Справа № 821/248/18
Суддя: Кисильова О.Й.
Дата ухвалення: 2018-04-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2018 р.м. ХерсонСправа № 821/248/18
Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Кисильової О.Й.,

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до головного інспектора будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Московченка Геннадія Леонідовича, Державної архітектурно-будівельної інспекції України, за участю третьої особи -Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі-позивач) звернулася до суду із адміністративним позовом до головного інспектора будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Московченка Геннадія Леонідовича (далі-відповідач-1, Інспектор), Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі-відповідач-2, ДАБІ України), за участю третьої особи - Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (далі - третя особа, Управління), в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просить визнати протиправним та скасувати рішення головного інспектора будівельного нагляду Московченка Г.Л. від 28.12.2017 року № 369/х про скасування паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності від 23.01.2017 року № 2 "Торгівельний павільйон за адресою: вул. Нестерова в районі магазину "Універсам" в м. Херсоні".

Ухвалою від 12.02.2018 року у справі відкрите спрощене позовне провадження, учасникам справи встановлено строк для надання заяв по суті справи, витребувані докази по справі, перше судове засідання призначене на 12.03.2018 року.

Ухвалою від 12.03.2018 року залучено Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача. Третій особі встановлено строк для подання пояснення щодо позову та відзиву. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 28.03.2018 року.

Ухвалою від 28.03.2018 року за клопотанням позивача розгляд справи відкладено до 11.04.2018 року для надання можливості ознайомлення з матеріалами справи та підготовки додаткових пояснень.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 23.01.2017 року третя особа оформила та видала ФОП ОСОБА_1 паспорт прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності № 2 "Торгівельний павільйон за адресою: вул. Нестерова в районі магазину "Універсам" в м. Херсоні". 28.12.2017 року відповідач-1 прийняв рішення № 369/х, який скасував дію вказаного паспорту. Позивач вважає таке рішення незаконним, у зв'язку із наступним. Паспорт прив'язки тимчасової споруди (далі-ТС) не рішенням суб'єкта владних повноважень, оскільки складається із комплекту документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі, схему благоустрою прилеглої території, відтак не можна скасовувати його дію. Крім того, в оскаржуваному рішенні не зазначено, які саме планувальні обмеження не були враховані під час видачі позивачу паспорта прив'язки на тимчасову споруду. Частиною 1 п. 26 Єдиних правил і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних перевезень правил користування ними та охорони передбачено, що розміщення споруд малих архітектурних форм провадиться за дозволами, що видаються: в межах червоних ліній міських вулиць і доріг - відповідними місцевими виконавчими органами міських рад, за погодженням з уповноваженим підрозділом Національної поліції, дорожньо-експлуатаційними та іншими заінтересованими організаціями. Зазначений дозвіл позивачем отриманий. Позивач зазначає, що тимчасова споруда розміщена на одній лінії з вже існуючими спорудами, що дозволено пунктом 28 Єдиних правил у випадку, якщо об'єкти розміщені на відстані менше ніж 5 метрів від проїзної частини, розміщення малих архітектурних форм дозволяється в одну лінію з фасадами будівель, споруд або огорожі. Управлінням ДАБІ у Херсонській області не проводилася перевірка стосовно ФОП ОСОБА_1, як суб'єкта містобудування, і, відповідно, не складався щодо неї акт перевірки. Також позивач відмічає, що рішення № 369/х не обліковано в Управлінні ДАБІ та є незаконним, оскільки воно є взагалі не пронумерованим. Просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Позивач подав клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи відповідач - 1 - головний інспектор будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Московченко Г.Л. у судове засідання не з'явився, не повідомивши суд про причини неприбуття.

