Справа № 826/7766/17
Суддя: Чаку Є.В.
Дата ухвалення: 2018-04-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/7766/17 Суддя (судді) першої інстанції: Качур І.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Чаку Є.В.,

суддів: Файдюка В.В., Мєзєнцева Є.І.

за участю секретаря Муханькової Т.В.

представників позивача та третіх осіб 1, 2, 3: Сінцова А.О., Александрова М.Д.

представника МЕРТ: Харабари Т.І.

представника МКМТ: Терещука А.С.

представників третіх осіб 4, 5, 6: Махінової А.М., Колтка О.І.

представника третьої особи 4: Гольченка І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційні скарги публічного акціонерного товариства «Азот» та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року у справі за адміністративним позовом дочірнього підприємства «Агроцентр Єврохім-Україна» до Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі, Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, треті особи, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору: акціонерне товариство «Мінерально-хімічна компанія «ЄвроХім», акціонерне товариство «Новомосковська акціонерна компанія «Азот», акціонерне товариство «Невинномизький Азот», публічне акціонерне товариство «АЗОТ», публічне акціонерне товариство «Концерн Стирол», приватне акціонерне товариство «Сєвєродонецьке об'єднання Азот», публічне акціонерне товариство «РІВНЕАЗОТ» про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В :

Дочірнє підприємство «Агроцентр Єврохім-Україна» (далі - позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі (далі - відповідач 1, Комісія, МКМТ), Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі - відповідач 2, МЕРТ, Міністерство), треті особи, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору: акціонерне товариство «Мінерально-хімічна компанія «ЄвроХім» (далі - третя особа 1), акціонерне товариство «Новомосковська акціонерна компанія «Азот» (далі - третя особа 2), акціонерне товариство «Невинномизький Азот» (далі - третя особа 3), публічне акціонерне товариство «АЗОТ» (далі - третя особа 4), публічне акціонерне товариство «Концерн Стирол» (далі - третя особа 5), приватне акціонерне товариство «Сєвєродонецьке об'єднання Азот» (далі - третя особа 6), публічне акціонерне товариство «РІВНЕАЗОТ» (далі - третя особа 7) про визнання протиправними дії відповідача 2 по складанню та направленню до відповідача 1 Звіту про результати проведення антидемпінгової процедури проміжного перегляду антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну нітрату амонію (аміачної селітри), походження якої є Російська Федерація, на підставі якого було прийнято рішення № АД-371/2017/4411-05 від 13 квітня 2017 року «Про порушення та проведення проміжного перегляду антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну нітрату амонію (аміачної селітри) походженням з Російської Федерації»; визнання протиправним та скасування рішення Комісії № АД-371/2017/4411-05 від 13 квітня 2017 року «Про порушення та проведення проміжного перегляду антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну нітрату амонію (аміачної селітри) походженням з Російської Федерації»; зобов'язання Комісію прийняти рішення про відмову в порушенні проміжного перегляду антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну нітрату амонію (аміачної селітри) походженням з Російської Федерації та припинення антидемпінгової процедури проміжного перегляду антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну нітрату амонію (аміачної селітри), походження якої є Російська Федерація.

Окружний адміністративний суд міста Києва своєю постановою від 14 грудня 2017 року адміністративний позов задовольнив в повному обсязі, оскільки судом була встановлена протиправність оскаржуваного рішення та дій, вчинених відповідачами.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, третя особа 4 ПАТ «Азот» та відповідач 2 МЕРТ подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року та постановити нову, якою у задоволенні адміністративного позову - відмовити в повному обсязі. На думку апелянтів, зазначену постанову суду прийнято з порушенням норм процесуального та матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Так, ПАТ «Азот» звертав увагу суду апеляційної інстанції на те, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків щодо неможливості проведення відповідачем 2 процедури проміжного перегляду та про те, що процедуру проміжного перегляду антидемпінгових заходів було порушено щодо іншого товару, ніж той, який був об'єктом антидемпінгового розслідування.

