Справа № 810/1205/17
Суддя: Лапій С.М.
Дата ухвалення: 2018-03-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2018 року № 810/1205/17

Суддя Київського окружного адміністративного суду Лапій С.М., розглянувши в порядку загального позовного провадження у письмовому провадженні в м. Києві справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 Ібадулли огли до Начальника відділу прикордонної служби Жуляни окремого контрольно-пропускного пункту Київ Державної прикордонної служби України майора ОСОБА_2 про визнання протиправними дій, -

В С Т А Н О В И В:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 Ібадулли огли з позовом до Начальника відділу прикордонної служби Жуляни окремого контрольно-пропускного пункту Київ Державної прикордонної служби України майора ОСОБА_2, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог, просить визнати дії начальника відділу прикордонної служби «Жуляни» окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» майора ОСОБА_2 щодо внесення абз. 3 розділу ІІІ до посадової інструкції заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Жуляни» ІІ категорії (тип А) ОКПП «Київ» та її затвердження 29 грудня 2016 року протиправними.

На обґрунтування позовних вимов позивач зазначив, що затвердження начальником відділу прикордонної служби «Жуляни» окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України майором ОСОБА_2 інструкції від 29.12.2016 року (далі - Інструкція) порушує вимоги Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ № 311 від 15.04.2016 року, зареєстрованої Міністерством юстиції України 13 травня 2016 року за № 719/28849, яке не надає право начальнику відділу прикордонної служби затверджувати посадові інструкції підпорядкованого особового складу.

Крім того, включення до Інструкції положення, згідно з яким заступнику начальника відділення інспекторів прикордонної служби надано право, зокрема, здійснювати затримання осіб на підставах і на строки, визначені законом, у тому числі іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перетнули державний кордон України, порушує абзац четвертий пункту 307 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року № 1040, також положення абзацу третього розділу III Інструкції, а саме «здійснювати затримання осіб на підставах і на строки, визначені законом, у тому числі іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перетнули державний кордон України» були використані ТВО начальником відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Жуляни» старшим лейтенантом ОСОБА_3 для його затримання на підставі ст. ст. 104, 208, 582 КПК України, чим, на його думку, було порушено його право на свободу та особисту недоторканість, передбачені п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та вимога цього ж пункту стосовно того, що нікого не може бути позбавлено свободи з порушенням процедури, встановленої законом.

Представник відповідача надав суду письмові заперечення на позовну заяву, в яких проти позову заперечує та просить відмовити у його задоволенні, оскільки, затверджуючи посадову інструкцію заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Жуляни» II категорії (тип А) ОКПП «Київ» та включаючи до неї положення про надання заступнику начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Жуляни» II категорії (тип А) ОКПП «Київ» права на здійснення затримання осіб на підставах і на строки, визначені законом, у тому числі іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перетнули державний кордон України, начальник відділу прикордонної служби діяв на підставі, в межах повноважень, наданих йому законодавством України.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 31.03.2017 відкрито провадження у даній справі.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 15.05.2017 витребувано докази та зупинено провадження у справі до надання витребуваних доказів.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 16.08.2017 позовну заяву залишено без розгляду.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.10.2017 ухвалу Київського окружного адміністративного суду від 16.08.2017 скасовано, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 13.11.2017 призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 24.01.2018 визнано відвід судді Лапія С.М. необґрунтованим та зупинено провадження у справі до вирішення питання про відвід згідно вимог ч. 1 ст. 31, ч. 4 ст. 40 КАС України.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 26.01.2018 відмовлено у задоволенні заяви про відвід судді Лапія С.М.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 31.01.2018 поновлено провадження у даній справі та призначено її до розгляду у судовому засіданні.

Представник позивача надав суду заяву, в якій просив розглядати справу за його відсутності, представник відповідача до судового засідання не зявився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

На підставі ч. 9 ст. 205 КАС України судом прийнято рішення про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши їх у сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню у звязку з наступним.

Начальник відділу прикордонної служби «Жуляни» окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України майор ОСОБА_2 29 грудня 2016 року затвердив посадову інструкцію заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Жуляни» II категорії (тип А) ОКПП «Київ» (далі - Інструкція).

Абзацом третім розділу ІІІ Інструкції надано право заступнику начальника відділення інспекторів прикордонної служби здійснювати затримання осіб на підставі і на строк, визначені законом, у тому числі іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перетнули державний кордон України.

