Справа № 821/114/18
Суддя: Кузьменко Н.А.
Дата ухвалення: 2018-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2018 р.м. ХерсонСправа № 821/114/18

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Кузьменко Н.А.,

при секретарі - Рябчич А.М.,

за участю:

позивача ОСОБА_1

представника відповідача - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Херсонській області, Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу «Про звільнення ОСОБА_1В.» №3037-о від 20.12.2017 р., поновлення на роботі, стягнення оплати за час вимушеного прогулу, -

встановив:

18 січня 2018 року до Херсонського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1В.) до Державної фіскальної служби України (далі ДФС України), Головного управління ДФС у Херсонській області (далі ГУ ДФС у Херсонській області), Новокаховської обєднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Херсонській області (далі Новокаховська ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області) про визнання протиправним та скасування наказу Про звільнення ОСОБА_1В. №3037-о від 20.12.2017 р., поновлення на роботі, стягнення оплати за час вимушеного прогулу, а саме:

- визнати протиправним та скасувати наказ №3037-о від 20.12.2017 року «Про звільнення ОСОБА_1В.»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області;

- зобовязати Державну фіскальну службу України та Головне управління ДФС у Херсонській області профінансувати, а Новокаховську ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період часу з 20.12.2017 по 18.01.2018 року у загальній сумі 12547,08 грн, якщо дата поновлення буде іншою то відповідно розрахунок повинен бути змінений;

- зобовязати ДФС України у місячний строк з дня набрання рішенням законної сили надати до суду звіт про його виконання в частині поновлення на роботі та сплати заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 19 січня 2018 року адміністративний позов залишено без руху та надано строк для усунення недоліків. 29 січня 2018 року позивач недоліки позовної заяви усунув.

Ухвалою суду від 02 лютого 2018 року справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

15 лютого 2018 року ухвалено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін та призначено судове засідання в справі.

Обґрунтовуючи свою правову позицію позивач зазначає, що з 30 липня 2015 року по 20 грудня 2017 року він займав посаду заступника начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонської області. Наказом №3037-о від 20 грудня 2017 року на підставі листа ГУ ДФС у Херсонській області №5798/8/21-22-04-37 від 29.11.2017 року позивача було звільнено з займаної посади. Позивач вважає, що його не законно звільнено з посади, оскільки він погодився на пропозицію від 19 травня 2017 року продовжити роботу на посаді першого заступника начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, яка була вакантною станом на 20 грудня 2017 року. В подальшому, 19 вересня 2017 року ГУ ДФС у Херсонській області з посиланням на постанови Вищого адміністративного суду України від 08 червня 2017 року по справах К/800/22346/16, К/800/22710/16, К/800/23100/16 почало надавати інші пропозиції щодо подальшого проходження служби, з якими позивач не погодився, оскільки на момент їх надання посада першого заступника начальника була вільною, а надані пропозиції істотно змінювали умови праці. Позивач зазначає, що він має переважне право залишення на роботі, однак це право було проігноровано відповідачами. З посиланням на норми КЗпП України, Закону України «Про оплату праці» обґрунтовує правомірність своїх вимог. З наведеного позивач робить висновок про наявність правових підстав для постановлення судового рішення про визнання протиправним та скасування наказу Про звільнення ОСОБА_1В. №3037-о від 20.12.2017 р., поновлення на роботі, стягнення оплати за час вимушеного прогулу.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