22.02.2018 року відповідач - 2 надіслав до суду відзив, в якому заперечує проти позовних вимог з наступних підстав. Відповідачем-1 проведено планову перевірку Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. За результатами перевірки складено Акт від 22.12.2017 року, яким зафіксовано, що Управлінням містобудування та архітектури Херсонської міської ради під час видачі паспортів прив'язки ТС від 23.01.2017 року № 2 та № 3 не враховувало всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами. Даним Управлінням порушено пункт 27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, оскільки розміщення тимчасових споруд запроектовано на відстані менше 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць. За результатами виявлених порушень відповідачем-1 винесено припис від 22.12.2017 року про усунення Управліннм порушень вимог законодавства і сфері містобудівної діяльності та прийнято рішення № 369/X про скасування дії паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності від 23.01.2017 року № 2 "Торгівельний павільйон за адресою: вул. Нестерова в районі магазину "Універсам" в м. Херсоні" та № 370/Х про скасування дії паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності від 23.01.2017 року № 3 "Торгівельний павільйон за адресою: на розі вул. Несторова та вул. Безродного в районі магазину "Універсам" в м. Херсоні". Відповідач-2 також зазначає, що державний архітектурно-будівельний нагляд поширюється тільки на уповноважені органи містобудування та архітектури під час провадження ними містобудівної діяльності, відтак перевірку проведено відносно Управління містобудування та архітектури Херсонської міської ради, щодо якого складено Акт від 22.12.2017 року та винесено припис від 22.12.2017 року. Натомість, позивачем не надано жодних доказів на порушення його прав та інтересів. Відповідач-2 просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі та розглянути справу без його участі в порядку письмового провадження.

15.03.2018 року відповідач-2 подав до суду пояснення, в яких зазначив, що пунктом 5 Порядку 698 від 19.08.2015 року передбачено, що відповідач-2 відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень має право скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об'єктами нагляду всупереч вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції. Підставою розміщення ТС в межах м. Херсон Херсонської області є паспорт прив'язки, який видається Управлінням містобудування та архітектури Херсонської міської ради. Під час вибору місця розташування ТС позивачем та Управлінням не дотримано вимог пунку 27 Правил, а саме: тимчасову споруду, яка фактично є малою архітектурною формою, розміщено за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць.

28.03.2018 року третя особа-Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради надіслала пояснення, зі змісту яких слідує, що паспорт прив'язки ТС, дія якого скасована відповідачем-1, виданий відповідно до вимог містобудівного законодавства, чинних будівельних норм та обмежень. Натомість, інспекторами ДАБІ в Херсонській області не враховано, що Управління під час видачі паспорту прив'язки ТС керувалося містобудівним законодавством та галузевими будівельними нормами (нормативними актами), затвердженими Мінрегіонбудом, а також те, що Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони не є будівельними нормами в галузі містобудування, положень яких повинні дотримуватися відповідні органи з питань містобудування та архітектури під час вирішення питань щодо видачі паспортів прив'язки ТС. Управлінням при видачі паспорту прив'язки враховано погодження відділу Державтоінспекції Херсонського міського управління УМВС України в Херсонській області, який відповідно до пункту 10 Єдиних правил здійснює контроль за їх дотриманням. Наявність цих погоджень не враховано відповідачем-1 при прийнятті рішення про скасування паспорту прив'язки ТС. Просить розглянути справу без їх участі.

30.03.2018 року позивач надала відповідь на пояснення відповідача-2, в якій зазначає, що Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони не є будівельними нормами в галузі містобудування, вимог яких повинні дотримуватися відповідні органи з питань містобудування та архітектури під час вирішення питань щодо видачі паспортів прив'язки ТС. Крім того, відповідність розміщення ТС, погоджено відділом Державтоінспекції Херсонського міського управління УМВС України в Херсонській області.

Згідно із ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Відповідно до ч. 1 ст. 205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи, зокрема, у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (п. 1 ч. 3 ст. 205 КАС України).

Виходячи з вищевикладеного, суд здійснює розгляд адміністративної справи в письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 рнокпп НОМЕР_1, відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця Серія НОМЕР_2, здійснює підприємницьку діяльність з 30.03.2001 року.

