Справа № 815/5362/17
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2018-03-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/5362/17

Категорія: 10.2 Головуючий в 1 інстанції: Андрухів В. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді доповідача ОСОБА_1
судді ОСОБА_2
судді ОСОБА_3
розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Головного управління Держпраці в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 17.11.2017 р. ,у складі судді Андрухіва В.В.,ухвалену о 13.24 год., по справі №815/5362/17 за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправними та скасування припису та постанови про накладення штрафу,-

ВСТАНОВИВ:

I. ПРОЦЕДУРА:

17.10.2017 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернулася до суду з позовом до Головного управління Держпраці в Одеській області, у якому просила визнати протиправними дії працівників Держпраці щодо проведення перевірки та складенню ОСОБА_5 перевірки додержання субєктами господарювання законодавства про працю та загальнообовязкове державне соціальне страхування №15/01020/0161 від 20.09.2017 р., визнати протиправним та скасувати припис №15/01020/0161-0126 від 21.09.2017 року.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 17.11.2017 р. адміністративний позов було задоволено частково.

II. ДОВОДИ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись зі вказаною постановою, Перший заступник начальник Головного управління Держпраці в Одеській області подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального права, та просив її скасувати та прийняти нову, якою відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що відповідно до п. 19 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складається акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю припис про їх усунення. При проведенні інспекційного відвідування було встановлено численні порушення законодавства про оплату праці. За фактом виявлених порушень законодавства про працю на підставі акту №15/01020/0161 від 20.09.2017 р. буд складений припис від 21.09.2017 р. №№15/01020/0161-0126,внесений ФОП ОСОБА_4

Апелянт зазначає ,що припис від 21.09.2017 № 15-01-020/0161-0126 був складений відповідно до вимог чинного законодавства, а тому відсутні підстави щодо його скасування; перенесення розгляду справи про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_4 з 10 жовтня 2017 року на 19 жовтня 2017 першим заступником начальника Головного управління ОСОБА_6, у зв'язку з обґрунтованим клопотанням ОСОБА_7 вхідний № 11028/01-32 від 10.10.2017 та розгляд справи 19 жовтня 2017 року без участі належно проінформованої ФОП ОСОБА_4, вчинено згідно вимог чинного законодавства.

Апелянт вважає, що відносно 12 осіб допущено факт підміни трудових договорів на договори підряду, а суд 1-ї інстанції не вірно дійшов висновку, що складені цивільно-правові угоди відповідають Цивільному кодексу України та не підмінюють трудових відносин, отже постанова про накладення штрафу уповноваженою посадовою особою №27 від 19.10.2017 року була складена відповідно до вимог чинного законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2018 року , справа призначена до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України, але до судового засідання не зявилися, а представником відповідача було подано письмову заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження - тому суд , враховуючи , що в порядку ч.2 ст.313 КАС України ,неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, відповідно до п.2 ч 1 ст.311 КАС України розглядає справу в порядку письмового провадження

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги ,законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за наступних обставин:

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що 31.07.2017 року на адресу ГУ Держпраці в Одеській області надійшов лист ГУ ДФС в Одеській області від 26.07.2017 року №5674/9/15-32-13-05-07 про надання інформації, відповідно до якого ГУ ДФС в Одеській області повідомило відповідача про те, що фахівцями ГУ ДФС в Одеській області проведено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_4 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1) за адресою здійснення підприємницької діяльності: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 27, кафе "Chicken Cafe".

В ході фактичної перевірки в кафе "Chicken Cafe" виявлені наймані працівники без належного оформлення трудових відносин. В листі зазначено, що під час проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_4, встановлено використання праці найманих працівників з порушенням вимог ст.ст. 21, 24, 26, 94 КЗпП України. Дана інформація надалась для подальшого реагування та вжиття заходів в межах компетенції.

Наказом Головного управління Держпраці в Одеській області від 18.09.2017 року №1147 Про проведення інспекційного відвідування головному державному інспектору відділу з питань додержання законодавства застрахованих осіб, працевлаштування інвалідів, з питань дитячої праці та інших нормативно-правових актів Управління з питань праці Головного управління Держпраці в Одеській області ОСОБА_8 доручено у період з 19.09.2017 року по 20.09.2017 року (включно) здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_4 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1), яка зареєстрована за адресою: 65091, АДРЕСА_1; місце здійснення підприємницької діяльності: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 27.

18.09.2017 року для здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_4 Головним управлінням Держпраці в Одеській області було видано направлення №15/01-292113 на здійснення інспекційного відвідування у період з 19.09.2017 року по 20.09.2017 року (включно) .

