Справа № 826/23545/15
Суддя: Білоус О.В.
Дата ухвалення: 2018-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

Іменем України

14 березня 2018 року

Київ

справа №826/23545/15

адміністративне провадження №К/9901/5932/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Білоуса О.В.,

суддів: Бевзенка В.М., Стрелець Т.Г.,

секретар судового засідання - Носенко Л.О.,

за участю: представників позивача - ОСОБА_1 та ОСОБА_2,

представника відповідача - Добросько Л.В.,

представника третьої особи Національної асоціація адвокатів України - Романенка Я.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_5 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2016 року (головуючий суддя - Погрібніченко І.М.) та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2016 року (головуючий суддя Мамчур Я.С., судді - Желтобрюх І.Л., Шостак О.О.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Національна асоціація адвокатів України, ОСОБА_6 про визнання протиправним та скасування рішення,

УСТАНОВИВ:

У жовтні 2015 року ОСОБА_5 звернувся до суду з адміністративним позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області (далі - КДКА Київської області), в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення КДКА Київської області від 10 вересня 2015 року про притягнення адвоката ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності, у вигляді позбавлення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2016 року, у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з ухваленими у справі судовими рішеннями, ОСОБА_5 звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, просив рішення судів попередніх інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

На обґрунтування доводів касаційної скарги позивачем зазначено, що суди попередніх інстанцій не в повній мірі дослідили та встановили обставини, які мають значення для справи і не надали належної юридичної оцінки всім доказам, з яких вони виходили відмовляючи в позові.

Зокрема, позивачем зазначено, що він не був обізнаний про відкриття та наявність дисциплінарної справи за скаргою ОСОБА_6, про дату, час і місце розгляду його дисциплінарних справ, а також був позбавлений можливості ознайомитися зі змістом висновку експертного дослідження, який надійшов до КДКА Київської області 09.09.2015 року та був використаний під час винесення оскаржуваного рішення.

Позивач вважає, що судами попередніх інстанцій безпідставно не було враховано твердження, стосовно позбавлення його можливості ознайомитися з матеріалами дисциплінарної справи за скаргою народного депутата ОСОБА_6 від 22.07.2015 року і надати по її суті відповідні пояснення, а також мати змогу бути присутнім під час її розгляду та можливості захищати себе.

ОСОБА_5 зазначає, що фактично дізнався про призначення розгляду дисциплінарної справи відносно нього на 10.09.2015 року з телефонного повідомлення, що і зумовило подання ним 09.09.2015 року клопотання про відкладення слухання його дисциплінарної справи, при цьому об'єднання двох дисциплінарних проваджень 10.09.2015 року та їх спільний розгляд в цей же день грубо порушили його права.

Крім того, позивач вказує, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно відмовили йому у задоволенні позовних вимог, оскільки порушення адвокатської етики в його висловлюваннях взагалі відсутні.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 16 жовтня 2015 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

КДКА Київської області скористалася своїм правом та надіслала до суду заперечення на касаційну скаргу, в якому зазначила, що рішення судів попередніх інстанцій прийняті з дотриманням норм матеріального та процесуального права, посилаючись на встановлені обставини та висновки оскаржуваних судових рішень.

Вказану справу, згідно з Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02 лютого 2018 року, передано для розгляду касаційної скарги колегії суддів Касаційного адміністративного суду у складі Білоуса О.В. (суддя-доповідач), Бевзенка В.М., Стрелець Т.Г.

Представники позивача в судовому засідання касаційну скаргу підтримали та просили судові рішення скасувати, а позов задовольнити.

Представник відповідача заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив у її задоволенні відмовити, а судові рішення залишити без змін.

Представник третьої особи просив в задоволенні касаційної скарги відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача, представника відповідача, представника третьої особи, переглянувши судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 25.06.2015 року за вх.№291 надійшло звернення Голови Національної асоціації адвокатів України, Голови Ради адвокатів України ОСОБА_11 від 24.06.2015 №419/0/2-15 (далі - скарга НААУ), щодо виступу позивача на Конференції 15.06.2015 року в приміщенні Верховного Суду України із доповіддю "Адвокатура та безоплатна правова допомога: шляхи реформування" та розміщення на офіційному сайті Міністерства юстиції України інформації "Головним ризиком реалізації громадянами конституційного права на безоплатну правову допомогу є плачевний стан української адвокатури" - ОСОБА_5" для відома та реагування.

