Справа № 808/2841/17
Суддя: Бишевська Н.А.
Дата ухвалення: 2018-03-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 березня 2018 рокусправа № 808/2841/17

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Бишевської Н.А.

судді: Семененка Я.В. Добродняк І.Ю

за участю секретаря судового засідання: Кязимової Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 27.11.2017 (суддя Прасов Олександр Олександрович)

у справі № 808/2841/17

за адміністративним позовом ОСОБА_1

до Управління Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області Державного Агентства рибного господарства України

про визнання протиправним наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку

ВСТАНОВИВ:

26.09.2017 ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Запорізького окружного адміністративного суду, в якому (з урахуванням уточнених позовних вимог, т.1, а. с.140-142) просив:

- скасувати наказ Управління Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області Державного Агентства рибного господарства України (далі - Управління Держрибагентства у Запорізькій області, Управління) № 173-К від 23.08.2017 "Про звільнення ОСОБА_1";

- зобов'язати Управління Держрибагентства у Запорізькій області поновити ОСОБА_1 на посаді провідного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль";

- стягнути з Управління Держрибагентства у Запорізькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.08.2017 по день поновлення на роботі, розмір якого на день розгляду справи 27.11.2017 складає 30 928,45 грн.;

- стягнути з Управління Держрибагентства у Запорізькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток, що пов'язаний з несвоєчасним розрахунком при звільненні у розмірі 1913,10 грн. за період з 24.08.2017 по 29.08.2017 включно;

- зарахувати термін, що сплив, за час вимушеного прогулу пов'язаного з безпідставним та незаконним звільненням, до загального строку, що встановлений наказом №31-К від 03.05.2017.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю звільнення ОСОБА_1 через невідповідність займаній посаді, оскільки останній належним чином виконував покладені на нього обов'язки, в той час як звільнення є заходом дискримінації співробітника після того, як ОСОБА_1 намагався відстояти дотримання роботодавцем трудових прав робітників (на відшкодування витрат за відрядження, на створення профспілкової організації тощо).

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 27 листопада 2017 р. у справі № 808/2841/17 у задоволенні вищевказаного адміністративного позову відмовлено.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 прийнято до Управління Держрибагентства у Запорізькій області інспектором відділу охорони водних біоресурсів. В подальшому позивача звільнено через невідповідність займаній посаді протягом строку випробування. Судом досліджено надані сторонами документи та пояснення та встановлено, що протягом проходження випробувального строку позивачем неякісно та неналежно виконувались покладені на нього обов'язки, що підтверджено матеріалами справи, та в подальшому слугувало підставою для складання доповідної записки на адресу начальника Управління. Судом зазначено, що позивачем не надано доказів порушення відповідачем процедури звільнення та доказів дискримінаційного поводження керівництва Управління стосовно позивача.

Крім того, суд визначив, що невідповідність займаній посаді є підставою для звільнення робітника, разом з тим, відповідність є оціночним критерієм, який застосовується суб'єктом призначення у межах наданих йому дискреційних повноважень, в які суд не може втручатись. Враховуючи встановлені обставини справи, та приписи чинного законодавства, суд дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість спірного наказу про звільнення, що і обумовило прийняття рішення про відмову у задоволенні позовної вимоги про скасування наказу відповідача № 173-К від 23.08.2017 «Про звільнення ОСОБА_1», і, відповідно, позовних вимог про зобов'язання відповідача поновити ОСОБА_1 на посаді, про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та про зарахування терміну, що сплив, за час вимушеного прогулу пов'язаного з безпідставним та незаконним звільненням, до загального строку, що встановлений наказом № 31-К від 03.05.2017.

Відмова у задоволенні позовної вимоги про стягнення з відповідача середнього заробітку, який пов'язаний з несвоєчасним розрахунком при звільненні у розмірі 1913,10 грн. за період з 24.08.2017 по 29.08.2017 включно судом мотивована тим, що матеріали справи не свідчать про порушення відповідачем порядку розрахунку з позивачем при його звільненні.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 27 листопада 2017 р. у справі № 808/2841/17 та прийняти нову постанову про задоволення позову повністю.