Керуючись положеннями посадової Інструкції, ТВО начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Жуляни» старший лейтенант ОСОБА_3, 14.01.2017 року затримав громадянина республіки Узбекистан ОСОБА_4 Ібадулли огли на підставі ст. 104, 208, 582 КПК України як особу, підозрювану у вчиненні злочину.

Позивач, вважаючи, що його затримання відбувалося з порушенням норм чинного законодавства, звернувся за захистом своїх права до суду, оскільки ТВО начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Жуляни» старший лейтенант ОСОБА_3 не був наділений правом його затримання, так як Інструкція та абз. 3 розділу ІІІ даної Інструкції, на підставі якої він діяв була протиправно затверджена відповідачем.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно статті 4 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» правовою основою діяльності Державної прикордонної служби України є Конституція України, Закон України «Про державний кордон України», цей Закон, інші закони України, видані на їх виконання акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а також міжнародні договори України, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно ст. 5 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» діяльність Державної прикордонної служби України провадиться на основі дотримання прав і свобод людини і громадянина. Органи, військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України зобовязані поважати гідність людини, виявляти до неї гуманне ставлення. Неправомірне обмеження прав і свобод людини неприпустиме і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

На виконання ст. 10 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», абзацу дванадцятого підпункту 3 пункту 11 Положення про Міністерство внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року № 878, пункту 4 Положення про Адміністрацію Державної прикордонної служби України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 553, з метою організації діяльності відділів прикордонної служби Державної прикордонної служби України наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.04.2016 року № 311, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 травня 2016 за № 719/28849, затверджено Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби.

Відповідно до вимог Закону України «Про Державну прикордонну службу України» та згідно з підпунктом 1 пункту 4 Положення про Адміністрацію Державної прикордонної служби України, затвердженого Указом Президента України від 4 серпня 2003 року № 797, наказом Прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року № 1040 затверджена Інструкція з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України.

Згідно ст. 2 Закону України «Про прикордонний контроль», пункту 4 частини другої статті 25 Закону України «Про Національну поліцію», пункту 13 Національного плану заходів з виконання другої фази Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 805 р., та з метою визначення алгоритму дій посадових осіб Державної прикордонної служби України і органів Національної поліції України в разі спрацювання банків даних Міжнародної організації кримінальної поліції Інтерполу, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 14.06.2016 № 505, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28 липня 2016 року за № 1052/29182, затверджено Порядок дій посадових осіб Державної прикордонної служби України та органів Національної поліції України в разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України осіб, автомобільних транспортних засобів і паспортних документів, які перебувають у банках даних інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції Інтерполу.

Підпунктом 9 пункту 7 Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.04.2016 року № 311, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 травня 2016 за № 719/28849, передбачено, що начальник відділу прикордонної служби має право складати та підписувати посадові інструкції підпорядкованого особового складу, забезпечувати погодження таких інструкцій із заінтересованими структурними підрозділами прикордонного закону (посадовими особами прикордонної комендатури) та подавати їх на затвердження відповідному начальнику.

Абзацом четвертим пункту 307 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року № 1040, визначено, що начальник відділення інспекторів прикордонної служби має право в установленому порядку здійснювати адміністративне затримання осіб, які вчинили правопорушення, протидія яким належить до повноважень Держприкордонслужби, на підставах і на строки, визначені законами.

Абзацом пятим підпункту 1) пункту 6 Порядку дій посадових осіб Державної прикордонної служби України та органів Національної поліції України в разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України осіб, автомобільних транспортних засобів і паспортних документів, які перебувають у банках даних інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції Інтерполу, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 14.06.2016 № 505, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28 липня 2016 року за № 1052/29182, визначено, що право здійснювати затримання осіб в порядку, визначеному пунктами 2.3-2.8 розділу II Інструкції про порядок дій посадових осіб органів (підрозділів) охорони державного кордону під час затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, без ухвали слідчого судді або суду та порядок подальшої взаємодії органів (підрозділів) охорони державного кордону з органами досудового розслідування, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 листопада 2012 року № 931, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 05 грудня 2012 року за № 2033/2345 (далі Інструкція), та складати протокол про затримання особи, має старший прикордонного наряду.