Листом №244 від 25.06.2015 року КДКА Київській області вказане звернення було надіслано на адресу позивача, яке було отримано ним 25.06.2015 року, про що свідчать відповідна копія електронного листа та підпис про ознайомлення ОСОБА_5 від 30.06.2015 року.

30.06.2015 року за вх. №297 позивачем до КДКА Київської області були надані письмові пояснення з питань, викладених у зверненні НААУ.

На підставі доручення від 30.06.2015 року, щодо проведення перевірки за вказаним вище зверненням, головою дисциплінарної палати КДКА Київської області ОСОБА_12 складено довідку, щодо здійснення дисциплінарної перевірки стосовно адвоката ОСОБА_5 з висновком про необхідність порушення дисциплінарного провадження щодо останнього.

Рішенням дисциплінарної палати КДКА Київської області від 02.07.2015 року (протокол №9) стосовно ОСОБА_5 порушено дисциплінарне провадження. Розгляд справи призначено на 16.07.2015 року о 14.30 год. в приміщенні КДКА Київської області за адресою: м. Київ, вул.. Артема,10.

Вказане рішення та довідка відповідачем надіслані на адресу скаржника та ОСОБА_5 листом від 07.07.2015 року №255, який отриманий його представником 09.07.2015 року.

16.07.2015 року позивачем на адресу відповідача подано заяву про надання можливості ознайомлення з матеріалами відкритого дисциплінарного провадження.

Окрім цього, на адресу відповідача 23.07.2015 року за вх.№379 від 23.07.2015 року від Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за належністю надійшло звернення народного депутата України ОСОБА_6 від 22.07.2015 року №417-2207/1 стосовно неправомірності діяльності адвоката ОСОБА_5

Як вбачається з вказаного звернення, заявнику із засобів масової інформації стало відомо про поширення Директором Координаційного центру з надання безоплатної правової допомоги Міністерства юстиції України ОСОБА_5 відомостей про неспроможність сучасної адвокатури України здійснювати заходи по наданню безоплатної правової допомоги населенню України. При цьому, ОСОБА_6 посилається на те, що заява ОСОБА_5, яка паплюжить і звинувачує кожного адвоката України, є порушенням адвокатської етики та просить притягнути його до дисциплінарної відповідальності.

Головою дисциплінарної палати КДКА Київської області ОСОБА_12 складено довідку про здійснення дисциплінарної перевірки стосовно адвоката ОСОБА_5 з висновком про необхідність порушення дисциплінарного провадження щодо останнього (а.с.39 т.2).

Листом №304 від 05.08.2015 року КДКА Київській області повідомлено позивача про надходження вказаного звернення та запропоновано ознайомитися з ним 11.08.2015 року о 12 год.

Згідно повідомлення про вручення поштового відправлення, вказаний лист отримано особисто позивачем 07.08.2015 року, а з матеріалами скарги 11.08.2015 року ознайомився представник позивача - ОСОБА_14 (договір про надання правової допомоги №46 від 09.07.2015 року, ордер КВ№237482 від 11.08.2015 року), про що свідчить відповідна розписка на листі №304 від 05.08.2015 року (а.с.40 т.2).

Рішенням дисциплінарної палати КДКА Київської області від 19.08.2015 року (протокол від 19.08.2015 року) стосовно ОСОБА_5, на підставі звернення народного депутата України ОСОБА_6 від 22.07.2015 року, порушено дисциплінарне провадження, розгляд справи призначено на 10.09.2015 року о 13.00 год. в приміщенні КДКА Київської області за адресою: м. Київ, вул. Артема,10 (а.с.50 т.2).

Вказане рішення надіслане на адресу скаржника ОСОБА_6 та ОСОБА_5 листом від 21.08.2015 року №325. Однак, поштовим відділенням рішення, адресоване позивачу, повернуто адресату з відміткою "за закінченням терміну зберігання" (а.с.55 т.2).

