Справа № 815/5283/17
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2018-03-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/5283/17

Категорія: 3.4 Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г. П.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді доповідача Кравця О.О.
судді Домусчі С. Д.
судді за участю секретаря Коваля М.П. Сторчака О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 01.12.2017р., ухвалену о 12.12 год. суддею Самойлюк Г.П. по справі №815/5283/17 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:
I. ПРОЦЕДУРА :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної міграційної служби України та просив суд визнати неправомірним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 183 від 27.09.2017р. про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області у відповідності з процедурою, передбаченою ст.8 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 01.12.2017 р. у задоволенні адміністративного позову було відмовлено повністю.

II. ДОВОДИ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись зі вказаною постановою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального права , та просив її скасувати та прийняти нову, якою задовольнити адміністративного позову у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у позивача умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Однак, такі висновки є необґрунтованими та не відповідають обставинам справи. Зокрема, у позивача наявні підстави для визнання його особою, яка потребую додаткового захисту.

Також апелянт звернув увагу на той факт, що суд порушив п.4 ч.1 ст.7 КАС України принципу офіційного з`ясування всіх обставин , рішення по справі було прийнято без дослідження інформації по країні походження , порушення п. 13 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про біженців та осіб, що потребують додаткового або тимчасового захисту», а також ст.. 1,33 Конвенції про статус біженців 1951 року, ст..3 Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу , в якій вважає , що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що у позивача відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, які визначені п.1 ч.1 ст.1 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту. Також відповідач зазначає, що підтверджено відсутність умов, передбачених п.13 ч.1 ст.1 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, які можуть бути розглянуті в контексті надання позивачу додаткового захисту через недоведеність фактів побоювання застосування до нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання. Так, під час розгляду заяви позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби встановив, що заявлена позивачем інформація носить загальний характер і не містить відомостей про події переслідувань та утисків у країні походження його особисто або членів його сім`ї за політичною, релігійною чи іншими ознаками. Аналіз особової справи заявника вказує на те, що позивач виїхав з країни громадянського походження за власним бажанням. Відповідач звертає увагу, що позивачу раніше було відмовлено рішенням ДМС України № 88-14 від 12.03.2014р. у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, та зазначені умови не змінилися. При цьому з 12.03.2014р. до моменту чергового звернення позивач перебував на Україні нелегально, чим порушував норми чинного законодавства України.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. ст.124 -127 КАС України.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, осіб, які приймають участь у справі, вивчивши матеріали справи, законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги вважає,що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав:

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 прибув в Україну в 2012 році, а вперше за наданням міжнародного захисту звернувся до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області 08.01.2013р. За результатами розгляду особової справи позивачу відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо надані статусу біженця (рішення Державної міграційної служби України №88-14 від 12.03.2014 р.) (т.1 а.с. 153).

18.09.2017 р. ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області з заявою про надання захисту в Україні (т.1 а.с. 44-48).

ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в Афганістані, район Каргаі, провінція Лагман; має середню освіту (12 класів); за віросповіданням мусульманин, суніт; за національністю пуштун; рідна мова пушту, володіє російською та англійською мовою, дарі, українською мовою на початковому рівні; неодружений, що вбачається з анкети особи, яка звернулась із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Позивач вибув з країни громадянської належності у 2012 р. літаком, авіарейс Арена м. Кабул (Афганістан) Дубай (ОАЕ) (транзит) до Російської Федерації. З Російської Федерації прямував до України нелегально (т.1 а.с. 53-57).

В анкеті особи, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що була власноручно заповнена позивачем та зареєстрована 18.09.2017 р. (справа № 2017OD0145, реєстраційний номер заяви 147), причиною виїзду з країни постійного проживання зі слів позивача вказано, що він зазнавав переслідувань з боку талібів в зв`язку з його співпрацею з іноземцями (працював перекладачем).

Під час співбесіди позивач не надав жодних конкретних фактів або документальних доказів, які б підтверджували пряму загрозу життю, безпеці або свободі у разі повернення до регіону постійного проживання на Батьківщині (Афганістан, м. Кабул).

Крім того, позивач повідомив, що наразі не може повернутися до Афганістану через проведення військових дій на території країни (т.1 а.с. 56, 100).

При цьому позивач повідомив під час співбесіди 20.09.2017р., що регулярно спілкується з рідними які проживають в різних регіонах Афганістану, а саме в м. Кабул, м. Джелалабад та провінції Лагман (т.1 а.с. 54).