Скаржник наполягає на незаконності звільнення позивача, зазначаючи, що відповідач не визначив персональне завдання на період випробувального терміну, не видав на руки позивачу індивідуальний план-завдання, ухилився від контролю за його виконанням та не призначив відповідальних посадових осіб, які б мали контролювати виконання плану-завдання позивача як такого працівника, що прийнятий на державну службу з випробувальним терміном, чим не виконав вимоги ним же виданого 10.07.2017 наказу № 45 «Про затвердження Переліку завдань для виконання протягом строку випробування для державних інспекторів», хоча у випадку здійснення такого контролю це дало б можливість не лише коригувати самі завдання та робити зауваження щодо якості їх виконання, а й дало б, за результатом, об'єктивні та доказові критерії для оцінки випробувального терміну державного службовця та його відповідності займаній посаді.

Скаржник зазначає, що внаслідок дій відповідача, що полягали в обмежені доступу позивача до докладної записки, останній не мав можливості активного захисту своїх прав, зокрема, надавати зауваження, заперечення, висновки, аргументи щодо обставин, які викладені у доповідній записці та які стали підставою для висновку відповідача про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та про не проходження ним випробувального терміну, а також скаржник вважає безпідставною відмову відповідача у задоволенні вимоги позивача щодо проведення службового розслідування для зняття безпідставних звинувачень з останнього, чим порушено право позивача, як державного службовця, передбачене п.14 ч.1 ст.7 Закону України «Про державну службу».

Скаржник звертає увагу, що протягом проходження державної служби Позивач не вчиняв дисциплінарних проступків та, відповідно, на цього не накладалися дисциплінарні стягнення, за період роботи позивачем складено 27 адміністративних протоколів, жоден з яких не повернуто з причин обґрунтованості їх складання або невідповідності вимогам чинного законодавства України і лише один адміністративний протокол № 000061 від 26.05.2017 повернуто Дніпровським районним судом м.Запоріжжя для усунення недоліків (не повністю указана адреса порушника), після усунення яких протокол повторно направлений до суду, справа розглянута по суті та рішення по якій набрало законної сили.

Стосовно не внесення ОСОБА_1 результатів його роботи за 45 робочих днів та не внесення протоколів № 000426 № 000218 № 000427 № 000070, на які виписано план-наказ, до електронного журналу та електронного щоденника, скаржник зазначає, що наказ про необхідність та порядок ведення електронних журналу та щоденника інспекторським складом в Управлінні Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області не видавався, тобто, обов'язок ведення електронних журналу та щоденника не закріплений жодним розпорядчим документом відповідача, в усній формі була вказівка вносити тільки виявлені адміністративні правопорушення у електронний щоденник, натомість усі відомості відображені у паперовому щоденнику державного інспектора ОСОБА_1 При цьому позивачем надано суду принт-скрини екрану, що доводять що ці протоколи внесені до електронного щоденника, а протокол № 000070 є зовсім іншого інспектора, що судом першої інстанції не враховано.

Також скаржник зазначає, що факт наявності позивача на місці проведення рейду на Запорізькому водосховищі на пірсі Дніпровської ГЕС 15.08.2017 у визначений для проведення рейду час (з 5:00 до 13:00) підтверджується відомостями електронного та звичайного щоденника, в якому відображено час та перебування державного інспектора, а також тим, що за результатами рейду групою державних інспекторів ОСОБА_1, Фисун О. В., Жало Д. Г. були складені протоколи: № 000361 від 15.08.2017 (складений державним інспектором Фисун О. В., час складення 5:40 год.), № 000424 від 15.08.2017 (складений державним інспектором ОСОБА_1, час складання 10:30 год.), № 000126 від 15.08.2017 (складений головним державним інспектором Жало Д. Г., час складення 12:40 год.).

Крім того, скаржник вважає дискреційні повноваження застосовані з порушенням закону, оскільки зобов'язання судом суб'єкта владних повноважень прийняти рішення конкретного змісту неможна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та направлений на недопущення свавілля.

Стосовно відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення з відповідача середнього заробітку, який пов'язаний з несвоєчасним розрахунком при звільненні, скаржник зазначив, що днем звільнення позивача є 23.08.2017 і в день звільнення позивач працював і отримав лише трудову книжку, а остаточний розрахунок позивач отримав лише 29.08.2017, про що свідчать виписка з банку від 29.08.2017, тобто відповідач затримав розрахунок з позивачем при звільненні його з роботи та повинен сплатити на його користь середній заробіток за весь період розрахунку, а саме: з 24.08.2017 по 29.08.2017 (6 календарних днів).