Окрім цього, листом №355 від 25.08.2015 року позивач запрошувався на 10.09.2015 року о 13 год. на засідання дисциплінарної палати КДКА Київської області, у зв'язку із розглядом скарги НААУ, але вказане поштове відправлення повернулося на адресу відповідача з відміткою "за закінченням терміну зберігання", оскільки не вручено ОСОБА_15 (а.с.33 т.2).

09.09.2015 року на адресу відповідача надійшло клопотання ОСОБА_5 про відкладення дисциплінарної справи, через його зайнятість у судовому засіданні, призначеному на 10.09.2015 року, в якому він здійснює захист засудженого ОСОБА_16 в рамках розгляду справи №1003/18382/12 в Апеляційному суді Київської області ( а.с. 59 т.2).

Як вбачається з виписки з протоколу засідання дисциплінарної палати КДКА Київської області від 10.09.2015 року, дисциплінарною палатою під час розгляду дисциплінарних справ за скаргами НААУ та народного депутата України ОСОБА_6 було відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_5 про відкладення розгляду справи. При цьому, розгляд вказаних дисциплінарних справ було об'єднано в одне дисциплінарне провадження, оскільки вони стосуються одного і того ж адвоката, тих же подій та обставин. За наслідками розгляду об'єднаної дисциплінарної справи прийнято рішення ("за" - 9, "проти" - 0) , яким встановлено порушення ст. 21 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та ст.ст.51, 52, 54 Правил адвокатської етики адвокатом ОСОБА_5, у зв'язку з чим притягнуто останнього до дисциплінарної відповідальності, із застосуванням дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на зайняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.

Суди першої та апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_5, прийшли до висновку про необґрунтованість доводів позивача щодо неповідомлення його про місце, дату та час засідання комісії з розгляду питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Крім того, суди погодились з висновками дисциплінарної палати в частині того, що виступ позивача на конференції принижує адвокатуру, кожного адвоката, руйнує повагу суспільства до інституту адвокатури в державі, суперечить європейським стандартам, що в свою чергу свідчить про порушення ОСОБА_5 Правил адвокатської етики.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками судів і критично ставиться до доводів КДКА Київської області щодо обґрунтованості притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за висловлені ним погляди, які можуть сприйматися частиною суспільства як неприйнятні, оскільки Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод і Конституція України гарантують позивачу право на вільне вираження своїх поглядів і переконань.

Так, згідно з частиною першою статті 34 Конституції України кожному гарантоване право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань.

Від повідно до статті 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) вільне вираження поглядів - свобода мати власну думку, отримувати й поширювати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади і незалежно від кордонів.

Практика застосування Конвенції свідчить, що у справах за статтею 10 Конвенції Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) завжди розглядає спірні питання щодо обмеження свободи вираження поглядів через призму суспільного інтересу. Зокрема, у постанові ЄСПЛ у справі Отегі Мондрагон проти Іспанії (заява № 2034/07) від 15 березня 2011 року вказується, що у випадку ведення публічної дискусії, що має суспільний інтерес, межі свободи розсуду, яку мала влада при оцінці необхідності призначення покарання за певні висловлювання, були особливо вузькими.

Стаття 10 Конвенції визначає один з основоположних принципів демократичного суспільства: свобода вираження поглядів, гарантована пунктом 1 статті 10, становить одну з основних підвалин демократичного суспільства й одну з принципових умов його розвитку та самореалізації кожної особи. Згідно з пунктом 2 цієї статті, свобода вираження поглядів стосується не лише тієї «інформації» чи тих «ідей», які отримані належним чином або розглядаються як необразливі чи незначні, а й тих, що викликають образу, обурення або неспокій.

Так, у справі Де Хаєс і Гійселс проти Бельгії (заява № 19983/92) ЄСПЛ прийняв рішення від 24 лютого 1997 року, в якому зазначив, що свобода вираження поглядів застосовується не лише до «інформації» чи «ідей», які схвально сприймаються чи розглядаються як необразливі або викликають байдужість, але й до таких, що ображають, шокують або бентежать державу чи будь-яку частину громади. Стаття 10 захищає не тільки зміст виражених ідей та інформації, але також і форму, у якій вони доносяться. Обмеження свободи вираження поглядів повинні зазнавати прискіпливого аналізу й мати переконливе обґрунтування: Суд нагадує, що відповідно до пункту 2 статті 10 Конвенції сфера для обмеження політичних висловлювань чи дебатів щодо питань, які становлять загальний інтерес, є дуже малою.

