Справа № 822/838/17
Суддя: Стрелець Т.Г.
Дата ухвалення: 2018-03-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2018 року

Київ

справа №822/838/17

адміністративне провадження №К/9901/2545/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Стрелець Т. Г.,

суддів - Білоуса О. В., Данилевич Н.А.

за участю:

секретаря судового засідання: Головко О.В.

позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу №822/838/17

за позовом ОСОБА_1 до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, виплати грошового та матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду, прийняту 15 серпня 2017 року у складі колегії суддів: головуючого - Сапальової Т.В., суддів: Боровицького О. А. Матохнюка Д.Б.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1.У березні 2017 року ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якій просив:

1.1.визнати незаконним та скасувати наказ начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 25 грудня 201 №547-ос про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за статтею 26 частиною 6 пунктом "и" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) у запас Збройних Сил України.

1.2.зобов'язати Південне регіональне управління Державної прикордонної служби України поновити ОСОБА_1 на попередній посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби.

1.3.зобов'язати Південне регіональне управління Державної прикордонної служби України виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення та видати матеріальне забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

1.4.зобов'язати Південне регіональне управління Державної прикордонної служби України зарахувати ОСОБА_1 період вимушеного прогулу до вислуги років (як в календарному так і в пільговому обчисленні) та до строку вислуги у званні;

1.5.допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та виплати грошового забезпечення за один місяць.

2.В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що проходив військову службу на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" ІІ категорії (тип "Б") Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України. Вказує, що наказом начальника начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 25 грудня 2015 року №547-ос, його звільнено з військової служби за статтею 26 частиною 6 пунктом "и" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) у запас Збройних Сил України. Зазначає, що підставою звільнення ОСОБА_1 слугувало подання начальника Могилів-Подільського прикордонного загону, про те, що позивач неодноразово упродовж 2015 року притягувався до дисциплінарної відповідальності. Вказує, що рішення про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарних стягнень оскаржені в судовому порядку. Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 17.10.2016 по адміністративній справі №822/1106/16, яка набрала законної сили, відповідно до ухвали Вінницького апеляційного адміністративного суду від 16.02.2017, рішення про накладення дисциплінарних стягнень на ОСОБА_1 - скасовані.

Вважає наказ начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 25 грудня 2015 року №547-ос протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Короткий зміст рішення суду І інстанції

3.У постанові від 03 травня 2017 року Хмельницький окружний адміністративний суд вирішив:

3.1.адміністративний позов задовольнити.

3.2.Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 25 грудня 2015 року №547-ос про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за статтею 26 частини 6 пунктом "и" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) у запас Збройних Сил України із застосуванням частини 8 майора ОСОБА_1, першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Могилів - Подільський" та поновити ОСОБА_1 на попередній посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Могилів - Подільський", Могилів - Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 01 січня 2016 року по 03 травня 2017 року в сумі 71492,00 грн. (сімдесят одної тисячі чотириста дев'яносто дві грн.) та видати матеріальне забезпечення, а також зарахувати період вимушеного прогулу до його вислуги років (як в календарному так і в пільговому обчисленні) до строку вислуги у військовому званні.

3.3.Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та виплати грошового забезпечення за один місяць.

4.Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що оскільки постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 17.10.2016 в адміністративній справі №822/1106/16, скасовані дисциплінарні стягнення стосовно позивача, підстави для його звільнення за статтею 26 частиною 6 пунктом "и" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) - відсутні.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5.У постанові від 15 серпня 2017 року Вінницький апеляційний адміністративний суд вирішив:

5.1.апеляційну скаргу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити повністю.

5.2.Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 травня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, виплату грошового та матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу змінити.

5.3.Ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

6.Рішення апеляційного суду мотивоване тим, що на момент прийняття оскаржуваного рішення про звільнення ОСОБА_1 існувало два чинних дисциплінарних стягнення стосовно позивача, які у судовому порядку не оскаржувались.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7.Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 звернувся до Вищого адміністративного суду із касаційною скаргою.

8.У касаційній скарзі просить :

8.1. скасувати постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15 серпня 2017 року.

8.2. залишити в силі постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 травня 2017 року.

8.3. У касаційній скарзі позивачем не заявлено клопотань про розгляд справи за його участю.

9.Верховний Суд ухвалою від 2січня 2018 року відкрив провадження за касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15 серпня 2017 року.