21 лютого 2018 року від Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області надійшов відзив на адміністративний позов, в якому відповідач позицію ОСОБА_1 не визнає з таких підстав. Новокаховська ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області не є субєктом призначення у розумінні Закону України «Про державну службу», до повноважень якого входить прийняття рішень з кадрових питань відносно заступника начальника Новокаховської ОДПІ ОСОБА_1 Всі кадрові та фінансові рішення щодо позивача приймались ГУ ДФС у Херсонській області. Оскільки наказ від 20.12.2017 року №3037-о «Про звільнення ОСОБА_1В.», який є предметом оскарження, відповідачем не приймався, то й підстави застосування саме до Новокаховської ОДПІ відповідальності у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні. Наказ про надання заступнику начальника Новокаховської ОДПІ ОСОБА_1 додаткової відпустки у звязку з навчанням до відповідача не надходив. Відповідно до табелю обліку робочого часу Новокаховської ОДПІ за грудень місяць 2017 року за період з 04 грудня 2017 року по 20 грудня 2017 року зафіксовано саме робочі години заступника начальника Новокаховської ОДПІ ОСОБА_1, які позначені «Р». З посиланням на норми КЗпП України, Закону України «Про державну службу», Порядку обчислення середньої заробітної плати (затверджений постановою КМУ №100 від 08.02.1995 року - далі Порядок №100) обґрунтовує помилковість позиції позивача. Все це, на думку представника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, є підставами для повної відмови в задоволенні позовних вимог.

Представник Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області в судовому засіданні проти задоволення позовних заперечувала з підстав викладених у відзиві на адміністративний позов.

21 лютого 2018 року від ГУ ДФС у Херсонській області надійшов відзив на адміністративний позов, в якому проти позову заперечує з таких підстав. Наказом ДФС України від 17.02.2017 №100 «Про внесення змін до наказу ДФС від 25.12.2015 №996» затверджено чисельність податкових органів Херсонської області, а саме: ГУ ДФС у Херсонській області: 530 шт.од.; Генічеська ОДПІ 35 шт.од.; Новокаховська ОДПІ 71 шт.од.; Херсонська ОДПІ - 89 шт.од. Наказом ДФС України від 30 липня 2015 року №2320-о «Про призначення ОСОБА_1В.» ОСОБА_1 призначено в порядку переведення на посаду заступника начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області. 24 лютого 2017 року начальником ГУ ДФС у Херсонській області затверджено перелік змін №1 до організаційної структури Новокаховської ОДПІ, згідно яких кількість штатних одиниць складає 71, в тому числі на керівних посадах 7 одиниць скорочена посада заступника. Наказом ДФС України від 20.12.2017 року №3037-о позивача звільнено з посади заступника начальника Новокаховської ОДПІ з 20 грудня 2017 року за п.1 ст.40 КЗпП України, в звязку з реорганізацією та скороченням штатної чисельності. Позивачу запропоновано наявні вакантні посади, але останній від них відмовився, погодившись лише на посаду першого заступника начальника Новокаховської ОДПІ. Однак перешкодою в призначенні позивача на обрану ним посаду стала та обставина, що 08 червня 2017 року Вищий адміністративний суд України розглянув адміністративну справу №821/334/16 за позовом ОСОБА_3 до ДФС України, ГУ ДФС у Херсонській області, Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області та постановив поновити ОСОБА_3 на посаді першого заступника начальника Новокаховської ОДПІ, 28 липня 2017 року Херсонським окружним адміністративним судом видано виконавчий лист в справі №821/334/16. Враховуючи дану постанову, позивачу було знову повідомлено про зміни істотних умов державної служби та запропоновано інші вакантні посади у ГУ ДФС у Херсонській області та Новокаховській ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, але від усіх запропонованих посад ОСОБА_1 відмовився. З посиланням на норми КЗпП України, Закону України «Про державну службу» обґрунтовує помилковість позиції позивача. Все це, на думку представника ГУ ДФС у Херсонській області, є підставами для повної відмови в задоволенні позовних вимог.

Представник ГУ ДФС у Херсонській області в судовому засіданні проти задоволення позовних заперечувала з підстав викладених в відзиві на адміністративний позов.

21 лютого 2018 року від ДФС України надійшов відзив на адміністративний позов, в якому проти позову заперечує з таких підстав. Позивачу була запропонована посада першого заступника начальника Новокаховської ОДПІ, на що останній погодився. В подальшому судовим рішенням на даній посаді поновлено ОСОБА_3 Враховуючи дану постанову, позивачу було знову повідомлено про зміни істотних умов державної служби та запропоновано інші вакантні посади у ГУ ДФС у Херсонській області та Новокаховській ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, але від усіх запропонованих посад ОСОБА_1 відмовився. З посиланням на норми КЗпП України, Закону України «Про державну службу» обґрунтовує помилковість позиції позивача. Все це, на думку представника ДФС України, є підставами для повної відмови в задоволенні позовних вимог.