Управління Держрибагентства у Запорізькій області проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржену постанову суду першої інстанції цілком обґрунтованою та правомірною, зазначаючи, що ОСОБА_1 під час проходження випробувального строку допускав порушення вимог Посадової інструкції та наказів керівника Управління, що свідчить про неналежне виконання ним своїх посадових обов'язків, і у зв'язку із встановленням в період випробувального строку невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді, керуючись ч.6 ст.35 Закону України «Про державну службу», його було звільнено із займаної посади.

В судовому засіданні апеляційної інстанції позивач та представник відповідача надали свої пояснення та заперечення на доводи апеляційної скарги, позивач просив скаргу задовольнити, з огляду на обґрунтованість та законність своїх вимог.

Як вбачається з матеріалів справи і не заперечується сторонами, 04.05.2017 ОСОБА_1 за наказом № 31-К від 03.05.2017 прийнято на посаду провідного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Держрибагентства у Запорізькій області з встановленим випробуванням строком шість місяців (т.1, а. с.15).

16.08.2017 начальником Управління Держрибагентства у Запорізькій області, з посиланням на п.11 ст.40 КЗпП України та п.6 ст.35 Закону України «Про державну службу», винесено наказ № 173-К від 16.08.2017 "Про звільнення ОСОБА_1", яким звільнено ОСОБА_1 23.08.2017 з посади провідного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління у зв'язку із встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування (т.1, а. с.73, 101).

На звороті вказаного наказу № 173-К від 16.08.2017 міститься відмітка про ознайомлення ОСОБА_1 з даним наказом - 16.08.2017.

В той же день (16.08.2017) ОСОБА_1 вручено під особистий підпис повідомлення про його звільнення 23.08.2017 у зв'язку із встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування з зазначенням причин не проходження ним випробування (т.1, а. с.69, 103).

ОСОБА_1, вважаючи незаконним зазначене звільнення, звернувся до адміністративного суду з даним позовом.

Перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню з таких підстав:

Завданням адміністративного суду є перевірка правомірності (легальності) рішень суб'єкта владних повноважень з огляду на чіткі критерії, які зазначені у ч.2 ст.2 КАС України з урахуванням приписів ч.2 ст.19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Разом з тим, за приписами ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Так, переглядаючи постанову суду першої інстанції у відповідності до вимог ч.1 ст.308 КАС України, колегія суддів звертає увагу, що спірним наказом ОСОБА_1 звільнено з займаної посади у відповідності до п.11 ст.40 КЗпП України та п.6 ст.35 Закону України «Про державну службу», а саме: у зв'язку із встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування.

Згідно з п.11 ч.1 ст.40 КЗпП України (тут і надалі - в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

У ч.6 ст.35 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (тут і надалі - в редакції на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Закон № 889) передбачено, що суб'єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб'єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.

В свою чергу, у п.2 ч.1 ст.87 Закону № 889 підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є: встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування.

При цьому у відповідності до ч.ч.1-3 ст.35 Закону № 889 в акті про призначення на посаду суб'єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку.

При призначенні особи на посаду державної служби вперше встановлення випробування є обов'язковим.

Випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком до шести місяців.

Отже, суб'єкту призначення надано право на звільнення державного службовця при проходженні таким державним службовцем строку випробування у разі встановлення його невідповідності займаній посаді.

Разом з тим, ані в Кодексі законів про працю України, ані в Законі України «Про державну службу» не визначені обставини, за наявності яких може йти мова про невідповідність працівника займаній посаді, тобто передбачається право роботодавця на власний розсуд визначати певні обставини такими, що свідчать про невідповідність працівника займаній посаді.

В зв'язку з цим вірним є висновок суду першої інстанції про те, що питання відповідності або невідповідності займаній посаді особи, яка прийнята на державну службу, є оціночним і застосовується суб'єктом призначення у межах наданих йому дискреційних повноважень, тобто таких повноважень, які залишають державному органу чи його посадовій особі свободу розсуду після з'ясування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Таким чином, з'ясуванню судом підлягає питання наявності чи відсутності такого виконання ОСОБА_1 посадових обов'язків, які відповідач оцінив як його невідповідність працівника займаній посаді.

