Справа № 296/3415/17
Суддя: Моніч Б.С.
Дата ухвалення: 2018-04-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Справа № 296/3415/17
ПОСТАНОВА

іменем України

"16" квітня 2018 р. м. Житомир

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Моніча Б.С.

суддів: Капустинського М.М.

Охрімчук І.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від "26" лютого 2018 р. (судове рішення ухвалене суддею Галасюком Р.А. в м. Житомира), у справі за позовом ОСОБА_2 до Виконавчого комітету Житомирської міської ради про скасування постанови , -

ВСТАНОВИВ:

У травні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом до Виконавчого комітету Житомирської міської ради, в якому просив скасувати постанову адміністративної комісії при виконавчому комітеті Житомирської міської ради за №305 від 11.04.2017 про застосування до нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу у сумі 459 гривень за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.155 КУпАП та закрити справу.

Рішенням Корольовського районного суду м.Житомира від 26.02.2018 року в задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позов.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Як свідчать матеріали справи, 04 квітня 2017 року інспектором роти №4 батальйону управління патрульної поліції у м. Житомирі ДПП капралом поліції ОСОБА_3, відносно ОСОБА_2 складено протокол про адміністративне правопорушення серія АА №184329 за ч.3 ст.155 КУпАП, з якого вбачається, що позивач 04.04.2017 року о 02 год. 30 хв., працюючи оператором в "Лото Маркет" надавав послуги у сфері розповсюдження лотерей за адресою: м. Житомир, вул. В.Бердичівська, 30, як касир, чим порушив режим надання у сфері послуг, а саме після 22 год. 00 хв. продовжував роботу закладу, який спеціалізується на продажі державних лотерей.

11.04.2017 року адміністративна комісія при виконкомі Житомирської міської ради постановою №305 визнала винним та притягнула ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ст.155 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 459 грн.

Вважаючи вказану постанову незаконною, ОСОБА_2 оскаржив її до суду.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, вважаючи, що в діях позивача наявний склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.3 ст.155 КУпАП, оскільки останній працював на посаді оператора і виконував свої посадові обов'язки відносно режиму роботи, всупереч рішенню виконкому міської ради №78 від 24.01.2017 року.

Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується з огляду на таке.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Згідно зі ст.11 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Частиною 3 ст.155 КпАП України передбачено, що порушення правил торгівлі, виконання робіт і надання послуг працівниками торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, громадянами, які займаються підприємницькою діяльністю, вчинені особою , яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення, тягнуть за собою накладення штрафу від п'яти до двадцяти семи неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ст.30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначений перелік повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв'язку.

Підпунктом 9 пункту "а" статті 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад (власні повноваження) належать встановлення зручного для населення режиму роботи підприємств комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад.

Відповідно п.п.4 п. "б" ст.30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать делеговані повноваження щодо встановлення за погодженням з власниками зручного для населення режиму роботи розташованих на відповідній території підприємств, установ та організацій сфери обслуговування незалежно від форм власності.

Загальні умови провадження торговельної діяльності, основні вимоги до торговельної мережі, мережі закладів ресторанного господарства і торговельного обслуговування громадян, які придбавають товари для власних побутових потреб у підприємств, установ, організацій незалежно від організаційно-правової форми і форм власності, фізичних осіб-підприємців та іноземних юридичних осіб, що провадять підприємницьку діяльність на території України визначаються Порядком провадження торговельної діяльності та правилами торговельного обслуговування населення, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №833 від 15.06.2006 року.

Згідно з п.13 Порядку провадження торговельної діяльності та п.1.7 Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства, затверджених наказом Мінекономіки від 24.07.2002 №219, якими регламентуються основні вимоги щодо роботи суб'єктів господарської діяльності (закладів, підприємств) усіх форм власності, що здійснюють діяльність на території України у сфері ресторанного господарства, - режим роботи торговельного об'єкта та закладу ресторанного господарства встановлюється суб'єктом господарювання самостійно, а у випадках, передбачених законодавством, за погодженням з органами місцевого самоврядування.

У відповідності до ч.7 ст.5 Закону України "Про державні лотереї в Україні" розповсюдження державних лотерей здійснюється на всій території України та не потребує одержання спеціальних дозволів.

Частинами 3,7 статті 9 Закону України "Про державні лотереї в Україні" з розповсюджувачами державної лотереї - юридичними чи фізичними особами оператор державних лотерей укладає письмові договори. Оператор державних лотерей не несе відповідальності за порушення розповсюджувачами законодавства про розповсюдження державних лотерей, якщо інше не встановлено угодою, укладеною між розповсюджувачем та оператором державних лотерей.

Як стверджує відповідач у своїх запереченнях проти позову Положенням про порядок встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира, яке затверджене рішенням виконавчого комітету міської ради від 16.10.2013 року №491, (далі - Положення) визначено організаційно-правові засади порядку встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг (як стаціонарних, так і тимчасових) для здійснення підприємницької діяльності, розташованих на території м. Житомира та регламентує часові періоди, протягом яких суб'єкт господарювання здійснює діяльність в об'єктах торгівлі, закладах ресторанного господарства та сфери послуг.

Крім того, виконавчим комітетом Житомирської міської ради Житомирської області 24.01.2017 року було прийнято рішення №78 "Про встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира", яким встановлено режим роботи з 8 год. до 22 год. всім закладам, які здійснюють діяльність у сфері розповсюдження лотерей".

Натомість матеріли справи зазначених рішень виконавчого комітету не містять, оскільки відповідач обмежився виключно наданням письмових пояснень та не надавав відповідних доказів суду.