Представник ДФС України в судовому засіданні проти задоволення позовних заперечувала з підстав викладених в відзиві на адміністративний позов.

Розглянувши надані сторонами документи, заслухавши представників сторін, зясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено.

Позивач - ОСОБА_1 в період з 30 липня 2015 року по 20 грудня 2017 року займав посаду заступника начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області.

Наказом Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області «Про внесення змін до наказу Новокаховської ОДПІ від 03.02.2017 «Про введення в дію Організаційної структури Новокаховської обєднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області на 2017 рік» №18 від 21 березня 2017 року, з метою забезпечення виконання вимог наказу ДФС України від 17.02.2017 №100 «Про внесення змін до наказу ФС від 25.12.2015 №996» введено в дію затверджений 24 лютого 2017 року начальником ГУ ДФС у Херсонській області Перелік змін №1 до організаційної структури Новокаховської ОДПІ.

Згідно затвердженого Переліку змін №1 зі структури Новокаховської ОДПІ виводиться посада заступника начальника, а штатна чисельність керівництва становить 7 штатних одиниць замість попередніх 8 штатних одиниць.

Таким чином, посада, яку обіймав ОСОБА_1 була виведена з організаційної структури Новокаховської ОДПІ.

Наказом ГУ ДФС у Херсонській області «Про повідомлення щодо зміни істотних умов державної служби» №85 від 06.04.2017 року, з метою забезпечення дотримання прав працівників територіальних органів ДФС, посади яких належать до номенклатури Голови ДФС, відповідно до наказів ДФС від 17.02.2017 №100 «Про внесення змін до наказу ФС від 25.12.2015 №996», від 06.02.2017 №183-о «Про уповноваження керівників територіальних органів ДФС», згідно з … Переліком змін до Штатного розпису на 2017 рік Новокаховської ОДПІ наказано ОСОБА_4, начальнику відділу по роботі з персоналом ГУ ДФС у Херсонській області повідомити у письмовій формі про зміни істотних умов державної служби … ОСОБА_1 заступника начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області.

На підставі наказу ГУ ДФС у Херсонській області «Про повідомлення щодо зміни істотних умов державної служби» №85 від 06.04.2017 року позивачу повідомленням про зміни істотних умов державної служби запропоновано продовжити роботу на посаді першого заступника начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, на дану пропозицію позивач погодився 19 травня 2017 року.

22 травня 2017 року начальник ГУ ДФС у Херсонській області листом №2403/8/21-22-04-37 на імя в.о. голови ДФС України направив матеріали та клопотав про переведення ОСОБА_1, заступника начальника Новокаховської ОДПІ на рівнозначну посаду першого заступника начальника Новокаховської ОДПІ.

12 червня 2017 року на адресу Новокаховської ОДПІ від ГУ ДФС у Херсонській області було направлено лист ДФС України «Про виклик кандидата» №15064/7/99-99-04-02-02-17 від 12.06.2017 року для забезпечення проходження опитування із використанням поліграфу, відповідно до поданої заяви кандидата на посаду заступника начальника Новокаховської ОДПІ ОСОБА_1

В той же час, постановою Вищого адміністративного суду України від 08 червня 2017 року в касаційних провадженнях К/800/22346/16, К/800/22710/16, К/800/23100/16, К/800/23437/16 частково задоволено касаційні скарги ОСОБА_3, ДФС України, ГУ ДФС у Херсонській області та Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, увалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2016 року скасовано в частині поновлення ОСОБА_3 в Новокаховській ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області та змінено в цій частині постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 12 травня 2016 року; поновлено ОСОБА_3 на посаді першого заступника начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС Херсонській області.

