Справа № 808/3456/17
Суддя: Садовий Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2018-03-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2018 року Справа № 808/3456/17 м.Запоріжжя
ОСОБА_1 окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Садового І.В., за участю секретаря судового засідання Сірик К.Л.,

позивача: ОСОБА_2,

представника позивача: ОСОБА_3,

представника відповідача: ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали адміністративної справи

за позовною заявою: ОСОБА_2 (68118, м. Запоріжжя, вул. Автозаводська, буд.60/18, ідентифікаційний номер НОМЕР_1)

до: ОСОБА_1 митниці ДФС (69041, м. Запоріжжя, вул. Сергія Синенка, буд.12, )

про: визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середньої заробітної плати за весь час відсторонення від виконання посадових обовязків,

ВСТАНОВИВ:

14.11.2017 ОСОБА_2 (далі позивач) звернувся до ОСОБА_1 окружного адміністративного суду з позовом до ОСОБА_1 митниці ДФС (далі відповідач), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 19.02.2018, просить суд:

-визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №495-о від 02.11.2017 про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача;

-стягнути з відповідача на користь позивача середню заробітну плату за весь час відсторонення його від виконання посадових обовязків (вимушеного прогулу) у розмірі 65833,70грн.;

-стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір у розмірі 640грн. та витрати на правову допомогу у розмірі 14000грн.

Ухвалою суду від 15.11.2017 відкрито провадження в адміністративній справі №808/3456/17, призначено попереднє судове засідання на 29.11.2017.

Ухвалою суду від 29.11.2017 провадження у справі зупинено за клопотанням представника позивача до 20.12.2017.

Ухвалою суду від 20.12.2017 провадження у справі поновлено.

Ухвалою суду від 20.12.2017 в процесі підготовчого провадження за правилами загального позовного провадження призначено підготовче засідання по справі на 15.01.2018.

У підготовчому судовому засіданні оголошувалася перерва до 15.02.2017.

Ухвалою суду від 15.02.2018 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів та відкладено підготовче судове засідання по справі на 26.02.2018.

Ухвалою суду від 26.02.2018 у підготовчому судовому засіданні оголошувалася перерва до 03.03.2018.

Ухвалою суду від 03.03.2018 закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті на 14.03.2018 та задоволено клопотання представника відповідача про допит в якості свідків в судовому засіданні представників ОСОБА_1 митниці ДФС.

У судовому засіданні оголошувалися перерви до 21.03.2018 та 26.03.2018.

