Справа № 826/20405/16
Суддя: Каракашьян С.К.
Дата ухвалення: 2018-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Київ
29 березня 2018 року № 826/20405/16
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Каракашьяна С.К., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1
доНачальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України
про визнання протиправними та скасування рішень ,
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:
ОСОБА_1 (далі-позивач/ ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва із позовною заявою до Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (далі-відповідач/ Начальник Генштабу- Головнокомандувач ЗСУ), в якій просить суд:
«визнати протиправними (незаконними) рішення Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України, яким було визначено службову необхідність у комплектуванні військових комісаріатів військовослужбовцями військової служби за контрактом на виконання якого було видано розпорядження Командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України від 27.03.2016 №116/8/4981, відповідно до якого військовослужбовці, які проходять військову службу за призивом , повинні бути переміщення з військових комісаріатів до військових частин та скасувати їх».
Позовні вимоги вмотивовані тим, що оспорюванні рішення щодо визначення службової необхідності у комплектуванні військових комісаріатів військовослужбовцями військової служби за контрактом не відповідають приписам Конституції України, чинному законодавству, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Протоколів до неї та практики Європейського суду з прав людини.
Відповідач проти позову заперечував, вказавши, що відповідач має всі повноваження на віддання усного наказу щодо визначення службової необхідності.
З огляду на клопотання позивача про розгляд справи за відсутності останнього, в судовому засіданні 04.12.2017 суд ухвалив продовжувати розгляд справи в порядку письмового провадження.
Враховуючи те, що 15.12.2017 набрала чинності нова редакція Кодексу адміністративного судочинства України, суд зазначає, що відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи. Беручи до уваги те, що станом на дату прийняття рішення у справі, вона знаходиться на стадії розгляду у письмовому провадженні, відповідно її розгляд продовжено у письмовому провадженні з урахуванням положень пункту 10 частини першої статті 4, частини четвертої та п`ятої статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції з 15.12.2017.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 призваний на військову службу по мобілізації та проходив службу в Козелецькому районному військовому комісаріаті.
Тимчасово виконуючим обов`язків командувача Сухопутних військ Збройних сил України генерал-лейтенантом ОСОБА_2 , на виконання вимог розпорядження начальника Генерального штабу-Головнокомандувача Збройних Сил України щодо комплектування військових комісаріатів виключно військовослужбовцями військової служби за контрактом, віддано розпорядження командувачам військ оперативних командувань « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ОСОБА_3 » щодо організації проведення роботи з військовослужбовцями призваними під час мобілізації, на особливий період та які проходять військову службу у військових комісаріатах щодо укладання контрактів та переміщення з військових комісаріатів до військових частин військовослужбовців призваних під час мобілізації, на особливий період.
Наказами від 25.04.2014 №16-РС, від 28.04.2016 №2/246-к ОСОБА_1 , звільнено від займаної посади в Козелецькому районному військовому комісаріаті та прийняте рішення щодо переміщення для подальшого проходження служби до військової частини польова пошта НОМЕР_1 .
Вважаючи переміщення до іншої військової частини протиправним, оскільки ОСОБА_1 згода на таке переміщення не надавалась, а рішення Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України, яким було визначено службову необхідність у комплектуванні військових комісаріатів військовослужбовцями військової служби за контрактом, які і стали підставами для такого переміщення протиправними та незаконними, такими що підлягають скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, зокрема, переміщення військовослужбовців по службі, регулюється Законом України № 2232-XII від 25.03.1992 «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 (далі - Положення № 1153/2008) та Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 (далі - Інструкція).
Частиною другою статті 6 Закону № 2232-XII передбачено, що військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.
У відповідності до пункту 112 Положення № 1153/2008 військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.
У свою чергу, серед випадків переміщення військовослужбовця на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої стаття 82 Положення №1153/2008 визначає призначення військовослужбовців на вищі посади - у порядку просування по службі.
Призначення на посади здійснюється щодо військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців, яка затверджується Міністром оборони України (пункт 81 Положення № 1153/2008).
Згідно абзацу 2 пункту 112 Положення № 1153/2008 переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для переміщення військовослужбовців, що які проходять військову службу за призивом, зокрема ОСОБА_1 , слугувало рішення Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, відповідно до якого визначено службову необхідність у комплектуванні військових комісаріатів військовослужбовцями військової служби за контрактом.
Саме на виконання вказаного рішення видано розпорядження від 27.03.2016 №116/8/4981, відповідно до якого військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом, повинні бути переміщені з військових комісаріатів до військових частин, на виконання якого видані накази щодо переміщення позивача до іншої військової частини.
Відповідно до заперечень відповідача вбачається, що рішення Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України про визначення службової необхідності у комплектуванні військових комісаріатів військовослужбовцями військової служби за контрактом видано в усній формі.
Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до пункту 1 Положення про Генеральний штаб Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 №406/2011 (далі Положення №406/2011) Генеральний штаб Збройних Сил України (Генеральний штаб) є головним військовим органом з планування оборони держави, управління застосуванням Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), координації та контролю за виконанням завдань у сфері оборони іншими утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями (далі - інші військові формування), органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, правоохоронними органами, Державною спеціальною службою транспорту (далі - Держспецтрансслужба) і Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України.
Згідно підпунктів 1 та 4 пункту 10 Положення №406/2011 Начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України здійснює безпосереднє військове керівництво Збройними Силами, а також організовує стратегічне розгортання і застосування Збройних Сил, з`єднань і військових частин інших військових формувань, їх органів управління, переданих у підпорядкування відповідним органам військового управління Збройних Сил та, зокрема, спрямовує і контролює здійснення заходів щодо підготовки Збройних Сил, підтримання військ (сил) Збройних Сил у бойовій та мобілізаційній готовності, комплектування їх особовим складом, проведення призову, прийняття громадян на військову службу, визначення потреб і ресурсів, необхідних для виконання завдань, покладених на Збройні Сили.
Відповідно до статті 28 Статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-XIV, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в:
наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця;
наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати

рішення, віддавати накази;
забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи

із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.
Згідно статті 35 Статуту Збройних Сил України, накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.
Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.
Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.
З системного аналізу вищевикладених норм, суд дійшов до висновку, що начальник Генштабу-Головнокомандувач ЗСУ має всі повноваження на віддання усних наказів (рішень), зокрема, і щодо комплектування військових комісаріатів.
Щодо посилань позивача на порушення його прав, як особи, що проходила військову службу за призивом внаслідок переведення до іншої військової частини, суд акцентує увагу, що вказані правовідносини були предметом дослідження в адміністративній справі №825/841/16.
Так, постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 12.07.2016 у справі №825/841/16, залишено без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 15.09.2016, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 12.07.2016 у справі №825/841/16 встановлено: «Оскільки, позивач проходив військову службу за призовом та був переміщений для проходження військової служби до іншої військової частини, у зв`язку із службовою необхідністю, то для такого переміщення згода військовослужбовця Положенням № 1153/2008 не передбачена. За таких обставин та з урахуванням того, що відповідачами переміщення ОСОБА_1 проведено у суворій відповідності до абзацу 3 пункту 112 Положення № 1153/2008), суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для визнання незаконним наказу Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №16-РС від 25.04.2016 в частині переміщення позивача до іншого місця служби та виданих ІНФОРМАЦІЯ_4 на його підставі телеграми від 28.04.2016 № 2/246-к та припису від 29.04.2016.».
Згідно частини четвертої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З огляду на вищезазначене, на думку суду, відповідачем надані беззаперечні докази на підтвердження правомірності прийнятого рішення, що є предметом оскарження позивачем, що кореспондується з приписами частини другої статті 19 Конституції України, у свою чергу позивач не довів обставини на яких ґрунтуються його вимоги, тому, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 77, 78, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва

ВИРІШИВ:
В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295, 296 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.К. Каракашьян