Справа № 815/5542/17
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2018-03-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/5542/17

Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача - головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В.,

при секретарі Ханділян Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ТВО командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до ТВО командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 про визнання протиправним, скасування рішення (наказу) про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності,
ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2017 року ОСОБА_2 звернувся з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 № 416 від 30.09.2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності заступника командира військової частини - начальника тилу НОМЕР_1 майора ОСОБА_2 у вигляді дисциплінарного стягнення «Догана».

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що оскаржуваний наказ про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді «Догани» № 416 від 30.09.2017 року винесений відповідачем необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, з порушенням вимог Дисциплінарного статуту ЗС України та відомчої Інструкції.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2017 року визнано протиправним та скасувати наказ т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 № 416 від 30.09.2017 року.

Не погоджуючись з даною постановою суду ТВО командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з невірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наяаність підстав для її задоволення.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_2 06 березня 2015 року підписав контракт з командувачем оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах офіцерського складу.

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 підполковником ОСОБА_1 № 416 від 30.09.2017 р., заступнику командира військової частини - начальнику тилу А3783 майору ОСОБА_2 за відсутність на службі у військовій частині НОМЕР_1 з 14.00 до 16.40 20.09.2017 року без дозволу на це командира військової частини НОМЕР_1 оголошена «ДОГАНА».

При цьому, підставою для видачі такого наказу стали матеріали службового розслідування, проведеного по факту відсутності на службі майора ОСОБА_2 , яким встановлено, що 20.09.2017 року тимчасово виконуючим обов`язки заступника командира військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_3 був встановлений факт відсутності на службі майора ОСОБА_2 .

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 № 416 від 30.09.2017 «Про результати службового розслідування по факту відсутності на службі майора ОСОБА_2 » відповідає критеріям, встановленим частиною 3 статті 2 КАС України.

Проте з вказаним висновком погодитись не можна з огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом частини 1 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Одним із видів такої служби є військова служба за контрактом.

Згідно з частиною 4 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" встановлено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до статті 1, 2 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

На підставі статті 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

За правилами статті 5 Дисциплінарного статуту, за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.

Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність.

Відповідно до частини 1 статті 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Отже, суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку. При цьому, обов`язок щодо підтримання військової дисципліни та прийняття рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності покладено на командира військової частини (підрозділу), закладу, установи та організації.

Статтею 68 Дисциплінарного статуту передбачено види дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені на молодших та старших офіцерів, а саме: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.

Згідно статті 83 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

За змістом частини 2 статті 86 Дисциплінарного статуту, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Статтею 97 Дисциплінарного статуту встановлено, що про накладені дисциплінарні стягнення оголошується:

рядовим (матросам) - особисто чи перед строєм;

сержантам (старшинам) - особисто, на нараді чи перед строєм сержантів (старшин);

офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом - особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення.

Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі. Оголошувати дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено.

Згідно статті 98 Дисциплінарного статуту, під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

За змістом пункту 84-86 Статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Відповідно пункту 1.3 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 № 82 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2004 за № 385/8984 (далі - Інструкція), рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Згідно пункту 1.5 Інструкції, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження.

Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі.

У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування командиром (начальником) призначається комісія у складі групи фахівців на чолі з головою комісії, про що оголошується в наказі.

Пунктом 3 Інструкції № 82 передбачено, що розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

За змістом підпункту 4.3 пункту 4 Інструкції № 82 посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось. За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань (побажань) особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди підписується особою, яка проводила бесіду, військовослужбовцем, з яким вона проводилась, присутніми посадовими особами та його безпосереднім начальником. У разі ухилення військовослужбовця від проведення бесіди або відмови підписати аркуш бесіди посадовою особою в ньому робиться відповідний запис про відмову.

На підставі підпункту 5.3., 5.4 пункту 5 Інструкції № 82 притягнення військовослужбовця за результатами службового розслідування до відповідальності здійснюється згідно з вимогами чинного законодавства. Дисциплінарне стягнення накладається у терміни, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

З матеріалів справи вбачається, що згідно наказу № 403 «Про призначення службового розслідування» т.в.о. командира частини НОМЕР_1 п/п-ком ОСОБА_1 20.09.2017 р., наказано:

До 29 вересня 2017 р. т.в.о. начальника штабу першому заступнику командира військової частини НОМЕР_1 майору ОСОБА_4 провести службове розслідування за фактом відсутності на службі після 14 год. 20.09.2017 р.

Відповідно до Акту службового розслідування по факту відсутності на службі майора ОСОБА_2 встановлено, що 20.09.2017 року тимчасово виконуючим обов`язки заступника командира військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_3 був встановлений факт відсутності на службі майора ОСОБА_2 , про що майор ОСОБА_3 рапортом доповів на ім`я в.о. командира частини.