Так, у спірному наказі про звільнення ОСОБА_1 № 173-К від 16.08.2017 в якості підстави для його прийняття наведено: «копія доповідної записки заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" від 16.08.2017», в якій, в свою чергу, наведені наступні обставини, що слугували для висновку про неякісне і неналежне виконання ОСОБА_1 своїх посадових обов'язків з вимогою розглянути питання щодо його відповідності займаній посаді:

1) за результатами перевірки виконання переліку завдань на період строку випробування для державних інспекторів, а саме п.1.1 "Ведення електронного журналу та електронного щоденника інспекторським складом" встановлено:

- ОСОБА_1 до електронного реєстру не внесені протоколи: №№ 0000426, 000070, 000218, 000427;

2) судом повернуто на доопрацювання адміністративні матеріали щодо виявлених правопорушень інспекторами Запорізького рибоохоронного патруля: ОСОБА_1 (№ 0000570) (т.1, а. с.102).

У ч.1 ст.72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Разом з тим, за приписами ч.2 ст.74 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

При цьому положеннями Кодексу адміністративного судочинства України передбачається не лише обов'язок суб'єкта владних повноважень (відповідача у справі) щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності (ч.2 ст.77 КАС України), але й обов'язок кожної сторони довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч.1 ст.77 КАС України).

Так, з огляду на надані до матеріалів справи докази, судом першої інстанції вірно встановлено, що протоколи №№ 0000426, 000070, 000218, 000427 внесені до електронного реєстру, що підтверджується витягом з нього (т. 1, а. с.163-166).

Також судом першої інстанції вірно встановлено, що номер повернутого судом протоколу про адміністративне правопорушення не 0000570, як зазначено у вказаній Доповідній записці, а № 000061, який повернуто постановою Ленінського районного суду Запорізької області від 06.07.2017 по справі № 334/4099/17 (провадження № 3/334/1408/2017) для усунення недоліків, які полягали у викладенні не в повному обсязі відомостей про особу, не зазначенні адреси реєстрації або проживання (т.1, а. с.132-135).

Отже, наведене свідчить, що не знайшли підтвердження зазначені у вищевказаній доповідній записці обставини щодо невнесення позивачем до електронного реєстру протоколів №№ 0000426, 000070, 000218, 000427 та щодо повернення позивачу на доопрацювання адміністративних матеріалів - протоколу №0000570.

Разом з тим, наданими відповідачем Відомості з електронного щоденника ОСОБА_1 знайшли підтвердження обставини щодо невнесення останнім до електронного щоденника результатів рейдової діяльності за 45 робочих днів (на які виписано план-наказ), (т.1, а. с.199).

Скаржник відносно невнесення ОСОБА_1 до електронного щоденника результатів його роботи за 45 робочих днів зазначає, що наказ про необхідність та порядок ведення електронних журналу та щоденника інспекторським складом в Управлінні не видавався, тобто, обов'язок ведення електронних журналу та щоденника не закріплений жодним розпорядчим документом відповідача, в усній формі була вказівка вносити тільки виявлені адміністративні правопорушення у електронний щоденник, натомість усі відомості відображені у у паперовому щоденнику державного інспектора ОСОБА_1, принт-скрини екрану якого надано суду.

Такі доводи скаржника спростовуються наявним в матеріалах справи Переліком завдань для виконання протягом строку випробування для державних інспекторів (далі - Перелік завдань), затверджений наказом Управління від 10.07.2017 № 45, відповідно до п.3 якого державні інспектори Запорізького рибоохоронного патруля, яким встановлено випробування і ознайомлено під підпис з Переліком завдань, повинні виконувати в повному обсязі протягом строку випробування визначені Переліком завдання (т.1, а. с.54-59).

При цьому пунктом 1.1 Переліку завдань передбачено постійне ведення електронного журналу та електронного щоденника інспекторським складом.

В свою чергу у п.8 ч.1 ст.8 Закону № 889 державний службовець зобов'язаний виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України.