Тобто, запропонована позивачу 19 травня 2017 року посада першого заступника перестала бути вакантною оскільки 28 липня 2017 року Херсонським окружним адміністративним судом видано виконавчий лист про поновлення на цій посаді ОСОБА_3

Повідомленням про зміни істотних умов державної служби позивача повідомлено про продовження терміну зміни істотних умов державної служби, викладених в повідомленні від 19 травня 2017 року до 17 серпня 2017 року. З повідомленням позивач ознайомився 17 липня 2017 року.

Повідомленням про зміни істотних умов державної служби позивача повідомлено про продовження терміну зміни істотних умов державної служби, викладених в повідомленні від 19 травня 2017 року до 19 вересня 2017 року. З повідомленням позивач ознайомився 14 серпня 2017 року.

19 вересня 2017 року на підставі наказу ГУ ДФС у Херсонській області «Про повідомлення щодо зміни істотних умов державної служби» №85 від 06.04.2017 року, з урахуванням п.3ч.1 ст.43 Закону України від 10 грудня 2015 року «Про державну службу», повідомлень від 19.05.2017, від 17.07.2017, від 14.08.2017. враховуючи постанову Вищого адміністративного суду України по справах /800/22346/16, К/800/22710/16, К/800/23100/16, К/800/23437/16, ОСОБА_1 повідомлено про зміни істотних умов державної служби.

19 вересня 2017 року позивачу запропоновано наступні посади:

- начальник відділу адміністрування податків та зборів з фізичних осіб та єдиного внеску території обслуговування Херсонської ОДПІ управління податків і зборів з фізичних осіб Головного управління ДФС у Херсонській області;

- начальник відділу адміністрування податків та зборів з фізичних осіб та єдиного внеску території обслуговування Новокаховської ОДПІ управління податків і зборів з фізичних осіб Головного управління ДФС у Херсонській області;

- головного державного ревізора-інспектора Каховського відділення Новокаховської ОДПІ Головного управління ДФС у Херсонській області.

Від усіх запропонованих посад позивач відмовився.

08 листопада 2017 року позивачу повторно запропоновано посаду начальника відділу адміністрування податків та зборів з фізичних осіб та єдиного внеску території обслуговування Новокаховської ОДПІ управління податків і зборів з фізичних осіб Головного управління ДФС у Херсонській області, від запропонованої посади позивач відмовився.

08 листопада 2017 року позивачу повторно запропоновано посаду начальника відділу адміністрування податків та зборів з фізичних осіб та єдиного внеску території обслуговування Херсонської ОДПІ управління податків і зборів з фізичних осіб Головного управління ДФС у Херсонській області, від запропонованої посади позивач відмовився.

09 листопада 2017 року позивачу запропоновано посаду заступник начальника начальника Голопристанського відділення Херсонської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, від запропонованої посади позивач відмовився.

29 листопада 2017 року начальник ГУ ДФС у Херсонській області направив на адресу в.о. голови ДФС України лист №5798/8/21-22-04-37, в якому зазначив, що листом від 10.11.2017 року №5552/8/21-04-37 до ДФС України було направлено матеріали щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області. Однак, станом на 20 листопада 2017 року з ДФС України відповідь стосовно звільнення ОСОБА_1 не отримано, тому йому було продовжено термін повідомлення про зміни істотних умов державної служби до 20 грудня 2017 року. В листі зазначено, що станом на 20 листопада 2017 року у ГУ ДФС у Херсонській області відсутні інші вакантні посади номенклатури Голови ДФС, крім заступника начальника начальника Голопристанського відділення Херсонської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, від якої ОСОБА_1 відмовився через віддаленість місця роботи від міста проживання позивача.

В листі від 29 листопада 2017 року керівник ГУ ДФС у Херсонській області клопоче про звільнення 20 грудня 2017 року ОСОБА_1 з посади заступника начальника Новокаховської ОДПІ, відповідно до п.1 ч.1, ч.4 ст. 87 Закону України «Про державну службу», п.1 ст.40 КЗпП України.

Повідомленням від 23 листопада 2017 року позивача повідомлено про продовження терміну зміни істотних умов державної служби до 20 грудня 2017 року.

