Справа № 826/2440/18
Суддя: Кузьменко В.А.
Дата ухвалення: 2018-04-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

11 квітня 2018 року справа №826/2440/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., за участю секретаря Яцюти М.С., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовомПриватного підприємства "Маркон" (далі по тексту - позивач, ПП "Маркон")
доМіністерства культури України (далі по тексту - відповідач)
про1) визнання протиправним акта обстеження містобудівної ситуації на території Центрального історичного ареалу м. Києва від 13 листопада 2017 року; 2) визнання протиправним та скасування припису відповідача від 17 листопада 2017 року №57/10/74-17; 3) визнання противною та скасування постанови відповідача про застосування фінансових санкцій за порушення законодавства про охорону культурної спадщини від 07 лютого 2018 року №11/10/74-18
В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва, оскільки вважає протиправними акт обстеження містобудівної ситуації на території Центрального історичного ареалу м. Києва від 13 листопада 2017 року та припис від 17 листопада 2017 року №57/10/74-17 та такими, що складені з численними порушеннями чинного законодавства, виходячи з наступного: відповідачем не доведено законність підстав для проведення перевірки та складання акта обстеження містобудівної ситуації; відповідачем не дотримано процедури здійснення контролю, встановленої Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", та не забезпечено позивачу можливості реалізувати свої права, надані статтею 10 цього Закону; складення акта обстеження містобудівної ситуації не передбачено нормативними актами; зазначений акт складений без участі представників позивача, не надався позивачу для ознайомлення і позивач не мав змоги перевірити повноваження посадової особи відповідача; відповідач безпідставно посилається на відсутність у позивача дозволу на виконання земляних робіт, оскільки такі дозволи не можуть бути видані у зв'язку із відсутністю визначеного Кабінетом Міністрів України порядку видачі Міністерством культури України дозволів на виконання робіт в межах історичного ареалу; земельні роботи на час обстеження містобудівної ситуації не проводились і були завершені (закінчені), матеріали фотофіксації не відповідають дійсності, тому що знімки зроблені раніше, ніж складено акт обстеження, і не вказують на дату та час їх виготовлення, що вказує на недопустимість та неналежність матеріалів фотофіксації як доказу порушення ПП "Маркон" норм чинного законодавства; крім того, позивач зазначає про отримання дозволу на виконання будівельних робіт, а проектна документація була погоджена відповідачем 09 квітня 20101 року згідно з вимогами діючого законодавства; відповідачем також надано дозвіл на проведення земляних робіт на території пам'ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць від 29 вересня 2016 року №22-035/16з, однак, зазначив строк його дії, меншим, ніж передбачено Порядком видачі дозволів на проведення археологічних розвідок, інших земляних робіт на територіях пам'ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також досліджень решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 року №316, та в установлений строк не надав вмотивованої відмови на звернення позивача у січні 2017 року, 20 березня 2017 року та 14 червня 2017 року.

21 березня 2018 року позивач подав уточнену позовну заяву, у якій доповнив позовні вимоги вимогами про визнання протиправною та скасування постанови відповідача про застосування фінансових санкцій за порушення законодавства про охорону культурної спадщини від 07 лютого 2018 року №11/10/74-18, з підстав відсутності порушень законодавства та прийняття постанови з пропуском строку, встановленого статтею 45 Закону України "Про охорону культурної спадщини".

Відповідно до частини першої статті 47 Кодексу адміністративного судочинства України крім прав та обов'язків, визначених у статті 44 цього Кодексу, позивач має право на будь-якій стадії судового процесу відмовитися від позову. Позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п'ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

З огляду на те, що дана справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) подана позивачем уточнена позовна заява, яка по суті є зміною предмета позову, узгоджується із нормами статті 47 Кодексу адміністративного судочинства України.

З таких умов уточнена позовна заява відповідає вимогам статті 167 Кодексу адміністративного судочинства України, а її копія разом із доданими документами направлена відповідачу.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 лютого 2018 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/2440/18 в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи та проведення судового засідання.

Відповідач подав відзив, у якому просив відмовити у задоволенні позову у зв'язку із відсутністю протиправних дій Міністерства культури України; відповідач зазначає, що не здійснював плановий захід державного нагляду (контролю), а здійснив охоронюваний захід, пов'язаний із перевіркою стану збереження історичного ареалу та на предмет додержання вимог законодавства щодо охорони культурної спадщини в межах повноважень, наданих Законом України "Про охорону культурної спадщини" та Положенням про Міністерство культури України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 вересня 2015 року №495, та звертає увагу, що органи охорони культурної спадщини не здійснюють нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, об'єктом державного нагляду (контролю) у сфері охорони культурної спадщини є збереження культурної спадщини; для сфери охорони культурної спадщини цінність має сам об'єкт культурної спадщини, а не господарська діяльність суб'єктів господарювання.

Відповідач також просив закрити провадження в частині позовних вимог про визнання протиправним акта обстеження містобудівної ситуації, оскільки такий акт не є актом індивідуальної дії, а відтак не підлягає оскарженню.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва звертає увагу на наступне.