Також, ПАТ «Азот» вказував на те, що суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги в частині зобов'язання Комісії прийняти рішення про припинення антидемпінгової процедури проміжного перегляду антидемпінгових заходів втрутився у компетенцію відповідача 1. Окремо ПАТ «Азот» вважає те, що оскаржуваним рішенням Комісії права позивача не порушуються.

Апелянт МЕРТ у своїй апеляційній скарзі звертав увагу на те, що суд першої інстанції не встановлював тієї обставини, що нітратно-аміачне добриво, яке імпортується в Україну є подібним до нітрату амонію, і щодо якого діють антидемпінгові заходи, що призвело до неправильного вирішення справи. Також, МЕРТ зазначило, що позивачем не було доведено факту порушення оскаржуваним рішенням його прав.

Представником позивача було надано суду відзиви на апеляційні скарги, в яких він вказав на те, що відповідачами було протиправно ініційовано проміжний перегляд не тільки щодо нового товару, але і щодо товарів, про які не зазначалося у вимозі. У відзивах зазначається також про те, що у відповідності до вимог Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», ухилення від сплати мита не може бути підставою для порушення проміжного перегляду, який передбачений ст. 20 даного Закону. Оскаржуваним рішенням відповідача 1 порушуються права позивача, як імпортера товару, до якого застосовані антидемпінгові заходи. Таким чином, представник позивача вважає, що відповідно до оскаржуваного рішення відповідача 1, позивач буде нести додаткові витрати, що безпосередньо впливає на його права, свободи та законні інтереси.

Інші учасники процесу відзиви, письмові пояснення, заперечення суду апеляційної інстанції не подавали.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів приходить до наступних висновків.

21 травня 2008 року МКМТ прийняло Рішення № АД-176/2008/143-47 про застосування остаточних антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну товару, що має наступний опис: назва «нітрат амонію (аміачна селітра)», характеристики «марки Б - NH4NO3, що виробляється відповідно до ГОСТ 2-85 (сумарна масова частка нітратного і амонійного азоту в перерахунку на азот у сухій речовині становить не менше 34 відсотків)» та класифікаційний код УКТЗЕД «3102 30 90 00». Розмір ставки антидемпінгового мита для ВАТ «МХК «ЄвроХім» склав - 10,78 % (далі - Антидемпінгові заходи 2008).

13 січня 2010 року МКМТ прийняла рішення № АД-224/2010/4403-47, яким зупинило строком на три місяці дію антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну нітрату амонію (аміачної селітри) походженням з РФ з огляду на необхідність врахування національних інтересів.

12 травня 2010 року МКМТ прийняла рішення АД-232/2010/4403-33, яким строком на шість місяців зупинило дію антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну нітрату амонію (аміачної селітри) походженням з РФ з огляду на необхідність врахування національних інтересів.

25 жовтня 2010 року МКМТ прийняла рішення № АД-245/2010/4403-47, яким скасувала Рішення МКМТ № АД-176/2008/143-47 в частині, що стосується ВАТ «МХК «ЄвроХім» та встановило для ВАТ «МХК «ЄвроХім» ставку антидемпінгового мита - 0 %.

24 травня 2013 року МКМТ прийняло рішення № АД-294/2013/4423-06, яким порушило перегляд антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну нітрату амонію (аміачної селітри) з РФ у зв'язку із закінченням строку їх застосування.

02 липня 2013 року МКМТ прийняла рішення № АД-296/2013/4423-06, яким порушила проміжний перегляд антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну нітрату амонію (аміачної селітри) з РФ.