Разом з тим, у ч.6 ст.9 № 889 передбачено, що державний службовець у разі виникнення у нього сумніву щодо законності виданого керівником наказу (розпорядження), доручення повинен вимагати його письмового підтвердження, після отримання якого зобов'язаний виконати такий наказ (розпорядження), доручення. Одночасно з виконанням такого наказу (розпорядження), доручення державний службовець зобов'язаний у письмовій формі повідомити про нього керівника вищого рівня або орган вищого рівня. У такому разі державний службовець звільняється від відповідальності за виконання зазначеного наказу (розпорядження), доручення, якщо його буде визнано незаконним у встановленому законом порядку, крім випадків виконання явно злочинного наказу (розпорядження), доручення.

Проте, доказів того, що ОСОБА_1 звертався або до безпосереднього керівника, або до керівника вищого рівня або органу вищого рівня з питань безпідставності вимог щодо ведення електронного щоденника позивачем суду не надано. Навпаки, матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 виконував (хоча і неналежно) пункт 1.1 Переліку завдань щодо ведення електронного щоденника інспекторським складом.

Крім того, матеріали справи містять рапорт головного спеціаліста відділу іхтіології та регулювання рибальства Шевченка О. С. від 15.08.2017 на адресу в. о. начальника Управління, в якому повідомлено, що на підставі наказу Управління Деррабагентства у Запорізькій області від 14.08.2017 № 61 «Про проведення перевірки рибоохоронної роботи державних інспекторів», утвореною оперативною групою при проведенні перевірки рибоохоронної роботи державних інспекторів 15.08.2017 встановлено відсутність державних інспекторів ОСОБА_1, Жало Д. Г. та Фисуна О. В. на закріпленій за ними ділянці проведення рибоохоронного рейду (на пірсі Дніпровської ГЕС м.Запоріжжя).

Також під час проведення зазначеної перевірки оперативною робочою групою виявлено два порушення правил рибальства та складено у зв'язку з цим два протоколи про адміністративні правопорушення за ч.3 ст.85 КУпАП (ці протоколи складено о 6 год. 25 хв. та 6 год. 30 хвилин) (т.1, а. с.112).

При цьому матеріали справи містять:

- наказ Управління № 61 від 14.08.2017 «Про проведення перевірки рибоохоронної роботи державних інспекторів» утворено оперативну робочу групу у складі працівників відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль»: Шевченко О. С, головний державний інспектор - старший групи; Дроздов О. П., головний державний інспектор; Дзюба В. П., провідний державний інспектор.

Зазначеній оперативній робочий групі в термін з 14.08.2017 по 21.08.2017 наказано провести перевірку рибоохоронної роботи державних інспекторів відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» в межах районів діяльності Запорізького рибоохоронного патруля (т.1, а. с.129).

- протоколи про адміністративне правопорушення № 000563, № 000564 від 15.08.2017, складені вказаною оперативною робочою групою о.6.20 та о 6.30 відносно правопорушників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за лов риби на Запорізькому водосховищі на пірсі Дніпровської ГЕС (т.1, а. с.130, 131);

- письмові пояснення правопорушників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (т.1, а. с.110, 111).

Скаржник зазначає, що факт наявності позивача на місці проведення рейду на Запорізькому водосховищі на пірсі Дніпровської ГЕС 15.08.2017 у визначений для проведення рейду час (з 5:00 до 13:00) підтверджується відомостями електронного та звичайного щоденника, в якому відображено час та перебування державного інспектора, а також тим, що за результатами рейду групою державних інспекторів ОСОБА_1, Фисун О. В., Жало Д. Г. були складені протоколи: № 000361 від 15.08.2017 (складений державним інспектором Фисун О. В., час складення 5:40 год.), № 000424 від 15.08.2017 (складений державним інспектором ОСОБА_1, час складання 10:30 год.), № 000126 від 15.08.2017 (складений головним державним інспектором Жало Д. Г., час складення 12:40 год.).

Колегія суддів такі доводи скаржника до уваги не приймає з огляду на наступне:

Відповідно до план-наказу від 14.08.2017 № 000095 рейдова група у складі державних інспекторів: ОСОБА_1 (старший), Жало Д. Г. та Фисун О. В. повинна була провести рибоохоронний рейд на Запорізькому водосховищі на пірсі Дніпровської ГЕС м.Запоріжжя з 05:00 год. до 13:00 год. 15.08.2017 (т.1, а. с.128, 197).

