Справа № 296/2677/17
Суддя: Моніч Б.С.
Дата ухвалення: 2018-03-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Сингаївський О.П.
Суддя-доповідач:Моніч Б.С.
ПОСТАНОВА

іменем України

"26" березня 2018 р. Справа № 296/2677/17

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Моніча Б.С.

суддів: Капустинського М.М.

Охрімчук І.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Корольовського районного суду м. Житомира від "30" листопада 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Виконавчого комітету Житомирської міської ради про скасування постанови , -

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2017 року позивач ОСОБА_3 звернулася до Корольовського районного суду м.Житомира з позовом до Виконавчого комітету Житомирської міської ради, в якому просила скасувати постанову адміністративної комісії при виконкомі Житомирської міської ради №245 від 23.03.2017 про притягнення її до адміністративної відповідальності та накладення штрафу в сумі 170 грн. за правопорушення у сфері надання послуг, передбачене ст. 155 ч. 1 КУпАП.

Постановою Корольовського районного суду м. Житомира від 30.11.2017 року в задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позов.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Як свідчать матеріали справ п.3 рішення виконкому Житомирської міської ради №78 від 24.01.2017 року встановлено режим роботи з 8.00 до 22.00 год. всім закладам, які здійснюють діяльність у сфері розповсюдження лотерей, згідно додатку 3, до якого у п.22, включено заклад за адресою: м.Житомир, вул. Київська, 96 "Українська національна лотерея", ТОВ "Укрлото-Київ".

13.03.2017 року інспектором роти №1 батальйону управління патрульної поліції у м.Житомирі Распушним С.С. відносно гр. ОСОБА_3 було складено протокол №184751 про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.155 КУпАП, з якого вбачається, що остання 13.03.2017 року за адресою м.Житомир, вул. Київська, 96, як касир Київ Лотомаркет, порушила режим надання у сфері послуг, а саме після 22 год. 00 хв. продовжувала роботу закладу, який спеціалізується на продажі державних лотерей.

23.03.2017 року адміністративна комісія при виконкомі Житомирської міської ради постановою від №245 визнала винною та притягнула ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 155 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 170 грн.

Вважаючи вказану постанову незаконною ОСОБА_3 оскаржила її до суду.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог. Суд вважав, що в діях позивачки наявний склад адміністративного правопорушення передбачений ст.155 ч.1 КпАП України, оскільки остання працювала на посаді оператора і виконувала свої посадові обов'язки відносно режиму роботи, всупереч рішенню виконкому міської ради №78 від 24.01.2017 .

Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується з огляду на таке.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Згідно зі ст.11 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Частиною 1 ст.155 КпАП України передбачено, що порушення правил торгівлі, виконання робіт і надання послуг працівниками торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, громадянами, які займаються підприємницькою діяльністю тягне за собою накладення штрафу від одного до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У відповідності до ст.251 КпАП України доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадові особи встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці данні встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючим в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконання правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколу про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст.30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначений перелік повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв'язку.

Підпунктом 9 пункту "а" статті 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад (власні повноваження) належать встановлення зручного для населення режиму роботи підприємств комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад.

Відповідно п.п.4 п. "б" ст.30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать делеговані повноваження щодо встановлення за погодженням з власниками зручного для населення режиму роботи розташованих на відповідній території підприємств, установ та організацій сфери обслуговування незалежно від форм власності.

Загальні умови провадження торговельної діяльності, основні вимоги до торговельної мережі, мережі закладів ресторанного господарства і торговельного обслуговування громадян, які придбавають товари для власних побутових потреб у підприємств, установ, організацій незалежно від організаційно-правової форми і форм власності, фізичних осіб-підприємців та іноземних юридичних осіб, що провадять підприємницьку діяльність на території України визначаються Порядком провадження торговельної діяльності та правилами торговельного обслуговування населення, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №833 від 15.06.2006р..

Згідно з п.13 Порядку провадження торговельної діяльності та п.1.7 Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства, затверджених наказом Мінекономіки від 24.07.2002 №219, якими регламентуються основні вимоги щодо роботи суб'єктів господарської діяльності (закладів, підприємств) усіх форм власності, що здійснюють діяльність на території України у сфері ресторанного господарства, - режим роботи торговельного об'єкта та закладу ресторанного господарства встановлюється суб'єктом господарювання самостійно, а у випадках, передбачених законодавством, за погодженням з органами місцевого самоврядування.