01 липня 2014 року за результатами двох антидемпінгових переглядів (проміжного та у зв'язку із закінченням строку їх застосування) МКМТ прийняло Рішення № АД-315/2014/4421-06, яким дію антидемпінгових заходів було змінено та продовжено щодо імпорту в Україну товару, який має наступний опис: назва «нітрат амонію (аміачна селітра)», характеристики «марки Б - NH4NO3, що виробляється відповідно до ГОСТ 2-85 (сумарна масова частка нітратного і амонійного азоту в перерахунку на азот у сухій речовині становить не менше 34 відсотків)» та класифікаційний код УКТЗЕД « 3102 30 90 00»

Відповідно до цього рішення, розмір ставок антидемпінгового мита був змінений:

- для експортера ВАТ «Дорогобуж» - 20,51 %;

- для експортера ВАТ «МХК «ЄвроХім» - 36,03 %;

- для інших експортерів та загалом для РФ - 36,03 %.

Тобто, як у 2008 році, так і у 2014 році, товаром, до якого були застосовані антидемпінгові заходи був нітрат амонію (аміачна селітра) марки Б - NH4NO3, який виробляється відповідно до ГОСТ 2-85 (сумарна масова частка нітратного і амонійного азоту в перерахунку на азот у сухій речовині становить не менше 34 відсотків) та класифікується згідно з УКТЗЕД за кодом « 3102 30 90 00».

Разом з тим, як убачається з матеріалів справи, 09 березня 2017 року до МЕРТ надійшла від вітчизняних виробників добрив ПАТ «Азот», ПАТ «Концерн Стирол», ПрАТ «Сєвєродонецьке об'єднання Азот» та ПАТ «Рівнеазот» вимога «Про порушення та проведення проміжного перегляду антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну нітрату амонію (аміачної селітри) походженням з Російської Федерації».

У вимозі, серед іншого, містилися інформація про те, що починаючи з дати прийняття рішення Комісією № АД-315/2014/4421-06 від 01.07.2014 року, яким було підвищено ставку антидемпінгового мита для російських виробників, зокрема для позивача з 0 % до 36,03 %, в Україну почав імпортуватися товар, що класифікується згідно з УКТЗЕД 3102 40.

Тобто, імпортований позивачем в Україну товар згідно з УКТЗЕД за кодом « 3102 30 90 00», почав ввозитися на територію України за кодом згідно з УКТЗЕД « 3102 40» на який не поширюються антидемпінгові заходи.

На думку заявників товар, який ввозиться на територію України за кодом згідно з УКТЗЕД « 3102 40» є ідентичним до нітрату амонію, який повинен класифікуватися за кодом згідно з УКТЗЕД « 3102 30 90 00», як за фізичними, хімічними, якісними характеристиками так і за сферою застосування.

Таким чином, на думку національного товаровиробника, позивач навмисно почав ввозити на територію України товар, який повинен був класифікуватися за кодом згідно з УКТЗЕД « 3102 30 90 00», за кодом згідно з УКТЗЕД « 3102 40», при цьому навмисно уникаючи антидемпінгових заходів, які застосовуються до товару за кодом згідно з УКТЗЕД « 3102 30 90 00».

У зв'язку з викладеним, МЕРТ було складено звіт про результати проведення антидемпінгової процедури проміжного перегляду антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну нітрату амонію (аміачної селітри) походженням з Російської Федерації та який в подальшому був направлений до МКМТ.

МКМТ, розглянувши звіт МЕРТ та вимогу національних товаровиробників, встановила наявність достатньої кількості доказів та інформації для порушення проміжного перегляду.

Таким чином, МКМТ прийняла Рішення № АД-371/2017/4411-05 від 13 квітня 2017 року «Про порушення та проведення проміжного перегляду антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну нітрату амонію (аміачної селітри) походженням з Російської Федерації», яке було опубліковано в газеті «Урядовий Кур'єр» 15 квітня 2017 року.

Позивач, не погоджуючись з діями МЕРТ по складанню та направленню до МКМТ звіту, не погоджуючись з рішенням відповідача 1 № АД-371/2017/4411-05 від 13 квітня 2017 року, звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав та законних інтересів.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що у разі, якщо під час перегляду антидемпінгових заходів Міністерство робить позитивний або негативний висновок щодо наявності демпінгу та (або) шкоди, воно готує звіт з відповідними пропозиціями та передає його Комісії.

