Справа № 806/3027/17
Суддя: Шевчук С.М.
Дата ухвалення: 2018-04-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
ПОСТАНОВА

іменем України

"16" квітня 2018 р. м. Житомир Справа № 806/3027/17

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Шевчук С.М.

суддів: Мацького Є.М.

Шидловського В.Б.,

за участю секретаря Круглій В.В.,

сторін та їх представників: позивача - ОСОБА_2. пред. ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "28" листопада 2017 р. (судове рішення ухвалене суддею Токаревою М.С. в м. Житомирі , повний текст судового рішення складено 29.11.2017) у справі за позовом ОСОБА_2 до Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання неправомірними дії, поновлення на військовій службі, скасування наказу, виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу , -

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2017 року ОСОБА_2 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання неправомірними дії, поновлення на військовій службі, скасування наказу, виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що проходив військову службу в Державній прикордонній службі України з листопада 1993 року по 03.10.2017 року, в тому числі у період з 24.03.2017 року по 03.10.2017 року у Житомирському прикордонному загоні Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України. Відповідно до наказу Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби від 03.10.2017 №237-ОС позивача було звільнено зі служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем відповідно до пункту «и» ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". Однак позивач вважає такий наказ протиправним з огляду на те, що після підписання нового контракту від 18.05.2017 дисциплінарні стягнення, які були застосовані при попередньому контракті припинили свою дію, а тому відсутня систематичність невиконання умов контракту.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 28.11.2017 року у задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись з постановою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову та прийняти нову, якою задовольнити позов. Позивач посилається на те, що суд застосував до спірних правовідносин нормативний акт, який не підлягає застосуванню, крім того, не звернув уваги на те, що дисциплінарні стягнення були застосовані під час дії попереднього контракту.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_4 проходив військову службу у Житомирському прикордонному загоні Північного управління регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 03.10.2017 за № 237-ос старшого прапорщика ОСОБА_4, інспектора прикордонної служби 1 категорії - снайпера контр снайперської групи відділення вогневих засобів відділу прикордонної служби (тис С) звільнено зі служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовця.

Вважаючи наказ №237-ОС від 03.10.2017 протиправними, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов висновків, що підстави для скасування наказу Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про звільнення ОСОБА_4 відсутні, оскільки після закінчення першого контракту і подальшому укладенні нового контракту військова служба вважається продовженою, тому дисциплінарні стягнення отримані під час першого контракту не втрачають чинність під час укладення нового контракту, а тому відмовляє у позові в цій частині.

Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 ст. 2 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Згідно п."б" ч.2 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу, звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом проводиться - на підставах, передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

Пунктом "и" частини 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551- XIV, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі урегулювано Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України , затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 ( далі-Положенням).

Згідно п. 17 Положення з громадянином, який вступає на військову службу, укладається контракт - письмова угода, укладена відповідно до вимог, визначених цим Положенням, між громадянином і державою, від імені якої виступає уповноважений орган Держприкордонслужби, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Пунктом 18 Положення визначено, що перший контракт про проходження військової служби укладається :з особами, які приймаються на посади сержантського і старшинського складу, - строком від 3 до 5 років залежно від згоди сторін.

Відповідно до п.20 Положення строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі: для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах сержантського та старшинського складу, - від 3 до 5 років.

Пунктом 26 Положення визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Згідно п.32 Положення, у разі закінчення строку дії попереднього контракту про проходження військової служби; військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом і бажають продовжити її проходження, укладають новий контракт .

Підпунктом 1 пункту 267 Положення визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених п."и" частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" з ініціативи командування органу Держприкордонслужби.

Відповідно до п. 284 Положення, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 проходив військову службу в Державній прикордонній службі України на підставі контракту з 01.08. 2013 року по 18.05.2017 року, та контракту з 19.05. 2017 року по 18.05.2022 року.

Під час проходження служби ОСОБА_4 двічі притягувався до дисциплінарної відповідальності, а саме відповідно до наказів начальника Житомирського прикордонного загону від 24.01.2017 №67-аг притягнуто до відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення "сувора догана" та від 16.05.2017 №614-аг притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення "догана". Вказані накази слугували підставою для звільнення позивача зі служби шляхом припинення контракту з 03.10.2017 року.

Враховуючи наведені норми, встановлені судом обставини справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо правомірності дій відповідача, оскільки позивач проходив військову службу за контрактом, допустив неналежне виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби, що стало підставою для звільнення зі служби за систематичне невиконання умов контракту.

Доводи апеляційної скарги, що дисциплінарні стягнення було накладено під час дії попереднього контракту не впливають на висновки суду першої інстанції, оскільки систематичне невиконання умов контракту пов'язується з проходження військової служби, яку не перервано у зв'язку з укладенням нового контракту. Після закінчення 18.05.2017 року чинності першого контракту і набрання чинності другого контракту з 19.05.2017 року військова служба позивача не переривалася, позивач з військової служби в запас не звільнявся та із списків особового складу Житомирського прикордонного загону не виключався. Таким чином при звільнені позивача з військової служби не було допущено порушення вимог діючого законодавства.

Помилкове посилання суду першої інстанції на Указ Президента України від 07.11.2001 № 1053/2001 в частині норм, що регулюють строки нового контракту, не може бути підставою для скасування судового рішення, оскільки визначення строків, на які може бути укладено новий контракт, не є предметом позову у даній справі. При вирішені справи суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права, які регулюють спірні відносини та дійшов правильних висновків щодо відмови у задоволені позову.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, а постанова суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "28" листопада 2017 р. без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя С.М. Шевчук

судді: Є.М. Мацький

В.Б. Шидловський

Повне судове рішення складено "16" квітня 2018 р.