Основним видом економічної діяльності позивача є надання в оренду інших машин, устаткування та товарів. н. в. і. у. (код 77.39)

10.04.2014 року Управління містобудування і архітектури Департаменту містобудування і землекористування Херсонської міської ради надало ОСОБА_1 лист про відповідність розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності (далі - ТС) "Торгівельний павільйон за адресою: вул. Нестерова в районі магазину "Універсам" в м. Херсоні" будівельним нормам № 8-2762-20/22.

Згідно з вказаним листом відповідність розміщення тимчасової споруди встановлена з врахуванням погодження відділу Державтоінспекції Херсонського міського управління УМВС України в Херсонській області. Також ОСОБА_1 проінформовано, що оформлення паспорта прив'язки здійснює Управління містобудування і архітектури Департаменту містобудування і землекористування Херсонської міської ради в разі надання достовірних відомостей та повного пакету документів.

23.01.2017 року ФОП ОСОБА_1 отримала Паспорт прив'язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності (ТС) № 2 - торгівельного павільйону, розміщеного за адресою: вул. Нестерова в районі магазину "Універсам" в м. Херсоні. Паспорт дійсний до 24.01.2018 року.

22.12.2017 року на підставі Плану перевірок уповноважених органів містобудування та архітектури на IV квартал 2017 року, наказу ДАБІ України від 22.09.2017 року № 1480, направлення Управління ДАБІ у Херсонській області на проведення планової перевірки від 24.11.2017 року № 41/а, головні інспектори будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області провели перевірку дотримання Управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, за результатами якої складний та складено Акт від 22.12.2017 року, яким зафіксовано виявлені порушення.

22.12.2017 року відповідач-1 склав припис про усунення Управлінням містобудування і архітектури Департаменту містобудування і землекористування Херсонської міської ради порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Так, під час проведення перевірки, крім інших порушень, встановлено, що паспорт прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності від 23.01.2017 року № 2 - торгівельного павільйону, розміщеного за адресою: вул. Нестерова в районі магазину "Універсам" в м. Херсоні виданий з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Під час видачі паспорту прив'язки ТС № 2 не враховано всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами згідно п. 2.12 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244. У порушення ч. 2 п. 27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізних переїздів, правила користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 року № 198 (далі- Єдині правила) розміщення тимчасових споруд запроектовано на відстані менше 5 метрів від проїзної частини доріг і вулиць.

28.12.2017 року головний інспектор будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Московченко Геннадій Леонідович № 369/х прийняв рішення про скасування дії паспорту прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності від 23.01.2017 року № 2 "Торгівельний павільйон за адресою: вул. Нестерова в районі магазину "Універсам" в м. Херсоні".

Надаючи оцінку законності прийняття відповідачем-1 оскаржуваного рішення, суд вважає за необхідне врахувати наступні обставини та положення законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч.1 ст.41-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI) державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Частиною 2 ст. 41-1 Закону № 3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 3 ст. 41-1 Закону № 3038-VI з метою здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду головні інспектори будівельного нагляду, серед іншого, перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

За приписами ч. 4 ст. 41-1 Закону № 3038-VI у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право, зокрема, видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду визначено Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 року № 698 (далі - Порядок № 698), за пунктом 2 якого нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок.

Згідно із пунктом 3 Порядку № 698 основними завданнями нагляду є: 1) виявлення, припинення та запобігання порушенню уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність", органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними відповідно до статті 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності; 2) скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об'єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів.

З метою здійснення нагляду головні інспектори будівельного нагляду, серед іншого перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (п. 4 Порядку № 698).

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право, зокрема, видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції (п. 5 Порядку № 698).

Наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції від 08.09.2015 року № 987 (в редакції наказу Держархбудінспекції від 12.10.2015 року № 1112) затверджено Положення про Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - Положення), пунктом 3 якого визначено, що основними завданнями Управління є забезпечення реалізації державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду у випадках, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" на території Херсонської області, а саме: здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду за дотриманням уповноваженими органами містобудування та архітектури, виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю (далі - об'єкт нагляду) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Управління відповідно до покладених на нього завдань та в межах повноважень, визначених Законом, серед іншого, перевіряє законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок; скасовує чи зупиняє дії рішень, прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції (п. 4 Положення).

Відповідно до п ункту 6 Положення від імені Управління здійснювати повноваження, визначені пунктом 4 цього Положення мають право Головні інспектори будівельного нагляду відповідно до посадових обов'язків, визначених посадовими інструкціями.

02.02.2017 року головою Державної архітектурно-будівельної інспекції України затверджено Посадову інструкцію головного інспектора будівельного нагляду Відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - Посадова інструкція).

Пунктом 2.1 Посадової інструкції встановлено, що інспектор відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює державний нагляд за дотриманням уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність" (далі-об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності; проводить перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, під час провадження об'єктами нагляду містобудівної діяльності; законності рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду; у визначених законодавством випадках скасовує чи зупиняє дію рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду.

Таким чином, до повноважень головних інспекторів будівельного нагляду, в межах здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, належить проведення позапланових перевірок уповноваженими органами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил і у разі виявлення порушень об'єктами нагляду, скасовування чи зупинення дії прийнятих ними рішень.

Позивач стверджує, що оскільки щодо позивача перевірка не проводилась, акт перевірки не складався, то підстав для прийняття спірного рішення у відповідача-1 не було.

Суд не погоджується із даними доводами позивача, оскільки наведені вище положення нормативних актів передбачають право головних інспекторів будівельного нагляду, здіснювати державний архітектурно-будівельний нагляд за дотриманням уповноваженими органами містобудування та архітектури (у даному випадку Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності, а також скасовувати чи зупиняти дію рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих такими орнанами.

Так, судом встановлено, що головними державними інспекторами будівельного нагляду в межах повноважень щодо здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду здійснено позапланову перевірку з питань дотримання Управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил при видачі паспортів прив'язки ТС для провадження підприємницької діяльності, за результатами якої встановлені порушення вимог законодавства при їх видачі для здійснення суб'єктами господарювання підприємницької діяльності, у тому числі ФОП ОСОБА_1, що стало підставою для прийняття оскаржуваного рішення.

Отже, суд не вбачає у діях відповідача-1 ознак протиправності при прийнятті рішення від 28.12.2017 року № 369/х.

Також позивач наполягає на протиправності висновку відповідача-1 про наявність порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельним норм, державних стандартів та правил при видачі позивачу паспорту прив'язки ТС № 2, оскільки Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, на порушення яких вказує відповідач-1, не є нормативно-правовим актом в галузі містобудування, а законодавством не передбачено такого виду санкції або відповідальності суб'єктів містобудування, як скасування дії паспорта прив'язки ТС, а паспорт прив'язки не є рішенням в розумінні приписів нормативно-правових актів, які регулюють містобудівну діяльність.

Суд не погоджується з даними твердженнями позивача, виходячи з наступного.

За приписами статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів". Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

На виконання ч. 4 ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок № 244).

Згідно із п. 1.3 Порядку № 244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Пунктом 2.1 Порядку № 244 визначено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив'язки ТС (додаток 1).

Відповідно до п. 1.4 Порядку № 244 паспорт прив'язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території.

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (п. 2.2 Порядку № 244).

До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив'язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація) (п. 2.3 Порядку № 244). Цей перелік документів є вичерпним.

Пунтом 2.4 Порядку № 244 передбачено, що відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Відповідно до п. 2.6 Порядку № 244 для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб'єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб'єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку (п.2.7, 2.10 Порядку № 244).

Згідно із п.п. 2.11, 2.12 Порядку № 244 паспорт прив'язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним. Паспорт прив'язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

Із аналізу положень наведених вище нормативних актів слідує, що підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив'язки тимчасової споруди, який оформлюється відповідним органом за зверненням особи, яка має намір розмістити тимчасову споруду, до якої додаються відповідні документи.