01 грудня 2017 року наказом ГУ ДФС у Херсонській області «Про оголошення конкурсу» оголошено конкурс на зайняття вакантних посад державної служби категорії «Б» в ГУ ДФС у Херсонській області, згідно з додатком 1.

Додатком 1 до зазначеного наказу є перелік вакантних посад державної служби категорії «Б» на які оголошується конкурс в ГУ ДФС у Херсонській області. Всього в переліку 14 вакантних посад, з яких 8 начальників відділів, 2 заступника начальника відділу, 2 заступника начальника управління начальника відділу, 2 завідувача сектором. Всі посади повязані з роботою в м. Херсоні.

Перелік був розміщений на офіційному сайті ГУ ДФС у Херсонській області разом з умовами проведення конкурсу, доказів звернення позивача до ГУ ДФС у Херсонській області з письмовою заявою про участь у конкурсі із зазначенням основних мотивів для зайняття посади сторони суду не надали.

20 грудня 2017 року наказом ДФС України «Про звільнення ОСОБА_1В.» №3037-о у звязку зі зміною організаційної структури і штатного розпису Новокаховської ОДПІ, відповідно до п.1ч.1, ч.4 ст.87 Закону України «Про державну службу», припинено державну службу та звільнено 20 грудня 2017 року ОСОБА_1 з посади заступника начальника Новокаховської ОДПІ у звязку зі скороченням штатної чисельності, п.1 ст.40 КЗпП України, з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньої місячної заробітної плати.

Відповідно до табелю робочого часу за структурним підрозділом «Керівникик Новокаховської ОДПІ» станом на 20 грудня 2017 року 20 грудня 2017 року ОСОБА_1 був на робочому місці.

Не погоджуючись з позицією відповідачів позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина шоста статті 43 Конституції України, якій кореспондує стаття 51 Кодексу законів про працю України, гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Преамбула до Закону України «Про державну службу» передбачає, що цей ОСОБА_5 визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

ОСОБА_5 регулює відносини, що виникають у зв'язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця (ч.1 ст.3 Закону України «Про державну службу»).

Дія цього Закону поширюється на державних службовців…міністерств та інших центральних органів виконавчої влади;.. інших державних органів (п.2,8 ч.2 ст.3 Закону України «Про державну службу»).

Підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі (п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу»).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього ж Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За правилами частин першої-третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України вбачається, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Відповідачі запропонували позивачу посади актуальні на момент надання пропозицій, з яких позивач обрав посаду першого заступника начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області та в подальшому відмовився від всіх запропонованих йому посад, зосередившись на обраній ним 19 травня 2017 року посаді першого заступника.

Позицію позивача про наявність 14 вакантних посад в ГУ ДФС у Херсонській області, серед яких він для себе вважає прийнятною посаду першого заступника начальника ГУ ДФС у Херсонській області, а також про наявність вакантної посади першого заступника начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області на момент його звільнення, як підставу для задоволення позовних вимог, суд вважає помилковою з таких підстав.

Посада першого заступника начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області перестала бути вакантною 27 червня 2017 року (дата набрання законної сили постановою Вищого адміністративного суду України в справі №821/334/16 за позовом ОСОБА_3 до ДФС України, ГУ ДФС у Херсонській області, Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу), оскільки судовим рішенням встановлено наступне: «… як вбачається з штатних розписів Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області на 2015, 2016 роки, посада першого заступника начальника Новокаховської ОДПІ, яку обіймав позивач та з якої був незаконно звільнений, після реорганізації не скорочувалась, його попереднє місце роботи збереглось. Оскільки позивача неможливо поновити на попередній роботі у звязку з припиненням Новокаховської ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області як юридичної особи, позивач підлягає поновленню в новоутвореній Новокаховській ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області на посаді першого заступника начальника, яку він обіймав.».

28 липня 2017 року в адміністративній справі видано виконавчий лист №392 2017 р., згідно якого боржник (Державна фіскальна служба України) зобовязаний поновити ОСОБА_3 на посаді першого заступника начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області.

