2013, орган, що видав 8001; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, заборони в'їзду в Україну.

4. Присудити на користь громадянина Республіки Індія ОСОБА_2 національний паспорт серії НОМЕР_2, виданий 24.04.2014; ідентифікаційний номер - НОМЕР_1; посвідка на постійне місце проживання серії НОМЕР_3, видана 17.09.2013, орган, що видав 8001; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2) судові витрати у розмірі 2 114 (дві тисячі сто чотирнадцять) грн. 40 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Служби безпеки України.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя М.А. Бояринцева