Згідно з актом обстеження містобудівної ситуації на території Центрального історичного ареалу м. Києва від 13 листопада 2017 року, складеного завідувачем сектору контролю та нагляду за дотриманням законодавства про охорону культурної спадщини Міністерства культури України Богдан Є.А., вказаною посадовою особою проведено візуальне обстеження та фотофіксацію містобудівної ситуації за адресою: м. Київ, Андріївський узвіз, 14-16, та встановлено наступне:

"Земельна ділянка за вказаною адресою, згідно з історико-містобудівним опорним планом міста Києва, який входить до складу "Генерального плану м. Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року", затвердженого рішенням Київської міської ради від 28 березня 2002 року №370/1804, розташовується в межах Центрального історичного ареалу міста Києва, в археологічній охоронній зоні та в зоні охоронюваного ландшафту, в межах Державного історико-архітектурного заповідника "Стародавній Київ", на території пам'ятки містобудування національного значення "Замкова гора - Андріївський узвіз" (постанова Кабінету Міністрів України від 10.10.2012 №929, охоронний №260060-Н) й пам'ятки історії та ландшафту місцевого значення "Історичний ландшафт Київських гір і долин р. Дніпра" (наказ Міністерства культури і туризму України від 03.02.2010 №58/0/16-10 (у редакції наказу Міністерства культури України від 16.06.2011 №453/0/16-11), охоронний №560-Кв), а також частково в межах охоронної (буферної) зони об'єкта, занесеного до списку Всесвітньої спадщини ЮНЕСКО "Київ: Собор Святої Софії та прилеглі монастирські будівлі, Києво-Печерська Лавра" (межі та режими використання території визначені науково-проектною документацією, затвердженою наказом Міністерства культури України від 23.03.2017 №233).

На земельній ділянці по Андріївському узвозі, 14-16 зафіксовано облаштування будівельного майданчика: територію огороджено парканом, розміщені побутові та технологічні приміщення будівельників і охорони, вирито та частково забетоновано котловани, наявні ознаки проведення масштабних будівельних (земляних) робіт, облаштована підпірна стіна.

Під час обстеження на територію будівельного майданчика потрапити не вдалось, на об'єкті будівництва перебували люди, проводились активні будівельні роботи, на території були розміщені різноманітні металеві та бетонні конструкції, численна будівельна техніка, здійснювався активний рух бетонозмішувальних машин та працював підйомний кран й екскаватор.

На паркані біля в'їзду на будівельний майданчик (зі сторони вул. Фролівської) розміщено паспорт об'єкта "Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 у Подільському районі м. Києва" (дозвіл на виконання будівельних робіт №2230-Пд/К, виданий Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Києві (зі змінами зареєстрованими в Реєстрі дозвільних документів за №ІУ 27), замовник - ПП "МАРКОН", генпідрядник - TOB "КАДДОР-УКРАЇНА").

Нормами законодавства у сфері охорони культурної спадщини встановлено, що дозвіл на проведення земляних робіт для потреб будівництва на території вказаної земельної ділянки необхідно отримати у встановленому порядку в центральному органі виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерстві культури України) на підставі проектної документації, розробленої та погодженої у встановленому порядку, в тому числі в Мінкультури.

09.04.2010 за підписом Голови Державної служби з питань національної культурної спадщини Кучерука М.М. погоджено проект об'єкта "Готельний комплекс з закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту по вул. Андріївський узвіз, 14-16 у Подільському районі м. Києва" (Проект, Том 2, книга 1. Вихідні дані) та паспорт опорядження фасадів.

Листом від 29.09.2016 №770/10/61-16 на адресу ПП "Маркон" Мінкультури надало дозвіл на проведення земляних робіт з метою виконання робіт на об'єкті "Готельний комплекс з закладами громадського харчування та паркінгом для автотранспорту по вул. Андріївський узвіз, 14-16 у Подільському районі м. Києва" відповідно до проектної документації, розробленої та погодженої у встановленому законодавством порядку, а також довідки-дозволу Інституту археології НАН України від 12.04.2015 №11-4А-125/01.

Листом від 20.03.2017 №20/03-01 (вхідний реєстраційний Мінкультури від 14.04.2017 №538/0/60-17) до Міністерства культури України звернулось ПП "Маркон" з проханням продовжити строк дії дозволу на виконання земляних робіт на земельній ділянці по вул. Андріївський узвіз, 14-16 у м. Києві.

Листом від 22.06.2017 №640/10/72-17 Мінкультури, враховуючи часткове розташування об'єкта будівництва в межах охоронної (буферної) зони ансамблю споруд Софіївського собору - складової об'єкта Всесвітньої спадщини ЮНЕСКО "Київ: Собор Святої Софії та прилеглі монастирські будівлі, Києво-Печерська Лавра" та керуючись параграфом 172 Оперативних настанов по виконанню Конвенції про охорону всесвітньої культурної спадщини ЮНЕСКО, наголосило на необхідності повідомлення Центру всесвітньої спадщини ЮНЕСКО (далі - ЦВС) стосовно об'ємно-просторових параметрів об'єкта проектування та його розкриття в оточуючому містобудівному середовищі та про те,

що повернеться до розгляду можливості надання згаданого дозволу після отримання висновків ЦВС ЮНЕСКО.