У судовому засіданні 26.03.2018 на підставі ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Позивач та представник позивача підтримали позовні вимоги з підстав, зазначених в уточненому адміністративному позові від 18.12.2017, від 19.02.2018 та відповіді на відзив на уточнений позов від 15.01.2018, відповіді на відзив від 15.01.2018. Зокрема зазначили , що наказ ОСОБА_1 митниці ДФС від 02.11.2017 №495-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» підлягає скасуванню, оскільки прийнятий всупереч вимогам чинного законодавства, фактично не уповноваженою на це Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ ОСОБА_1 митниці ДФС та відсутністю обєктивних обґрунтованих підстав для притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності. Дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ ОСОБА_1 митниці ДФС не мала повноважень щодо проведення розслідування, а ініціювання службового розслідування стосовно ОСОБА_2 здійснені з порушенням вимог діючого законодавства. Крім того, непослідовність виявлена в документах, призводить до логічного висновку, що документи були складені задніми числами, а не в момент настання певних обставин. Відсутність у дисциплінарній справі ОСОБА_2 будь-яких фактів заподіяння значної матеріальної чи моральної шкоди, а також висновків Дисциплінарної комісії з приводу наявності фактичних підстав для застосування відсторонення ОСОБА_2 від виконання посадових обовязків на час розслідування дисциплінарного провадження, свідчить про необґрунтованість та неправомірність застосування такого заходу. А посилання на оголошення догани (наказ ОСОБА_1 митниці ДФС №165-о від 04.04.2017 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності») як обставину, що обтяжує відповідальність, є необґрунтованим та недоцільним, оскільки на теперішній час зазначений наказ скасований Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 08.08.20017 по справі № 808/991/17. Дисциплінарна комісія та керівництво ОСОБА_1 митниці ДФС при прийнятті рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності не врахували фактичних підстав розмови, що відбулася між позивачем та службовими особами митниці, тобто безпідставність витребування у позивача пояснень з приводу обставин за якими триває судовий розгляд справи. Дії позивача не суперечать та не порушують обовязків державного службовця, а також етичної поведінки, культури поведінки та його посадових прав та обовязків. Висновки Міжрегіонального управління Національного агентства України з питань державної служби НАДС у Дніпропетровській та Запорізькій областях (лист №3 від 04.01.2018) підтверджують неправомірність складених відповідачем документів по дисциплінарній справі щодо ОСОБА_2 Керівництву ОСОБА_1 митниці ДФС направлено Довідку №22/17 від 29.12.2017 з пропозицією скасувати наказ ОСОБА_1 митниці ДФС від 02.11.2017 №495-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності». З огляду на протиправність спірного наказу ОСОБА_1 митниці ДФС щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, а як наслідок і відсутність правових підстав для відсторонення позивача від виконання трудових обовязків, вважають за можливе стягнення з відповідача на користь позивача середньої заробітної плати за час відсторонення позивача від виконання посадових обовязків (вимушеного прогулу). Просять суд позов задовольнити, визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_1 митниці ДФС №495-о від 02.11.2017 про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 та стягнути з відповідача на користь позивача середню заробітну плату за весь час відсторонення його від виконання посадових обовязків (вимушеного прогулу) у розмірі 65833,7грн., судовий збір у розмірі 640грн. та витрати на правову допомогу у розмірі14000грн.

Представник відповідача заперечив проти позовних вимог з підстав, зазначених у запереченнях на позов від 29.11.2017, відповіді на уточнений позов від 21.02.2018, відзиву на уточнений позов від 21.02.2018. Зокрема відповідачем зазначено, що 05.04.2016 військовою прокуратурою та працівниками СБУ був затриманий заступник начальника управління адміністрування митних платежів - начальник відділу митної вартості та адміністрування митних платежів ОСОБА_2 за отримання неправомірної вигоди. На сьогоднішній день по даному факту триває судове слідство. З метою виявлення причин та умов, що спричинили скоєння даного правопорушення, наказом ОСОБА_1 митниці ДФС від 11.01.2017 № 7 було призначено службове розслідування. Відповідачем була створена постійно діюча Дисциплінарна комісія ОСОБА_1 митниці ДФС з розгляду дисциплінарних справ. Разом з цим, Законом не передбачено ОСОБА_5 про Дисциплінарну комісію. Строк дії роботи комісії та порядок її дії передбачені Законом України «Про державну службу». Вважає, що в діях комісії при проведенні службового розслідування та оформлення матеріалів дисциплінарної справи ОСОБА_2 відсутні порушення чинного законодавства. 15.03.2017 ОСОБА_2 без запрошення зявився до відділу організації митного контролю та почав підвищеною інтонацією, проявляючи зверхність та зневажливе ставлення, зясовувати з головою Дисциплінарної комісії ОСОБА_1 митниці ДФС з розгляду дисциплінарних справ ОСОБА_6, а саме, на якій підставі вона направила запит до військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України щодо досудового розслідування, а також зробив наголос на тому, що ОСОБА_6 більш всього треба і вона багато на себе бере. Все це проходило у присутності працівників відділу організації митного контролю ОСОБА_1 митниці ДФС (ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11І.) про що вони повідомили в своїх поясненнях. Вважає, що саме в цьому полягає порушення правил етичної поведінки. В той же день ОСОБА_2 зявився до управління адміністрування митних платежів, де проявляючи зверхність та зневажливе ставлення, підвищеною інтонацією почав зясовувати відносини з начальником адміністрування митних платежів ОСОБА_12 щодо невірного подання інформації до Дисциплінарної комісії стосовно його відсутності на робочому місці 05.04.2016. ОСОБА_12 у відповідь на ці звинувачення підтвердила свою позицію щодо обєктивності наданої інформації. Дана розмова відбулась в присутності працівників управління ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 Розмова закінчилась реплікою ОСОБА_2, що з часом все розставиться по місцях і що буде видно як все закінчиться для інших. Вважає, що дана розмова є порушенням правил етичної поведінки державного службовця, а його репліка є погрозою і тиском для особового складу управління. Всі матеріали дисциплінарного провадження свідчать про те, що ОСОБА_2 у спілкуванні з колегами не дотримався культури спілкування, допустив підвищену інтонацію, проявив зверхність, зневажливе ставлення до них, у звязку з чим наказ ОСОБА_1 митниці ДФС від 02.11.2017 №495-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» є таким, що винесений на підставі норм чинного законодавства, а доводи позивача та представника позивача є безпідставними та необґрунтованими. Стосовно відсторонення ОСОБА_2 від виконання посадових обовязків зазначає, що наказ ОСОБА_1 митниці ДФС від 11.04.2017 №172-о «Про відсторонення від виконання посадових обовязків» не оскаржується позивачем, а тому він не є предметом розгляду даної справи. Вважає безпідставним також стягнення з відповідача 65833,70грн. середньомісячної заробітної плати та розміру компенсації витрат на правову допомогу у звязку з невідповідністю розрахункам даних сум вимогам чинного законодавства. На підставі вищевикладеного просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги, перевіривши їх доказами, судом встановлено наступне.