В частині процедури притягнення ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності слід зазначити, що до висновків про обґрунтованість оскаржуваного рішення суди прийшли посилаючись на наявні в матеріалах справи докази повідомлення позивача про розгляд його дисциплінарних справ, зокрема листи відповідача №325 від 21.08.2015 року та №355 від 25.08.2015 року (повернуті відправнику з відміткою "за закінченням терміну зберігання"), а також копію клопотання про відкладення розгляду дисциплінарної справи від 09.09.2015 року.

При цьому, судами не взято до уваги посилання позивача на поважність причин неможливості його участі у розгляді дисциплінарної справи, у зв'язку із відсутністю у клопотанні відповідних доказів. Також судом апеляційної інстанції зазначено, що посилання позивача з цього приводу є безпідставними, з огляду на копію графіку судових засідань, наданої Апеляційним судом Київської області, відповідно до якої розгляд справи, у якій позивач приймає участь в якості захисника, призначений на 10.09.2015 року з 10.30 год. до 11.30 год., що, в свою чергу, не позбавляло його можливості вчасно прибути до КДКА Київської області.

Колегія суддів касаційної інстанції критично ставиться до таких висновків судів першої та апеляційної інстанцій та вважає їх помилковими, з огляду на наступне.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначені Законом України від 05.07.2012 року № 5076-VI "Про адвокатуру та адвокатську діяльність (далі - Закон № 5076-VI).

За змістом статті 2 Закону № 5076-VI, адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Адвокатуру України складають всі адвокати України, які мають право здійснювати адвокатську діяльність.

З метою забезпечення належного здійснення адвокатської діяльності, дотримання гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних прав адвокатів, забезпечення високого професійного рівня адвокатів та вирішення питань дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні діє адвокатське самоврядування.

Згідно статті 3 Закону №5076-VI, правовою основою діяльності адвокатури України є Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України.

Розділом VI Закону №5076-VI визначено підстави та порядок дисциплінарної відповідальності адвоката.

Адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом. Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку. Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України (стаття 33 Закону №5076-VI).

Стаття 34 Закону №5076-VI передбачає підстави для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.

Так, згідно з частиною першою вказаної статті підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Відповідно до частини другої статті 34 Закону №5076-VI дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов'язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом.

Пунктом третім частини першої статті 35 Закону №5076-VI, встановлено, що за вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень, зокрема: для адвокатів України - позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України, а для адвокатів іноземних держав - виключення з Єдиного реєстру адвокатів України.

Адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку (частина друга вказаної статті).

В силу положень пункту четвертого частини другої статті 32 Закону №5076-VI, накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю може застосовуватися виключно у разі систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики, що підриває авторитет адвокатури України.

За змістом статті 37 Закону №5076-VI, дисциплінарне провадження складається з таких стадій: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.

Згідно з частиною першою статті 40 Закону №5076-VI, дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядається дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури протягом тридцяти днів з дня її порушення.

Розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката та пояснення інших заінтересованих осіб.

Адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу та особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, мають право надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи, користуватися правовою допомогою адвоката.

У разі неможливості з поважних причин брати участь у засіданні кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури адвокат, стосовно якого розглядається справа, може надати по суті порушених питань письмові пояснення, які додаються до матеріалів справи. Письмові пояснення адвоката оголошуються на засіданні дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Неявка адвоката чи особи, яка ініціювала питання дисциплінарної відповідальності адвоката, на засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без поважних причин за умови наявності доказів завчасного повідомлення зазначених осіб про місце, день і час засідання, не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи. У разі повторної неявки зазначених осіб на засідання палати, розгляд справи здійснюється за їх відсутності незалежно від причин неявки.