Дозвіл на проведення земляних робіт за вищезгаданою адресою на об'єкті "Готельний комплекс з закладами громадського харчування та паркінгом для автотранспорту по вул. Андріївський узвіз, 14-16 у Подільському районі м. Києва" в 2017 році Міністерством культури України не надавався.

Відповідно до частини 3 ст. 61 Закону України "Про охорону культурної спадщини" далі - Закон) набуття суб'єктом господарювання права на проведення будь-яких дій щодо здійснення господарської діяльності на об'єктах культурної спадщини за декларативним принципом забороняється.

Здійснення робіт з будівництва на території вищезгаданої земельної ділянки без відповідного дозволу центрального органу виконавчої влади, що формує та реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини містить ознаки порушень ч. 3 ст. 61, ч. 3 ст. 32, та правопорушень, передбачених статтями 43, 44, 46 Закону України "Про охорону культурної спадщини".

В якості підтвердження виявлених порушень додатком до акта вказаного акта обстеження є матеріали фотофіксації містобудівної ситуації по Андріївському узвозі, 14-16 в Подільському районі м. Києва.

На підставі акта обстеження містобудівної ситуації на території Центрального історичного ареалу м. Києва від 13 листопада 2017 року Міністерством культури України видано ПП "Маркон" припис від 17 листопада 2017 року №57/10/74-17, у якому вимагає наступне: 1) негайно зупинити проведення земляних та будь-яких інших будівельних робіт на об'єкті "Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 у Подільському районі м. Києва", які виконуються в межах Центрального історичного ареалу міста Києва, в археологічній охоронній зоні та в зоні охоронюваного ландшафту, в межах Державного історико-архітектурного заповідника "Стародавній Київ", на території пам'ятки містобудування національного значення "Замкова гора - Андріївський узвіз" й пам'ятки історії та ландшафту місцевого значення "Історичний ландшафт Київських гір і долин р. Дніпра", а також частково в межах охоронної (буферної) зони об'єкта, занесеного до Всесвітньої спадщини ЮНЕСКО "Київ: Собор Святої Софії та прилеглі монастирські будівлі, Києво-Печерська Лавра" з порушенням вимог частини третьої статті 32 Закону без відповідного дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізує політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерства культури України); 2) вжити заходів із приведення діяльності у відповідність до вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини; 3) надати до Міністерства культури України пояснення по суті викладених в акті обстеження містобудівної ситуації на території Центрального історичного ареалу м. Києва від 13 листопада 2017 року фактів.

На підставі акта обстеження містобудівної ситуації на території Центрального історичного ареалу м. Києва від 13 листопада 2017 року відповідач також прийняв постанову про застосування фінансових санкцій за порушення законодавства про охорону культурної спадщини від 07 лютого 2018 року №1/10/74-18, якою згідно з абзацом другим частини першої статті 44 Закону України "Про охорону культурної спадщини" накладено на ПП "Маркон" за проведення будь-яких незаконних робіт, що можуть завдати або завдали шкоди пам'ятці, її території, охоронюваній археологічній території, охоронним зонам, історичним ареалам населених місць фінансові санкції на суму 51 000,00 грн.

За визначенням понять, які містяться у статті 1 Закону України "Про охорону культурної спадщини" об'єкт культурної спадщини - це визначне місце, споруда (витвір), комплекс (ансамбль), їхні частини, пов'язані з ними рухомі предмети, а також території чи водні об'єкти (об'єкти підводної культурної та археологічної спадщини), інші природні, природно-антропогенні або створені людиною об'єкти незалежно від стану збереженості, що донесли до нашого часу цінність з археологічного, естетичного, етнологічного, історичного, архітектурного, мистецького, наукового чи художнього погляду і зберегли свою автентичність; охорона культурної спадщини - це система правових, організаційних, фінансових, матеріально-технічних, містобудівних, інформаційних та інших заходів з обліку (виявлення, наукове вивчення, класифікація, державна реєстрація), запобігання руйнуванню або заподіянню шкоди, забезпечення захисту, збереження, утримання, відповідного використання, консервації, реставрації, ремонту, реабілітації, пристосування та музеєфікації об'єктів культурної спадщини; предмет охорони об'єкта культурної спадщини - це характерна властивість об'єкта культурної спадщини, що становить його історико-культурну цінність, на підставі якої цей об'єкт визнається пам'яткою; зони охорони пам'ятки (далі - зони охорони) - це встановлювані навколо пам'ятки охоронна зона, зона регулювання забудови, зона охоронюваного ландшафту, зона охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про охорону культурної спадщини" державне управління у сфері охорони культурної спадщини покладається на Кабінет Міністрів України, спеціально уповноважені органи охорони культурної спадщини.

До спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини належать: центральні органи виконавчої влади, що забезпечують формування та реалізують державну політику у сфері охорони культурної спадщини; орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим; обласні, районні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації; виконавчий орган сільської, селищної, міської ради.

