Справа № П/811/913/17
Суддя: Лукманова О.М.
Дата ухвалення: 2018-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 березня 2018 року м. Дніпросправа № П/811/913/17

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1,

суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,

при секретарі: Сонник А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2017 року (суддя Хилько Л.І., м. Кропивницький, повний текст постанови складено 24.11.2017 року) у справі № П/811/913/17 за позовом ОСОБА_2 до Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування наказу,-

в с т а н о в и л а:

У травні 2017 року ОСОБА_2 (далі по тексту позивач) звернувся до суду з позовом до Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області (далі по тексту відповідач), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати наказ № 234/08 від 29.05.2017 року «Про проведення позапланової контрольної перевірки приватного нотаріусу ОСОБА_2А.».

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24.11.2017 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з постановою суду ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову та прийняти нову, якою позовні вимоги задовольнити. Свої вимоги обґрунтував тим, що судом не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, висновки суду не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення. Апелянт зазначив, що судом першої інстанції не взято до уваги, що оскаржуваним наказом призначено перевірку позивача за той самий період, за який перевірка вже проведена. Апелянт вказував, що перед початком проведення комплексної перевірки, він надав комісії, заяву про конфлікт інтересів та просив не проводити перевірку до закінчення розгляду заяви. Апелянт вказував, що в супереч профільного Порядку проведення перевірки організації роботи державних нотаріальних контор, державних нотаріальних архівів, організації нотаріальної діяльності приватних нотаріусів, у наказі про призначення перевірки не було визначено голову комісії, якою проводиться перевірка, не визначено посадову особу, яка очолить комісію при перевірці нотаріуса. ОСОБА_2 вказував, що відносно його діяльності як приватного нотаріуса вже була проведена комплексна перевірка, за результатами якої було вказано на виявлені порушення та зобовязано їх усунути, а тому проведення повторної перевірки незаконне. Апелянт вказував, що накази щодо призначення перевірки повинні виноситись від імені Управління юстиції та бути погодженими, натомість спірний наказ винесено керівником державної установи та викладений від першої особи. Апелянтом вказано, що наказ було винесено після проведення першої комплексної перевірки та без належного встановлення її результатів та розгляду заперечень позивача на першу перевірку.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Справа розглянута згідно ч. 4 ст. 229 КАС України, за відсутності осіб, які беруть участь у її розгляді. У разі неявки у судове засідання всіх учасників справи, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що проведення повторної перевірки з тих питань, які вже були предметом перевірки, не допускається, крім перевірки звернень громадян чи юридичних осіб у межах предмета звернення та повноважень Міністерства юстиції України, Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі та для перевірки усунення порушень допущених нотаріусом та виявлені після комплексної перевірки. Суд першої інстанції вказував, що позапланова комплексна, цільова або контрольна перевірка державної нотаріальної контори, державного нотаріального архіву, приватного нотаріуса може бути проведена я за результатами попередньої перевірки або за дорученням Міністерства юстиції чи головного управління юстиції. Суд першої інстанції вказував, що законодавчо закріплено обов'язок відповідача перевіряти усунення порушень виявлених при проведенні попередньої планової комплексної перевірки, шляхом проведення контрольних позапланових перевірок. Зі спірного наказу встановлено, що позапланова контрольна перевірка була призначена з метою перевірки дотримання ОСОБА_2 порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства за результатами попередньої комплексної перевірки. Помилкове не визначення одного з членів комісії (голови комісії) не може слугувати підставою для скасування наказу. Суд першої інстанції вказав на відсутність доказів наявності конфлікту інтересів з одним з членів комісії.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_2 здійснює нотаріальну діяльність, як приватний нотаріус Кропивницького міського нотаріального округу.

З матеріалів справи встановлено, що Головним територіальним управлінням юстиції у Кіровоградській області було проведено комплексну перевірку нотаріальної діяльності приватного нотаріуса Кропивницького міського нотаріального округу ОСОБА_2, про що 28.04.2017 року складено довідку, згідно якої виявлено ряд порушень організації нотаріальної діяльності, порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства за перевірений період роботи з 2015 року по 21.04.2017 року. Довідку ОСОБА_2 одержано 28.04.2017 року.