10. Південне регіональне управління Державної прикордонної служби України подало відзив на касаційну скаргу.

11. У відзиві просить:

11.1 задовольнити відзив Державної прикордонної служби України.

11.2залишити в силі постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15 серпня 2017 року

ІІ. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

12. Аргументи сторони, яка подала касаційну скаргу:

11.1 питання наявності у позивача двох не знятих та не скасованих стягнень досліджувалось судом першої інстанції та їм надано належну оцінку, на що не звернув увагу суд апеляційної інстанції;

11.2 у поданні про звільнення ОСОБА_1 вказано наявність десяти дисциплінарних стягнень щодо позивача, разом з тим, постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 17.10.2016 по адміністративній справі №822/1106/16 ці дисциплінарні стягнення скасовані, що свідчить про відсутність правових підстав для винесення оскаржуваного наказу;

11.3 постанова Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15 серпня 2017 року є незрозумілою, оскільки її резолютивна частина не відповідає мотивувальній. Зокрема, у мотивувальній частині постанови зазначено про необхідність скасування рішення суду першої інстанції, а у резолютивній - суд ухвалив змінити постанову суду першої інстанції, прийнявши при цьому нове рішення про відмову у задоволенні позову.

12. Аргументи, викладені у відзиві на касаційну скаргу:

12.1прийняття рішення про звільнення військовослужбовця зі служби за контрактом у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту у разі наявності двох і більше дисциплінарних стягнень є правом відповідного керівника, а не його обов'язком, а тому посилання позивача на ту обставину, що подання про його звільнення було винесене не на час наявності у нього перших двох дисциплінарних стягнень, а пізніше, коли кількість стягнень дорівнювала десяти, є безпідставними та ніяким чином не вказують на протиправність дій позивача.

12.2 на момент складення подання про звільнення позивача, а також на момент прийняття оскаржуваного наказу всі десять дисциплінарних стягнення були не зняті та не оскаржені порядком, встановленим Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. У зв'язку із оскарженням ОСОБА_1 в судовому порядку накладених на нього дисциплінарних стягнень, на даний час у нього залишається два не знятих та не скасованих стягнення, що, в свою чергу, є підставою для прийняття наказу про звільнення позивача на підставі пункту "и" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

ІІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

13. ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" ІІ категорії (тип "Б") Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

14. Наказом начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 25 грудня 2015 року №547-ос, позивача звільнено з військової служби за статтею 26 частиною 6 пунктом "и" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) у запас Збройних Сил України.

15. Згідно з наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 31 грудня 2015 року №546-ос, на підставі наказу начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 25 грудня 2015 року №547-ос, ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу Могилів-Подільського прикордонного загону, всіх видів забезпечення та направлено на військовий облік до Хмельницького ОМВК Хмельницької області.

16. Підставою звільнення позивача слугувало подання начальника Могилів-Подільського прикордонного загону, про те, що ОСОБА_1 неодноразово упродовж 2015 року притягувався до дисциплінарної відповідальності.

17. Відповідно до подання начальника Могилів-Подільського прикордонного загону від 22.12.2015 року на позивача було накладено такі дисциплінарні стягнення:

- 10.03.2015 наказом т.в.о. начальника Південно регіонального управління Державної прикордонної служби України №94-аг "Про результати службового розслідування" накладено дисциплінарне стягнення у вигляді "сувора догана".

- 11.03.2015 наказом т.в.о. начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України накладено дисциплінарне стягнення у вигляді "усної догани".

- 24.03.2015 наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону №221-аг накладено дисциплінарне стягнення - "догана".

- 25.05.2015 наказом начальника відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" накладено дисциплінарне стягнення у вигляді "усної догани".

- 03.06.2015 наказом т.в.о. начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України №463-аг "Про результати контролю за нанесенням служби прикордонними нарядами" накладено дисциплінарне стягнення у формі "догани".

- 19.06.2015 наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 234-ос "Про підсумки оперативно-службової діяльності прикордонного загону в період з 12 по 18 червня 2015 року" накладено дисциплінарне стягнення - "догана".

- 02.07.2015 наказом начальника відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" накладено дисциплінарне стягнення у вигляді "усної догани".