Як свідчать матеріали справи, наказом ОСОБА_1 митниці ДФС від 03.04.2017 №133 було ініційоване проведення службового розслідування стосовно головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Запоріжжя-аеропорт» ОСОБА_1 митниці ДФС ОСОБА_2 (а.с.47, т.1).

Наказом ОСОБА_1 митниці ДФС від 25.04.2017 №163 термін службового розслідування продовжений до 19.05.2017 (а.с.87, т.1).

Підставами для проведення службового розслідування стали доповідні записки голови Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справи ОСОБА_6 та начальника управління адміністрування митних платежів ОСОБА_12 від 15.03.2017 (а.с.38-39, т.1).

Відповідно до змісту доповідної записки голови дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ОСОБА_6: « 15.03.2017 приблизно об 11.30 ОСОБА_2 в приміщенні відділу організації митного контролю в присутності співробітників відділу під час розмови стосовно службового розслідування та дисциплінарного провадження повідомив, що ніякі додаткові пояснення він надавати не буде, та дозволив собі висловлювання, які я вважаю погрозою на свою адресу як голови дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справи ОСОБА_1 митниці ДФС» (а.с.38, т.1).

Відповідно до змісту доповідної записки начальника управління адміністрування митних платежів ОСОБА_12: « ОСОБА_2 в підвищеному тоні, в присутності моїх підлеглих продовжував висловлювати критику в мій адрес, вказуючи на моє нерозуміння суті подій, що відбувались навколо нього 05.04.2016. Таку поведінку ОСОБА_2 вважаю прямим тиском на мене з метою зміни інформації, наданої Дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ, та такою, що створює напруженість в колективі» (а.с.39, т.1).

ОСОБА_1 митниці ДФС від 20.03.2017 №139/71/08-70-04 до управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у Запорізькій області була направлена вищезазначена інформація про провокаційні дії відносно працівників ОСОБА_1 митниці ДФС (а.с.37, т.1).

Листом в.о. начальника управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у Запорізькій області від 29.03.2017 №1775/7/08-01-22-01-10 ОСОБА_1 митниці ДФС запропоновано проведення перевірки «з метою перевірки, вивчення та оцінки стану організації роботи, додержання вимог чинного законодавства працівниками ОСОБА_1 митниці ДФС та виявлення причин і умов неналежного виконання ними службових обовязків, що призвело до порушення вимог Закону України «Про державну службу» повязаного із порушенням правил етики поведінки державного службовця» (на виконання вимог наказу Державної фіскальної служби України від 02.10.2015 №747 «Про організацію роботи, спрямованої на запобігання корупції та забезпечення безпеки в органах Державної фіскальної служби України») (а.с.36, т1.).

