Справа № 826/13635/17
Суддя: Каракашьян С.К.
Дата ухвалення: 2018-03-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

12 березня 2018 року 15:16 № 826/13635/17

Окружний адміністративний суд міста Києва в складі судді Каракашьяна С.К., при секретарі Мині І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Приватного акціонерного товариства "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція"

до Антимонопольного комітету України

треті особи: Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз"

Товариство з обмеженою відповідальністю "ПМК-77"

про визнання протиправним та скасування рішення №6871-р/пк-пз від 02.10.2017р., зобов'язання вчинити дії,

за участю представників сторін:

від позивача: Іткін Д.Ф.;

від відповідача: Морозова В.В.;

від третьої особи 1: Харченко Л.І.;

від третьої особи 2: Якубовська П.А.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов позов Приватного акціонерного товариства "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція" (ПрАТ "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція"), в якому позивач просить суд скасувати рішення Антимонопольного комітету України №6871-2/пк-пз від 02.10.2017р. про відмову у задоволенні скарги Публічного акціонерного товариства "ПрАТ "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція" від 13.09.2017 №55/09, зобов'язати Антимонопольний комітет України прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз", в особі філії Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" (далі замовник), зобов'язати замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції ПрАТ "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція" зазначене у протоколі засідання тендерного комітету №855 від 04.09.2017р. та всі наступні рішення, пов'язані з відхиленням пропозиції ПрАТ "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція", зобов'язати замовника скасувати рішення про визначення переможцем ТОВ "ПМК-77" та рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ "ПМК-77" зазначені у протоколі засідання тендерного комітету № 928 від 11.09.2017р., стягнути з Антимонопольного комітету України на користь ПрАТ "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція" плату за подання скарги у сумі 15000 грн., стягнути з Антимонопольного комітету України на користь ПрАТ "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція" судовий збір у сумі 1600 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивача було визнано переможцем торгів, натомість, договір з позивачем не було укладено, як стверджує позивач, протиправно. При цьому, позивач стверджує, що ним не було порушено вимог тендерної документації та Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки своєчасно надано всі документи для укладення договору.

Відповідачем позовні вимоги заперечуються з огляду на те, що позивачем, у встановлений тендерною документацією п'ятиденний строк з моменту опублікування на сайті оголошення не було надано чинної довідки про відсутність заборгованості зі сплати податків.

Представником публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" позовні вимоги заперечуються з тих підстав, що замовником торгiв не було отримано передбаченої вимогами тендерної документації довідки від позивача протягом п'яти днів з моменту публікації рішення про визнання позивача переможцем.

Представником ТОВ "ПМК-77" позовні вимоги заперечуються з огляду на несвоєчасне подання позивачем документів.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, та не спростовується сторонами, згідно оголошень, опублікованих на офіційному Веб-порталі Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз", в особі філії Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" було проведено процедуру закупівлі - Ремонт МГ "ЄККР" Ду1400 Ру75 на дільниці км 572, 815-км574, 610 довжиною 1795м, на дільниці км600, 415-км600, 7 довжиною 285м з заміною ізоляційного покриття в межах обслуговування Кременчуцького ЛВУМГ (Роботи, пов'язані з об'єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об'єктів цивільного будівництва).

Приватне акціонерне товариство "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція" виявило бажання взяти участь у відповідному тендері та згідно Протоколу № 814 засідання тендерного комітету від 23.08.2017 було визначено переможцем торгів.

Позивач підтвердив свою готовність до укладення Договору, та 28.08.2017р. надав замовнику в паперовому вигляді в повному обсязі всі необхідні документи.

При цьому, Довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів була надана ПрАТ "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція" 29.08.2017р., що пов'язано з фактичною неможливістю надання раніше, тому, що згідно п.4 Порядку, затвердженого Наказом Міністерства доходів і зборів України 10.10.2013р. № 567, строк розгляду заяви платника та видачі Довідки або направлення відмови в її наданні становить п'ять робочих днів з дні отримання такої заяви органом доходів і зборів. 23.08.2017р. замовник оприлюднив на веб - порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів. Запит до Вишгородської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, враховуючи що з 24.08.2017р. по 27.08.2017р. були вихідними, був направлений двічі: 23.08.2017р. через систему електронної звітності та 28.08.2017р. подана заява в паперовому вигляді.

Довідка від Вишгородської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області була видана в паперовому вигляді 29.08.2017р.