28.04.2017 року на ім'я начальника Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області ОСОБА_3 членами комісії, якою проводилась комплексна перевірка була складена доповідна записка про результати комплексної перевірки організації нотаріальної діяльності, дотримання порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства приватного нотаріуса Кропивницького міського нотаріального округу ОСОБА_2 за період з 2015 2017 року, вказано, що ОСОБА_2 надано термін для усунення недоліків виявлених під час перевірки до 26.05.2017 року.

Встановлено, що 29.05.2017 року в.о. начальника головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області винесено наказ №284/08 від 29.05.2017 року «Про проведення позапланової контрольної перевірки приватного нотаріуса ОСОБА_2А.», яким утворено комісію для проведення позапланової контрольної перевірки приватного нотаріуса у складі: начальника відділу з питань нотаріату Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області ОСОБА_4, приватних нотаріусів Кропивницького міського нотаріального округу ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та консультанта Державного нотаріального архіву в Кіровоградській області ОСОБА_8, перевірку наказано провести 02.06.2017 року. Вказано начальнику відділу з питань нотаріату головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області ОСОБА_4 підготувати та надати на затвердження план позапланової контрольної перевірки організації нотаріальної діяльності, дотримання порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства приватного нотаріуса ОСОБА_2

В.о. начальника головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області ОСОБА_9 29.05.2017 року затверджено план позапланової контрольної перевірки організації нотаріальної діяльності приватного нотаріуса Кропивницького міського нотаріального округу ОСОБА_2, дотримання ним порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства за результатами попередньої комплексної перевірки проведеної 24.01.2017 року.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_2 був повідомлений про проведення перевірки та йому направлено копію наказу листом від 29.05.2017 року № 21/01-24/1275, і направлено на офіційну електронну адрес. ОСОБА_2 01.06.2017 року повідомив відповідача про неможливість проведення перевірки 02.06.2017 року у звязку з перебуванням його на лікарняному.

Отже, наказ №284/08 від 29.05.2017 року «Про проведення позапланової контрольної перевірки приватного нотаріуса ОСОБА_2А.» не було реалізовано, з підстав незалежних від відповідача, при цьому, як вбачається з матеріалів справи, відповідач здійснив всі необхідні заходи для проведення перевірки нотаріальної діяльності позивача.

З матеріалів справи не вбачається конфлікту інтересів між ОСОБА_2 та начальником відділу з питань нотаріату головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області ОСОБА_4

Згідно ст. 33 Закону України «Про нотаріат», Міністерство юстиції України, Головне управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головні управління юстиції в областях, містах Києві та Севастополі проводять перевірку організації нотаріальної діяльності приватного нотаріуса, дотримання ним порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства за певний період. Проведення повторної перевірки з тих питань, які вже були предметом перевірки, не допускається, крім перевірки звернень громадян чи юридичних осіб у межах предмета звернення та повноважень Міністерства юстиції України, Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі. Перевірка організації нотаріальної діяльності приватного нотаріуса, дотримання ним порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства, крім повторних перевірок, передбачених цим Законом, проводиться не частіше одного разу на два роки виключно на робочому місці (у конторі) приватного нотаріуса з обовязковим повідомленням його про проведення такої перевірки. Приватний нотаріус зобов'язаний надавати посадовим особам, уповноваженим проводити перевірку, відомості і документи щодо організації нотаріальної діяльності, дотримання ним порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства. Порядок проведення перевірки організації нотаріальної діяльності приватних нотаріусів, дотримання ними порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства затверджується Міністерством юстиції України.