Наказом ОСОБА_1 митниці ДФС від 11.04.2017 №172-о ОСОБА_2 відсторонено від виконання посадових обовязків з 11.04.2017 на час здійснення дисциплінарного провадження (а.с.49, т.1).

Відповідно до висновків акту службового розслідування від 19.05.2017 №08-70-03-01-68/87 Дисциплінарна комісія дійшла висновку про вчинення головним державним інспектором відділу митного оформлення №1 митного поста «Запоріжжя - аеропорт» ОСОБА_1 митниці ДФС ОСОБА_2 дисциплінарного проступку, передбаченого п.2 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-VII, а саме, порушення правил етичної поведінки державних службовців, що полягає у порушенні п.2 ч.1 ст.8 та п.2 ч.1 ст.62 Закону; п.8 Розділу ІІ Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених наказом Національного агентства України з питань державної служби від 05.08.2016 №158, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31.08.2016 за №1203/29333; абз.3 п.6 Розділу І Правил етичної поведінки та запобігання корупції в органах ДФС, затверджених наказом Державної фіскальної служби України від 01.12.2016 №979; п.2.3 Розділу ІІ Правил внутрішнього службового розпорядку ОСОБА_1 митниці ДФС, прийнятих на конференції державних службовців ОСОБА_1 митниці ДФС (Протокол №1від 07.10.2016); п.2.1, 2.14 Посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Запоріжжя-аеропорт» ОСОБА_1 митниці ДФС (а.с.114-125, т.1).

24.10.2017 дисциплінарною комісією в.о. начальника ОСОБА_1 митниці ДФС ОСОБА_20 внесено подання «Про результати розгляду дисциплінарної справи ОСОБА_2О.» з рекомендацією відповідно до п.3 ч.1 та ч.4 ст.66 Закону застосувати до головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Запоріжжя-аеропорт» ОСОБА_2, дисциплінарне стягнення попередження про неповну службову відповідність. (а.с.150-151, т.1).

02.11.2017 в.о. начальника ОСОБА_1 митниці ДФС ОСОБА_20 прийнято наказ ОСОБА_1 митниці ДФС №495-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності». Зазначеним наказом, враховуючи подання дисциплінарної комісії від 24.10.2017 №08-70-03-01-68/158, за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п.2 ч.2 ст.65 Закону, відповідно до ч.3 ст.66 Закону, головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Запоріжжя - аеропорт» ОСОБА_1 митниці ДФС ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність (підстава: пояснення ОСОБА_2 від 02.11.2017 №1094/08-70-04-14) (а.с.11-12, т.1).

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до наказу ОСОБА_1 митниці ДФС від 03.04.2017 №133 службове розслідування стосовно ОСОБА_2 проводилось у Порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 №950 (у редакції, яка була чинна на момент проведення службового розслідування) (далі Порядок №950).

Пунктом 1 Порядку №950 встановлено, що до цього Порядку стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування може бути проведено службове розслідування:

- у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обовязків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертва бо заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи обєднанню громадян;

- у разі недодержання ними законодавства про державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства;

- на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку,звинувачень або підозри;

- з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або повязаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону України «Про запобігання корупції» в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого субєкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агенства з питань запобігання корупції за рішенням керівника органу, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення.

Судом встановлено, що в порушення вимог вищезазначеного відповідно до наказу ОСОБА_1 митниці ДФС від 03.04.2017 №133 службове розслідування проводилось «з метою визначення вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку, вчиненого головним державним інспектором відділу митного оформлення №1 митного поста «Запоріжжя-аеропорт» ОСОБА_1 митниці ДФС ОСОБА_2О.».

Таким чином, підстави для проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_2, зазначені у наказі ОСОБА_1 митниці ДФС від 03.04.2017 №133, не відповідають вимогам п.1 Порядку №950.