Судом встановлено, що станом на 14.01.2017 року, на день застосування ТВО начальником відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Жуляни» старшим лейтенантом ОСОБА_3 положення абзацу третього розділу III посадової інструкції заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Жуляни» II категорії (тип А) ОКПП «Київ», затвердженої начальником відділу прикордонної служби «Жуляни» майором ОСОБА_2 29.12.2016 року, а саме «здійснювати затримання осіб на підставах і на строки, визначені законом, у тому числі іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перетнули державний кордон України», для затримання на підставі ст. ст. 104, 208, 582 КПК України позивача ОСОБА_1 Акабара Ібадулла огли, чинною була інша посадова інструкція заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Жуляни» III категорії (тип А), затверджена 20.03.2014 року уповноваженою на це особою - начальником ОКПП «Київ» полковником ОСОБА_5, що підтверджується листом першого заступника начальника ОКПП «Київ» - начальником штабу полковником ОСОБА_6 від 22.03.2017 року № 23/2084.

Встановлено, що цією інструкцією заступнику начальника відділення інспекторів прикордонної служби надане право здійснювати лише адміністративне затримання осіб на підставах і на строки, визначені законами, у тому числі іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перетнули державний кордон України, що відповідає нормативному акту вищої сили - Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року № 1040 (Абзац четвертий пункт 307) та абзацу пятому підпункту 1) пункту 6 Порядку дій посадових осіб Державної прикордонної служби України та органів Національної поліції України в разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України осіб, автомобільних транспортних засобів і паспортних документів, які перебувають у банках даних інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції Інтерполу, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 14.06.2016 № 505, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28 липня 2016 року за № 1052/29182.

Виходячи з викладеного, змісту посадової інструкції заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Жуляни» III категорії (тип А), затвердженої уповноваженою особою начальником ОКПП «Київ» полковником ОСОБА_5 20.03.2014 року, та аналізу дій начальника відділу прикордонної служби «Жуляни» майора ОСОБА_7 щодо включення до посадової інструкції заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Жуляни» II категорії (тип А) ОКПП «Київ» положення про надання права заступнику начальника відділення інспекторів прикордонної служби права здійснювати затримання осіб на підставі і на строки, визначені законом, у тому числі іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перетнули державний кордон України та подальшого затвердження цієї інструкції, суд дійшов висновку, що такі дії суперечать абзацу четвертому пункту 307 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року № 1040, якою начальнику відділення інспекторів прикордонної служби надано право в установленому порядку здійснювати лише адміністративне затримання осіб, які вчинили правопорушення, протидія яким належить до повноважень Держприкордонслужби, на підставах і на строки, визначені законами.

Зазначене свідчить про те, що начальнику відділення інспекторів прикордонної служби не надавалося право здійснювати затримання осіб у порядку, який наданий абзацом пятим підпункту 1) п. 6 Порядку дій посадових осіб Державної прикордонної служби України та органів Національної поліції України в разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України осіб, автомобільних транспортних засобів і паспортних документів, які перебувають у банках даних інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції Інтерполу, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 14.06.2016 № 505, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28 липня 2016 року за № 1052/29182.

У звязку з цим підстав у начальника відділу прикордонної служби «Жуляни» майора ОСОБА_7 надавати посадовою інструкцією заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Жуляни» (тип А) ОКПП «Київ», який є підлеглим начальника відділення інспекторів прикордонної служби, більші повноваження, ніж у його безпосереднього начальника, щодо затримання осіб на підставах і на строки, визначені законом, у тому числі іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перетнули державний кордон України, не було.

Підпункту 9 пункту 7 Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.04.2016 року № 311, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 травня 2016 за № 719/28849, яким визначено, що начальник відділу прикордонної служби має право лише складати та підписувати посадові інструкції підпорядкованого особового складу, забезпечувати погодження таких інструкцій із заінтересованими структурними підрозділами прикордонного закону (посадовими особами прикордонної комендатури) та подавати їх на затвердження відповідному начальнику.

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч наведеним вимогам відповідач не надав суду достатніх беззаперечних доказів щодо правомірності своїх дій, а тому заявлені позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 205, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати дії начальника відділу прикордонної служби «Жуляни» окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» майора ОСОБА_2 щодо внесення абз. 3 розділу ІІІ до посадової інструкції заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Жуляни» ІІ категорії (тип А) ОКПП «Київ» та її затвердження 29 грудня 2016 року протиправними.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Київського апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Лапій С.М.