У Щоденнику провідного державного інспектора ОСОБА_1 (т.1, а. с.18-45) за 15.08.2017 міститься наступний запис:

4.50 - початок р/о рейду згідно плану-наказу № 000095 в межах Запорізького водосховища на пірсі Дніпро ГЕСм.Запоріжжя Дніпровського району, склад ГДІ Жало Д. Г., ПДІ ОСОБА_1, Фисун О. В.;

4.50 - приїзд в район проведення рейду;

10.30 - складений протокол № 000424 ч.3 ст.85;

13.00 - кінець р/о рейду, виїзд з місця проведення р/о рейду (т.1, а. с.42).

Також з матеріалів справи вбачається, що 15.08.2017 вказаною рейдовою групою ОСОБА_1 складено протоколи:

- № 000361 - о 5 год. 40 хв. складений державним інспектором Фисуном О. В. (т.1, а. с.154, 155),

- № 000424 - о 10 год. 30 хв. складений державним інспектором ОСОБА_1) (т.1, а. с.158, 159);

- № 000126 - о 12 год. 40 хв. складений державним інспектором Жало Д. Г.) (т.1, а. с.160, 161).

Отже, згідно з відомостями Щоденника ОСОБА_1 15.08.2017 о 4 год. 50 хв. його рейдова група розпочала рибоохоронний рейд на закріпленій за нею ділянці та о 13 год. 00 хв. закінчила його.

Разом з тим, оперативною групою Шевченка О. С. встановлена відсутність вказаної рейдової групи на закріпленій за нею ділянці проведення рибоохоронного рейду, зокрема о 6.30, 6.40, а також у вищевказаному Щоденнику відсутні будь-які відомості про зупинення рибоохоронного рейду або виконання іншого доручення у проміжок часу з 5 год. 40 хв. до 10 год. 30 хв.

Зі свого боку позивач не надав суду належних та допустимих доказів на спростовання доводів відповідача про відсутність очолюваної ОСОБА_1 рейдової групи на закріпленій за нею ділянці проведення рибоохоронного рейду у проміжок часу з 5 год. 40 хв. до 10 год. 30 хв. 15.08.2017.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідачем доведена наявність обставин неналежного виконання позивачем своїх службових обов'язків під час випробувального терміну, що, свою чергу, свідчить про законність прийняття керівником Управління Держрибагентства у Запорізькій області спірного наказу № 173-К від 23.08.2017 про звільнення ОСОБА_1 через його невідповідність займаній посаді.

Отже, колегія суддів погоджується з відмовою у задоволенні судом першої інстанції основної позовної вимоги - вимоги про скасування вказаного відповідача № 173-К від 23.08.2017 "Про звільнення ОСОБА_1".

Відповідно, колегія суддів погоджується з відмовою у задоволенні судом першої інстанції похідних (від основної) позовних вимог про зобов'язання відповідача поновити ОСОБА_1 на посаді провідного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль", про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.08.2017 по день поновлення на роботі, розмір якого на день розгляду справи 27.11.2017 складає 30 928,45 грн. та про зарахування терміну, що сплив, за час вимушеного прогулу пов'язаного з безпідставним та незаконним звільненням, до загального строку, що встановлений наказом № 31-К від 03.05.2017.

При цьому колегією суддів не приймаються до уваги доводи скаржника про те, що відповідач не визначив персональне завдання на період випробувального терміну, не видав на руки позивачу індивідуальний план-завдання, ухилився від контролю за його виконанням та не призначив відповідальних посадових осіб, які б мали контролювати виконання плану-завдання позивача як такого працівника, що прийнятий на державну службу з випробувальним терміном, чим не виконав вимоги ним же виданого 10.07.2017 наказу № 45 «Про затвердження Переліку завдань для виконання протягом строку випробування для державних інспекторів», оскільки вказані доводи не впливають на обставини, які слугували підставою для висновку відповідача щодо невідповідності позивача займані посаді.