Відповідно до ч.1 ст.69 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-VIII (далі Закон України №889) для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі Дисциплінарна комісія). Дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому Законом порядку. Відповідно до ч.7 ст.69 Закону члени Дисциплінарної комісії на першому засіданні обирають голову та секретаря дисциплінарної комісії.

Відповідачем була створена постійно діюча Дисциплінарна комісія ОСОБА_1 митниці ДФС з розгляду дисциплінарних справ. Разом з цим, із-за відсутності затвердженого ОСОБА_5 про Дисциплінарну комісію неможливо встановити на який строк відбулось створення комісії, який порядок внесення змін до її складу, який порядок роботи комісії, а також повноваження комісії.

Відповідно до протоколу засідання Дисциплінарної комісії від 26.07.2016 № 1 обрані голова та секретар Дисциплінарної комісії (а.с.157,т.1). Відповідачем надані документи, які визначають, що формування Дисциплінарної комісії та затвердження ОСОБА_5 про дисциплінарну комісію відбулось 30.05.2016 (наказ ОСОБА_1 митниці ДФС №172 від 30.05.2016) (а.с.154,т.1). Проте, відповідачем ОСОБА_5 про Дисциплінарну комісію не надано та зазначено, що воно у відповідача відсутнє.

Пунктом 3 Порядку №950 визначено, що рішенням щодо проведення службового розслідування визначається голова комісії з проведення службового розслідування, інші члени комісії, мета і дата початку та закінчення службового розслідування. Термін службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

Отже, згідно з Порядком № 950 формується відповідна комісія з проведення службового розслідування, відмінна від Дисциплінарної комісії, що здійснює дисциплінарні провадження та проводить службове розслідування, передбачене ст.71 Закону України №889.

Таким чином, процедура створення і функціонування комісії з проведення службового розслідування та Дисциплінарної комісії не є тотожною.

Разом з тим, судом встановлено, що в порушення вимог п.3 Порядку №950 керівником ОСОБА_1 митниці ДФС при ініціюванні службового розслідування стосовно ОСОБА_2 (накази від 03.04.2017 №133, від 25.04.2017 №163) не визначено голову комісії з проведення службового розслідування та інших членів комісії.

Вищезазначеним наказом ОСОБА_1 митниці ДФС Дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ доручено провести службове розслідування з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку, вчиненого ОСОБА_2

Крім того, відповідно до п.8 Порядку №950 за результатами службового розслідування складається акт, а за результатами службового розслідування, передбаченого Законом, висновок.

Отже, надані відповідачем документи не підтверджують наявність повноважень Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ОСОБА_1 митниці ДФС щодо розгляду дисциплінарної справи та проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_2 Даний факт порушує правові норми як Порядку №90 так і Закону України № 889.

Частиною 1 ст.68 Закону України № 889 встановлено, що дисциплінарні провадження ініціюються субєктом призначення. Таким чином, питання ініціювання дисциплінарного провадження віднесено до повноважень субєкта призначення, про що приймається відповідне рішення.

Відповідно до ч.1 ст.69 Закону для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ.

Саме з моменту прийняття субєктом призначення рішення про ініціювання дисциплінарного провадження таке провадження вважається розпочатим, дисциплінарна комісія набуває відповідних повноважень щодо здійснення, формування дисциплінарної справи та її розгляду, а державний службовець, стосовно якого ініційоване дисциплінарне провадження, наділяється відповідними правами.

Відповідно до доповідної записки т.в.о. голови Дисциплінарної комісії ОСОБА_4 від 10.04.2017 №08-70-03-03/68/68 було ініційовано відкриття дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_2 На зазначеній доповідній записці міститься резолюція керівника «Згоден. 10.04.2017». Водночас, вищезазначена резолюція керівника не містить виконавця, конкретні завдання та строки його виконання.(а.с.48, т.1).