Відповідно до пункту 1 Положення про Міністерство культури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 вересня 2014 року №495 (далі по тексту - Положення) Міністерство культури України (Мінкультури) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

Мінкультури є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах культури та мистецтв, охорони культурної спадщини.

Пункт 3 Положення визначає, що основними завданнями Мінкультури є зокрема забезпечення формування та реалізація державної політики у сферах культури та мистецтв, охорони культурної спадщини.

Згідно з підпунктом 59 пункту 4 Положення Мінкультури відповідно до покладених на нього завдань здійснює відповідно до закону нагляд за виконанням робіт з дослідження, консервації, реабілітації, реставрації, ремонту, пристосування і музеєфікації пам'яток та інших робіт на пам'ятках, об'єктах археологічної спадщини і в зонах їх охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць.

Пунктом 13 частини другої статті 5 Закону України "Про охорону культурної спадщини" передбачено, що до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, належить здійснення нагляду за виконанням робіт з дослідження, консервації, реабілітації, реставрації, ремонту, пристосування й музеєфікації пам'яток та інших робіт на пам'ятках.

Відповідно до частини першої статті 26 Закону України "Про охорону культурної спадщини" консервація, реставрація, реабілітація, музеєфікація, ремонт, пристосування пам'яток національного значення здійснюються лише за наявності письмового дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, на підставі погодженої з ним науково-проектної документації.

Згідно з положеннями статті 30 Закону України "Про охорону культурної спадщини" органи охорони культурної спадщини зобов'язані заборонити будь-яку діяльність юридичних або фізичних осіб, що створює загрозу пам'ятці або порушує законодавство, державні стандарти, норми і правила у сфері охорони культурної спадщини.

Приписи органів охорони культурної спадщини є обов'язковими для виконання всіма юридичними та фізичними особами.

Частина третя статті 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" встановлює, що на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам'яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

Відповідно до статті 37 Закону України "Про охорону культурної спадщини" будівельні, меліоративні, шляхові та інші роботи, що можуть призвести до руйнування, знищення чи пошкодження об'єктів культурної спадщини, проводяться тільки після повного дослідження цих об'єктів за рахунок коштів замовників зазначених робіт.

Роботи на щойно виявлених об'єктах культурної спадщини здійснюються за наявності письмового дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини на підставі погодженої з ним науково-проектної документації.

Наведені правові норми вказують на те, що будівельні роботи у зоні історико-культурного значення можуть здійснюватися суб'єктами господарської діяльності тільки на підставі проектної документації, погодженої з органом охорони культурної спадщини, і відповідного дозволу такого органу.

За таких умов органи охорони культурної спадщини є контролюючими органами і уповноважені здійснювати контроль за дотриманням суб'єктами господарювання вимог законодавства в галузі охорони культурної спадщини, зокрема шляхом проведення перевірок та оглядів.

Водночас суд звертає увагу, що при здійсненні заходів контролю органи охорони культурної спадщини мають дотримуватись вимог законодавства, яким регламентовано порядок здійснення перевірок, і застосування до суб'єкта господарювання, який допустив порушення вимог законодавства в сфері охорони культурної спадщини, таких заходів реагування, як внесення на його адресу припису про усунення таких порушень та накладення штрафних санкцій, може здійснюватися не на підставі результатів огляду місцевості (будь-яких інших об'єктів), а виключно за результатами перевірки суб'єкта господарювання, оскільки лише в межах перевірки суб'єкта господарювання, наявності або відсутності у нього відповідних документів, можливо зробити висновок про наявність або відсутність порушень вимог законодавства з боку суб'єкта господарювання, діяльність якого перевірялася.

Аналогічну правову позицію викладено Вищим адміністративним судом України, зокрема у постанові від 12 травня 2016 року №К/800/32136/15 та в ухвалі від 24 травня 2016 року №К/800/867/16.

Спеціальним Законом, який визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) є Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Згідно з абзацом третім статті 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" заходи державного нагляду (контролю) це - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Стаття 3 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" встановлює, що державний нагляд (контроль) здійснюється зокрема за такими принципами: гарантування прав та законних інтересів кожного суб'єкта господарювання; об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб'єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" планові заходи здійснюються відповідно до річних планів, що затверджуються органом державного нагляду (контролю) не пізніше 1 грудня року, що передує плановому. Внесення змін до річних планів здійснення заходів державного нагляду (контролю) не допускається, крім випадків зміни найменування суб'єкта господарювання та виправлення технічних помилок.

Органи державного нагляду (контролю) щороку визначають перелік суб'єктів господарювання, які підлягають плановим заходам державного нагляду (контролю) у плановому періоді, та не пізніше 15 жовтня року, що передує плановому, забезпечують внесення відомостей про таких суб'єктів господарювання до інтегрованої автоматизованої системи державного нагляду (контролю) для автоматичного виявлення нею суб'єктів господарювання, які підлягають комплексним плановим заходам державного нагляду (контролю).

Частина перша статті 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" визначає, що підставами для здійснення позапланових заходів є: подання суб'єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб'єктом господарювання у документі обов'язкової звітності, крім випадків, коли суб'єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності; перевірка виконання суб'єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю); звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності); неподання суб'єктом господарювання документів обов'язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів; доручення Прем'єр-міністра України про перевірку суб'єктів господарювання у відповідній сфері у зв'язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров'я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави; настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов'язано з діяльністю суб'єкта господарювання.