Органом, який оформлює паспорт прив'язки тимчасової споруди в межах міста Херсона є Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради.

Проведеною головними інспекторами будівельного нагляду перевіркою дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час видачі паспортів прив'язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності встановлено, що відповідно до схеми розміщення ТС-торгівельного павільйону, що знаходиться за адресою: вул. Нестерова в районі магазину "Універсам" в м. Херсоні, відстань до проїзної частини вулиці Нестерова становить 0,3 м.

Згідно із абз. 2 пункту 27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 року № 198, у населених пунктах малі архітектурні форми (крім кіосків для продажу проїзних квитків на зупинках громадського транспорту) розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не менше ніж 1 метр, але не ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць.

При цьому, згідно із п.1.12 Порядку № 244 при розміщенні ТС ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.

Таким чином, Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради при оформленні та видачі паспорта прив'язки ТС від 23.01.2017 року № 2 порушено п. 1.12 Порядку № 244, абз. 2 ст. 27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, оскільки головний фасад ТС розташований на відстані 0,3 м від проїзної частини вулиці Нестерова в місті Херсоні.

Суд вважає безпідставними доводи позивача про те, що Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони не відносяться до нормативно-правових актів, які регулюють містобудівну діяльність, з огляду на наступне.

Статтею 3 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що відносини у сфері містобудівної діяльності регулюються Конституцією України, Цивільним, Господарським і Земельним кодексами України, цим Законом, Законами України "Про Генеральну схему планування території України", "Про основи містобудування", "Про архітектурну діяльність", "Про комплексу реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду", "Про землеустрій", іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини 4 статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини визначено Законом України "Про благоустрій населених пунктів" від 06.09.2005 року № 2807-IV (далі - Закон № 2807-IV).

За приписами частини 1 статті 1 Закону № 2807-IV благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля. В той же час, заходи з благоустрою населених пунктів - роботи щодо відновлення, належного утримання та раціонального використання територій, охорони та організації упорядкування об'єктів благоустрою з урахуванням особливостей їх використання.

Відповідно до статті 34 Закону № 2807-IV правила благоустрою території населеного пункту - це нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту. Правила розробляються на підставі Типових правил благоустрою території населеного пункту (далі - Типові правила) для всіх сіл, селищ, міст і затверджуються відповідними органами місцевого самоврядування. Типові правила розробляються та затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства.

Дані Правила включають, зокрема, порядок розміщення малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності; порядок здійснення благоустрою та утримання територій об'єктів благоустрою; порядок здійснення самоврядного контролю у сфері благоустрою населених пунктів (п.п.1, 7, 8 ч. 2 ст. 34 Закону № 2807-IV).

Відповідно до пункту 1 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, ці Правила, серед іншого, поширюються на міські вулиці і дороги загального користування і є обов'язковими для їх власників або уповноважених ними органів, організацій, що здійснюють ремонт і утримання дорожніх об'єктів і користувачів.

Згідно із пунктом 4 Єдиних правил мала архітектурна форма для провадження підприємницької діяльності - це невелика (площею до 30 кв. метрів) споруда торговельно-побутового призначення, яка виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без спорудження фундаменту.

Визначення "малої архітектурної форми", наведене в Єдиних правилах, відповідає визначенню "тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності", закріпленому в ч. 2 ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Згідно із пунктом 26 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони встановлено, що розміщення малих архітектурних форм провадиться за дозволами, що видаються: в межах червоних ліній міських вулиць і доріг - відповідними виконавчими органами міських рад, а у містах Києві та Севастополі міськими державними адміністраціями відповідно до підпункту 9.3 ДБН А 2.2-3-97 за погодженням з уповноваженим підрозділом Національної поліції, дорожньо-експлуатаційними та іншими заінтересованими організаціями.