Щодо причин виїзду позивач повідомив, що виїхав з країни громадянської належності через побоювання переслідування з боку представників угрупування Талібан в зв`язку з його роботою перекладачем та в зв`язку з зазначеними обставинами має побоювання повертатися до Афганістану (т.1 а.с.56).

Зокрема, позивач стверджував, що працював в приватній фірмі брата King Rose (м.Кабул, Афганістан), в зв`язку з чим отримував погрози від представників угруповування Талібану (арк. 4 анкети від 20.09.2017р.; арк. 7 протоколу співбесіди від 27.09.2017р).

Також було встановлено, що позивач працював у фірмі King Rose у період з 2003р. до 2006 р., а припинивши діяльність у вказаній фірмі переїздив до іншого міста в Афганістані, але при цьому у період з 2006р. до 2012р. продовжував мешкати в країні громадянського походження.

Під час анкетування від 20.09.2017р. (т.1 а.с. 56) позивач зазначив, що листи з погрозами від талібів йому надходили 2 рази, однак під час співбесіди від 27.09.2017р. зазначив, що такі листи надходили тричі (т.1 а.с. 97).

Зі слів позивача, вищевказані листи з погрозами надходили на його адресу приблизно в серпні-вересні 2011 року (т.1 а.с. 56), однак під час співбесіди від 27.09.2017р. вказав, що отримував їх в 2005 - 2006 рр. (т.1 а.с. 97).

Крім того, позивач надав інформацію лише стосовно погроз, які двічі надходили особисто та тричі у вигляді листів, стверджуючи, що інших не було (т.1 а.а. 97). Однак, в ході співбесіди від 05.02.2013р. (т.1 а.с. 184) при першому зверненні він зазначав, що отримував погрози багато разів по телефону та тричі особисто.

За твердженнями позивача, таліби погрожували йому через місце його роботи (а.с. 56, 93). Однак, під час співбесіди від 27.09.2017р. (т.1 а.с. 93) він вказав, що не працював в вищевказаній фірмі з 2006 р., а також що фірма припинила своє існування з 2006р.

Також ,під час співбесіди від 27.09.2017 р. позивач повідомив, що його брат, який також працював у фірмі King Rose, на теперішній час мешкає в Афганістані разом зі своєї родиною (батьками, дружиною та трьома дітьми) та працює в поліції (а.с. 94). Тобто останній веде звичний для нього спосіб життя та жодних погроз з цього приводу не зазнає.

27.09.2017 р. на підставі проведених інтерв`ю та анкетування із ОСОБА_1 Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного Управління Державної міграційної служби в Одеській області складено висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. В обґрунтування висновку відповідачем зазначено, що вперше позивач звернувся до територіального органу ДМС 08.01.2013р. із заявою про надання захисту в Україні, за результатами розгляду якої ДМС було прийнято рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту № 88-14 від 12.03.2014р. Відтак, шукач захисту з вказаного періоду до чергового звернення від 18.09.2017р. перебував на території України нелегально, порушуючи норми чинного законодавства. За наслідками аналізу матеріалів особової справи заявника встановлено, що історія його переслідування є необґрунтованою та не може бути розглянута у контексті міжнародного захисту, пояснення шукача притулку містять суттєві відмінності та елементи зловживання процедурою (т.1 а.с.110-121).

27.09.2017 р. Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області було видано наказ №183 Про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яким відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту гр. Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , особова справа № 2017OD0145 (т.1 а.с.122).

Про відмову позивач дізнався 05.09.2017р., отримавши повідомлення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видане Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного Управління Державної міграційної служби в Одеській області №5/1-286 від 27.09.2017 р. (т.1 а.с. 124-128).

V. НАЦІОНАЛЬНЕ ЗАКОНОДАВСТВО ТА СУДОВА ПРАКТИКА :

Згідно вимог ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно ст.26 Конституції України,іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом.

Згідно ст. 32 Конституції України ,ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Згідно рішення Конституційного Суду України № 2-рп/2012 від 20.01.2012 р., яким надано офіційне тлумачення положення частини другої статті 32 Конституції України , неможливо визначити абсолютно всі види поведінки фізичної особи у сферах особистого та сімейного життя, оскільки особисті та сімейні права є частиною природних прав людини, які не є вичерпними‚ і реалізуються в різноманітних і динамічних відносинах майнового та немайнового характеру, стосунках, явищах, подіях тощо. Право на приватне та сімейне життя є засадничою цінністю, необхідною для повного розквіту людини в демократичному суспільстві, та розглядається як право фізичної особи на автономне буття незалежно від держави, органів місцевого самоврядування, юридичних і фізичних осіб.

Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.3 КАС України ( в ред.,діючої з 15.12.2017 року) порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору. Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи. Закон, який встановлює нові обов`язки, скасовує чи звужує права, належні учасникам судового процесу, чи обмежує їх використання, не має зворотної дії в часі.

Згідно ч.3 ст.6 КАС України ,звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно ст.7 КАС України ,суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України. У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України. Якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії. У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України. . Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору України. У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Відповідно до ч.1-5 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно ч.1-2 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно п.2 ч.1 ст.315 КАС України ,за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення;

Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Згідно п.13 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.

Згідно з ч.5 ст.10 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", За результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Згідно ч. 5 ст.242 КАС України ,при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Начало формы

Конец формы

Згідно із правовою позицією Верховного Суду ,зазначеної у постанові від 14.03.2018 року по справі № 813/901/16 , відповідно до принципу розподілу влади суд під час вирішення справи щодо оскарження відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не повноважний визнавати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та за наявності достатніх підстав зобов`язати відповідача визнати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а у разі їх відсутності зобов`язати повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Конституційне та законодавче регулювання права на невтручання в особисте та сімейне життя узгоджується із міжнародно-правовими актами та практикою ЄСПЛ.

VI. МІЖНАРОДНІ СТАНДАРТИ ТА ПРАКТИКА ЄСПЛ :

Згідно з положеннями Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: расової належності, релігії, національності (громадянства), належності до певної соціальної групи, політичних поглядів; неможливість або небажання особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного комісаріату ООН у справах біженців особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Пунктами 66 та 195 Керівництва передбачено, що для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення достатньо обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками. У кожному окремому випадку усі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, а потім особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити усі доводи та достовірність тверджень заявника.

Згідно з п.п. 99-100 глави 2 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН, під відмовою в захисті країни громадянської належності необхідно розуміти, що особі відмовлено в послугах (тобто відмова видати національний паспорт, або і продовжити термін дії, або відмова в дозволі повернутися на свою територію).

Вказані факти можуть розглядатися як відмова в захисті країни громадянської належності. Термін не бажає відноситься до тих біженців, які відмовляються прийняти захист уряду країни своєї громадянської належності. Його значення розкривається фразою внаслідок таких побоювань. Коли особа бажає скористатись захистом своєї країни, таке бажання, як правило, неспівставне з твердженням, що вона перебуває за межами своєї країни в силу цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань. В будь-якому випадку, якщо приймається захист з боку своєї країни і немає ніяких підстав для відмови з причини цілком обґрунтованих побоювань від цього захисту, така особа не потребує міжнародного захисту і не є біженцем.

Згідно з положенням статті 40 Директиви Європейського парламенту та Ради ЄС «Про загальні процедури надання і втрати міжнародного захисту» від 26 червня 2013 року № 2013/32/1:11, з метою прийняття рішення щодо прийнятності розгляду повторної заяви про надання міжнародного захисту, таку заяву має бути попередньо вивчено на предмет нових відомостей, що виникли або були подані заявником. Якщо після попереднього вивчення відповідних фактів, заявником будуть надані нові відомості, які значно підвищують ймовірність того, що він може кваліфікуватись як біженець відповідно до Директиви 2011/95/ЄС, заява розглядається по суті. Водночас, якщо заявник подає повторну заяву без надання нових доказів або аргументів, невідповідно було б вимагати від держав-членів ЄС проведення нової процедури в повному обсязі. В таких випадках держави-члени повинні мати право відхилити заяву як неприйнятну для розгляду відповідно до принципу неприпустимості повторного розгляду.

Директива Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту» від 29.04.2004 № 8043/04 містить наступні фактори, які повинні досліджуватись з наведеного вище питання: реальна спроба обґрунтувати заяву; надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів; зрозумілість, правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше; встановлено, що заявник заслуговує на довіру.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Статтею 2 Протоколу N 4, якою у відповідній частині передбачено наступне:

"1. Кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання.

3. На здійснення цих прав не встановлюються жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, для забезпечення громадського порядку, запобігання злочинам, для охорони здоров`я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб.

4. Права, викладені в пункті 1, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдовуються суспільними інтересами в демократичному суспільстві".