У відповідності до ч.7 ст.5 Закону України "Про державні лотереї в Україні" розповсюдження державних лотерей здійснюється на всій території України та не потребує одержання спеціальних дозволів.

Частинами 3,7 статті 9 Закону України "Про державні лотереї в Україні" з розповсюджувачами державної лотереї - юридичними чи фізичними особами оператор державних лотерей укладає письмові договори. Оператор державних лотерей не несе відповідальності за порушення розповсюджувачами законодавства про розповсюдження державних лотерей, якщо інше не встановлено угодою, укладеною між розповсюджувачем та оператором державних лотерей.

Положенням про порядок встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира, яке затверджене рішенням виконавчого комітету міської ради від 16.10.2013р. №491 Положення про порядок встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира (далі - Положення) визначає організаційно-правові засади порядку встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг (як стаціонарних, так і тимчасових) для здійснення підприємницької діяльності, розташованих на території м. Житомира та регламентує часові періоди, протягом яких суб'єкт господарювання здійснює діяльність в об'єктах торгівлі, закладах ресторанного господарства та сфери послуг.

Виконавчим комітетом Житомирської міської ради Житомирської області 24.01.2017р. було прийнято рішення №78 "Про встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира", в пункті 2 та 3 якого зазначено- "2. Відмовити у встановленні режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг в нічний час на території м. Житомира згідно з додатком 2.; 3. Встановити режим роботи з 8 год. до 22 год. всім закладам, які здійснюють діяльність у сфері розповсюдження лотерей, згідно з додатком 3."

При цьому у самому рішенні найменування суб'єктів господарювання, яким заборонено встановлено такий режим роботи зазначено, як "Українська національна лотерея" та ТОВ "Укрлото-Київ".

Натомість у протоколі про адміністративне правопорушення №184751 від 13.03.2017 року зазначено, що остання працює на посаді касира "Київ Лотомаркет".

Аналогічні обставини вказані і в оскарженій постанові про адміністративне правопорушення.

Натомість з протоколу про адміністративне правопорушення та постанови не можливо встановити, у якому саме закладі було вчинено адміністративне правопорушення.

За таких обставин винесену постанову не можна вважати обґрунтованою та законною.

Крім того, суд звертає увагу на порушення процедури розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Так з протоколу про адміністративне правопорушення слідує, що позивачку повідомлено, що розгляд її справи відбудеться 16.03.2017 року на адміністративній комісії Житомирської міської ради (а.31).

При цьому матеріали справи не містять жодних даних про причини не розгляду справи у зазначений день.

Матеріли справи також свідчать, що позивачка про час та місце розгляду справи повідомлялась телефонограмою о 16 год. 50 хв. 21.03.2017 року, а розгляд справи мав відбутись о 10 год. 00 хв. 23.03.2017 року (а.с.32).

Натомість статтею 277-2 КУпАП визначено, що повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш, як за три доби до дня розгляду справи, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.

Інші особи, які беруть участь у провадженні по справі про адміністративні правопорушення, повідомляються про день розгляду справи в той же строк.

Таким чином право повідомляти про час та місце розгляду справи телефонограмою органам, які розглядають справи про адміністративне правопорушення, не надано. Тим більше, що про час та місце розгляду справи повідомлено менш, ніж за три дні до її розгляду.

За вказаних обставин розгляд справи про адміністративне правопорушення відбувся з порушенням вимог ч.1 .ст.268 КУпАП, яка вказує, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Зазначене порушення є окремою підставою для визнання спірної постанови неправомірною та її скасування.

Статтею 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Враховуючи, що суд неповно з'ясував обставини справи, що призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове - про часткове задоволення позову.

Підстав для закриття провадження у справі колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити, постанову Корольовського районного суду м. Житомира від "30" листопада 2017 р. скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_3 задовольнити частково, скасувати постанову адміністративної комісії при виконкомі Житомирської міської ради №245 від 23.03.2017 про притягнення до адміністративної відповідальності та накладення штрафу в сумі 170 грн. за правопорушення у сфері надання послуг, передбачене ст. 155 ч. 1 КУпАП.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Б.С. Моніч

судді: М.М. Капустинський

І.Г. Охрімчук

Судове рішення прийнято та складено "26" березня 2018 р.