Відповідно до частини третьої статті 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Нормами статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" встановлено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання.

Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб'єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб'єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід'ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб'єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Припис - обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб'єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Наведені норми Закону вказують, що заходи державного контролю можуть бути плановими - на підставі затвердженого річного плану, або позаплановими - за наявності вичерпних підстав для цього, на підставі відповідного наказу та за виконання умов допуску до перевірки посадових осіб контролюючого органу шляхом пред'явлення керівнику суб'єкта господарювання посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надання суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення); і лише за наслідками таких законних дій складається акт та припис щодо усунення порушень вимог законодавства; в інакшому випадку - заходи державного контролю не створюють правових наслідків.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Водночас відповідач не надав суду доказів, які б підтверджували, що у межах спірних правовідносин Міністерство культури України здійснювало заходи планового чи позапланового контролю щодо ПП "Маркон", не надав відповідного наказу про проведення заходу контролю, а також доказів пред'явлення керівнику ПП "Маркон" посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надання позивачу копію посвідчення (направлення), що свідчить про не дотримання відповідачем норм Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" та порушення прав позивача щодо участі в проведення перевірки, права на недопущення до перевірки, а також права отримати акт перевірки та висловити свої зауваження до нього.

Суд відхиляє доводи відповідача про те, що до спірних правовідносин не застосовуються норми Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", оскільки Міністерство культури України не здійснювало захід державного нагляду (контролю), а здійснило охоронюваний захід, пов'язаний із перевіркою стану збереження історичного ареалу та на предмет додержання вимог законодавства щодо охорони культурної спадщини в межах повноважень, наданих Законом України "Про охорону культурної спадщини" та Положенням про Міністерство культури України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 вересня 2015 року №495, та звертає увагу, що припис про усунення порушень законодавства та постанова про накладення фінансових санкцій можуть бути прийняті лише за наслідками здійснення заходів державного контролю (перевірки).

За таких умов посилання відповідача на листи Міністерства економічного розвитку України та Державної регуляторної служби України про відповідні роз'яснення щодо здійснення заходів контролю у сфері охорони культурної спадщини є підставними, оскільки такі листи носять виключно інформативний характер.

Крім того, суд звертає увагу, що відповідно до частини першої статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Частина друга статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" встановлює, що дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного контролю, митного контролю на кордоні, державного експортного контролю, контролю за дотриманням бюджетного законодавства, банківського нагляду, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) в галузі телебачення і радіомовлення.

Отже, сфера дії Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" поширюється на всі відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, а виключенням є лише конкретно визначені правовідносини, серед яких не згадуються заходи контролю у сфері охорони культурної спадщини.

Суд також звертає увагу, що відповідно до статей 2 і 3 Закону України "Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 03 листопада 2016 року №1728-VIII встановлено до 31 грудня 2017 року мораторій на проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, а позапланові заходи державного нагляду (контролю) здійснюються органами державного нагляду (контролю) лише у таких випадках: 1) з підстави, передбаченої частиною другою цієї статті (за погодженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності (далі - Державна регуляторна служба); 2) за письмовою заявою суб'єкта господарювання до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; 3) за рішенням суду; 4) у разі настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку, що було пов'язано з діяльністю суб'єкта господарювання.

Крім того суд звертає увагу на те, що здійснення таких заходів, як обстеження містобудівної ситуації та складення відповідного акта не передбачено чинними нормативно-правовими актами.

Враховуючи викладене дії Міністерства культури України щодо здійснення заходів контролю у вигляді обстеження містобудівної ситуації вчинені не підставі та не спосіб, що встановлені Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", а тому, виходячи із правової позиції Верховного Суду України, що викладена у постанові від 27 січня 2015 року у справі №21-425а14, не створюють правових наслідків.

Водночас хоча незаконні заходи контролю не створюють правових наслідків, суд вважає за необхідне додаткового зазначити про порушення, виявлені під час обстеження містобудівної ситуації та зафіксовані в акті обстеження містобудівної ситуації на території Центрального історичного ареалу м. Києва від 13 листопада 2017 року.

Відповідно до частини третьої статті 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам'яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

У свою чергу стаття 61 Закону України "Про охорону культурної спадщини" встановлює, що дозволи, погодження і висновки, передбачені цим Законом, надаються органами охорони культурної спадщини безоплатно. Рішення про надання або про відмову в наданні дозволу, погодження чи висновку приймається органом охорони культурної спадщини протягом одного місяця з дня подання фізичною чи юридичною особою відповідних документів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Суд звертає увагу, що станом на день вирішення спору відповідний порядок про надання або про відмову в наданні дозволу, погодження чи висновку щодо на виконання містобудівних, архітектурних чи ландшафтних перетворень, будівельних, меліоративних, шляхових, земляних робіт відповідно до статті 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини", зокрема в частині визначення необхідних документів для отримання дозволу, Кабінетом Міністрів України не встановлено.

