Справа № 808/3837/16
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2018-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

27 лютого 2018 рокусправа № 808/3837/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Дурасової Ю.В.

судді: Лукманової О.М. Божко Л.А.

за участю секретаря судового засідання: Сонник А.В.

представників позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3

представника відповідача: ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційні скарги Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби та Публічного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор"

на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 06.09.2017 (суддя Нестеренко Людмила Олексіївна, дата складання повного тексту 08.09.2017)

у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор" до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач ПАТ "Запоріжтрансформатор" (ПАТ ЗТР) звернулось з позовом до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень. Просить скасувати податкові повідомлення-рішення.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що контролюючим органом проведено документальну планову виїзну перевірку за період з 01.01.2013 по 31.12.2014, складено акт №49/28-04-14-00/00213428 від 23.06.2016 та прийняті податкові повідомлення-рішення: №, №, №, №, №, №. Позивач вважає зазначені ППР такими, що прийняті незаконно, оскільки позивачем не було допущено порушено норм податкового законодавства.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 06.09.2017 адміністративний позов задоволено частково (а.с. 201-218 т. 4).

Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м.Запоріжжі Міжрегіонального головного управління ДФС від 11.07.2016 №, №, №, в задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Свою позицію (щодо задоволення позовних вимог) суд першої інстанції обґрунтував тим, що податкові повідомлення-рішення (№, №, №) прийняті податковим органом не обґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не розсудливо, тому підлягають скасуванню.

Свою позицію (щодо відмови в задоволення позовних вимог) суд першої інстанції обґрунтував тим, що матеріалами справи підтверджено порушення позивачем норм податкового законодавства (ст. 44, 138, 192, 198, 200 ПКУ) по операціям позивача з ТОВ «Українська нафтова компанія» та ТОВ «Лідергаз» (ППР №, №); та правомірно збільшено податковим повідомленням-рішення № грошове зобовязання за платежем податок на прибуток підприємств на суму 340грн. (штрафні санкції за п. 120.1 ст. 021 ППР), оскільки знайшов підтвердження факт не подачі позивачем до контролюючого органу «Додатку до ПН до рядка 17 Додаткової декларації з податку на прибуток підприємства» при здійсненні на користь нерезидента або уповноваженої ним особи виплати доходу із джерелом його походження з України.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції сторони у справі подали апеляційні скарги (а.с. 2-6, 8-14 т.5).

В апеляційній скарзі, відповідач (Офіс великих платників податків Державної фіскальної служби) просить скасувати оскаржувану постанову суду першої інстанції в частині скасування ППР (№, №, №) та в цій частині прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права. Посилається на:

1. неутримання податку при виплаті доходу у вигляді фрахту резиденту Естонії; вважає, що позивач помилково посилається в цьому випадку на умови Конвенції між Урядом України і Урядом Естонської Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на дохід та майно (дата набрання чинності 24.12.1996). Тому вважає, що позивач при виплаті доходу в розмірі 26 821 767 на користь резидента Естонії зобовязаний був утримати та перерахувати до бюджету податок з доходів нерезидента, виходячи з ставки 6% в розмірі 1609306грн.

2. неутримання податку при виплаті доходу у вигляді процентів резиденту Австрії. Зазначає, що при визначенні необхідність утримання податку з доходу нерезидента слід враховувати положення Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Австрія про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і на майно (дата набрання чинності 20.05.1999). Проте, відповідно до п. 2 ст. 11 зазначеної Конвенції «..такі проценти можуть також оподатковуватися у Договірній державі, в якій вони виникають. Вважає, що пільги зі сплати податку не можуть бути застосовані позивачем, коли виплачені проценти також оподатковуються в Державі, в якій вони виникли з розміром податку 5% від валової суми процентів.

3. взаємовідносини із юридичною особою-нерезидентом компанією «Сіадор Ентерпрайзиз Лімітед» з приводу виплати роялті на користь вказаної компанії. Вважає порушено п. 160.2 ст. 160 ПКУ, а саме безпідставно застосовано норми міжнародних договорів щодо не оподаткування доход нерезидента за 2014 рік при необхідності утримання податку з таких доходів за ставкою в розмірі 15% їх суми за період, що перевірявся, в результаті чого підприємством занижено податок на доходи нерезидентів всього в сумі 4 269 272грн.