Із аналізу наведених вище правових норм слідує, що тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності є елементом благоустрою, розміщення якої здійснюється на підставі дозвільного документу - паспорта прив'язки, що видається органом місцевого самоврядування за зверненням особи, яка бажає розмістити тимчасову споруду, з дотриманням вимог, у тому числі, і Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони.

За таких обставин суд вважає, що при прийнятті рішення про видачу ФОП ОСОБА_1 паспорта прив'язки ТС № 2, Управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради зобов'язано дотримуватися норм щодо розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності, визначених пунктом 27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, які, серед іншого, регулюють у тому числі відносини в сфері містобудування.

Суд вважає помилковим твердження позивача про те, що паспорт прив'язки не є рішенням в розумінні нормативно-правових актів, які регулюють містобудівну діяльність, оскільки паспорт прив'язки ТС фактично є дозвільним документом на розміщення ТС для провадження підприємницької діяльності, який прийнято відповідним органом з питань містобудування та архітектури у формі, встановленій додатком № 1 Порядку № 244, та розміщення якого здійснюється з урахуванням всіх наявних планувальних обмежень, передбачених будівельними нормами.

Суд не бере до уваги доводи позивача стосовно того, що відповідач, скасовуючи дію паспорта прив'язки ТС, вийшов за межі своїх повноважень та допустив порушення вимог законодавства, здійснивши не передбачені законодавством дії, виходячи з наступного.

Так, п.п .2.26 та 2.27 Порядку 244 встановлена можливість призупинення чи анулювання паспорта прив'язки ТС. Зокрема, дія паспорта прив'язки призупиняється за таких умов: необхідність проведення планових ремонтних робіт на земельній ділянці, на якій розміщена ТС, - з обов'язковим попередженням власника ТС за 1 місяць та наданням тимчасового місця для розміщення такої ТС; необхідність проведення аварійних ремонтних робіт на земельній ділянці, на якій розміщена ТС, - без попередження. Дія паспорта прив'язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні; невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив'язки ТС.

Отже, правовідносини щодо видачі паспорта прив'язки ТС та встановлення ТС виникають між замовником та органом місцевої влади, а отже питання призупинення чи анулювання паспорта прив'язки ТС можливе виключно у відповідних прийнятих рішеннях органів, до яких звертається замовник із відповідною заявою про можливість розміщення ТС.

УДАБІ у Херсонській області не є органом, що видає паспорти прив'язки ТС, а тому до повноважень головного інспектора не входить призупинення чи анулювання паспорта прив'язки ТС. У той же час, відповідно до ч. 4 ст. 41-1 Закону № 3038-VI, п. 5 Порядку № 698, п. 2.1 Посадової інструкції головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області, інспектор відповідно до покладених на нього завдань у визначеному законодавству випадках скасовує або зупиняє дію рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду.

Оскаржуване позивачем рішення прийняте головним інспектором за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, а законодавством визначено вичерпний перелік рішень, які головний інспектор може прийняти як захід реагування на виявлені під час здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Таким чином, приймаючи рішення № 369/х від 28.12.2017 року про скасування дії паспорта прив'язки ТС для провадження підприємницької діяльності "Торгівельний павільйон за адресою: вул. Нестерова в районі магазину "Універсам" в м. Херсоні", відповідач-1 діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Порядком № 698.

Варто відмітити, що строк дії скасованого паспорту прив'язки закінчився 24.01.2018 року, а тому визнання протиправним оскаржуваного рішення не призведе до автоматичного продовження його дії.

За таких обставин суд дійшов висновку про необгрунтованість позовних вимог ФОП ОСОБА_1, відтак- повністю відмовляє у задоволенні позову.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 КАС України, суд, -

вирішив:

Відмовити фізичній особи-підприємцю ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог до головного інспектора будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Московченка Геннадія Леонідовича, Державної архітектурно-будівельної інспекції України, за участю третьої особи - Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя Кисильова О.Й.

кат. 6.1