Проміжний перегляд порушується за умов, що вимога містить достатні докази того, що: 1) продовження дії антидемпінгових заходів вже не є необхідним для запобігання демпінгу; 2) та (або) продовження або поновлення заподіяння шкоди є малоймовірним у разі, коли антидемпінгові заходи будуть анульовані чи змінені; 3) або застосовані антидемпінгові заходи не є або не будуть достатніми для запобігання демпінгу, який заподіює шкоду.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що треті особи, на підставі припущень про існування факту ухилення від сплати антидемпінгового мита, ініціювали порушення проміжного перегляду, що відповідно до вимог Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» не може бути підставою для порушення проміжного перегляду, який передбачено ст. 20 цього Закону.

Також, суд першої інстанції звертав увагу на те, що МЕРТ при наданні документів в рамкам проміжного перегляду у 2017 році визначило товаром, що є об'єктом перегляду - нітрат амонію (аміачна селітра) та суміші нітрату амонію з карбонатом кальцію, що можуть класифікуватись за кодами УКТЗЕД 3102 30 та 3102 40.

Відповідно до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЗЕД) визначені МЕРТ шестизначні коди УКТЗЕД 3102 30 та 3102 40 є загальними та включають в себе восьмизначні коди УКТЗЕД 3102 30 10 00, 3102 30 90 00 та 3102 40 10 00, 3102 40 90 00 відповідно.

Тобто МЕРТ доповнило опис товару 3102 30 90 00, до якого були початково застосовані антидемпінгові заходи, трьома новими товарними кодами - 3102 30 10 00, 3102 40 10 00, 3102 40 90 00 - до яких не застосовані антидемпінгові заходи 2008 - 2014 років, та які не досліджувалися в ході антидемпінгових розслідувань у відповідні роки.

При цьому, жодне правове положення Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» або іншого нормативно-правового акту не надають право відповідачам здійснювати доповнення існуючого опису товару новим товаром та/або проводити проміжний перегляд щодо товару, який не є об'єктом застосування антидемпінгових заходів.

З приводу даних спірних правовідносин, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Відповідно до вимог ст. 18 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» (далі - Закон), антидемпінгові заходи застосовуються згідно з відповідним рішенням Комісії протягом строку та у розмірі, необхідному для усунення демпінгу, що заподіює шкоду.

Рішення про застосування антидемпінгових заходів втрачає чинність через п'ять років від дати їх застосування або через п'ять років від дати винесення Комісією останнього рішення про перегляд антидемпінгових заходів, результатом якого було встановлення факту наявності демпінгу та шкоди, у разі, якщо під час цього перегляду Комісією не було зроблено висновки про те, що закінчення дії антидемпінгових заходів сприятиме продовженню дії або поновленню демпінгу та заподіянню шкоди.

Вимоги статей 12 і 13 Закону, за винятком встановлених ними строків, поширюються на порядок перегляду антидемпінгових заходів, який здійснюється відповідно до статей 18 - 23 цього Закону.

У разі, якщо під час перегляду антидемпінгових заходів Міністерство робить позитивний або негативний висновок щодо наявності демпінгу та (або) шкоди, Міністерство готує звіт з відповідними пропозиціями та передає його Комісії. На підставі цього звіту Комісія може прийняти одне з таких рішень:

1) анулювати або продовжити антидемпінгові заходи відповідно до статті 19 цього Закону;

2) анулювати, продовжити або змінити антидемпінгові заходи відповідно до статей 20 і 21 цього Закону.

Відповідно до ст. 20 Закону, комісія може переглядати необхідність продовження застосування антидемпінгових заходів на підставі обґрунтованої вимоги органу виконавчої влади в країні імпорту, експортера, імпортера або національного товаровиробника за умови, що від дати застосування остаточних антидемпінгових заходів пройшов строк не менше одного року. Така вимога повинна подаватися Міністерству та містити достатні докази та обґрунтування необхідності проміжного перегляду.