Внаслідок цього суд першої інстанції покликався у своєму рішенні на ті докази (зокрема рішення виконавчого комітету), які відсутні в матеріалах справи.

При цьому судом були порушені вимоги статті 79 КАС України про безпосереднє подання доказів до суду, ч.1 ст.90 КАС України про безпосереднє дослідження доказів.

Відтак, оцінка судом першої інстанції дій позивача на предмет відповідності їх зазначеним рішенням виконкому є передчасною і безпідставною.

На адресу суду відповідачем були надані виключно матеріали адміністративної справи (а.с.10-15).

За таких суд апеляційної інстанції оцінює їх достатність для винесення адміністративною комісією при виконавчому комітеті спірної постанови.

Матеріали адміністративної справи складаються виключно з протоколу про адміністративне правопорушення.

У цьому протоколі зазначено про певні обставини роботи ОСОБА_2

Аналогічні обставини вказані і в оскарженій постанові про адміністративне правопорушення.

При цьому у постанові жодним чином не відображено ту обставину, що ОСОБА_2 є особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення і не наведено відповідної кваліфікуючої ознаки правопорушення.

Щодо протоколу про адміністративне правопорушення, то у ньому вказано, що позивач притягався до відповідальності за ч.1 ст.155 КУпАП 13.03.2017 року. При цьому рішення компетентного органу щодо цього матеріали адміністративної справи не містять.

Відповідно до ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності, застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного спливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

У відповідності до ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст.10 КУпАП вина є обов'язковою умовою адміністративної відповідальності, юридичний факт, який є підставою для притягнення до відповідальності.

Згідно ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає, вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Крім того, у відповідності до ст.278 КпАП України при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа), який розглядатиме справу, вирішує такі питання: чи належить до його компетенції розгляд даної справи: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення: чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

У відповідності до ст.251 КпАП України доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадові особи встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці данні встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючим в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконання правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколу про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Крім того, відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Таким чином, ні суд першої інстанції, ні адміністративна комісія при розгляді адміністративної справи у тому вигляді, в якому вона розглядалася, не мали об'єктивної можливості встановити об'єктивну сторону правопорушення, вміняємого позивачу.

Фактично єдиним доказом, який свідчить проти позивача, є протокол. У своїх поясненнях в протоколі позивач не заперечує ту обставину, що ним надавалися певні послуги після 22 години.

Інших доказів, як то рішення виконкому, всупереч яким проводилась повна діяльність позивачем, так само і доказів притягнення його до адміністративної відповідальності протягом року за аналогічні правопорушення матеріали справи не містять.

Тому суд ще раз зазначає, що при відсутності таких доказів він не має можливість співставити дії позивача з певними рішеннями виконавчого комітету про встановлення режиму роботи певних закладів та з об'єктивною стороною правопорушення, передбаченого ч.3 ст.155 КУпАП.

За таких обставин всі сумніви суд тлумачить на користь позивача, а винесену постанову скасовує як незаконну та необґрунтовану, частково задовольняючи позов.

Необхідності витребування додаткових доказів суд не вбачає, оскільки матеріали справи про адміністративне правопорушення, що слугували для винесення постанови, надані у повному обсязі.

Додаткові докази, які не враховувалися відповідачем при розгляді справи про адміністративне правопорушення, не можуть витребовуватися та враховуватися судом, оскільки при розгляді даної справи суд перевіряє правомірність дій відповідача виключно на момент винесення спірної постанови, в тому числі щодо ухвалення спірного рішення.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, чи стосуються певні рішення виконавчого комітету тих чи інших суб'єктів господарювання або позивача, чи зобов'язаний він їх виконувати, то колегія суддів не може надавати їм оцінку з огляду на встановлену неповноту розгляду справи про адміністративне правопорушення, допущену відповідачем.

Також суд звертає увагу на інші порушення процедури розгляду справи про адміністративне правопорушення.

З протоколу про адміністративне правопорушення слідує, що позивача повідомлено, що розгляд його справи відбудеться 13.04.2017 року на адміністративній комісії Житомирської міської ради (а.11).

При цьому матеріали справи не містять жодних даних про причини не розгляду справи у зазначений день. Відповідачем з незрозумілих причин розгляд справи перенесено на більш ранній період - 11.04.2017 року о 10 год. 00 хв.

Позивач про такий час та місце розгляду справи повідомлялась телефонограмою 07.04.2017 року о 15 год. 22 хв.

Статтею 277-2 КУпАП визначено, що повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш, як за три доби до дня розгляду справи, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.

Інші особи, які беруть участь у провадженні по справі про адміністративні правопорушення, повідомляються про день розгляду справи в той же строк.

Таким чином, право повідомляти про час та місце розгляду справи телефонограмою органам, які розглядають справи про адміністративне правопорушення, не надано.

За вказаних обставин розгляд справи про адміністративне правопорушення відбувся з порушенням вимог ч.1 ст.268 КУпАП, яка вказує, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Зазначене порушення є окремою підставою для визнання спірної постанови неправомірною та її скасування.

Статтею 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Враховуючи, що суд неповно з'ясував обставини справи, що призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове - про часткове задоволення позову.

Підстав для закриття провадження у справі колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315 317, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити, рішення Корольовського районного суду м. Житомира від "26" лютого 2018 р. скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову адміністративної комісії при виконкомі Житомирської міської ради №305 від 11.04.2017 про притягнення до адміністративної відповідальності та накладення штрафу в сумі 459 грн. за правопорушення у сфері надання послуг, передбачене ст. 155 ч. 3 КУпАП.

В решті позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Б.С. Моніч

судді: М.М. Капустинський

І.Г. Охрімчук

Судове рішення прийнято та складено "16" квітня 2018 р.