- 07.08.2015 наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від № 312-ос "Про підсумки оперативно-службової діяльності прикордонного загону в період з 31 липня по 06 серпня 2015 року" накладено дисциплінарне стягнення у формі "догани".

- 20.08.2015 наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 664-аг "Про результати службового розслідування" накладено дисциплінарне стягнення - "догана".

- 31.08.2015 наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від № 687-аг "Про результати службового розслідування" дисциплінарне стягнення у вигляді "догани".

18. Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2016 року в адміністративній справі №822/1106/16, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2017 року, скасовано накази від 11.03.2015, від 25.05.2015, від 03.06.2015 № 463-аг, від 19.06.2015 № 234-ос, від 02.07.2015, від 07.08.2015 № 312-ос, від 20.08.2015 № 664-аг, від 31.08.2015 № 687-аг.

19. При цьому, дисциплінарне стягнення згідно з наказом від 24.03.2015 №221-аг визнано судом таким, що накладене відповідно до вимог чинного законодавства.

20. Дисциплінарне стягнення, застосоване згідно з наказом від 10.03.2015 №94-аг позивачем не оскаржувало ся.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

21. Конституція України.

21.1 Стаття 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

22. Кодекс адміністративного судочинства України.

22.1 Частина 2 статті 2. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

22.2 Стаття 78. Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

23. Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу»

23.1 Пункт «и» частини 6 статті 26 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

24. Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009.

24.1 Пункту 284. військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов'язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

25. Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 року № 551-XIV

25.1 Пункт 45. У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

25.2 Пункт 68. На молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

25.3 Пункт 83. На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

V.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

26. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

27. Щодо наявності законних підстав для звільнення позивача за пунктом «и» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», колегія суддів зазначає, що на момент прийняття оскаржуваного наказу дисциплінарні стягнення, зазначені у поданні щодо ОСОБА_1, не були зняті чи скасовані. Протягом 2015 року накладені дисциплінарні стягнення позивачем не оскаржувалися у встановленому законодавством порядку. Лише на початку 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом про їх скасування.

Отже, на момент прийняття оскаржуваного наказу дисциплінарні стягнення, зазначені у поданні, вважалися чинними, а тому у суду відсутні вважати дії відповідача щодо прийняття наказу про звільнення позивача протиправними, а наказ - таким, що прийнятий на підставі відомостей, які не відповідають дійсності.

Разом з тим, зазначені обставини не можуть вважатися абсолютними підставами для визнання наказу відповідача від 25 грудня 201 №547-ос таким, що є правомірним та не підлягає скасуванню.

28. Колегія суддів погоджується із твердження суду апеляційної інстанції, що скасування постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2016 року по адміністративній справі №822/1106/16 частини наказів про накладення на позивача дисциплінарних стягнень не свідчить про відсутність підстав для звільнення його із військової служби за статтею 26 частиною 6 пунктом "и" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) у запас Збройних Сил України, оскільки на такого момент звільнення у позивача залишалось ще два не знятих та не скасованих дисциплінарних стягнень.

29.Відповідно, доводи касатора про відсутність підстав для прийняття наказу про його звільнення за пунктом «и» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» спростовуються встановленими по справі обставинами. Дана правова позиція узгоджується з позицією Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, викладеною у постановах від 07 лютого 2018 року по справі №802/2306/16-а та по справі № 825/2003/13-а.

30. Враховуючи наведене, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права при ухваленні судового рішення судом апеляційної інстанції.

31. Відповідно до частин першої - третьої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

32. Частинами першою та другою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.

33. Разом з тим, посилання касатора на незрозумілість оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції колегія суддів вважає обґрунтованими, оскільки висновки, викладені у мотивувальній частині про необхідність скасування рішення суду першої інстанції, суперечать резолютивній частині, в якій суд апеляційної інстанції змінив постанову суду першої замість її скасування.

34. Статтею 251 КАС України передбачено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність змінити постанову суду апеляційної інстанції, виклавши резолютивну частину наступним чином: «Апеляційну скаргу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити повністю. Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 травня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, виплату грошового та матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.».

35. З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,-

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 15 серпня 2017 року змінити, виклавши резолютивну частину рішення наступним чином: «Апеляційну скаргу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити повністю. Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 травня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, виплату грошового та матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу - скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити повністю».

3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Т.Г.Стрелець

Судді О.В.Білоус

Н.А. Данилевич