Відповідно до пунктів 2, 9 ,10, 13, 17, 19 Порядку проведення перевірки організації роботи державних нотаріальних контор, державних нотаріальних архівів, організації нотаріальної діяльності приватних нотаріусів, дотримання державними і приватними нотаріусами порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 17.02.2014 року № 357/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.02.2014 року за № 298/25075 позапланова перевірка це не запланована Міністерством юстиції, головним управлінням юстиції комплексна, цільова або контрольна перевірка організації роботи державної нотаріальної контори, державного нотаріального архіву, організації нотаріальної діяльності приватного нотаріуса, дотримання державними і приватними нотаріусами порядку вчинення нотаріальних дій та виконання ними правил нотаріального діловодства, а також перевірка за зверненнями фізичних і юридичних осіб. До складу комісії (комплексної, цільової, контрольної) не залучаються представники Міністерства юстиції, головного управління юстиції, якщо це призведе до виникнення конфлікту інтересів у цих посадових осіб. У разі виникнення конфлікту інтересів член комісії невідкладно у письмовій формі повідомляє голову комісії (комплексної, цільової, контрольної перевірки) про наявність конфлікту інтересів. Строк проведення перевірки (комплексної, цільової, контрольної перевірки) визначається, виходячи з необхідності всебічного, повного вивчення матеріалів, документів та підготовки об'єктивного висновку. Позапланова комплексна, цільова або контрольна перевірка державної нотаріальної контори, державного нотаріального архіву, приватного нотаріуса проводиться за результатами попередньої перевірки або за дорученням Міністерства юстиції чи головного управління юстиції. Особою, відповідальною за проведення перевірки, готуються пропозиції щодо складу комісії, строків та плану проведення перевірки. За результатами опрацювання пропозицій особа, відповідальна за проведення перевірки, здійснює підготовку доповідної записки, у якій зазначає строки проведення перевірки, склад комісії і складає план проведення перевірки. До плану проведення перевірки включаються всі питання, що стосуються організації роботи державної нотаріальної контори, державного нотаріального архіву, організації нотаріальної діяльності приватного нотаріуса, дотримання державними і приватними нотаріусами порядку вчинення нотаріальних дій та виконання ними правил ведення нотаріального діловодства. План проведення перевірки розглядається і затверджується відповідно Міністром юстиції (заступником Міністра юстиції згідно з розподілом повноважень), начальником головного управління юстиції (його заступником). Для проведення перевірки утворюється комісія. Персональний склад комісії, її голова, термін проведення перевірки державної нотаріальної контори, державного нотаріального архіву, приватного нотаріуса затверджуються наказом відповідно Міністерства юстиції чи головного управління юстиції. Голова комісії організовує та координує діяльність членів комісії, розподіляє між ними конкретні завдання та повідомляє про час проведення перевірки державної нотаріальної контори, державного нотаріального архіву, приватного нотаріуса. Наказ підтверджує повноваження членів комісії на проведення перевірки державної нотаріальної контори, державного нотаріального архіву, приватного нотаріуса у термін, зазначений у наказі.

Згідно пунктів 41, 42, 43 вищевказаного Порядку, після закінчення строку, установленого для усунення порушень та помилок, завідувач державної нотаріальної контори, завідувач державного нотаріального архіву, приватний нотаріус, діяльність яких перевірялась, зобов'язані письмово повідомити про заходи, які були вжиті ними для усунення цих порушень і помилок, та надати письмові пояснення, якщо виявлені порушення та помилки усунути неможливо. Своєчасність виконання державною нотаріальною конторою, державним нотаріальним архівом, приватним нотаріусом висновків за результатами перевірки має перебувати під контролем керівника структурного підрозділу головного управління юстиції, який здійснює безпосередній контроль за організацією нотаріату і нотаріальною діяльністю. Якщо порушення, виявлені під час проведеної перевірки, не усунуті у наданий для цього строк чи не можуть бути усунуті або якщо державною нотаріальною конторою, державним нотаріальним архівом, державним чи приватним нотаріусом ігноруються висновки за результатами перевірки чи не виконуються рішення, прийняті за її наслідками, Міністерство юстиції, головне управління юстиції приймають рішення про застосування до цих осіб заходів реагування, передбачених чинним законодавством.

Таким чином, профільним Порядком проведення перевірки організації роботи державних нотаріальних контор, державних нотаріальних архівів, організації нотаріальної діяльності приватних нотаріусів, дотримання державними і приватними нотаріусами порядку вчинення нотаріальних дій та виконання правил нотаріального діловодства, передбачено, що після проведення комплексної перевірки приватного нотаріуса, з метою перевірки усунення виявлених недоліків, Головним управлінням юстиції може бути призначено контрольну перевірку. Позапланова комплексна перевірка приватного нотаріуса проводиться за результатами попередньої перевірки або за дорученням Міністерства юстиції чи головного управління юстиції.