4. порушення позивачем пп. «б», «ґ», «г» пункту 176.2 ст. 176 ПКУ, п. 3.1 розд. 3 Порядку заповнення та надання податковими агентами податкового розрахунку за формою 1ДФ від 13.01.2015 №4. Вважає, що податкова звітність подана із недостовірними відомостями та помилками, про що свідчить Повідомлення щодо допущених помилок у податкових розрахунках за формою 1ДФ.

Представником позивача (ПАТ "Запоріжтрансформатор") подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати оскаржувану постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Вважає, що оскаржувана постанова в частині не задоволення позовних вимог щодо не скасування ППР (№, № №) прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права. Посилається на безпідставність висновків контролюючого органу про відсутність у позивача права на формування витрат та податкового кредиту по господарським операціям з ТОВ «Українська нафтова компанія» та ТОВ «Лідергаз», оскільки товар (природний газ) від ТОВ «Українська нафтова компанія» та ТОВ «Лідергаз» отримано, оплачено та використано в господарській діяльності позивача, що підтверджено первинними документами, які дають право на формування витрат та віднесення сум податку на додану вартість до складу податкового кредиту (ППР №, №). При цьому, висновки відповідача базуються виключно на поясненнях контрагентів. Натомість, кримінальне провадження щодо одного з керівників контрагента закрито; щодо іншого контрагента відомості відсутні. Позивач не може нести юридичну відповідальність за недотримання контрагентом вимог чинного законодавства. Зазначає, що суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні частини позовних вимог, ґрунтувався лише на висновках, вказаних в акті перевірки, отже проігнорував принцип КАС щодо необхідності офіційного зясування всіх обставин справи. Належне оприбуткування газу, отриманого від ТОВ «Українська нафтова компанія» та ТОВ «Лідергаз», та використання позивачем вказаного газу у власній господарській діяльності підтверджується актами приймання-передачі, актами надання послуг з транспортування газу, інформацією щодо розподілу газу між цехами позивача. Посилається на практику ВСУ щодо цього. Також зазначає, що порушення, вчинені ОСОБА_5, не може свідчити про факт вчинення порушення податкового законодавства позивачем. ТОВ «Українська нафтова компанія» перебувало на податковому обліку, мало свідоцтво платника ПДВ, ліцензію на постачання газу, право електронного цифрового підпису. Отже, у позивача не було підстав для сумніву щодо діяльності цього контрагента, позивач не знав і не міг знати про недоліки в господарській діяльності ТОВ «Українська нафтова компанія». Щодо діяльності позивача та ТОВ «Лідергаз», то документи від імені цього підприємства підписані директором ОСОБА_6., податкові накладні підписані ОСОБА_7, яка на час спірних правовідносин обіймала посаду головного бухгалтера, однак в акті перевірки зазначені зовсім інші особи. Отже господарська діяльність позивача та ТОВ «Лідергаз» підтверджена належним чином. Однак, суд першої інстанції припустився помилки.

Щодо не скасування судом першої інстанції ППР № позивач зазначив, що в діях позивача відсутні порушення п. 120.1 ст. 120 ПКУ, оскільки Додаток до ПН носить інформаційний характер, та не впливає на формування обєкту оподаткування податком на прибуток підприємств, та не впливає на нарахування податку на прибуток.

Матеріали справи містять відзиви сторін на апеляційні скарги (а.с. 54-60, 186-198 т. 5).