Судом встановлено, що в матеріалах дисциплінарної справи відсутній будь-який документ, виданий субєктом призначення, щодо ініціювання дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_2 Доповідна записка т.в.о. голови Дисциплінарної комісії ОСОБА_4 від 10.04.2017 або резолюція до неї не може бути таким документом, оскільки автор доповідної записки не є субєктом призначення, а субєктом призначення не було видано наказу щодо початку дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_2

Таким чином, Дисциплінарною комісією безпідставно було розпочато дисциплінарне провадження.

Відповідно до вимог ч.1 ст.72 Закону України №889 на час здійснення дисциплінарного провадження державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обовязків.

Частиною 2 ст.72 Закону України №889, зокрема, визначено підстави для відсторонення державного службовця від виконання посадових обовязків: невиконання або неналежне виконання посадових обовязків, що могло призвести або призвело до людських жертв, заподіяло значну матеріальну або моральну шкоду фізичним або юридичним особам, державі, територіальній громаді.

Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обовязків приймається відповідно керівником державної служби або субєктом призначення.

Наказом ОСОБА_1 митниці ДФС від 11.04.2017 №172-о ОСОБА_2 був відсторонений від виконання свої посадових обовязків на час здійснення дисциплінарного провадження (а.с.49, т.1).

Підставою щодо відсторонення ОСОБА_2 від виконання своїх посадових обовязків зазначено службову записку т.в.о. голови дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ОСОБА_1 митниці ДФС ОСОБА_4 від 10.04.2017 №08-70-03-01-68/65 (а.с.48, т.1).

Судом встановлено, що в матеріалах дисциплінарної справи ОСОБА_2 відсутній будь-який документ, який би підтверджував факт невиконання або неналежного виконання ОСОБА_2 посадових обовязків, що могло призвести або призвело до людських жертв, заподіяло значну матеріальну або моральну шкоду фізичним або юридичним особам, державі, територіальній громаді.

При прийнятті рішення суд також враховує, що Міжрегіональним управлінням Національного агентства України з питань державної служби НАДС у Дніпропетровській та Запорізькій областях за скаргою адвоката ОСОБА_2 щодо встановлення можливого факту порушення прав позивача проведено позапланову безвиїзну перевірку в ОСОБА_1 митниці ДФС, за результатами якої складено довідку №22/17 від 29.12.2017 (а.с.137-143,т.2).

За результатами перевірки вищезазначеною довідкою встановлені порушення:

- вимог п. 1 Порядку №950 в частині відсутності підстав для проведення службового розслідування;

- вимог п. 3 Порядку №950 в частині не визначення голови комісії з проведення службового розслідування та інших членів комісії;

- вимог ч.1 ст.68 Закону України №889 в частині відсутності рішення субєкта призначення щодо ініціювання дисциплінарного провадження;

- вимог ч.2 ст.73 Закону України №889 в частині формування дисциплінарною комісією дисциплінарної справи;

- вимог ч.9,10 ст.69 Закону України №889 в частині розгляду неналежним чином сформованої дисциплінарної справи на засіданні дисциплінарної комісії та внесення за результатами цього розгляду подання субєкту призначення;

- вимог ст.75 Закону України №889 в частині відсутності письмового пояснення державного службовця або фіксованого факту відмови від надання такого пояснення перед накладенням дисциплінарного стягнення.

За результатами перевірки керівництву ОСОБА_1 митниці ДФС внесені пропозиції скасувати наказ ОСОБА_1 митниці ДФС від 02.11.2017 №495-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Довідка від 29.12.2017 №22/17 підписана відповідачем 25.01.2018 із зауваженнями (а.с.132-136, 211, т.2).

Відповідно до ч.1 ст.64 Закону України №889 за невиконання або неналежне виконання посадових обовязків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягується до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обовязків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення (ч.1 ст.65 Закону України № 889).