За результатами інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_4 відповідачем складено акт перевірки додержання субєктами господарювання законодавства про працю та загальнообовязкове державне соціальне страхування №15-01-020/0161 від 20.09.2017 року , яким встановлено наступні порушення позивачем:

- ч.3 ст.24 КЗпП України, позивач допустив до роботи найманих працівників без укладання трудового договору;

- ч.1 ст.52 КЗпП України, ч.2 ст.30 Закону України Про оплату праці, графік змінності, робочого часу, вихідних днів у позивача відсутній, у звязку з чим роботодавець не забезпечує достовірний облік робочого часу працівників;

- ч.4 ст.79 КЗпП України, відсутній графік надання щорічних відпусток;

- ч.1 ст.142 КЗпП України, відсутні правила внутрішнього трудового розпорядку;

-ч.1 ст.116 КЗпП України, гр. ОСОБА_9 була звільнена 31.08.2017 року, а розрахункові кошти отримала 04.09.2017 року.

21.09.2017 року відповідач склав припис №15-01-020/0161-0126, яким приписав ФОП ОСОБА_4:

- вжити дієвих заходів щодо дотримання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, а саме: не допущення випадків допуску до роботи працівників без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням та повідомлення органів ДФС;

- забезпечити достовірний облік робочого часу, з визначенням графіка змінності;

- затвердити графік надання щорічних відпусток, з урахуванням інтересів підприємця та особистих інтересів працівників;

- затвердити правила внутрішнього трудового розпорядку;

- виплачувати розрахункові кошти працівникам при звільненні, в день звільнення.

Крім того зазначено , що у строк до 29.09.2017 року їй необхідно письмово проінформувати про виконання вимог припису шляхом надання підтверджуючих документів.

27.09.2017 року за результатами перевірки стану дотримання вимог законодавства про працю ФОП ОСОБА_4, на підставі акту №15-01-020/0161 від 20.09.2017 року, рішенням першого заступника начальника ГУ Держпраці в Одеській області ОСОБА_10 №023, вирішено прийняти до розгляду справу про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_4

ГУ Держпраці в Одеській області надіслало ФОП ОСОБА_4 повідомлення про розгляд справи щодо вирішення питання про накладення штрафу, відповідно до якого розгляд справи відбудеться 10.10.2017 року об 11 год. 10 хв. в приміщенні ГУ Держпраці в Одеській області за адресою: м. Одеса, проспект Шевченка, 2, каб.1 .

10.10.2017 року ФОП ОСОБА_4 надала ГУ Держпраці в Одеській області заяву про перенесення розгляду справи щодо вирішення питання про накладення штрафу, яка була призначена на 10.10.2017 року на 11.00 год., у звязку із знаходженням на лікарняному.

ГУ Держпраці в Одеській області розглянуло заяву ФОП ОСОБА_4, та перенесло розгляд справи щодо вирішення питання про накладення штрафу на 19.10.2017 року на 11.00 год.

18.10.2017 року ФОП ОСОБА_4 знову надала ГУ Держпраці в Одеській області заяву про перенесення розгляду справи щодо вирішення питання про накладення штрафу в якій зазначила, що 17.10.2017 року вона подала позов до Одеського окружного адміністративного суду, у звязку з чим просила перенести розгляд справи, та не розглядати за її відсутності.

19.10.2017 року перший заступник начальника ГУ Держпраці в Одеській області ОСОБА_10 на підставі акту перевірки додержання субєктами господарювання законодавства про працю та загальнообовязкове державне соціальне страхування від 20.09.2017 року №15-01-020/0161 прийняв постанову №027 про накладення на ФОП ОСОБА_4 штрафу у розмірі 1152000 грн.

Щодо суті виявлених порушень, судом 1-ої інстанції було встановлено, що ФОП ОСОБА_4 уклала цивільно-правові договори з наступними фізичними особами:

- ОСОБА_11, договір №Л/1 від 01.07.2017 року терміном дії з 01.07.2017 року до 31.07.2017 року включно,вартість робіт -3500 грн. ;

- ОСОБА_12, договір №Л/2 від 01.07.2017 року терміном дії з 01.07.2017 року до 31.07.2017 року включно,вартість робіт -3500 грн.;

- ОСОБА_13, договір №Л/4 від 01.07.2017 року терміном дії з 01.07.2017 року до 31.07.2017 року включно,вартість робіт -3500 грн.;

- ОСОБА_14, договір №Л/6 від 01.07.2017 року терміном дії з 01.07.2017 року до 31.07.2017 року включно,вартість робіт -3500 грн.;