Строк для усунення виявлених недоліків після попередньої перевірки було встановлено до 26.05.2017 року, з метою перевірки виконання, після сплину строку, в.о. начальника головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області винесено наказ №284/08 від 29.05.2017 року «Про проведення позапланової контрольної перевірки приватного нотаріуса ОСОБА_2А.», затверджено склад комісії, наказом визначено відповідальну особу за проведення перевірки ОСОБА_4, якою підготовлено план проведення перевірки.

Відносно тверджень позивача про наявність конфлікту інтересів з відповідальною особою, визначеною наказом, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 28, ст. 30 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобовязані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів. Особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб. Безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу. Національне агентство у випадку одержання від особи повідомлення про наявність у неї реального, потенційного конфлікту інтересів упродовж семи робочих днів розяснює такій особі порядок її дій щодо врегулювання конфлікту інтересів. Безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобовязаний вжити передбачені цим Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такої особи. У разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона зобовязана звернутися за розясненнями до територіального органу Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону. Якщо особа отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона звільняється від відповідальності, якщо у діях, щодо яких вона зверталася за розясненням пізніше було виявлено конфлікт інтересів. Усунення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів здійснюється за рішенням керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, у випадках, якщо конфлікт інтересів не має постійного характеру та за умови можливості залучення до прийняття такого рішення або вчинення відповідних дій інших працівників відповідного органу, підприємства, установи, організації. Усунення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів, а також залучення до прийняття такого рішення або вчинення відповідних дій інших працівників відповідного органу, підприємства, установи, організації здійснюється за рішенням керівника органу або відповідного структурного підрозділу, в якому працює особа.

У разі виникнення конфлікту інтересів член комісії, якою повинна здійснюватись перевірка приватного нотаріуса невідкладно у письмовій формі повідомляє голову комісії або керівника Головного управління про наявність конфлікту інтересів. У разі наявності конфлікту інтересів, особа, щодо якої вчиняються управлінські дії особою відносно якої наявний конфлікт, зобовязана повідомити відповідне Національне агентство з запобігання корупції та керівника відповідного органу про наявний конфлікт інтересів.

З матеріалів справи вбачається, що приватний нотаріус ОСОБА_2, не виконав вимоги Закону України «Про запобігання корупції» та не повідомив компетентні органи запобігання корупції, не повідомив Головне територіальне управління юстиції у Кіровоградській області щодо наявності конфлікту інтересів у нього з відповідальною особою на здійснення перевірки ОСОБА_4

Варто вказати, що начальник відділу з питань нотаріату Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області ОСОБА_4 приймала участь у комплексній перевірці приватного нотаріуса ОСОБА_2 і лише після призначення 29.05.2017 року контрольної перевірки ОСОБА_2 заявив про конфлікт інтересів, наявність якого не підтверджується матеріалами справи.

Колегія суддів зазначає, що спірним наказом фактично визначено головою комісії, якою має здійснюватись контрольна перевірка, начальника відділу з питань нотаріату головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області ОСОБА_4, якій доручено підготувати та надати на затвердження план позапланової контрольної перевірки.

Колегія суддів вважає, що не визначення керівника комісії порушення при визначенні самого складу комісії не позбавляє права відповідача винести додатковий наказ та не робить наказ про призначення контрольної перевірки не чинним.

Згідно ч. 1, ч. 6 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є субєктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судові витрати здійснені позивачем повертаються йому тільки у тому разі коли його позовні вимоги задоволено. Не передбачено повернення судових витрат у разі відмови у задоволенні позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, постанову суду першої інстанції слід залишити без змін, як таку, що прийнята з додержанням вимог матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2017 року у справі № П/811/913/17 залишити без змін.

Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів у порядку ст.ст. 328 329 КАС України.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Суддя: Л.А. Божко

Суддя: Ю.В. Дурасова