На сьогодні діє лише Порядок видачі дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам'ятки, охоронюваній археологічній території, у зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також досліджень решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою на території України, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 року №316 (далі по тексту - Порядок), відповідно до статті 35 Закону України "Про охорону культурної спадщини".

Відповідно до пункту 6 Порядку видачі дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам'ятки, охоронюваній археологічній території, у зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також досліджень решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою на території України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 року №316 (далі по тексту - Порядок), дозвіл на проведення інших земляних робіт видається Мінкультури за офіційною заявою органу охорони культурної спадщини Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органу охорони культурної спадщини обласної, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій, дирекції державних заповідників та музеїв-заповідників, інших заінтересованих осіб.

Наявні у справі докази свідчать, що ПП "Маркон", як замовник, отримало дозвіл Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві від 14 жовтня 2010 року №2230-Пд/К на виконання будівельних робіт із будівництва готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту за адресою: Андріївський узвіз, 14-16 у Подільському районі м. Києва.

Сторонами визнається, що 09 квітня 2010 року за підписом Голови Державної служби з питань національної культурної спадщини Кучерука М.М. погоджено проект об'єкта "Готельний комплекс з закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту по вул. Андріївський узвіз, 14-16 у Подільському районі м. Києва".

Міністерством культури України надало позивачу дозвіл на проведення земляних робіт на території п'ятки, археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць від 29 вересня 2016 року №22-035/16з на проведення земляних робіт на об'єкті "Готельний комплекс з закладами громадського харчування та паркінгом для автотранспорту по вул. Андріївський узвіз, 14-16 у Подільському районі м. Києва" відповідно до проектної документації, розробленої та погодженої у встановленому законодавством порядку, в тому числі Державною службою з питань національної культурної спадщини від 09 квітня 2010 року, а також довідки-дозволу Інституту археології НАН України від 12 квітня 2012 року №11-4А-125/01; термін дії - до 31 грудня 2016 року.

Згідно з пунктом 10 Порядку дозвіл на проведення археологічних розвідок, розкопок дійсний протягом поточного року, дозвіл на проведення інших земляних робіт - на термін їх проведення, але не більше одного року.

У заяві на видачу дозволу від 23 серпня 2016 року позивач зазначав, що термін проведення земляних робіт становить 29 місяців.

Отже максимальний строк терміну дії дозволу має бути 29 вересня 2017 року, а не до 31 грудня 2016 року, як зазначеному у ньому, що не відповідає пункту 10 Порядку.

Крім того, вирішуючи спір, суд виходить із того, що дозвіл на виконання земляних робіт є дозвільним документом у розумінні Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності".

Так, відповідно до статті 4 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" визначає, що виключно законами, які регулюють відносини, пов'язані з одержанням документів дозвільного характеру, зокрема встановлюються: строк видачі або надання письмового повідомлення про відмову у видачі документа дозвільного характеру; вичерпний перелік підстав для відмови у видачі, переоформлення, видачі дубліката, анулювання документа дозвільного характеру; строк дії документа дозвільного характеру або необмеженість строку дії такого документа.

Строк дії дозволу на виконання земляних робіт Законом України "Про охорону культурної спадщини" не встановлений, а тому, на думку суду, в частині строку дії документа дозвільного характеру необхідно керуватися нормами Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності".

У свою чергу відповідно до абзацу четвертого частини першої статті 41 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" документи дозвільного характеру видаються безоплатно, на необмежений строк, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, можна вважати, що строк дії дозволу на проведення земляних робіт на території п'ятки, археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць від 29 вересня 2016 року №22-035/16з не обмежений Законом.

У той же час, якщо вважати, що вказаний дозвіл згідно з пунктом 10 Порядку дійсний на термін проведення земляних робіт, але не більше одного року, то наявні у справі докази підтверджують, що ПП "Маркон" зверталось до відповідача із заявою від 20 березня 2017 року №20/03-01 (зареєстрована у Міністерстві культури України 14 квітня 2017 року за вхідним №538/0/60-17), у якій просило продовжити строк дії дозволу на виконання земляних робіт на земельній ділянці по вул. Андріївський узвіз, 14-16 у м. Києві.

Як визначено у статті 61 Закону України "Про охорону культурної спадщини" рішення про надання або про відмову в наданні дозволу, погодження чи висновку приймається органом охорони культурної спадщини протягом одного місяця з дня подання відповідних документів.

Оскільки у Законі України "Про охорону культурної спадщини" не встановлено порядку видачі дозволу на проведення земляних робіт, суд вважає, що в частині підстав для видачі або відмови у видачі такого дозволу слід керуватися загальними нормами Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності".

Так, відповідно до частини п'ятої статті 41 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" підставами для відмови у видачі документа дозвільного характеру є: подання суб'єктом господарювання неповного пакета документів, необхідних для одержання документа дозвільного характеру, згідно із встановленим вичерпним переліком; виявлення в документах, поданих суб'єктом господарювання, недостовірних відомостей; негативний висновок за результатами проведених експертиз та обстежень або інших наукових і технічних оцінок, необхідних для видачі документа дозвільного характеру.