- ОСОБА_5, договір №Л/6 від 01.07.2017 року терміном дії з 01.07.2017 року до 31.07.2017 року включно,вартість робіт -3500 грн. ;

- ОСОБА_15, договір №Л/9 від 09.07.2017 року терміном дії з 09.07.2017 року до 31.07.2017 року включно,вартість робіт -1200 грн.;

- ОСОБА_16, договір №Л/10 від 09.07.2017 року терміном дії з 09.07.2017 року до 31.07.2017 року включно ,вартість робіт -1200 грн.;

- ОСОБА_17, договір №Л/11 від 08.07.2017 року терміном дії з 08.07.2017 року до 31.07.2017 року включно,вартість робіт -1450 грн.;

- ОСОБА_18, договір №Л/12 від 08.07.2017 року терміном дії з 08.07.2017 року до 31.07.2017 року включно,вартість робіт -1450 грн.;

- ОСОБА_19, договір №Л/13 від 18.07.2017 року терміном дії з 18.07.2017 року до 31.07.2017 року включно,вартість робіт -950 грн.;

- ОСОБА_20, договір №Л/14 від 18.07.2017 року терміном дії з 18.07.2017 року до 31.07.2017 року включно ,вартість робіт -950 грн.;

- ОСОБА_21, договір №Л/15 від 18.07.2017 року терміном дії з 18.07.2017 року до 31.07.2017 року включно, вартість робіт -950 грн.

Відповідно до предмету даних цивільно-правових договорів, Виконавець зобовязується виконати роботу для Замовника в обсязі і на умовах, передбачених даним договором, а Замовник зобовязується прийняти та оплатити дані роботи. Виконавець не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку.

Гр. ОСОБА_9 в день звільнення 31.08.2017 року не працювала, заявою від 30.08.2017 року вона виявила бажання отримати розрахунок саме 04.09.2017 року. На підставі її заяви було проведено розрахунок не 31.08.2017 року, а 04.09.2017 року. Копія заяви надавалась відповідачу.

Апеляційним судом було також встановлено, що цивільно-правові договори , укладені ФОП ОСОБА_4 із ОСОБА_11; ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_5, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, не містять а ні виду робіт, які підлягають виконанню , а ні їх обсягів , а ні строку та порядку їх виконання , а ні за рахунок яких матеріалів вони виконуються та хто має зберігати їх результати ,відсутні акти виконаних робіт,що мають бути додатками до вказаних договорів .

ОСОБА_11; ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_5, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21С не є субєктами підприємницької діяльності.

V. НАЦІОНАЛЬНЕ ЗАКОНОДАВСТВО ТА СУДОВА ПРАКТИКА:

Згідно вимог ст. 8 ОСОБА_22 України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. ОСОБА_22 України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі ОСОБА_22 України і повинні відповідати їй. ОСОБА_22 України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі ОСОБА_22 України гарантується.

Згідно вимог ст.19 ОСОБА_22 України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені ОСОБА_22 та законами України.

Згідно ст.43 ОСОБА_22 України , кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Використання праці жінок і неповнолітніх на небезпечних для їхнього здоров'я роботах забороняється.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом

Відповідно до ст.8 ОСОБА_22 України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Відповідно до п.1 Положення про Державну службу України з питань праці (далі - Положення № 96), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов'язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, визначена в Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295 "ОСОБА_20 питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (далі за текстом - Порядок № 295).

Відповідно до п.2 Порядку №295, державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад обєднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин).

Згідно п.4 Порядку №295, форми службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги, перелік питань, що підлягають інспектуванню, оприлюднюються на офіційному веб-сайті Держпраці.

Відповідно до п.5 Порядку №295, інспекційні відвідування проводяться, зокрема, за інформацією ДФС та її територіальних органів про факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень.

Згідно п.14 Порядку №295, під час проведення інспекційного відвідування об'єкт відвідування має право:

1) перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення;

2) не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі: відсутності службового посвідчення; якщо на офіційному веб-сайті Держпраці відсутні рішення Мінсоцполітики про форми службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги, перелік питань, що підлягають інспектуванню; якщо строк проведення інспекційного відвідування перевищує строки, визначені пунктом 10 цього Порядку;

3) подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження про усунення порушень до акта або припису;

4) вимагати від інспектора праці внесення запису про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу перевірок об'єкта відвідування (за його наявності) перед наданням акта для підпису керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником;

5) перед підписанням акта бути поінформованим про свої права та обов'язки;

6) вимагати від інспектора праці додержання вимог законодавства;

7) вимагати нерозголошення інформації, що становить комерційну таємницю або є конфіденційною інформацією об'єкта відвідування;

8) оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії інспектора праці;

9) отримувати консультативну допомогу від інспектора праці з метою запобігання порушенням під час проведення інспекційних відвідувань, невиїзних інспектувань.