Проміжний перегляд порушується за умов, що вимога містить достатні докази того, що:

1) продовження дії антидемпінгових заходів вже не є необхідним для запобігання демпінгу;

2) та (або) продовження або поновлення заподіяння шкоди є малоймовірним у разі, коли антидемпінгові заходи будуть анульовані чи змінені;

3) або застосовані антидемпінгові заходи не є або не будуть достатніми для запобігання демпінгу, який заподіює шкоду.

У процесі перегляду, що проводиться відповідно до цієї статті, Міністерство вивчає, зокрема, такі питання:

1) чи значно змінилися обставини, які стосуються демпінгу та шкоди;

2) чи дали антидемпінгові заходи очікувані результати та чи має місце запобігання шкоді, заподіяння якої раніше було встановлено відповідно до статті 10 цього Закону.

При прийнятті остаточного рішення Комісією враховуються всі належно обґрунтовані докази, що стосуються цього перегляду.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону, розслідування з метою встановлення наявності та впливу демпінгу, про який стверджується, що він має місце, а також величини демпінгової маржі розпочинається Міністерством з порушення антидемпінгової процедури за скаргою, поданою національним товаровиробником або від його імені, за винятком випадку, передбаченого у частині восьмій цієї статті.

Суд апеляційної інстанції бере до уваги те, що вимогу «Про порушення та проведення проміжного перегляду антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну нітрату амонію (аміачної селітри) походженням з Російської Федерації» було подано третіми особами, сукупне виробництво яких становить основну частину всього обсягу виробництва в Україні подібного товару.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 12 Закону скарга, що подається заявником відповідно до частин першої - третьої цієї статті, повинна містити докази наявності демпінгу і шкоди, про які стверджується, що вони мають місце, і причинно-наслідкового зв'язку між ними. Скарга повинна містити відомості, якщо вони є або мають бути у розпорядженні заявника, зокрема про товар (включаючи його повний опис), про який стверджується, що він є об'єктом демпінгу, назву країни (країн) походження або експорту, яка (які) є об'єктом скарги.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що у вимозі третіх осіб по справі, серед іншого, містилися інформація про те, що застосовані антидемпінгові заходи не є достатніми для запобігання демпінгу, який заподіює шкоду.

Зокрема стверджувалося що, починаючи з дати прийняття рішення Комісії № АД-315/2014/4421-06 від 01.07.2014 року, яким суттєво було підвищено ставку антидемпінгового мита для російських виробників (для компаній групи Єврохім з 0 % до 36,03 %), в Україну почав імпортуватися товар, що класифікується згідно з УКТЗЕД 3102 40. При цьому, проведений лабораторією «Єврофінс Агро Тестінг Швеція» (Eurofms Agro Testing Sweden (Kristianstad)) аналіз зразка такого товару засвідчив, що вміст азоту у ньому становить 34 %, тоді як вміст допоміжних компонентів (оксиду кальцію та магнію) є дуже незначним, що в принципі, не може вплинути на споживчі характеристики нітрату амонію.

На основі зазначеного стверджувалося, що імпортований в Україну товар, який класифікується за кодом згідно з УКТЗЕД 3102 40, є ідентичним до нітрату амонію, що повинен класифікуватися за кодом згідно з УКТЗЕД 3102 30 90 00, як за фізичними, хімічними, якісними характеристиками так і за сферою застосування.

Відповідно до такого товару, на думку національного товаровиробника, мають застосовуватися антидемпінгові заходи.