З урахуванням викладеного, посада першого заступника начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, на яку дав свою згоду позивач, вже не могла пропонуватись жодній особі крім ОСОБА_3

Стосовно 14 вакантних посад в ГУ ДФС у Херсонській області, які не пропонувались позивачу, суд зазначає, що позивач самостійно відмовився від посад які передбачали переїзд в іншу місцевість, а саме м. Херсон та м. Гола Пристань. Всі посади в ГУ ДФС у Херсонській області передбачають переїзд в іншу місцевість.

З повідомленням про зміну істотних умов праці позивача ознайомлено 23 листопада 2017 року, а наказ «Про оголошення конкурсу» прийнято 01 грудня 2017 року.

До того ж позивач мав змогу подати відповідні документи та взяти участь у проведенні конкурсу на заміщення вакантних посад в ГУ ДФС у Херсонській області на загальних засадах, доказів перешкоджання йому в реалізації цього права сторони суду не надали, як не надали й доказів звернення позивача до ГУ ДФС у Херсонській області з заявою про участь у конкурсі.

Фактично, позивач крім посади першого заступника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області не розглядав для себе жодної альтернативи для подальшого проходження служби в органах ДФС України.

Роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Як встановлено судом, на момент пропонування позивачу вакантних у Новокаховській ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області посад на одній із них судовим рішенням поновлено попереднього працівника першого заступника начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області. У свою чергу, від всіх інших запропонованих позивачу посад останній відмовився.

Всі посади, створені у штатному розписі Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області та Херсонської ОДПІ після попередження позивача про наступне звільнення та до припинення трудових відносин йому були запропоновані. Стосовно посад в ГУ ДФС у Херсонській області, то суд зазначає, що позивач не відноситься до штатних одиниць ГУ ДФС у Херсонській області та не має переважного права на зайняття вакантних посад без проведення конкурсу.

Положеннями статті 42 Кодексу законів про працю України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Отже, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці.

При цьому при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 Кодексу законів про працю України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 Кодексу законів про працю України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з'ясовувати сам суб'єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Однак, в даному випадку відповідач не обирав кандидатуру між позивачем та іншим працівником, а лише виконував судове рішення яке набрало законної сили (постанова ВАСУ в справі №821/334/16) тому позиція ОСОБА_1 про необхідність врахування його переважного права на зайняття посади першого заступника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області є помилковою.

Стосовно твердження позивача про перебування його в момент звільнення на екзаменаційній сесії суд зазначає наступне.

Як на доказ перебування на екзаменаційній сесії ОСОБА_1 посилається на довідку про участь в сесії видану ОСОБА_1 методистом Новокаховського гуманітарного інституту вищого навчального закладу ВМУРоЛ «України» ОСОБА_6 Довідка не містить посади позивача та не містить місця роботи позивача, не містить даних про вибуття позивача за місця роботи 04 грудня 2017 року, а також не містить даних про прибуття на місце роботи, не містить дати складання. Натомість в матеріалах справи знаходиться витяг з табеля обліку використання робочого часу за структурним підрозділом «Керівництво Новокаховської ОДПІ» за грудень місяць 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_1 з 01 грудня 2017 року по 20 грудня 2017 року включно, відпрацював 14 робочих днів (всі робочі дні з 01.12.2017 по 20.12.2017 року). Саме з урахуванням цих даних суд оцінює надану позивачем довідку про участь у екзаменаційній сесії.

Аналізуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що в даному випадку відповідачі не допустили порушень законодавства при звільненні позивача, в звязку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Оцінюючи наявні докази, суд дотримується позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.2 ст.74 КАС України)

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Позивач належними доказами не підтвердив правомірність своїх вимог.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

В судовому засіданні 29 березня 2018 року оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Керуючись ст.ст. 2, 6-9, 242-246, 250, 255 КАС України, суд -

вирішив:

Адміністративний позов залишити без задоволення.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлено та підписано суддею 03 квітня 2018 року.

Суддя Кузьменко Н.А.

кат. 12.3.