Пунктами 19, 20 Порядку № 295 визначено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником обєкту відвідування або його уповноваженим представником.

Згідно ст.3 ЦК України, від 16.01.2003, № 435-IV , однією з загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Згідно ст.627 ЦК України , відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У договорах за участю фізичної особи - споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів.

Згідно ст.628 ЦК України , зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Згідно з ч.1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягай згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін мас бути досягнуто згоди.

Згідно з ч.1 ст.639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Відповідно до ч.1-2 ст.3 Господарського кодексу України господарська діяльність це діяльність субєктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результаті та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а субєкти підприємництва підприємцями.

Відповідно до ч.1 та ч.5 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з ч.2 ст.215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Відповідно до статті 228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Згідно з ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що повязані з його недійсністю.

Відповідно до ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Згідно ст.8 Закону України, від 21.12.2016, № 1801-VIII "Про Державний бюджет України на 2017 рік", установлена у 2017 році мінімальна заробітна плата: у місячному розмірі: з 1 січня - 3200 гривень; у погодинному розмірі: з 1 січня - 19,34 гривні.

Відповідно до ст.21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Згідно з ст.24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Особі, запрошеній на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації за погодженням між керівниками підприємств, установ, організацій, не може бути відмовлено в укладенні трудового договору. Забороняється укладення трудового договору з громадянином, якому за медичним висновком запропонована робота протипоказана за станом здоров'я.

Згідно з ст. 52 КЗпП України, для працівників установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями. При п'ятиденному робочому тижні тривалість щоденної роботи (зміни) визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку або графіками змінності, які затверджує власник або уповноважений ним орган за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації з додержанням установленої тривалості робочого тижня (статті 50 і 51 КЗпП України).

На тих підприємствах, в установах, організаціях, де за характером виробництва та умовами роботи запровадження п'ятиденного робочого тижня є недоцільним, встановлюється шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем. При шестиденному робочому тижні тривалість щоденної роботи не може перевищувати 7 годин при тижневій нормі 40 годин, 6 годин при тижневій нормі 36 годин і 4 годин при тижневій нормі 24 години.

П'ятиденний або шестиденний робочий тиждень встановлюється власником або уповноваженим ним органом спільно з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) з урахуванням специфіки роботи, думки трудового колективу і за погодженням з місцевою радою.

Відповідно до абз.4 ст.79 КЗпП України, черговість надання відпусток визначається графіками, які затверджуються власником або уповноваженим ним органом за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), і доводиться до відома всіх працівників. При складанні графіків ураховуються інтереси виробництва, особисті інтереси працівників та можливості їх відпочинку.

Згідно з абз.1 ст.116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Відповідно до ст.142 КЗпП України, трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) на основі типових правил.

Згідно ст.265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема, фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Згідно ч.3 ст.6 КАС України ,звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі ОСОБА_22 України гарантується.

Згідно ст.7 КАС України ,суд вирішує справи відповідно до ОСОБА_22 та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені ОСОБА_22 та законами України. У разі невідповідності правового акта ОСОБА_22 України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України. Якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить ОСОБА_22 України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми ОСОБА_22 України як норми прямої дії. У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України. . Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору України. У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову.

Відповідно до ч.1-5 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно ч.1-2 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч.1-5 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно ч.1-2 ст.308 КАС України ,суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно п.2 ч.1 ст.315 КАС України ,за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Згідно ч. 5 ст.242 КАС України ,при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно правової позиції,що міститься у постанові Верховного Суду України від 10 вересня 2013 року у справі № 21-237а13 (реєстраційний номер рішення в ЄДРСР 33770792), акт перевірки не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 17 КАС, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися, тому його висновки не можуть бути предметом спору. Відсутність спірних відносин, в свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта, в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта.

VI. МІЖНАРОДНІ СТАНДАРТИ ТА ПРАКТИКА ЄСПЛ:

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 ОСОБА_22 України є частиною національного законодавства.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов'язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії»(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р.).

Однак, статтю 6 п. 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін( див. п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р.).