Враховуючи зазначені факти, Мінекономрозвитку у рамках антидемпінгової процедури встановлено, що у вказаній вимозі містилося достатньо обґрунтованої інформації та доказів для порушення проміжного перегляду. При цьому, враховуючи, що порушені національним товаровиробником питання (ідентичності товару, змін у структурі торгівлі, демпінгового імпорту) можливо дослідити лише у рамках проведення процедури проміжного перегляду антидемпінгових заходів, Мінекономрозвитку за результатами розгляду вимоги рекомендувало Комісії порушити проміжний перегляд з метою проведення дослідження та з'ясування усіх обставин.

З огляду на викладене, 13 квітня 2017 року Комісія за результатами розгляду вимоги та звіту відповідача 2 про результати проведення антидемпінгової процедури, відповідно до ст. 20 Закону, прийняла рішення № АД-371/2017/4411-05, згідно з яким порушила проміжний перегляд з метою дослідження та вивчення фактів, наведених у вимозі, та з'ясування усіх обставин.

У рамках проведення проміжного перегляду та з метою встановлення зміни обставин, що стосуються демпінгу, Мінекономрозвитку досліджує чи є товар, який імпортується в Україну за кодом УКТЗЕД 3102 40, подібним до товару, щодо якого застосовані антидемпінгові заходи.

Так, суд апеляційної інстанції зазначає, що у рамках проведення проміжного перегляду Мінекономрозвитку отримало експертний висновок ДП «Черкаський НДІТЕХІМ». Зазначений експертний висновок наданий щодо взаємозамінності (подібності) наступних товарів:

нітрату амонію марки Б (ГОСТ 2-2013), код УКТЗЕД 3102 30 90 00 - товар щодо якого діють антидемпінгові заходи;

аміачно-нітратного добрива з вмістом азоту 33,5 % (ТУ 2181-072-12), код УКТЗЕД 3102 40 90 00 - товар, що постачається компаніями групи Єврохім і щодо якого пропонується застосувати заходи.

Відповідно до експертного висновку нітрат амонію марки Б (ГОСТ 2-2013) і аміачно-нітратне добриво (ТУ 2181-072-12) практично за усім спектром фізико-хімічних показників, загальноприйнятих ідентифікаторів та товарно-споживчих характеристик є однаковими добривами. По суті, аміачно-нітратне добриво (ТУ 2181-072-12) є різновидом аміачної селітри і відрізняється від традиційної аміачної селітри, що є об'єктом застосування антидемпінгових заходів, лише відсотком інертних наповнювачів, які становлять не більше 0,5 % і ніяким чином не впливають на спектр характеристик даного товарного продукту у порівнянні з традиційною аміачною селітрою, а лише виступають у ролі стабілізуючої речовини (знижуються вибухонебезпечність нітрату амонію, меншим чином підкислюються ґрунти).

Таким чином, згідно з експертним висновком, нітратно-аміачне добриво, яке імпортується в Україну за кодом УКТЗЕД 3102 40 90 00, є подібним до нітрату амонію, який імпортується в Україну за кодом УКТЗЕД 3102 30 90 00, і щодо якого діють антидемпінгові заходи, що не було встановлено судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови.

Також, суд апеляційної інстанції бере до уваги те, що відповідач 2, з метою з'ясування чи є товари, які імпортувалися в Україну вітчизняним імпортером ДП «Агроцентр ЄвроХім - Україна» за кодом УКТЗЕД 3102 40 90, подібними до нітрату амонію марки Б (код УКТЗЕД 3102 30 90), направив запити до Національного наукового центру «Інститут ґрунтознавства та агрохімії імені О.Н. Соколовського», Національної академії аграрних наук України.

Національна академія аграрних наук України та Національний науковий центр «Інститут ґрунтознавства та агрохімії імені О.Н. Соколовського» дійшли висновку, що нітрат амонію марки Б (код 3102 30 90), суміш нітрату амонію з карбонатом кальцію (код 3102 40 10) та суміш нітрату амонію (код 3102 40 90), можна вважати взаємозамінними мінеральними добривами.