Законом можуть встановлюватися інші підстави для відмови у видачі документа дозвільного характеру.

Відмова у видачі документа дозвільного характеру за підставами, не передбаченими законами, не допускається.

Згідно з частиною шостою статті 41 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" у разі якщо у встановлений законом строк суб'єкту господарювання не видано документ дозвільного характеру або не прийнято рішення про відмову у його видачі, через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб'єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Днем видачі документа дозвільного характеру вважається останній день строку розгляду заяви дозвільним органом, передбаченого законом.

У свою чергу принцип мовчазної згоди, відповідно до абзацу одинадцятого частини першої статті 1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" - це принцип, згідно з яким суб'єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Отже, якщо Міністерством культури України не видано документ дозвільного характеру або не прийнято рішення про відмову у його видачі протягом місяця з дня подання позивачем документів, ПП "Маркон" вважається таким, що має право здійснювати земляні роботи за принципом мовчазної згоди.

Водночас відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду доказів, які б підтверджували, що за результатами розгляду заяв ПП "МАРКОН" прийнято рішення про видачу дозволу або вмотивовану відмови у його видачі, з урахуванням чого суд приходить до висновку про відсутність таких рішень на момент вирішення спору.

Крім того, відповідач не надав суду доказів, які б свідчили про наявність у межах спірних правовідносин підстав для відмови у видачі дозволу на виконання земляних робіт, наприклад, подання позивачем неповного пакета документів або подання недостовірних відомостей.

Як зазначено в оскаржуваному акті обстеження та відзиві на позовну заяву, за результатами розгляду заяви позивача від 20 березня 2017 року №20/03-01 Міністерство культури України у листі від 22 червня 2017 року №640/10/72-17 повідомило ПП "Маркон" про необхідність повідомлення Центру всесвітньої спадщини ЮНЕСКО стосовно об'ємно-просторових параметрів об'єкта проектування та його розкриття в оточуючому містобудівному середовищі, враховуючи часткове розташування об'єкта будівництва в межах охоронної (буферної) зони ансамблю споруд Софіївського собору - складової об'єкта Всесвітньої спадщини ЮНЕСКО "Київ: Собор Святої Софії та прилеглі монастирські будівлі, Києво-Печерська Лавра", на підставі параграфу 172 Оперативних настанов по виконанню Конвенції про охорону всесвітньої культурної спадщини ЮНЕСКО, та зазначило, що повернеться до розгляду можливості надання згаданого дозволу після отримання висновків Центру всесвітньої спадщини ЮНЕСКО.

Однак, суд звертає увагу, що докази направлення або вручення листа від 22 червня 2017 року №640/10/72-17 ПП "Маркон" відповідач не надав, а позивач заперечує отримання такого листа; крім того, вказаний лист, з огляду на його зміст, не вважається рішенням про відмову у видачі дозволу на виконання земляних робіт.

Суд також погоджується із твердження позивача про недоведеність факту виконання будь-яких земляних робіт на об'єкті будівництва у день здійснення обстеження; у свою чергу недотримання Міністерством культури України при здійсненні заходу державного контролю норм Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" в частині умов допуску до проведення перевірки взагалі ставить під сумнів здійснення такого заходу, як проведення візуального обстеження та фотофіксації містобудівної ситуації за адресою: м. Київ, Андріївський узвіз, 14-16.

Враховуючи викладене, дозвіл на виконання земляних робіт від 29 вересня 2016 року №22-035/16з вважається виданими (продовженим) в останній день строку, передбаченого для розгляду заяви позивача.

З таких умов слідує, що на день складання оскаржуваних акта обстеження, припису та постанови ПП "Маркон" мало право вчиняти дії, спрямовані на реалізацію наявного дозволу на проведення земляних робіт та здійснювати відповідну господарську діяльність, а тому висновки акта обстеження про не отримання позивачем дозволу на проведення земляних робіт у 2017 році та порушення вимог Закону України "Про охорону культурної спадщини", є безпідставними та не підтверджуються належними доказами.

Суд не приймає до уваги посилання відповідача на матеріали фотофіксації містобудівної ситуації по Андріївському узвозі, 14-16 в Подільському районі м. Києва, оскільки надані відповідачем копії фотознімків не дають змогу встановити фактичну дату їх створення та стверджувати про порушення вимог законодавства.

Щодо посилань відповідача на реалізацію ним повноважень щодо державного управління у сфері охорони культурної спадщини суд зазначає, що Міністерство культури України не позбавлене права здійснювати такі функції, однак лише у межах на підставі, що встановлені Законами України "Про охорону культурної спадщини" та "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

В частині тверджень відповідача про необхідність повідомлення Центру всесвітньої культурної спадщини ЮНЕСКО стосовно об'ємно-просторових параметрів об'єкта проектування та його розкриття в оточуючому містобудівному середовищі, враховуючи часткове розташування об'єкта будівництва в межах охоронної (буферної) зони ансамблю споруд Софійського собору - складової об'єкта Всесвітньої спадщини ЮНЕСКО "Київ: Собор Святої Софії та прилеглі монастирські будівлі, Києво-Печерська Лавра", суд звертає увагу, що зазначена обставина не є підставою для винесення оскаржуваних припису та постанови; при цьому відповідно до пункту 172 Настанов, що регулюють виконання Конвенції про охорону всесвітньої спадщини ЮНЕСКО, інформування про наміри розпочати або дозволити в зоні, що охороняється Конвенцією, значні роботи з відновлення чи нового будівництва є обов'язком країни-учасника Конвенції, а не замовника будівництва.