VII. ОЦІНКА СУДУ

Дійсно , договорами підряду, замовник чітко визначає, що підрядник виконує конкретну роботу, та не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, але апеляційний суд вважає, що цивільно-правові договори , укладені ФОП ОСОБА_4 із фізичними особами , не містять а ні виду робіт, які підлягають виконанню , а ні їх обсягів , а ні строку та порядку їх виконання , а ні за рахунок яких матеріалів вони виконуються та хто має зберігати їх результати ,відсутні акти виконаних робіт.

У порушення вимог ст.628 ЦК України , відсутні визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Крім того, у розумінні ч.1-2 ст.3 Господарського кодексу України вказана діяльність є господарською та має здійснюватися субєктами підприємницької діяльності , а жодна з фізичних осіб - сторони за договором , окрім ФОП ОСОБА_4, не є субєктом підприємницької діяльності.

Договори , укладені ФОП ОСОБА_4 із ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21,не забезпечували отримання виконавцями робіт мінімальної заробітної плати на місяць у розмірі 3200 грн.,встановленому ст.8 Закону України № 1801-VIII.

Вказані угоди були укладені всупереч ст.43 ОСОБА_22 України , так як не забезпечували права на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом, гарантії захисту від незаконного звільнення, а тому із врахуванням вимог статті 228 та ч.2 ст.215 ЦК України є недійсними та не створюють юридичних наслідків, крім тих, що повязані з їх недійсністю.

Не затвердження на момент проведення інспектування та складання акту перевірки, Міністерством соціальної політики України відповідного порядку складання акту/довідки інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) аналізу стану дотримання законодавства про працю, та відсутність на офіційному веб-сайті Держпраці рішення Мінсоцполітики про форми акта, довідки, припису, всупереч вимог п.4 Порядку №295, не може вважатись достатнім доказом неправомірності проведення перевірки , так як позивач правом недопуску до інспекційного відвідування на підставі п.14 Порядку №295 не скористалася та допустила посадову особу ГУ Держпраці в Одеській області до проведення інспекційного відвідування, а складання акту за результатами перевірки чи інспекційного відвідування є обовязком посадових осіб Держпраці, тому відсутні підстави для визнання протиправними дій щодо складання акту..

Таким чином, апеляційний суд погоджується із твердженням апелянта , що відносно 12 осіб допущено з боку позивача була допущена підміна трудових договорів на договори підряду, припис Головного управління Держпраці в Одеській області №15/01-020/0161-0126 від 21.09.2017 року та постанова №027 про накладення на ФОП ОСОБА_4 штрафу у розмірі 1152000 грн. є правомірними , субєкт владних повноважень при їх складенні та прийнятті діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені ОСОБА_22 та законами України.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції , що не підлягають задоволенню позовні вимоги позивача в частині визнання протиправними дій працівників Держпраці щодо проведення перевірки та складання акту перевірки додержання субєктами господарювання законодавства про працю та загальнообовязкове державне соціальне страхування №15/01-020/0161 від 20.09.2017 року, так як акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб'єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта (в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки) може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта, або у випадку можливого використання такого акта, як доказу вчинення правопорушення при розгляді відповідного спору.

Вказана правова позиція відповідає зазначеної у постанові Верховного Суду України від 10 вересня 2013 року у справі № 21-237а13 (реєстраційний номер рішення в ЄДРСР 33770792) .

Таким чином, апеляційний суд ,враховуючи практику ЄСПЛ ,як джерело права , доходить до висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову та про неправильне застосування судом 1-ої інстанції закону, який не підлягав застосуванню, та незастосування закону, який підлягав застосуванню , неправильне тлумачення застосованого закону та порушення норм процесуального права ,що є підставами для часткового задоволення апеляційної скарги , скасування судового рішення суду 1-ої інстанції у частині задоволення позовних вимог .

Керуючись ст.8,22,43 ОСОБА_22 України, ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3,6,7,242,308,309,310,п.2ч.1 ст.315, 317,321,322 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці в Одеській області задовольнити частково, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 17.11.2017 р. скасувати у частині задоволення позовних вимог , та ухвалити в цій частині нову постанову :

Відмовити у задоволенні адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 у частині визнання протиправним та скасування припису Головного управління Держпраці в Одеській області №15/01-020/0161-0126 від 21.09.2017 року та постанови Головного управління Держпраці в Одеській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № 027 від 19.10.2017 року, якою на фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 накладено штраф у розмірі 1152000 грн.

В іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 17.11.2017 р. залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття ,та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів з дня складення повного судового рішення .

Повне рішення складене та підписане 21.03.2018 року

Суддя-доповідач ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3