Приймаючи оскаржувану постанову, суд першої інстанції вказав, що «у відповідності до вимог Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», ухилення від сплати мита не може бути підставою для порушення проміжного перегляду, який передбачено його статтею 20, про що вже зазначалось, проте є підставою для порушення окремого антидемпінгового розслідування стосовно фактів ухилення від сплати антидемпінгового мита, що передбачено статтею 27 вказаного Закону.

За скаргою, що подається відповідно до частини третьої цієї статті, на підставі відповідного рішення Комісії Міністерство проводить антидемпінгове розслідування стосовно фактів ухилення від сплати антидемпінгового мита.

Наведене, на думку колегії суддів, додатково підтверджує порушення відповідачами визначеного Законом України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» порядку врегулювання спірних правовідносин»».

Однак, колегія суддів апеляційної інстанції вважає такі висновки суду першої інстанції помилковими з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1 ст. 27 Закону ухиленням від сплати антидемпінгового мита є зміни в структурі торгівлі між країною імпорту та іншими країнами, що виникають у процесі здійснення операцій та (або) діяльності іноземних виробників, експортерів та (або) імпортерів тощо. При цьому, антидемпінгове мито, яке вже справляється, може поширюватися на імпорт подібних товарів з третіх країн або частини цих товарів, якщо має місце ухилення від сплати антидемпінгового мита.

Таким чином, ст. 27 цього Закону передбачає наступні випадки, які можуть вважатися ухиленням від сплати мит:

1) Імпорт товару, до якого застосовуються антидемпінгові заходи, з третіх країн;

2) Імпорт частин такого товару для його подальшого складання в Україні.

Жоден із зазначених випадків не стосується спірних правовідносин, які склалися з імпортом нітрату амонію, що імпортувався за кодом 3102 40 УКТ ЗЕД походженням з РФ в Україну.

Вказане означає, що ст. 27 Закону не поширюється на спірні правовідносини та помилково була застосована судом першої інстанції у даному випадку.

Суд апеляційної інстанції дослідивши положення Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», звертає увагу на те, що вони не містять будь-яких обмежень щодо подачі національним товаровиробником відомостей та доказів, які в подальшому розглядаються Міністерством та Комісією у кожному конкретному випадку.

З урахуванням викладеного, зважаючи, що антидемпінгові заходи не були достатніми для запобігання демпінгу, який заподіює шкоду, національний товаровиробник звернувся до Міністерства з відповідною вимогою про порушення процедури проміжного перегляду саме на підставі ст. 18, 20 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», а не на підставі ст. 27 цього Закону.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянтів про те, що суд першої інстанції помилково застосував до спірних правовідносин положення ст. 27 Закону в той час, як застосуванню підлягали ст.ст. 18, 20 даного Закону.

Що стосується висновків суду першої інстанції стосовно того, що відповідач 2 протиправно доповнив опис товару « 3102 30 90 00» трьома новими товарними кодами - 3102 30 10 00, 3102 40 10 00, 3102 40 90 00 - до яких не застосовувалися антидемпінгові заходи 2008 - 2014 років, то суд апеляційної інстанції вважає їх необґрунтованим, оскільки положення Закону не визначають тарифну класифікацію, як обов'язкову характеристику товару, до якого застосовуються антидемпінгові заходи.

В розумінні Закону в даному випадку юридичне значення для захисту національного товаровиробника від демпінгового імпорту має саме ідентичність товару за його хімічними, споживчими та іншими властивостями, які безпосередньо впливають на попит споживачів такого товару на ринку України.

Як зазначають апелянти, у практиці Міністерства тарифна класифікація товару має допоміжний характер та наводиться для спрощення розуміння групи товару та його митного оформлення.

Окремо, з цього приводу, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Так, дійсно, у своїй вимозі ПАТ «Азот», ПАТ «Рівнеазот», ПрАТ «Сєвєродонецьке об'єднання Азот» та ПАТ «Концерн Стирол» посилалися на Регламент Ради ЄС № 945/2005 від 21 червня 2005 pоку, який був скасований рішенням Суду Європейського союзу від 10 вересня 2008 року у справі Т-348/05.