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу позивача, зазначив щодо ППР №, №: зазначені ППР прийняті, оскільки первинні документи, на підставі яких сформовані позивачем витрати та податковий кредит, не мають силу первинних документів, оскільки не підтверджено фактичне здійснення господарських операцій. Це підтверджується протоколом допиту свідка від 23.11.2015 року, що мається в матеріалах досудового розслідування, та протоколом допиту свідка від 04.12.2015 року, яке також наявне матеріалах досудового розслідування. Посилається на Ухвалу Червонозаводського районного суду м. Харкова від 07.09.2016 року, якою звільнено ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності у звязку з закінченням строків давності, натомість вважає ключовим те, що ОСОБА_5 визнала свою вину у вчинені правопорушенні за ч. 5 ст.27, ч. 1 ст. 205 КК України. вважає, що зазначене підтверджує відсутність реальності господарських операцій, та як наслідок, виникає юридична дефектність відповідних первинних документів за змістом п. 44.1 ст. 44 ПКУ не дозволяє формувати дані податкового обліку. Зазначає, що у звязку з безпідставністю віднесення до складу податкового кредиту з податку на додану вартість суми податку по не проведеним у дійсності фінансово-господарським операціям з придбання товарів у ТОВ «Українська нафтова компанія» та ТОВ «Лідергаз», у контрагентів зазначених осіб, провадяться досудові розслідування/засуджено осіб у ряді кримінальних проваджень.

Щодо прийняття ППР в силу п. 120.1 ст. 120 ПКУ, зазначив, що згідно п. 48.1 ст. 48 ПКУ, форма податкової декларації повинна містити необхідні обовязкові реквізити і відповідати нормам та змісту відповідних податку та збору. У разі не подання до контролюючого органу додатка ПН до декларації до такого платника податку застосовується штраф, визначений п. 120.1 ст. 120 ПКУ. Зазначена норма має виключення, натомість вважає, що зазначене виключення не стосується даних обставин.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу відповідача зазначив, що податкові повідомлення рішення прийняті незаконно. Зокрема, після розірвання Договору від 05.07.2006 року за Компанією «Сіадор Ентерпрайзиз Лімітед» зберігається право на невиключне використання Ноу-хау, документацією і конфіденційною інформацією, отриманих на момент такого розірвання. Щодо не утримання податку на доходи нерезидента при виплаті доходів на користь BONDLINE OU за послуги фрахту, зазначив, що умовою для звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є те, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір. Довідки, що надаються компетентними органами відповідної країни, мають на меті підтвердити факт, що підприємство є резидентом та статус платника податку за певний період. Договори, що укладені між позивачем та BONDLINE OU, не є договорами комісії, доручення та агентськими договорами, тому позивач при оподаткуванні платежів, які сплачувалися на користь нерезидентів, може застосовувати положення ст. 103 ПКУ і міжнародних договорів України про уникнення подвійного оподаткування. Посилається на ст. 56.21 ПКУ, згідно якої в разі, якщо норми законів припускають множинності трактування, то приймається рішення на користь платника податків. Щодо заповнення та подання податковими агентами податкового розрахунку за формою 1ДФ від 13.01.2015 №4, зазначив, що оскільки позивачем було своєчасно подано до податкового органу відповідну звітність, самостійно усунуто виявлені помилки, які не стосуються сумарних показників сум доходів, нарахованих та сплачених на користь платника податків, сум утриманого з них податку, у звязку з чим бюджет не зазнав втрат, то вважає необґрунтованим та недоведеним висновок податкового органу про порушення позивачем вимог податкового законодавства. Тому відсутні порушення пп. «б», «ґ», «г» пункту 176.2 ст. 176 ПКУ, п. 3.1 розд. 3 Порядку заповнення та надання податковими агентами податкового розрахунку за формою 1ДФ від 13.01.2015 №4.

У судовому засіданні представник позивача підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції і частині не задоволення позовних вимог скасувати та в цій частині позов задовольнити. Надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу відповідача.

У судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволених позовних вимог та в цій частині в задоволенні позову відмовити. Надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі; відзиві на апеляційну скаргу позивача.