Протоколом №855 від 04.09.2017р., щодо відхилення тендерної пропозиції учасника-переможця - ПрАТ "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція" процедури закупівлі: Ремонт МГ "ЄККР" Ду1400 Ру75 на дільниці км 572, 815-км574, 610 довжиною 1795м, на дільниці км600, 415-км600, 7 довжиною 285м з заміною ізоляційного покриття в межах обслуговування Кременчуцького ЛВУМГ (Роботи, пов'язані з об'єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об'єктів цивільного будівництва), оголошення № UA-2017-06-23-000511-а, вказано, що до кінцевого терміну - 28.08.2017р. не надав повного пакету документів, передбачених для учасника-переможця торгів пунктами 2,3,5,6 і 8 частини першої та частини другої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" №922- VIII від 25.12.2015р. та пунктами .2.2-2.4 пункту 2 розділу V Тендерної документації Замовника торгів (повідомлення про намір укласти договір було оприлюднено на веб - порталі Уповноваженого органу 23.08.2017р.), зокрема, довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів від 29.08.2017р., надана поза межами терміну, встановленого частиною третьою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. № 922-VIII (зі змінами та доповненнями).

За таких умов, рішення Замовника від 23.08.2017р. щодо визначення ПрАТ "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція" переможцем процедури закупівлі: Ремонт МГ "ЄККР" Ду1400 Ру75 на дільниці км 572, 815-км574, 610 довжиною 1795м, на дільниці км600, 415-км600, 7 довжиною 285м з заміною ізоляційного покриття в межах обслуговування Кременчуцького ЛВУМГ (Роботи, пов'язані з об'єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об'єктів цивільного будівництва) (протоколи №813-814) підлягає скасуванню, а тендерна пропозиція ПрАТ "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція" підлягає відхиленню.

Відповідно до Протоколу № 928 засіданні тендерного комітету від 11.09.2017 визначено наступним переможцем торгів - ТОВ "ПМК-77".

Підставою для відхилення пропозицій позивача ПАТ "Укртрансгаз", в особі філії Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" у вищезазначених протоколах було визначено частину 3 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» - ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до вищезазначених протоколів, позивачем не було надано оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів або ДПІ або відповідним органом Державної фіскальної служби, яка дійсна на дату, яка попадає в 5 - ти денний термін починаючи з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір.

ПрАТ "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція" звернулось зі скаргою від 13.09.2017 № UA-2017-06-23-000511-а.а2, щодо порушення замовником порідку проведення процедури закупівлі до Антимонопольного комітету України.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 02.10.2017р. №6871/р-пк-пз було відмовлено у задоволенні скарги ПрАТ "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція".

Натомість, згідно з правовою позицією, висловленою в усіх оскаржуваних рішеннях, позивач не довів, що замовником було отримано довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, у встановлений строк на підставі чого відповідачем було відхилено посилання позивача на протиправність рішень про відхилення його тендерних пропозицій.

Суд з такою позицією відповідача не погоджується, виходячи з нижчевикладеного.

Відповідно до частини 3 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

?При цьому, згідно з частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).

Відповідно до частини третьої статті 17 вищезазначеного Закону, замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно з абзацом другим частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. ?

Отже, законодавчо встановленим обов'язком переможця закупівлі є надання документів, визначених у самому нормативному акті, і до переліку цих документів не віднесено довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків.

Суд вважає, що законодавче встановлення обов'язку з надання певних документів в п'ятиденний термін, не дозволяє збільшувати перелік таких документів, в тому числі, і в тендерній документації.

Суд доходить висновків, що законодавчо передбачена можливість відхилення тендерної пропозиції у випадку ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених всією нормою статті 17 Закону, не може обмежувати термін подання таких документів п'ятьма днями, оскільки такий термін прямо встановлений лише для обмеженого переліку, про що прямо зазначено в тексті статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, суд враховує роз'яснення, щодо застосування статей 17, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", викладені в листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 24.04.2017 р. N 3304-06/13652-06.

Так, у даному листі визначено, що згідно з частиною третьою статті 32 Закону у разі ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Також у зазначеному листі зазначено, про те, що наслідки настають, якщо такі документи переможцем не надані (не надані / не надані у строк, встановлений Законом / не відповідають вимогам, встановленим замовником у тендерній документації).

Таким чином наслідки, встановлені статтею 32 Закону України "Про публічні закупівлі" наступають у випадку ненадання протягом п'яти днів документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 даного Закону, або не надання взагалі інших документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17.

Суд погоджується з можливістю застосування до строку подання довідки про відсутність заборгованості критеріїв розумного строку, проте, не погоджується з застосуванням обмеження цього строку п'ятиденним терміном.

Пункт 2.2. розділу V тендерної документації містить перелік документів, які повинен подати замовнику переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинною першою та другою 17 статті, зокрема довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів (оригінал), видана в порядку, встановленому чинним законодавством та чинну на дату її надання замовнику.

Згідно з пунктом 29 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб - порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 №680 "Про затвердження примірної тендерної документації" затверджено Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги.

Зазначена примірна тендерна документація взагалі не містить жодних посилань на можливість затвердження додатків до неї, та встановлення замовником вимог до документів на підтвердження відсутності підстав, визначених частинами 1 та 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та вимог щодо їх подання, тобто можливості замовника встановлювати додаткові, не передбачені вищезазначеним Законом вимоги до оформлення документів, виду та засобу їх подання.