Проте, суд апеляційної інстанції зазначає, що обставини справи, що розглядались Судом Європейського союзу, хоч і стосуються нітрату амонію і розширення дії антидемпінгових заходів на «нові» види товару, проте суттєво відрізняються від даної справи з проміжним переглядом, що проводиться Міністерством відповідно до рішення Комісії № АД-371/2017/4411-05 від 13 квітня 2017 року.

Крім того, висновок суду першої інстанції щодо неможливості уточнення опису товару у рамках проведення проміжного перегляду, суд апеляційної інстанції вважає його суперечливим, оскільки, наприклад Регламентами Ради ЄС № 500/2009 від 11.06.2009 року, № 319/2009 від 16.04.2009 року, № 150/2008 від 18.02.2008 року, № 41/2008 від 14.01.2008 року підтверджується той факт, що зміна (уточнення) опису товару у рамках (звичайних) проміжних переглядів є звичною практикою компетентних органів ЄС.

Також, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на те, що суд першої інстанції оскаржуваною постановою зобов'язав Комісію прийняти рішення про відмову в порушенні проміжного перегляду антидемпінгових заходів.

Суд апеляційної інстанції вважає вказані висновки суду незаконними, оскільки суд не може замість Міністерства та Комісії приймати рішення, оскільки такі дії є виключно дискреційними повноваженнями суб'єктів владних повноважень.

Фактично суд першої інстанції, задовольняючи дану вимогу, створив перепони для проведення процедури перегляду антидемпінгових заходів, чим перешкодив Міністерству та Комісії здійснити їх владні повноваження, передбачені ст.ст. 18-20 Закону.

Відповідно зобов'язання Комісію прийняти рішення про відмову в порушенні проміжного перегляду антидемпінгових заходів є втручанням суду в дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Згідно пункту 1.6 Методологія проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24 квітня 2017 р. № 1395/5, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Тобто, дискреційними є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов'язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб'єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

У такому випадку суд не може зобов'язати суб'єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» на державу покладено обов'язок виконання рішень Європейського суду з прав людини.

Відповідно до положень ст. 17 Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17 грудня 2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї.

Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Окремо, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на те, що позивачем оскаржується рішення Комісії, яким було порушено проміжний перегляд антидемпінгових заходів щодо імпорту в Україну нітрату амонію (аміачної селітри) походженням з РФ.

Відповідно до ст. 2 КАС України, у редакції, чинній на час звернення позивача до суду першої інстанції з даним позовом, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Як убачається з оскаржуваного рішення, ним не вводяться в дію та не змінюються антидемпінгові заходи, а лише розпочинається процедура їх перегляду, за результатами проведення якої Комісія може як задовольнити, так і відхилити скаргу Національного товаровиробника.

Більше того, відповідно до п. 2 ч. 6 ст. 18 Закону за результатами проміжного перегляду Комісія може не лише змінити або продовжити антидемпінгові заходи, але також може їх анулювати.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позивачем не надано суду доказів того, що антидемпінгові заходи будь - яким чином порушують його права, свободи або охоронювані законом інтереси, зважаючи, що антидемпінгові заходи на час розгляду справи у суді першої інстанції, по відношенню до позивача не застосовувалися.

Таким чином, суд першої інстанції не надав правової оцінки даній обставині, що є також підставою для відмови у задоволенні позову.

Стосовно інших посилань сторін, то колегія суддів критично оцінює такі з огляду на їх необґрунтованість, та зазначає, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або недоведеність матеріалами справи.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 317, 328, 329 КАС України суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги публічного акціонерного товариства «Азот» та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України - задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року - скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову дочірнього підприємства «Агроцентр Єврохім-Україна» - відмовити в повному обсязі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 16.04.2018 року.

Головуючий суддя: Є.В. Чаку

Судді: В.В. Файдюк

Є.І. Мєзєнцев