Справа № 158/549/18
Суддя: Гінда Оксана Миколаївна
Дата ухвалення: 2018-04-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2018 рокуЛьвів№ 876/2462/18

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача: Гінди О.М.
суддів: Багрія В.М., Рибачука А.І.,
за участю секретаря судових засідань Чопко Ю.Т.
представника позивача Романюк М.Г.
розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу адвоката Слупко Олени Миколаївни в інтересах громадянина Індії ОСОБА_1 на рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 06 березня 2018 (головуючий суддя: Корецька В.В., місце ухвалення м. Ківерці) у справі за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до громадянина Індії ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця,-

встановив:

військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України звернулася до суду з позовом до громадянина Індії ОСОБА_1 , в якому просила продовжити строк затримання на шість місяців, а саме до 11.09.2018, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі України.
Позовні вимоги обґрунтовує тим, що ухвалою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 15.09.2017 затримано громадянина Індії ОСОБА_1 та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України на строк до шести місяців. Постановою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 15.09.2017 примусово видворено за межі території України громадянина Індії ОСОБА_1 . Позивачем неодноразово на адресу надзвичайного та повноважного посла Індії в Україні направлялись запити щодо встановлення особи затриманого, однак на даний час відповіді отримано не було, що унеможливлює підготовку документів позивачем про забезпечення видворення відповідача за межі території України на виконання рішення суду. Також, відповідач категорично відмовлявся заповнювати формалізовану анкету для ідентифікації, що перешкоджає позивачу отримати інформацію щодо країни походження відповідача.
Рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 06.03.2018 адміністративний позов задоволено.
Із цим рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що під час розгляду справи судом першої інстанції неповно досліджені докази та встановлені обставини справи, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, апелянт посилається на те, що долучені копії листів до повноважного та надзвичайного посла Індії в Україні не є достовірними доказами, оскільки відсутні дані, які підтверджується факти відправлення зазначених листів. Також, вказує, що висновки про відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації, суд дійшов з порушенням вимог ст. 73 КАС України, оскільки заява відповідача не містить твердження про відмову від заповнення анкети.
Представник позивача у судовому засіданні апеляційну скаргу не визнав, пояснення надав аналогічні викладеним в позовні заяві. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.
Апелянт у судове засідання не прибув, хоча належним чином повідомлений про місце, час, дату розгляду справи. Відповідно до ст. 313 КАС України, неявка апелянта не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких мотивів.
Судом першої інстанції встановлено, що постановою та ухвалою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 15.09.2017 постановлено примусово видворити за межі України громадянина Індії ОСОБА_1 , затримано та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України.
Відповідача 21.09.2017 поміщено до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України, за адресою: АДРЕСА_1 .
Судом першої інстанції, також встановлено, що відповідача не має документа, який надає йому право на виїзд з України, позивач на виконання рішення суду про примусове видворення іноземця за межі України неодноразово звертався до надзвичайного та повноваженого посла Індії в Україні із листом, у якому просив надати йому допомогу в посвідченні даної особи та поверненні її на батьківщину, однак на даний час відповіді отримано не було, що унеможливлює підготовку документів позивачем про забезпечення видворення відповідача за межі території України на виконання рішення суду.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що позов слід задовольнити, оскільки не одержано інформації громадянської належності або країни походження Хардіп Сінг, необхідних для ідентифікації його особи, останній відмовляється співпрацювати під час процедури його ідентифікації, тому з метою надання можливості забезпечити примусове видворення відповідача та виконання судового рішення, продовжено строк затримання громадянина Хардіп Сінг, строком на шість місяців, а саме до 11.09.2018.
З цими висновками суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції не погоджується з, таких мотивів.
Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Аналогічні положення викладені в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 № 141.
Відповідно до ч. 11 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно ч. 12 ст. 289 КАС України про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Частиною 13 ст. 289 КАС України передбачено, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
З системного аналізу вказаних норм вбачається, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити, одночасну наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження.
Згідно матеріалів справи, позивач звертався з запитами від 12.09.2017 № 27/1150, від 05.02.2018 № 81/125 до надзвичайного та повноважного посла Індії в Україні про підтвердження належності Хардіп Сінг до громадянства вказаної держави та надання документів для повернення його до країни громадянської належності (а. с. 11-12). Проте, жодної відповіді від цієї дипломатичної установи до позивача не надходили.
Однак, слід вказати, що докази, які підтверджують факт надіслання вказаних запитів, в матеріалах справи відсутні, не подані вони і позивачем.
Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (далі - Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.
Так, п. 2.7 Інструкції № 353/271/150 передбачено, що у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).
У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно (абз. 3 п. 2.7 Інструкції).
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що у матеріалах справи відсутні докази направлення через Департамент консульської служби МЗС України повторних запитів до компетентних органів країни походження відповідача щодо ідентифікації Хардіп Сінг, отже, суд першої інстанції залишив поза увагою, що позивач не в повній мірі реалізував свої повноваження щодо ідентифікації іноземця.
Щодо посилань суду першої інстанції, про відсутність співпраці з боку відповідача під час його ідентифікації шляхом відмови заповнювати формалізовану анкету для ідентифікації особи, суд апеляційної інстанції зазначає, що в матеріалах справи відсутні документи, які підписував відповідач про відмову заповнювати вказану анкету, отже, доказів що останній відмовлявся співпрацювати під час процедури ідентифікації відсутні.
Згідно пп. f п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ, практику Європейського Суду з прав людини, застосовують як джерело права.
Відповідно до п. 113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява № 22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п. 1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п. 1 (f).
Отже, суд апеляційної інстанції, зазначає, що відповідачем не було належним чином здійснено процедуру для одержання інформації з країни громадянської належності іноземця чи документів необхідних для ідентифікації особи.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом помилково задоволено позов, оскільки позивачем не дотримано умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця, передбачених ч. 13 ст. 289 КАС України.
З наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції при задоволенні позову допустив невідповідність своїх висновків обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, що відповідно до приписів ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та прийняття постанови про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст. ст. 268, 271, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 329 КАС України, суд

постановив:

апеляційну скаргу адвоката Слупко Олени Миколаївни в інтересах громадянина Індії ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 06 березня 2018 у справі № 158/549/18 скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подання до Верховного суду касаційної скарги.

Суддя-доповідач: О.М. Гінда

Судді: В.М. Багрій

А.І. Рибачук