Вислухавши представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, відзивів на апеляційні скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу позивача задовольнити, при цьому, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача внаслідок наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що у період з 22.02.2016 по 15.06.2016 Спеціалізованою державною податковою інспекцією з обслуговування великих платників у м.Запоріжжі Міжрегіонального головного управління ДФС проведена документальна планова виїзна перевірка ПАТ Запоріжтрансформатор з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2013 по 31.12.2014, за результатами перевірки складено акт №49/28-04-14-00/00213428 від 23.06.2016 (т.1, а.с. 34-255). У висновках ОСОБА_8 перевірки зазначено про порушення ПАТ Запоріжтрансформатор:

1. п.44.1 ст.44, пп.138.1.1 п.138.1, п.138.2, п.138.8 пп.138.10.2 п.138.10 ст.138 Податкового кодексу України в результаті чого занижено податок на прибуток всього на суму 1 081 095 грн., у тому числі: за 2013 рік у сумі 1 081 095 грн.;

2. абз.б) пп.140.1.2 п.140.1 ст.140 Податкового кодексу України в результаті чого завищено відємне значення обєкту оподаткування всього у сумі 3078790 грн., у тому числі: - за півріччя 2014 року у сумі 1401823 грн., - за три квартали 2014 року у сумі 2575546 грн., - за 2014 рік у сумі 3078790 грн.;

3. п.192.1 ст.192, п.198.1, п.198.3, ст.198, п.200.1, п.200.2, п.200.3, абз.а п.200.4 ст.200 Податкового кодексу України: - завищено суму бюджетного відшкодування ПДВ у розмірі 1229823 грн., у т.ч. по періодам: червень 2013 року 88269 грн.; липень 2013 року 321749 грн.; серпень 2013 року 387193 грн.; вересень 2013 року 432612 грн.; - занижено суму бюджетного відшкодування ПДВ у розмірі 91828 грн., у т.ч. по періодам: листопад 2013 року 91174 грн.; січень 2014 року 654 грн.;

4. пп.14.1.12, пп.14.1.206, пп.14.1.260 п.14.1 ст.14, п.103.2 п.103.3 ст.103, п.152.8 ст.152, п.160.1, п.160.2, п.160.5 ст.160 Податкового кодексу України в результаті чого занижено податок з доходів нерезидентів всього на суму 6244468 грн., у тому числі: - за 2013 рік у сумі 2587264 грн.; - за 2014 рік у сумі 3657204 грн.;

5. п.120.1 ст.120 Податкового кодексу України ПАТ ЗТР не подано до контролюючого органу додатки ПН до декларації з податку на прибуток підприємств при здійсненні на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-якої виплати доходу із джерелом його походження з України;

6. пп.б, г, ґ п.176.2, ст.176 Податкового кодексу України за поданою звітністю - Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку за Формою №1ДФ за ІІ квартал 2013р., ІІI квартал 2013р., І квартал 2014р., ІІ квартал 2014р., ІІІ квартал 2014р., ІV квартал 2014р., що призвело до зміни платника податку;

7. п.5 ст.8 Закону України Про збір та облік єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування в результаті чого занижено єдиний соціальний внесок в сумі 27730,52 грн. (т.1, а.с.252-253).

На підставі зазначеного ОСОБА_8 перевірки контролюючим органом щодо ПАТ Запоріжтрансформатор прийняті податкові повідомлення-рішення від 11.07.2016:

1) № від 11.07.2016, яким зменшено суму відємного значення обєкта оподаткування податком на прибуток за 2014р. у розмірі 3078790 грн., за порушення абз. «б») пп.140.1.2 п.140.1 ст.140 Податкового кодексу України;

2) № від 11.07.2016, яким збільшено суму грошового зобовязання за платежем податок на прибуток приватних підприємств на 1351368,75 грн. з них: 1081095,00 грн. основний платіж та 270273,75 грн. штрафні (фінансові) санкції, за порушення п.44.1 ст.44, пп.138.1.1 п.138.1, п.138.2, п.138.8 пп.138.10.2 п.138.10 ст.138 Податкового кодексу України;

3) № від 11.07.2016, яким збільшено грошове зобовязання на суму 510 грн. за платежем податок на доходи фізичних осіб (штрафні (фінансові) санкції застосовані за порушення пп.б, г, ґ п.176.2, ст.176 Податкового кодексу України та п.3.1. розділу 3 Порядку заповнення та подання податковими агентами податкового розрахунку за формою 1ДФ від 13.01.2015 №4);