З пояснень майора ОСОБА_2 вбачається, що 20.09.2017 року він до 13.00 з дозволу тимчасово виконуючого обов`язки підполковника ОСОБА_1 перебував на лікуванні у Військово-медичному клінічному центрі Південного регіону (ВМКЦ ПР) за місцем дислокації м. Одеса, після чого убув до квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеса, при чому витратив для переміщення власним транспортом паливо на суму 175 грн. 00 коп.

З пояснень підполковника ОСОБА_1 вбачається, що майор ОСОБА_2 не питав дозволу на убуття до квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеса, на телефонні дзвінки з 14.00 до 16.40 не відповідав, відповів на телефонний виклик лише о 16.40, коли до нього телефонував начальник речової служби капітан ОСОБА_5 .

З пояснень начальника фінансово економічної служби військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_6 вбачається, що відшкодування грошей військовослужбовця, який він витратив на пальне для власного автотранспорту, якщо навіть це здійснено для вирішення службових питань, законодавством України та відомчими актами ЗС України не передбачено.

Згідно висновку викладеному у акті, майор ОСОБА_2 був відсутній на службі у військовій частині НОМЕР_1 з 14.00 до 16.40 20.09.2017 року без дозволу на це свого безпосереднього начальника, про своє місцезнаходження нікому не повідомив, на службовий зв`язок не виходив більш, ніж на протязі 30 хвилин.

Таким чином, проведенню службового розслідування передувало встановлення факту відсутності на службі майора ОСОБА_2 .

Позивач, посилаючись на протиправність спірного наказу, зокрема, стверджував, що:

- Акт службового засідання не містить обов`язкового реквізиту «дати»;

- не забезпечено право надання пояснень;

- не ознайомлено із наказом.

Згідно статті 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до статті 84 Дисциплінарного статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Статтею 85 Дисциплінарного статуту визначено, що, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністра оборони України.

За змістом статті 86 Дисциплінарного статуту після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Колегія суддів зазначає, що з акту службового розслідування по факту відсутності на службі майора ОСОБА_2 (а.с. 23) вбачається хто, коли і х яких підстав провів службове розслідування.

У матеріалах справи є пояснення позивача, яке долучено до матеріалів службового розслідування (а.с. 26-27).

Європейський суд з прав людини неодноразово розглядав справи щодо спрів, які стосуються питань, пов`язаних із працевлаштуванням державних службовців, їхнім кар`єрним просуванням і завершенням служби.

Зокрема у рішенні Пеллегрен проти Франції" від 08 грудня 1999 року, заява № 28541/95 Європейський суд з прав людини надав автономне тлумачення терміна Державна служба. З цією метою Суд запровадив функціональний критерій, що визначається характером обов`язків і функцій службовця. Ті, що обіймають посади, які передбачають виконання функцій, пов`язаних із забезпеченням загальних інтересів, або участь у здійсненні повноважень, наданих за публічним правом, наділені часткою суверенної влади держави. Отже, держава має законний інтерес вимагати від таких посадових осіб особливих відносин довіри і лояльності. З іншого боку, стосовно інших посад, які не містять такого аспекту "державного управління", цього інтересу немає (пункту 60,65 згаданого вище рішення).

Вирішуючи спір, суд виходить із того, що позивач, займаючи таку посаду - начальника тилу військової частини НОМЕР_1 у званні майора, був пов`язаний обов`язком особливих відносин довіри і лояльності до держави в особі командира військової частини НОМЕР_1 та повинен був зважувати все, що стосувалося виконання його професійних завдань та правових наслідків щодо ознайомлення зі службовим розслідуванням.

Суд передусім відзначає, що права і обов`язки позивача чітко визначені у Законі України "Про військовий обов`язок і військову службу", Дисциплінарному статуті, які були чинними на час подій у справі, а відтак надавали позивачу можливість передбачити наслідки своїх дій.

Відповідач, приймаючи спірне рішення, вирішував одночасно не лише питання щодо проходження публічної служби позивача, а також питання організації і координації діяльності військової частини НОМЕР_1 .

У матеріалах справи не було нічого такого, що підтверджувало би міркування ОСОБА_2 , з урахуванням посади, яку він займав, про те, що рішення відносно нього було прийнято з порушенням основоположних принців законності, юридичної визначеності, запобігання свавіллю, недискримінації та рівності всіх перед законом.

Навпаки, рішення відповідача ґрунтувалося на достатніх доказах.

Таким чином, оскаржуване рішення становило достатню законну підставу для звільнення позивача з посади начальника тилу військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосовані норми матеріального права, а тому, керуючись пунктом 4 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Управління ТВО командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2017 року у справі № 815/5542/17 скасувати, ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення та підписання повного судового рішення 30 березня 2018 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Семенюк Г.В. Потапчук В.О.