Також з наведених підстав не приймаються до уваги колегією суддів доводи скаржника щодо позбавлення позивача можливості активного захисту своїх прав через порушення його права на проведення службового розслідування, визначеного у п.14 ч.1 ст.7 Закону № 889, через обмеження доступу позивача до докладної записки.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що, в матеріалах справи міститься відповідь Управління від 23.08.2017 на скаргу позивача від 17.08.2017 про порушення його прав та перешкод у їх реалізації і вимогу про проведення службового розслідування, якої у задоволенні звернення останнього відмовлено (т.1, а. с.72).

Відповідно до абз.1 ч.1, ч.3 ст.11 Закону № 889 у разі порушення наданих цим Законом прав або виникнення перешкод у реалізації таких прав державний службовець у місячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про це, може подати керівнику державної служби скаргу із зазначенням фактів порушення його прав або перешкод у їх реалізації.

Керівник державної служби зобов'язаний не пізніше 20 календарних днів з дня отримання скарги надати державному службовцю обґрунтовану письмову відповідь (рішення).

Крім того, у п.14 ч.1 ст.7 Закону № 889 встановлено, що державний службовець має право на: проведення службового розслідування за його вимогою з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.

Разом з тим, у ч.1 ст.71 Закону № 889 встановлено, що з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

У разі невиконання або неналежного виконання посадових обов'язків державним службовцем, перевищення повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну шкоду фізичній чи юридичній особі, державі або територіальній громаді, службове розслідування проводиться обов'язково.

Тобто, за відсутності умов для обов'язкового проведення службового розслідування, питання щодо проведення такого розслідування вирішується на розсуд суб'єкта призначення (роботодавця). І з огляду на те, що позивачем не надано до суду доказів наявності підстав для обов'язкового проведення службового розслідування (наведених в абз.2 ч.1 ст.71 Закону №889), колегія суддів вважає цілком правомірним висновок суду першої інстанції про те, що питання проведення чи не проведення службового розслідування відносилось до дискреційних повноважень відповідача, а відтак порушення прав позивача у даному випадку відсутні.

Стосовно позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку, що пов'язаний з несвоєчасним розрахунком при звільненні у розмірі 1913,10 грн. за період з 24.08.2017 по 29.08.2017 включно колегія суддів зазначає наступне:

Згідно з ч.1 ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

У відповідності до ч.1 ст.117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При цьому у ч.5 ст.24 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 № 108/95-ВР (в редакції на момент виникнення спірних відносин) за особистою письмовою згодою працівника виплата заробітної плати може здійснюватися через установи банків, поштовими переказами на вказаний ними рахунок (адресу) з обов'язковою оплатою цих послуг за рахунок роботодавця.

В свою чергу, відповідно до абз.1, 2 п.8.1 ст.8 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" від 05.04.2001 № 2346-III (в редакції на момент виникнення спірних відносин) банк зобов'язаний виконати доручення клієнта, що міститься в розрахунковому документі, який надійшов протягом операційного часу банку, в день його надходження.

У разі надходження розрахункового документа клієнта до обслуговуючого банку після закінчення операційного часу банк зобов'язаний виконати доручення клієнта, що міститься в цьому розрахунковому документі, не пізніше наступного робочого дня.

Судом першої інстанції встановлено і не заперечується скаржником, що 24.08.2017 був святковим днем - Днем незалежності України (ст.73 КЗпП України); 25.08.2017-27.08.2017 були вихідні дні і кошти на рахунок ОСОБА_1 у філії Запорізького обласного управління АТ «Ощадбанк» надійшли 29.08.2017 (т.1, а. с.76).

Таким чином, враховуючи вищенаведені положення Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність порушення відповідачем порядку розрахунку з позивачем при його звільненні, а тому позовна вимога про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку, що пов'язаний з несвоєчасним розрахунком при звільненні, задоволенню не підлягає.

Стаття 316 КАС України передбачає, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Отже, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду справи в повному обсязі дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1, у зв'язку з чим апеляційну скаргу позивача слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 27 листопада 2017 р. у справі № 808/2841/17 - залишити без задоволення.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 27 листопада 2017 р. у справі № 808/2841/17 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.329 КАС України.

Головуючий суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: І.Ю. Добродняк

Суддя: Я.В. Семененко