4) № від 11.07.2016, яким збільшено грошове зобовязання за платежем податок на прибуток підприємств на суму 340 грн. (штрафні (фінансові) санкції, застосовані за порушення п.120.1, ст.120 Податкового кодексу України);

5) № від 11.07.2016, яким збільшено суму грошового зобовязання за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб на 10779302,42 грн., з них: 6244468,00 грн. основний платіж та 4534834,42 грн. штрафні (фінансові) санкції, за порушення пп.14.1.12, пп.14.1.206, пп.14.1.260, п.14.1 ст.14, п.103.2 п.103.3 ст.103, п.152.8 ст.152, п.160.1, п.160.2, п.160.5 ст.160 Податкового кодексу України;

6) № від 11.07.2016, яким зменшено суму бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на 1706992,50 грн., з них: 1137995,00 грн. сума завищення бюджетного відшкодування, яка відшкодована на дату складення цього податкового повідомлення-рішення та 568997,50 грн. штрафні (фінансові) санкції, за порушення п.192.1 ст.192, п.198.1, п.198.3, ст.198, п.200.1, п.200.2, п.200.3, абз. а п.200.4 ст.200 Податкового кодексу України (т.1, а.с.11-22).

На думку колегії суддів, приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд не в повній мірі дослідив обставини, що мають значення для справи, а саме, не дослідив усіх, передбачених нормою матеріальної права, юридичних фактів, наявність чи відсутність яких прямо впливає на остаточний результат розгляду справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, норми Податкового кодексу України, норми міжнародних договорів згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України (Конвенція між Урядом України і Урядом Естонської Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на дохід та майно (дата набрання чинності 24.12.1996), Конвенція між Урядом України і Урядом Республіки Австрія про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і на майно (дата набрання чинності 20.05.1999), слід також застосувати практику ЄСЗПЛ.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. При цьому, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Предметом даного спору є правильність прийняття шести податкових повідомлень-рішень. При цьому, позивач вважає, що податкові повідомлення рішення є протиправними, а відповідач такими, що прийняті у відповідності до норм законодавства.

Розглядаючи апеляційні скарги сторін на рішення суду першої інстанції, яким позовні вимоги задоволені частково, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що передумовою для прийняття податкових повідомлень-рішень, у разі встановлення контролюючим органом порушень податкового та іншого законодавства, є обовязкове здійснення перевірки платника податку.

Так, досліджуючи підстави для прийняття податкових повідомлень-рішень судом апеляційної інстанції встановлено, що в ОСОБА_8 перевірки №49/28-04-14-00/00213428 від 23.06.2016 зазначено сім порушень (висновок а.с. 252-253 т. 1), які стали підставами для прийняття шести ППР від 11.07.2016

1. п.44.1 ст.44, пп.138.1.1 п.138.1, п.138.2, п.138.8 пп.138.10.2 п.138.10 ст.138 Податкового кодексу України в результаті чого занижено податок на прибуток всього на суму 1 081 095 грн., у тому числі: за 2013 рік у сумі 1 081 095 грн.;

2. абз.б) пп.140.1.2 п.140.1 ст.140 Податкового кодексу України в результаті чого завищено відємне значення обєкту оподаткування всього у сумі 3078790 грн., у тому числі: - за півріччя 2014 року у сумі 1401823 грн., - за три квартали 2014 року у сумі 2575546 грн., - за 2014 рік у сумі 3078790 грн.;

3. п.192.1 ст.192, п.198.1, п.198.3, ст.198, п.200.1, п.200.2, п.200.3, абз.а п.200.4 ст.200 Податкового кодексу України: - завищено суму бюджетного відшкодування ПДВ у розмірі 1229823 грн., у т.ч. по періодам: червень 2013 року 88269 грн.; липень 2013 року 321749 грн.; серпень 2013 року 387193 грн.; вересень 2013 року 432612 грн.; - занижено суму бюджетного відшкодування ПДВ у розмірі 91828 грн., у т.ч. по періодам: листопад 2013 року 91174 грн.; січень 2014 року 654 грн.;