Стаття 2 § 2 Протоколу № 4 гарантує кожному право залишати будь-яку країну, щоб переїхати до будь-якої іншої країни на власний вибір, куди його можуть пустити. (див. цитоване рішення Peltonen, стор. 43, і цитовані рішення Baumann, §§ 62-63, Napijalo, §§ 69-73, і Nalbantski, § 61). Тож слід встановити, чи таке порушення було «передбачене законом», переслідувало одну чи кілька законних цілей, визначених статтею 2 § 3 Протоколу № 4, і чи воно було «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення цієї або цих цілей.

(див.п.30 рішення у справі «STAMOSE ПРОТИ БОЛГАРІЇ» (Заява № 29713/05)від 27 листопада 2012 року, яке набуло статусу остаточного 27.02.2013 р.)

В рішенні ЄСПЛ від 2 листопада 2006 р. у справі «Волохи проти України» зазначено, що втручання( арешт кореспонденції заявників) не може розглядатися як таке, що було здійснене "згідно із законом", оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у сфері, про яку йдеться, та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля при застосуванні таких заходів спостереження.

« Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети цього заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».

В рішенні ЄСПЛ від 26.10.2000 р. у справі «Гасан і Чауш проти Болгарії» вказується, що відповідне законодавство не передбачало чітких критеріїв щодо реєстрації керівництва конфесій, що змінилося, а також не передбачало ніяких процедурних гарантій захисту від свавільного використання дискреційних повноважень…».

«… у зв`язку з цим національне законодавство має передбачати правовий засіб захисту від свавільного втручання органів державної влади у права, гарантовані Конвенцією. У питаннях, які заторкують основні права, дане законодавство суперечило б верховенству права одному з передбачених Конвенцією основних принципів демократичного суспільства, якщо під правом діяти на власний розсуд, наданим органові виконавчої влади, мається на увазі необмежена влада. Тому межі наданих компетентним органам дискреційних повноважень мають бути абсолютно чітко визначені в законодавстві.»

Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства» від 28 червня 2011 року (заява № 8319/07 та №11449/07) суд дійшов до висновку ,що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур ,нелюдського поводження або такого,що принижує гідність,поводження чи покарання(п.п.217-241).

VII. ІНФОРМАЦІЯ ЩОДО СОЦІАЛЬНО-ПОЛІТИЧНОЇ СІТУАЦІЇ У КРАЇНІ ПОХОДЖЕННЯ:

У 2016 році у Афганістані були відсутні будь-які відкриті збройні конфлікти (у тому числі ,доступною за посиланням : http://www.refworld.org.ru/cgi-bin/texis/vtx/rwmain?page=type&docid=573abb194&skip=0&type=COUNTRYREP&querysi=%D0%90%D1%84%D0%B3%D0%B0%D0%BD%D0%B8%D1%81%D1%82%D0%B0%D0%BD&searchin=title&sort=date), хоч Рух «Талібан» і іноземні бойовики систематично здійснюють жорстокі злочини проти цивільного населення і дітей, , незважаючи на зусилля уряду,спрямовані на досягнення миру і примирення.

Однак , за даними доповіді Управління Верховного комісара ООН з прав людини, Афганістан від 15 лютого 2018 року, яка доступна за наступною адресою: http://www.refworld.org.ru/cgi-bin/texis/vtx/rwmain?page=printdoc&docid=5a8ac5a34:

« Більш 10 000 мирних жителів загинули або отримали поранення в 2017 році, як то кажуть в останньому щорічній доповіді ООН, який документує наслідки збройного конфлікту в Афганістані для мирного населення.

У Щорічній доповіді 2017 року, опублікованому сьогодні Місією Організації Об`єднаних Націй зі сприяння Афганістану (МООНСА) і Управлінням ООН з прав людини, задокументовано 10 453 постраждалих серед мирного населення - 3 438 убитих і 7 015 поранених. Хоча дані цифри свідчать про зменшення числа постраждалих на 9% в порівнянні з 2016 роком, доповідь підкреслює високе число постраждалих унаслідок нападів терористів-смертників і інших нападів з використанням саморобних вибухових пристроїв (СВУ).

Другою головною причиною жертв серед мирного населення в 2017 році стали наземні бойові дії між антиурядовими елементами і проурядовими силами, хоча спостерігалося зменшення числа на 19% в порівнянні з рекордним рівнем в 2016 році.