Аналіз положень вказаної статті дає змогу прийти до висновку, що проведення такої стадії дисциплінарного провадження, як розгляд дисциплінарної справи, повинен здійснюватися з дотриманням принципу змагальності. Вказане означає, що законодавець прямо надає адвокату, відносно якого здійснюється дисциплінарне провадження, можливість захищати себе. З огляду на вказану норму, адвокат може реалізувати таке своє право, зокрема, шляхом участі у засіданні, надання пояснень, подання відповідних доказів, заявлення клопотань та відводів членам дисциплінарної палати.

Вказане, на думку колегії суддів, виступає певною гарантією дотримання прав адвоката під час здійснення дисциплінарного провадження з метою недопущення безпідставного притягнення адвокатів до дисциплінарної відповідальності.

Разом з тим, положення абзацу третього вказаної статті свідчать, що таке право адвоката в межах дотримання принципу змагальності під час розгляду відносно нього дисциплінарної справи, не є абсолютним.

З метою недопущення зловживань своїми правами, при повторній неявці на засідання щодо розгляду дисциплінарної справи, за умови належно повідомленого адвоката, КДКА наділена правом здійснювати розгляд без його участі, незалежно від поважності причин неявки.

Норми статті 40 Закону №5076-VI розмежовують підстави відсутності адвоката під час розгляду справи, в залежності від наявності або відсутності поважних причин такої відсутності та факту належного повідомлення.

Тобто, абзацом четвертим частини другої статті 40 Закону №5076-VI прямо передбачено можливість розгляду дисциплінарної справи за відсутності адвоката, відносно якого здійснюється такий розгляд, однак вимагає дотримання обов'язкової умови, а саме наявності у КДКА доказів завчасного повідомлення адвоката про дату, час та місце розгляду його дисциплінарної справи, а також неповажності причин, за яких адвокат не прибув на засідання.

В свою чергу, результатом належного та завчасного повідомлення у цьому розумінні, є фактична обізнаність адвоката про дату, час та місце розгляду дисциплінарної скарги, яка реалізована за такий період, який надає адвокату можливість належно підготуватися до розгляду дисциплінарної справи та взяти у ньому участь.

При цьому, лише після з'ясування факту обізнаності можна робити висновок про поважність або неповажність неявки адвоката, оскільки в іншому разі необізнаність адвоката про розгляд можна розцінювати як поважність причин його відсутності, що в свою чергу буде зобов'язувати КДКА відкласти перший розгляд справи.

Зазначене в сукупності свідчить про обов'язок у КДКА встановити факт повідомлення, тобто обізнаності адвоката про дату, час та місце розгляду його дисциплінарної справи, перед початком здійснення такого розгляду.

Рішенням Ради адвокатів України від 17.12.2013 року затверджено Регламент кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури регіону (далі - Регламент).

Пунктом 7.7. Регламенту встановлено, що розгляд справи, питання, віднесених до порядку денного засідання КДКА (палати) може бути відкладений або зупинений, зокрема у випадку неявки учасників або інших підстав за рішенням КДКА.

Згідно пункту 6.4.1 Регламенту, учасниками засідання КДКА серед інших є особи, відносно яких вирішується чи розглядається питання.

Таким чином, вимоги закону, в деякій мірі диференціюють подальші дії КДКА, в залежності від факту повідомлення (обізнаності) адвоката, про час та дату засідання, а саме надають можливість комісії здійснювати розгляд за відсутності адвоката - у випадку належного повідомлення, відсутності поважності причин неявки, повторного розгляду після відкладення з підстав неявки, а також можливості відкласти розгляд за неявки учасника засідання - адвоката та/або відсутності доказів його обізнаності.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що станом на 10.09.2015 року, тобто день розгляду дисциплінарної справи, у комісії були відсутні докази належного повідомлення позивача про відкриття відносно нього дисциплінарного провадження за скаргою ОСОБА_6 та його обізнаності про такий розгляд.

Також, судами встановлено, що листи №325 від 21.08.2015 року та №355 від 25.08.2015 року, якими відповідач повідомляв позивача про прийняті ним рішення та дату і час розгляду справи, повернулися поштовим відділенням відправнику із відміткою «за закінченням терміну зберігання» (а.с.33, 55 т.2).