Згідно з частиною першою статті 44 Закону України "Про охорону культурної спадщини" відповідний орган охорони культурної спадщини накладає на юридичну особу, яка є власником або уповноваженим ним органом чи замовником робіт, фінансові санкції зокрема за проведення будь-яких незаконних робіт, що можуть завдати або завдали шкоди пам'ятці, її території, охоронюваній археологічній території, охоронним зонам, історичним ареалам населених місць, - у розмірі від тисячі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За правилами частини першої статті 45 Закону України "Про охорону культурної спадщини" фінансові санкції, передбачені статтею 44 цього Закону, накладаються керівником, заступниками керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим, головою чи заступником голови обласної, районної, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, головою чи заступником голови відповідної місцевої ради після розгляду матеріалів, які засвідчують факт правопорушення.

Відповідно до частин другої та третьої статті 45 Закону України "Про охорону культурної спадщини" про вчинення правопорушення, зазначеного у статті 44 цього Закону, особою, уповноваженою органом охорони культурної спадщини, складається акт. Керівник юридичної особи, стосовно якої складено акт, протягом трьох днів з моменту отримання акта може подати письмові пояснення до нього. Акт разом з іншими документами, що стосуються справи, у десятиденний термін з моменту складення акта надсилається посадовій особі, яка має право накладати фінансові санкції.

Рішення про накладення фінансових санкцій приймається протягом 10 днів після отримання документів, зазначених у частині другій цієї статті. Рішення про накладення фінансових санкцій оформлюється постановою, що надсилається юридичній особі, на яку накладено фінансові санкції.

Водночас акт обстеження, складений у межах спірних правовідносин, не актом, що засвідчує факт правопорушення, у контексті статті 45 Закону України "Про охорону культурної спадщини", а матеріали справи не містять доказів ознайомлення позивача з таким актом та доказів реалізації права ПП "Маркон" протягом трьох днів з моменту отримання акта подати письмові пояснення до нього.

Суд також зазначає, що згідно з частиною третьою статті 45 Закону України "Про охорону культурної спадщини" акт обстеження, який складено 13 листопада 2017 року, разом з іншими документами, що стосуються справи повинен бути надісланий посадовій особі, яка має право накладати фінансові санкції, 23 листопада 2017 року, а рішення про накладення фінансових санкцій, яке оформлюється постановою, повинно бути прийнято у строк до 04 грудня 2017 року.

Проте оскаржувана постанова прийнята лише 07 лютого 2018 року, тобто з порушенням строку, встановленого частиною третьою статті 45 Закону України "Про охорону культурної спадщини".

Враховуючи незаконність заходів державного контролю, здійснених Міністерством культури України у межах спірних правовідносин, з огляду на не підтвердження належними доказами факту порушення позивачем вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини, порушення відповідачем порядку видачі дозволу на виконання земляних робіт та процедури накладення фінансових санкцій, суд приходить до висновку, що припис від 17 листопада 2017 року №57/10/74-17 та постанова про застосування фінансових санкцій за порушення законодавства про охорону культурної спадщини від 07 лютого 2018 року №1/10/74-18 підлягають скасуванню як протиправні.

У той же час суд не погоджується із вимогами про визнання протиправним акта обстеження містобудівної ситуації на території Центрального історичного ареалу міста Києва від 13 листопада 2017 року, оскільки такий акт не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України та, відповідно, не породжує для позивача обов'язків і не порушує його права.

За таких умов суд відмовляє у задоволенні клопотання відповідача про закриття провадження в частині позовних вимог про визнання протиправним акта обстеження містобудівної ситуації, оскільки наведені відповідачем обставини не є підставою для закриття провадження відповідно до частини першої статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України, а є мотивом для відмови у позові в цій частині.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірність оскаржуваних рішень з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ПП "Маркон" підлягає частковому задоволенню.

Згідно з частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246, 262, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Приватного підприємства "Маркон" (02068, м. Київ, вул. Урлівська, буд. 12, кв. 86; ідентифікаційний код 31747476) задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати припис Міністерства культури України (01601, м. Київ, вул. Івана Франка, 19; ідентифікаційний код 37535703) від 17 листопада 2017 року №57/10/74-17.

3. Визнати протиправною та скасувати постанову Міністерства культури України про застосування фінансових санкцій за порушення законодавства про охорону культурної спадщини від 07 лютого 2018 року №11/10/74-18.

4. В іншій частині адміністративного позову відмовити.

5. Стягнути на користь Приватного підприємства "Маркон" понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 3 524,00 грн. (три тисячі п'ятсот двадцять чотири гривні нуль копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства культури України.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.А. Кузьменко