За даними доповіді, відповідальність за майже дві третини всіх постраждалих (65%) покладається на антиурядові елементи: 42% - на Талібан, 10% - на Даіши / Ісламська Держава в провінції Хорасан (Вилаят Хорасан) і 13% - на невстановлені та інші антиурядові елементи.

На проурядові сили покладається відповідальність за п`яту частину жертв серед мирного населення: 16% - на афганські сили безпеки, 2% - на міжнародні військові сили, 1% - на проурядові озброєні групи і невстановлені проурядові силам. Вироблений невстановленими силами перехресний вогонь під час наземних бойових дій між антиурядовими елементами і проурядовими силами привів до 11% жертв серед мирних жителів.

Жінки і діти, як і раніше в значній мірі піддаються насильству, пов`язаному з конфліктом. МООНСА задокументувала, що в 2017 році 359 жінок були вбиті, що на 5% більше, і 865 були поранені. Число жертв серед дітей - 861 убитий і 2 318 поранених - зменшилася на 10% в порівнянні з 2016 роком.

Напади, в яких антиурядові елементи навмисно робили своєю мішенню мирних жителів, стали причиною 27% жертв від загального числа постраждалих серед мирного населення, зареєстрованих в Афганістані в 2017 році, і головним чином, представляли собою нападу терористів-смертників і комплексні нападу, спрямовані на мирних жителів і на цивільні об`єкти…»

VIII. ОЦІНКА СУДУ:

Апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції щодо наявності підстав для відмови у задоволенні позову у частині щодо визнання позивача біженцем, так як достовірними, достатніми,допустимими та належними доказами не доведено наявність на момент виїзду з Афганістану обґрунтованих побоювань позивача стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань , в тому числі том, що брат позивача , який також працював у фірмі King Rose, на теперішній час мешкає в Афганістані разом зі своєї родиною (батьками, дружиною та трьома дітьми) , працює в поліції , веде звичний для нього спосіб життя та жодних погроз з цього приводу не зазнає розбіжності , які містяться між інформацією наданою раніше, у документах та під час інтерв`ю разом із загальною поверхнево наданою інформацією вказують лише на неправдоподібність тверджень позивача, у зв`язку з чим в`їзд позивача на територію України в такому випадку не може бути розглянутий з позиції існування підстав для надання позивачу статусу біженця.

Але, враховуючи практику ЄСПЛ , доповідь Управління Верховного комісара ООН з прав людини, Афганістан від 15 лютого 2018 року, доходить до висновку щодо наявності підстав для часткового задоволення позову у контексті надання заявнику додаткового захисту в Україні через доведеність існування на цей час та на момент розгляду справи судом 1-ої інстанції фактів серйозної і не вибіркової загрози життю, безпеці в країні походження ,через побоювання загальнопоширеного насильства в ситуації систематичного порушення прав людини і не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань, а позивач потребує додаткового захисту в Україні згідно мінімальних стандартів для кваліфікації згідно Директиви Ради Європейського Союзу Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року),та за критеріями, визначеними пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту , а висновок суду 1-ої інстанції з цього питання вважає помилковим .

Право особи на свободу пересування і свободу вибору місця проживання у цьому контексті було порушено , так як втручання здійснювалося не «згідно із законом», та не було «необхідним у демократичному суспільстві» ,у тому розумінні , що воно було непропорційним цілям, які мали бути досягнуті в інтересах національної або громадської безпеки, для забезпечення громадського порядку, та не виправдовується суспільними інтересами в демократичному суспільстві.

Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права.

Таким чином, суд апеляційної інстанції доходить до висновку про неповне з`ясування судом 1-ої інстанції обставин, що мають значення для справи , неправильне застосування судом 1-ої інстанції норм матеріального права , що призвело до неправильного вирішення справи та наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги , скасування постанови суду 1-ої інстанції та ухвалення нової про часткове задоволення позову

Керуючись ст.8,19,22 Конституції України, Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року, ст. 6,8 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3,6,7,242,308,309,310,п.2 ч.1 ст.315, 317,321,322 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково , а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 01.12.2017р. скасувати .

Ухвалити по справі нову постанову :

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 183 від 27.09.2017р. у частині відмови в оформленні документів для вирішення питання про визнання особою, яка потребує додаткового захисту

Зобов`язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 у частині визнання його особою, яка потребує додаткового захисту.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття ,та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення виготовлено та підписане 30.03.2018 року.

Суддя-доповідач Кравець О.О.
Судді Домусчі С.Д. Коваль М.П.