Крім того, суд вважає, що вищезазначені вимоги тендерної документації про надання довідки у певний строк та певним засобом є дискримінаційними, з огляду на таке.

Порядок надання довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів встановлено наказом Міністерства доходів і зборів України від 10.10.2013 № 567.

?Даним порядком встановлено, що довідка видається за основним місцем обліку платника податків, який звертається за наданням послуги.

?При цьому, строк розгляду заяви платника податків та видачі Довідки або направлення відмови в її наданні становить п'ять робочих днів з дня отримання такої заяви органом доходів і зборів. Згідно з затвердженою формою довідки у ній зазначається строк її дії, який становить 10 календарних днів від дня реєстрації такої довідки в контролюючому органі.

Строк надання переможцем замовнику пакет документів в паперовому виді визначено в п. 2.1, п. 2.2, п. 2.3. розділу V тендерної документації, та становить 5 днів. При цьому не визначено це календарні чи робочі дні. Документи в повному обсязі були надані замовнику на третій робочий день і не могли бути надані раніше, враховуючи два святкові дні (День незалежності України) та два вихідних дня після публікації. Строки надання пакету документів, а саме Довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів 29.09.2017 року, не можна розцінювати, як надання поза межами терміну, встановленого частиною третьою ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з частиною другою преамбули Закону України «Про публічні закупівлі», метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до відомостей, які містяться в оголошеннях щодо проведення торгів, 100% критерієм вибору переможця в торгах було визначено ціну закупівлі.

Згідно зі статтею 14 Закону України «Про публічні закупівлі», подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Отже, прямою нормою Закону України передбачено подання інформації в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Зазначена норма, за умови її дотримання, усуває дискримінацію учасників закупівель за критерієм територіального розташування по відношенню до замовника, на відміну від умови надання документів в паперовому вигляді, встановленій замовником.

В процесі розгляду питання своєчасності подання довідки про відсутність заборгованості судом встановлено, що, згідно з інформацією, яка міститься за адресою https://prozorro.gov.ua/tender/, довідку Вишгородської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області від 29.08.2017р. № 4069/10/10-08-17 позивачем було надано 29.08.2017р., оскільки раніше виготовлення було неможливим з огляду на те що з 24.08.2017р. по 27.08.2017р. були вихідні дні.

Частиною 3 статті 8 вищезазначеного Закону Антимонопольний комітет України визначено як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Так, відповідно до ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Рисовський проти України» (CASE OF RYSOVSKYY v. UKRAINE) суд визнав незаконне та непропорційне втручання у права заявника, гарантовані статтею 1 Першого протоколу Конвенції. Суд у цьому рішенні підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їх власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються. Принцип «належного урядування» покладає на державні органи обов'язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку.

Суд вважає, що визначення відповідача як органу оскарження та мети такого визначення, зобов'язувало відповідача, за умови дотримання принципу належного урядування, скасувати оскаржувані рішення з мотивів невідповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та встановлення нею дискримінаційних вимог.

Суд доходить висновків про наявність підстав для скасування рішення про результати розгляду скарги позивача. Натомість, вимоги позивача про зобов'язання відповідача прийняти конкретне рішення суд вважає передчасними.

Щодо позовної вимоги про стягнення з Антимонопольного комітету України на користь Приватного акціонерного товариства "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція" плату за подання скарги у сумі 15000 гривень, суд повідомляє наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати за подання скарги визначається Постановою Кабінету Міністрів України від 23 березня 2016 р. № 291, за подання скарги до органу оскарження відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" справляється плата в таких розмірах: 5 тис. гривень - у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг; 15 тис. гривень - у разі оскарження процедури закупівлі робіт.

Постійно діюча адміністративно колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за наслідками розгляду скарги від 13.09.2017р. винесла рішення № 6871-з/пк-пз від 02.10.2017 року.

Відтак, позовна заява в частині стягнення з Антимонопольного комітету України плати за подання скарги у розмірі 15000 гривень, задоволенню не підлягає.

Так, згідно з приписами частини 4 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, в редакції, яка діє на момент розгляду справи, у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

При цьому, згідно з абзацом 2 вказаної правової норми, у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

З огляду на вищезазначене, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

?????В И Р І Ш И В:

1. Позов Приватного акціонерного товариства "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція" задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 02.10.2017р. №6871/р-пк-пз.

3. Зобов'язати постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України розглянути скаргу приватного акціонерного товариства "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція", подану в процедурі публічних торгів № UA-2017-06-23-000511-а.а2., з урахуванням викладеного у мотивувальній частині даної постанови.

4. В решті позову відмовити.

5. Витрати по сплаті судового збору в сумі 1600 (одна тисяча шістсот) грн. відшкодувати на користь Приватного акціонерного товариства "ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція" за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя С.К. Каракашьян

Повний текст рішення виготовлено 27.03.2018р.