Матеріалами справи встановлено, що наказом ОСОБА_1 митниці ДФС №495-о від 02.11.2017 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п.2 ч.2 ст.65 Закону, відповідно до ч.3 ст.66 Закону, ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

В судовому засіданні за клопотанням відповідача були допитані в якості свідків працівники ОСОБА_1 митниці ДФС: начальник Управління організації митного контролю ОСОБА_1 митниці ДФС ОСОБА_6; заступник начальника Управління начальник відділу ОСОБА_7; начальник Управління адміністрування митних платежів ОСОБА_1 митниці ДФС ОСОБА_12; заступник начальника начальник відділу Рейзекіна; головні державні інспектори Запорізької митниці ДФС ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_21, ОСОБА_18, ОСОБА_17, ОСОБА_15, ОСОБА_22

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснила, що 15.03.2017 ОСОБА_2 в приміщенні відділу організації митного контролю в присутності співробітників відділу під час розмови стосовно службового розслідування та дисциплінарного провадження повідомив, що ніякі додаткові пояснення він надавати не буде, та дозволив собі висловлювання, які вона вважає погрозою на свою адресу як голови Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справи ОСОБА_1 митниці ДФС. Дослівно привести висловлювання не може, бо не фіксувала.

Свідки ОСОБА_7М, ОСОБА_8А, ОСОБА_9, ОСОБА_21 стосовно розмови між ОСОБА_2 та ОСОБА_6, яка відбулася 15.03.2017 у присутності посадових осіб відділу, пояснили, що з боку ОСОБА_2 розмова відбулася в підвищеному тоні, який було сприйнято ними як погрозливий. Проте, дослівно привести висловлювання ОСОБА_2 не можуть, як і не можуть пояснити чому було сприйнято тон розмови як погрозливий.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснила, що ОСОБА_2 в підвищеному тоні, в присутності її підлеглих продовжував висловлювати критику в її адрес, вказуючи на її нерозуміння суті подій, що відбувались навколо нього 05.04.2016. Таку поведінку ОСОБА_2 вважає прямим тиском на неї з метою зміни інформації, наданої Дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ, та такою, що створює напруженість в колективі.

Свідки ОСОБА_16, ОСОБА_19Д, ОСОБА_18, ОСОБА_17, ОСОБА_15, ОСОБА_22 стосовно розмови між ОСОБА_2 та ОСОБА_12, яка відбулася 15.03.2017 у присутності посадових осіб відділу, пояснили, що з боку ОСОБА_2 розмова відбулася в підвищеному тоні, який було сприйнято ними як погрозливий. Дослівно про розмову пояснити не можуть, як і не можуть пояснити чому було сприйнято тон розмови як погрозливий.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін та свідків суд приходить до висновку щодо відсутності належних, достатніх та допустимих доказів для висновку щодо вчинення ОСОБА_2 дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обовязків та інших вимог, встановлених Законом України №889 та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Крім того, відповідно до ч.4 ст.66 Закону України №889 у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 (порушення правил етичної поведінки) та 8 частини другої статті 65 цього Закону, субєкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.

Як вбачається зі спірного наказу від 02.11.2017 №495-0 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності відповідно до частини третьої статті 66 Закону , а не частини четвертої цієї статті.

Надаючи оцінку спірному рішенню, суд виходить з приписів ч.2 ст.2 КАС України, відповідно до яких у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, суд приходить до висновку, що спірний наказ прийнятий позивачем не на підставі та у спосіб, що визначені Законом та не обґрунтовано.

Стосовно позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середньої заробітної плати за весь час відсторонення його від виконання посадових обовязків (вимушеного прогулу), суд зазначає наступне.

Наказом ОСОБА_1 митниці ДФС від 11.04.2017 №172-о ОСОБА_2, головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Запоріжжя-аеропорт», відсторонено від виконання посадових обовязків з 11.04.2017 на час здійснення дисциплінарного провадження (а.с.49, т.1).

Позивач вважає, що у випадку скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідно до ч.4 ст.72 Закону України №889 на його користь необхідно стягнути середню заробітну плату за час відсторонення від виконання посадових обовязків.

Відповідно до ч.4 ст.72 Закону України №889 у разі закриття дисциплінарного провадження без притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності йому оплачується у розмірі середньої заробітної плати час відсторонення від виконання посадових обовязків у встановленому порядку.

