Справа № 158/548/18
Суддя: Глушко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2018-04-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2018 рокуЛьвів№ 876/2466/18

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді: Глушка І.В.,
суддів: Макарика В.Я., Судової-Хомюк Н.М.,
за участю секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу представника громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_1 - адвоката Слупко Олени Миколаївни на рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 06 березня 2018 року, ухвалене суддею Корецькою В.В. у м. Ківерці Ківерцівського району Волинської області о 13:14, у справі № 158/548/18 за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України, -
ВСТАНОВИВ:

06 березня 2018 року позивач Військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України звернувся до суду із позовом до відповідача - громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_1 , у якому просив продовжити строк затримання на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення до 11.09.2018.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 15.09.2017 постановою та ухвалою Ужгородського міськрайонного суду прийнято рішення про видворення відповідача з України, його затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. 21 вересня відповідач був поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України з місцем розташування с.Журавичі Ківерцівського району Волинської області. Чопським прикордонним загоном в межах компетенції на адресу почесного консула Народної республіки Бангладеш направлявся запит та листи щодо встановлення особи відповідача, однак на час подання позовної заяви документи на повернення з метою підготовки відповідних документів для подальшого видворення відповідача та відомості про встановлення особи в Чопському прикордонному загоні відсутні. На звернення Чопського прикордонного загону від 05.03.2018 №81/234 від Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС України отримано лист №04-02/200 від 05.03.2018 зі змісту якого слідує, що відповідач категорично відмовився заповнювати формалізовану анкету для ідентифікації особи, що перешкоджає ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) одержати інформацію щодо країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи та організації примусового видворення за межі території України.
Оскільки передбачений п.11 ст.289 КАС України строк затримання відповідача закінчується 11 березня 2018 року та за наявності передбачених п. 13 ст.289 КАС України умов, за яких неможливо ідентифікувати відповідача та забезпечити його примусове видворення, позивач звернувся до суду з вимогою про продовження строку затримання відповідача до 11.09.2018.
Рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 06 березня 2018 року адміністративний позов задоволено. Продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою забезпечення його ідентифікації та забезпечення примусового видворення строком на 6 місяців, а саме до 11.09.2018.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, представник відповідача адвокат Слупко Олена Миколаївна оскаржила його в апеляційному порядку. Вважає що оскаржуване рішення прийнята з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що в справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення предметом доказування є одночасна наявність умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи: відсутність співпраці з боку іноземця та неодержання інформації з країни його громадянської належності; проведення процедури ідентифікації та видворення з належною ретельністю. На думку скаржника, встановлений судом факт неодноразового звернення позивача до почесного консула Народної Республіки Бангладеш не доведений в установленому порядку, оскільки позивачем не підтверджено факту відправлення запиту та листів. Крім того зазначає, що заява відповідача не містить твердження про відмову від заповнення анкети для встановлення громадянської належності. Натомість позивачем у судовому засіданні підтверджено факт надання відповідачем інформації про себе під час поміщення до ПТПІ та під час складання Акту опитування іноземця або особи без громадянства, яку розміщено в ПТПІ.
Судом також не враховано, що із клопотанням про заповнення відповідачем анкети позивач звернувся за 5 днів до закінчення строку затримання та відсутня інформація про такі ж заходи, що вживалися позивачем впродовж шести місяців затримання, що ставить під сумнів проведення позивачем процедури видворення з належною ретельністю, внаслідок чого затримання відповідача перестає бути допустимим відповідно до ст.5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
В судове засідання сторони не з`явились, хоча були повідомлені належним чином про час та місце розгляду справи у суді, а тому суд вважає за можливе розглянути справу без їх участі та відповідно до вимог ч.4 ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювати.
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.
Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що постановою та ухвалою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 15.09.2017 постановлено примусово видворити за межі України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , затримати та помістити до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України.
21 вересня 2017 року відповідач був поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України, за адресою: АДРЕСА_1 .
12 вересня 2017 року Чопським прикордонним загоном Західного регіонального управління ДПС України на адресу Почесного консула Народної Республіки Бангладеш в Україні скеровано інформацію вих.№27/1151 про затримання відповідача.
Крім того, Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління ДПС України звертався до Почесного консула Народної Республіки Бангладеш в Україні із запитами №27/1793 від 27.11.2017, №81/224 від 27.02.2018 про видачу відповідачу свідоцтва на повернення до Бангладешу, однак відповіді до прикордонного загону не надходили.
За час перебування у Волинському ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не звертався.
У зв`язку з наведеним обставинами та враховуючи те, що у шестимісячний термін тримання відповідача в пункті тимчасового тримання іноземців, які незаконно перебувають на території України, закінчується 11 березня 2018 року, та наявність умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив продовжити строк затримання відповідача, який поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, на строк шість місяців - до 11 вересня 2018 року.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції з метою надання можливості забезпечити примусове видворення відповідача та виконання судового рішення вважав доцільним продовжити строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, оскільки на момент розгляду справи інформації з країни громадянської належності або країни походження відповідача, необхідних для ідентифікації його особи, не надійшло, відповідач відмовляється співпрацювати під час процедури його ідентифікації.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Частиною четвертою статті 30 вказаного Закону визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Аналогічні положення викладені в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 № 141.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені статтею 289 Кодексу адміністративного судочинства України.
За правилами частин одинадцятої-тринадцятої статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою спільним Наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, Служби безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (далі - Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.
Згідно пункту 2.7 Інструкції у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).
У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України).
На підтвердження вжиття заходів щодо одержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, позивачем на розгляд суду надано копії скерованих Чопським прикордонним загоном Західного регіонального управління ДПС України на адресу Почесного консула Народної Республіки Бангладеш в Україні листа №27/1151 від 12.09.2017 та запитів №27/1793 від 27.11.2017 та №81/224 від 27.02.2018, однак відповіді від цієї дипломатичної установи не надходили. Водночас в матеріалах справи відсутні докази їх надсилання.
Слід зазначити, що ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2018 року витребувано від позивача докази надсилання Чопським прикордонним загоном Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України листа №27/1151 від 12.09.2017 та запитів №27/1793 від 27.11.2017, №81/224 від 27.02.2018 на адресу почесного консула Народної Республіки Бангладеш в Україні. Проте доказів на підтвердження фактів надсилання зазначених листа та запитів позивачем не надано.
Крім того в матеріалах справи відсутні докази направлення через Департамент консульської служби МЗС України повторних запитів до компетентних органів країни походження відповідача щодо його ідентифікації.
Суд першої інстанції не звернув належної уваги на вказані обставини, не дав їм відповідної правової оцінки, а тому дійшов помилкового висновку про наявність визначених п. 13 ст.289 КАС України умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства та забезпечити примусове видворення, які в розумінні п.11 ст.289 КАС України є підставою для продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Відповідно до частини 2 ст. 6, частин 1, 2 ст.7 КАС України суд при вирішенні справи застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.
Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.
Зокрема частиною 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: «f») законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Аналізуючи наведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія дійшла висновку про відсутність правових підстав для продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , оскільки очевидні ознаки неналежного вжиття дій або заходів для ідентифікації іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення виконання рішення про примусове видворення.

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Суд першої інстанції не виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин не вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення, яке підлягає скасуванню.

Керуючись статтями 242, 289, 271, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_1 - адвоката Слупко Олени Миколаївни задовольнити, а рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 06 березня 2018 року у справі №158/548/18 скасувати.
В задоволенні адміністративного позову Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України- відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя І. В. Глушко
судді В. Я. Макарик
Н. М. Судова-Хомюк