4. пп.14.1.12, пп.14.1.206, пп.14.1.260 п.14.1 ст.14, п.103.2 п.103.3 ст.103, п.152.8 ст.152, п.160.1, п.160.2, п.160.5 ст.160 Податкового кодексу України в результаті чого занижено податок з доходів нерезидентів всього на суму 6244468 грн., у тому числі: - за 2013 рік у сумі 2587264 грн.; - за 2014 рік у сумі 3657204 грн.;

5. п.120.1 ст.120 Податкового кодексу України ПАТ ЗТР не подано до контролюючого органу додатки ПН до декларації з податку на прибуток підприємств при здійсненні на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-якої виплати доходу із джерелом його походження з України;

6. пп.б, г, ґ п.176.2, ст.176 Податкового кодексу України за поданою звітністю - Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку за Формою №1ДФ за ІІ квартал 2013р., ІІI квартал 2013р., І квартал 2014р., ІІ квартал 2014р., ІІІ квартал 2014р., ІV квартал 2014р., що призвело до зміни платника податку;

7. п.5 ст.8 Закону України Про збір та облік єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування в результаті чого занижено єдиний соціальний внесок в сумі 27730,52 грн. (т.1, а.с.252-253).

На підставі зазначених в акті перевірки порушень прийняті ППР:

1) № від 11.07.2016, яким зменшено суму відємного значення обєкта оподаткування податком на прибуток за 2014р. у розмірі 3078790 грн., за порушення абз. б) пп.140.1.2 п.140.1 ст.140 Податкового кодексу України;

2) № від 11.07.2016, яким збільшено суму грошового зобовязання за платежем податок на прибуток приватних підприємств на 1351368,75 грн. з них: 1081095,00 грн. основний платіж та 270273,75 грн. штрафні (фінансові) санкції, за порушення п.44.1 ст.44, пп.138.1.1 п.138.1, п.138.2, п.138.8 пп.138.10.2 п.138.10 ст.138 Податкового кодексу України;

3) № від 11.07.2016, яким збільшено грошове зобовязання на суму 510 грн. за платежем податок на доходи фізичних осіб (штрафні (фінансові) санкції застосовані за порушення пп.б, г, ґ п.176.2, ст.176 Податкового кодексу України та п.3.1. розділу 3 Порядку заповнення та подання податковими агентами податкового розрахунку за формою 1ДФ від 13.01.2015 №4);

4) № від 11.07.2016, яким збільшено грошове зобовязання за платежем податок на прибуток підприємств на суму 340 грн. (штрафні (фінансові) санкції, застосовані за порушення п.120.1, ст.120 Податкового кодексу України);

5) № від 11.07.2016, яким збільшено суму грошового зобовязання за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб на 10779302,42 грн., з них: 6244468,00 грн. основний платіж та 4534834,42 грн. штрафні (фінансові) санкції, за порушення пп.14.1.12, пп.14.1.206, пп.14.1.260, п.14.1 ст.14, п.103.2 п.103.3 ст.103, п.152.8 ст.152, п.160.1, п.160.2, п.160.5 ст.160 Податкового кодексу України;

6) № від 11.07.2016, яким зменшено суму бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на 1706992,50 грн., з них: 1137995,00 грн. сума завищення бюджетного відшкодування, яка відшкодована на дату складення цього податкового повідомлення-рішення та 568997,50 грн. штрафні (фінансові) санкції, за порушення п.192.1 ст.192, п.198.1, п.198.3, ст.198, п.200.1, п.200.2, п.200.3, абз. а п.200.4 ст.200 Податкового кодексу України (т.1, а.с.11-22).

Для перевірки правильності прийнятого судом першої інстанції рішення, суд апеляційної інстанції перевіряє в межах апеляційних скарг кожне податкове повідомлення-рішення та підстави його прийняття.

Отже, перший епізод, щодо дослідження правильності прийняття судом першої інстанції рішення, є: ППР № від 11.07.2016, яким зменшено суму відємного значення обєкта оподаткування податком на прибуток за 2014р. у розмірі 3078790 грн., за порушення абз. б) пп.140.1.2 п.140.1 ст.140 Податкового кодексу України;

Дослідимо безпосередньо абз. б) пп.140.1.2 п.140.1 ст.140 Податкового кодексу України (податковий орган зазначає про порушення зазначеної норми в редакції станом на 31.12.2014 року).