Згідно пункту 6.1.2. Регламенту, про місце, день, час і перелік питань порядку денного засідання КДКА (палати КДКА), члени КДКА (палати КДКА) та інші особи, які мають право брати участь у засіданнях, повідомляються не пізніше ніж за п'ять днів до дня проведення засідання.

Водночас, ані положення Закону №5076-VI, ані Регламент не визначає належності чи неналежності повідомлення, тобто того, коли адвокат вважається повідомлений про місце, день та час розгляду відповідної скарги щодо нього.

Порядок надання послуг поштового зв'язку, права та обов'язки операторів поштового зв'язку і користувачів послуг поштового зв'язку, які регулюють відносини між ними, визначені Правилами надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 р. №270 (далі - Постанова №270).

Відповідно до пункту 119 Постанови №270, не вручені одержувачам або відправникам поштові відправлення, поштові перекази зберігаються об'єктом поштового зв'язку протягом строку, визначеного цими Правилами. Після закінчення встановленого строку зберігання, поштові відправлення вважаються такими, що не вручені, поштові перекази - не виплачені. Невручені поштові відправлення зберігаються об'єктом поштового зв'язку до закінчення шестимісячного строку з дня прийняття їх для пересилання, невиплачені поштові перекази - протягом трьох років з дня прийняття їх для пересилання.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки поштові відправлення не були вручені ОСОБА_5 та повернуті поштовим відділенням із відміткою «за закінченням строку зберігання», то вони вважаються такими, що не вручені адресату. Тому, в цьому випадку колегія суддів вважає, що позивач не був належним чином, а отже, і своєчасно повідомлений про розгляд дисциплінарних справ.

Таким чином, суди першої та апеляційної інстанції безпідставно не взяли до уваги доводи позивача стосовно його необізнаності про відкриття дисциплінарного провадження за скаргою народного депутата ОСОБА_6 та призначення розгляду дисциплінарної скарги на 10.09.2015 року, оскільки рішення від 19.08.2015 року, яким порушено дисциплінарне провадження стосовно адвоката ОСОБА_5, та лист з повідомленням про дату, час та місце дисциплінарного розгляду, позивачем не отримано, так як повернуто поштовим відділенням відправнику із відміткою «за закінченням строку зберігання» (а.с. 33, 50, 55 т. 2).

На думку суду, відповідач, перед початком здійснення розгляду дисциплінарної справи, зобов'язаний був перевірити чи повідомлений та чи дійсно обізнаний був позивач про призначення до розгляду дисциплінарної справи на 10.09.2015 року, чим саме забезпечити дотримання, встановленого у статті 40 Закону №5076-VI, принципу здійснення розгляду дисциплінарної справи на засадах змагальності.

Судами першої та другої інстанції встановлено, що під час засідання, на якому прийнято оскаржуване рішення, об'єднано розгляд двох, зазначених дисциплінарних скарг, прийнято рішення про їх розгляд за відсутності позивача, не зважаючи на наявність клопотання про його відкладення. Також, під час прийняття оскаржуваного рішення відповідачем було враховано висновки експертного дослідження від 07.09.2015 року, проведеного Українським бюро лінгвістичних експертиз Національної академії наук України, з яким позивач ознайомлений не був. Однак, враховуючи наведені вище висновку, вказані дії за відсутності належного повідомлення позивача.

Визначення у законі такого принципу як змагальність, означає, що законодавцем надано значення можливості адвоката, відносно якого здійснюється дисциплінарне провадження, захищати себе під час його проведення. В свою чергу, це вказує на важливість перевірки, дотримання цього принципу КДКА, під час надання оцінки судом, правомірності ухвалених КДКА рішень, зокрема, перевіряючи їх на предмет дотримання процедури прийняття.

Разом з тим, Окружний адміністративний суд м. Києва, приймаючи свою постанову про відмову у задоволенні позовних вимог, а Київський апеляційний адміністративний суд залишаючи її без змін, не врахували, що відповідач, у порушення встановленого законом принципу змагальності, здійснивши розгляд дисциплінарної справи за відсутності ОСОБА_5, фактично позбавив позивача можливості бути присутнім на розгляді скарги відносно нього, надавати свої пояснення, докази та заперечувати проти відповідних доводів скаржників.