Таким чином, скасування судом наказу про притягнення особи до дисциплінарної відповідальності не передбачено законодавством як підстава для стягнення на користь такої особи середньої заробітної плати за час відсторонення від виконання посадових обовязків. Ототожнення скасування наказу в судовому порядку із закриттям дисциплінарного провадження є безпідставним та чинним законодавством також не передбачено, у звязку з чим підстави для задоволення позову в цій частині відсутні.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку субєктів владних повноважень.

Частиною 1 ст.77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

З урахуванням зясованих обставин, досліджених матеріалів справи суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню частково, а саме в частині визнання протиправним та скасування наказу ОСОБА_1 митниці ДФС №495-о від 02.11.2017 про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2. В позовних вимогах щодо стягнення з відповідача на користь позивача середньої заробітної плати за весь час відсторонення його від виконання посадових обовязків (вимушеного прогулу) у розмірі 65833,70грн. слід відмовити.

Доводи відповідача не приймаються судом до уваги виходячи з вищезазначеного.

Суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі (ч.1 ст.143 КАС України).

Судові витрати складаються із судового збору та витрат, повязаних з розглядом справи (ч.1 ст.132 КАС України).

Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 640 грн., що підтверджується квитанцією 0.0.889552561.1 від 10.11.2017 (а.с.3, т.1).

Згідно п.1 ч.3 ст.132 КАС України до витрат, повязаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Представником позивача заявлено клопотання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 14000 грн. 00 коп.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат субєкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката (ч.2 ст.134 КАС України).

Як зазначено у ч.5 ст.134 КАС України, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ч.6 ст.134 КАС у разі недотримання вимог частини пятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідачем у справі не заявлено клопотання про зменшення розміру витрат на правничу допомогу.

Відповідно до ч.3 ст.134 КАС України для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, повязану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

На підтвердження витрат на правничу допомогу представником позивача надано: копія договору про надання правової допомоги № 01/2016 від 30.05.2016 (а.с. 24-25, т.1), розрахунок витрат на правову допомогу від 18.12.2017 (а.с.10, т.2), розрахунок витрат на правову допомогу від 11.01.2018 (а.с.67, т.2), квитанція до прибуткового касового ордера №4 від 31.01.2018 на суму 5000грн. (а.с.72, т.2), квитанція до прибуткового касового ордера № 2 від 17.01.20018 на суму 9000грн. (а.с.73, т,2), акт виконаних робіт (послуг) від 19.02.2018 на суму 14000грн.(а.с.94, т.2), прайс-лист на послуги по договору №01/2016 від 30.05.2016 (а.с.212, т.2).

Відповідно до ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати субєкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Оскільки субєктом владних повноважень у справі була ОСОБА_1 митниця ДФС, то з бюджетних асигнувань цього органу повинні бути присуджені позивачу судові витрати, документально підтверджені у сумі 320 грн. судового збору та 7000грн. витрат на правову допомогу (пропорційно до задоволених позовних вимог).

Керуючись ст. ст. 2, 6, 8 10, 14, 90, 139, 143, 241 246, 250 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 (68118, м. Запоріжжя, вул. Автозаводська, буд.60/18, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) до ОСОБА_1 митниці ДФС (69041, м. Запоріжжя, вул. Сергія Синенка, буд.12, ) про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середньої заробітної плати за весь час відсторонення від виконання посадових обовязків, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_1 митниці ДФС №495-о від 02.11.2017 про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2.

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань ОСОБА_1 митниці ДФС (69041, м. Запоріжжя, вул. Сергія Синенка, буд.12, ) на користь ОСОБА_2 (68118, м. Запоріжжя, вул. Автозаводська, буд.60/18, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, ІНФОРМАЦІЯ_1) судові витрати: судовий збір у розмірі 320 (триста двадцять)грн. 00коп., витрати на правову допомогу у розмірі 7000 (сім тисяч)грн. 00коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Відповідно до п.п. 15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через ОСОБА_1 окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду протягом пятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 05.04.2018.

Суддя І.В.Садовий