Станом на 31.12.2014 року стаття 140 ПКУ мала назву: Особливості визнання витрат подвійного призначення. Пункт 140.1. цієї статті вказував які витрати подвійного призначення враховуються при визначенні об'єкта оподаткування.

При цьому, пункт 140.1.2. цієї статті, також вказував на витрати подвійного призначення, які враховуються при визначенні об'єкта оподаткування, зокрема: витрати (крім тих, що підлягають амортизації), пов'язані з науково-технічним забезпеченням господарської діяльності, на винахідництво і раціоналізацію господарських процесів, проведення дослідно-експериментальних та конструкторських робіт, виготовлення та дослідження моделей і зразків, пов'язаних з основною діяльністю платника податку, витрати з нарахування роялті та придбання нематеріальних активів (крім тих, що підлягають амортизації) для їх використання в господарській діяльності платника податку.

Водночас, зазначений пункт визначав, що до складу витрат не включаються нарахування роялті у звітному періоді на користь:

1) нерезидента (крім нарахувань на користь постійного представництва нерезидента, яке підлягає оподаткуванню згідно з пунктом 160.8, нарахувань, що здійснюються суб'єктами господарювання у сфері телебачення і радіомовлення відповідно до Закону України "Про телебачення і радіомовлення", та нарахувань за надання права на користування авторським, суміжним правом на кінематографічні фільми іноземного виробництва, музичні та літературні твори) в обсязі, що перевищує 4 відсотки доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) (за вирахуванням податку на додану вартість та акцизного податку) за рік, що передує звітному, а для банків - в обсязі, що перевищує 4 відсотки доходу від операційної діяльності (за вирахуванням податку на додану вартість) за рік, що передує звітному, а також у випадках, якщо виконується будь-яка з умов, зокрема:

абз. б) особа, на користь якої нараховується плата за такі послуги, не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такої плати за послуги за виключенням випадків, коли бенефіціар (фактичний власник) надав право отримувати таку винагороду іншим особам.

В акті перевірки контролюючий орган зазначає, про порушення позивачем абз. б) пп.140.1.2 п.140.1 ст.140 Податкового кодексу України, оскільки вважає, що ПАТ ЗТР безпідставно віднесено до складу витрат нараховані компанії Сіадор Ентерпрайзис Лімітед роялті у періоді з 04.04.2014 по 31.12.2014, так як компанія Сіадор Ентерпрайзис Лімітед не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) роялті по договору про надання права використання ноу-хау та з 04.04.2014 ОСОБА_9 (бенефіціаром) відмовлено у праві отримувати плату за використання ноу-хау Компанії, в результаті чого підприємством завищено витрати на збут за 2014 рік у сумі 3078790 грн. Так, перевіркою було встановлено, що взаємовідносини ПАТ ЗТР з компанією Сіадор Ентерпрайзис Лімітед у періоді з 01.01.2013 по 31.12.2014 відбувались на підставі договору від 28.07.2006 №165 про надання права використання ноу-хау та договору від 06.12.2012 №РД0114653 про надання невиключної ліцензії на використання обєкту промислової власності (винаходу), який охороняється патентом РФ. Складено у м.Москва. ПАТ ЗТР у періоді з 01.01.2013 по 31.12.2014 задекларовано по рядку 17 ПН Декларацій з податку на прибуток підприємств Сума податків, які утримуються при виплаті доходів (прибутків) нерезидентам за звітний (податковий) період виплату доходів у вигляді роялті нерезиденту Сіадор Ентерпрайзис Лімітед. При розрахунку податкових зобовязань компанії Сіадор Ентерпрайзис Лімітед, ПАТ ЗТР посилаючись на статтю 103 глави 10 розділу ІІ Податкового кодексу України були застосовані норми міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування. Сума доходів, нарахована ПАТ ЗТР до сплати компанії Сіадор Ентерпрайзис Лімітед у 2013 році, дорівнює 8854015 грн. ПАТ ЗТР задекларовано згідно ст.6 Угоди між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна (дата підписання 29.10.1982, набрання чинності 26.08.1983) ставку податку - 0%, податок з суми нарахованого доходу - 0,00 грн. Сума доходів, нарахована ПАТ ЗТР до сплати компанії Сіадор Ентерпрайзис Лімітед у 2014 році дорівнює 40467000 грн. ПАТ ЗТР задекларовано згідно з п.4 ст.12 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (дата підписання 08.11.2012, дата набрання чинності 07.08.2013) ставку податку 5%, податок з суми нарахованого доходу 2023350 грн. У редакції Конвенції 2012, підготовленої Організацією економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) вказується, що якщо компанія отримує дохід і перераховує іншій особі, то така компанія має ознаки агента, а значить, не є бенефіціаром. Також, навіть якщо посередник не є агентом, але фактично перераховував кошти іншій особі, така інша особа вважається фактичним одержувачем доходу. Фактичним власником доходу не може бути його формальний власник, який має на практиці вкрай обмежені повноваження щодо доходу і діє швидше як адміністратор або представник на користь інших, зацікавлених осіб.