З огляду на те, що відповідачем застосовано найсуворіший, з передбачених у Законі видів дисциплінарної відповідальності захід, у вигляді позбавлення права на зайняття адвокатською діяльністю, на думку колегії суддів, КДКА Київської області, зобов'язана була надати позивачу реальну можливість захищати себе.

Суди першої та апеляційної інстанції, аналізуючи наявні в матеріалах справи докази через призму положень статті 40 Закону №5076-VІ та пункту 6.1.2 Регламенту, прийшли до неправильного висновку про обізнаність позивача щодо розгляду його дисциплінарної справи (справ) 10.09.2015 року та як наслідок належного виконання відповідачем свого обов'язку, щодо забезпечення розгляду дисциплінарної справи на засадах змагальності.

В свою чергу, суд касаційної інстанції не встановлюючи обставини, що не були встановлені у рішеннях судів попередніх інстанцій, не вирішуючи питання про достовірність або перевагу одних доказів над іншими, не збираючи чи приймаючи до розгляду нові докази, без додаткової перевірки доказів, надавши оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції, норм права, що регулюють дані правовідносини, прийшов до висновку, що повідомлення позивача про розгляд його дисциплінарної справи, листами, які повернулися відповідачу з відміткою "за закінченням терміну зберігання", не можна вважати належним (завчасним) повідомленням, а прийняте в такому випадку КДКА рішення, таким, що відповідає засадам змагальності.

У зв'язку із зазначеним, суди попередніх інстанцій, дійшовши протилежного висновку, допустили неправильне застосування вказаних норм матеріального права, яке полягало у помилковому їх тлумаченні, що, в свою чергу, відповідно до статті 351 КАС України, є підставою для скасування судових рішень.

Висновки судів про несвоєчасне подання клопотання про відкладення розгляду, а також ненадання доказів поважності причин, з яких позивач не може прибути до КДКА на розгляд дисциплінарної справи відносно нього, є помилковими, оскільки не знаючи про час та дату проведення засідання, через відсутність належного повідомлення, він був позбавлений можливості виконати вимоги п.п. 6.4.4. Регламенту, щодо своєчасного подання клопотання про відкладення розгляду дисциплінарної справи.

Таким чином, наявні порушення, допущені відповідачем під час здійснення дисциплінарного провадження, є безумовною підставою для визнання оскаржуваного рішення протиправним, що в свою чергу, з метою захисту порушених прав позивача, тягне за собою обов'язок його скасування.

Усі інші доводи позивача та їх обґрунтування, викладені в касаційній скарзі повністю спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи.

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 351 КАС України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За змістом частини третьої статті 351 КАС України, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами першої та апеляційної інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень, відповідно до повноважень, наданих статтею 349 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, вважає необхідним їх скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити вимоги адміністративного позову.

Відповідно до частини третьої статті 341 КАС України, суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Прохальна частина касаційної скарги, містить вимоги до суду касаційної інстанції про скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанції та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції, а тому з врахуванням зазначеного підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до 139 КАС України визначено розподіл судових витрат.

Згідно з частиною першою статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем сплачено судовий збір за подання адміністративного позову у розмірі 417 грн 53 коп, що підтверджується квитанцією №5461 від 09.10.2015 року, за подання апеляційної скарги у розмірі 568 грн 84 коп, що підтверджується квитанцією №6141 від 24.03.2016 року та за подання касаційної скарги у розмірі 662 грн 40 коп, що підтверджується квитанцією №140 від 26.05.2016 року, а всього у розмірі 1648 грн 77 коп.

Таким чином, з відповідача на користь позивача, підлягає стягненню судовий збір у сумі 1648 грн 77 коп.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 356 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2016 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_5 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Національна асоціація адвокатів України, ОСОБА_6 про визнання протиправним та скасування рішення задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області від 10 вересня 2015 року щодо притягнення адвоката ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Стягнути з Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області за рахунок її бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_5 судові витрати у сумі 1648 грн 77 коп.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 19 березня 2018 року.

Головуючий суддя О.В.Білоус

Судді В.М.Бевзенко

Т.Г.Стрелець