Також, проведеною перевіркою встановлено, що компанія Сіадор Ентерпрайзис Лімітед, розташована на Кіпрі, не є фактичним власником доходів (роялті) за договором від 28.07.2006 №165 про надання права використання ноу-хау, та відповідно пільгова ставка оподаткування застосовуватися не може. СДПІ з ОВП у м.Запоріжжі отримана податкова інформація стосовно взаємовідносин ОСОБА_9 (винахідником ноу-хау) та компанії Сіадор Ентерпрайзис Лімітед (Кіпр), а саме: Рішення Арбітражного суду міста Москви від 31.07.2015 по справі №А40-211884/14 про розірвання договору від 05.07.2006 на виконання науково винахідницьких, конструкторських та технологічних робіт та надання консультаційних послуг, укладеним між ОСОБА_9 та компанією Сіадор Ентерпрайзис Лімітед та Постанова Арбітражного суду Московського округу від 29.02.2016, якою касаційна скарга компанії Сіадор Ентерпрайзис Лімітед залишена без задоволення, а винесені по справі акти суду - без змін. Враховуючи наведене, відповідно до Рішення Арбітражного суду міста Москви від 31.07.2015 по справі №А40-211884/14 про розірвання договору від 05.07.2006 на виконання науково-винахідницьких, конструкторських та технологічних робіт та надання консультаційних послуг, укладеним між ОСОБА_9 та компанією Сіадор Ентерпрайзис Лімітед та Постанови Арбітражного суду Московського округу від 29.02.2016, договір на виконання науково винахідницьких, конструкторських, технологічних робіт та надання консультаційних послуг між ІП ОСОБА_9 та компанією Сіадор Ентерпрайзис Лімітед від 05.07.2006 з 04.04.2014 припинив свою дію. Таким чином перевіркою встановлено, що компанія Сіадор Ентерпрайзис Лімітед по взаємовідносинам з ПАТ ЗТР по договору від 28.07.2006 №165 про надання права використання Ноу-хау не є бенефіціарним (фактичним) власником доходів (роялті), але в розумінні підпункту 140.1.2. Податкового кодексу України, бенефіціар (ОСОБА_9М.) до моменту розірвання договору від 05.07.2006 надавав компанії Сіадор Ентерпрайзис Лімітед право отримувати винагороду за використання Ноу-хау.

Крім того, контролюючим органом при проведенні перевірки встановлено, що з 04.04.2014 договір від 05.07.2006 припинив свою дію, тому з 04.04.2014 у компанії Сіадор Ентерпрайзис Лімітед відсутнє право від бенефіціара (фактичного власника) ОСОБА_9 на отримання винагороди за використання Ноу-хау. При цьому нарахування роялті на користь компанії Сіадор Ентерпрайзис Лімітед по договору від 06.12.2012 №РД0114653 не розглядається цією перевіркою як порушення абз.б) пп.140.1.2 п.140.1 ст.140 Податкового кодексу України, так як згідно договору, компанія Сіадор Ентерпрайзис Лімітед є власником патентів РФ на винахід ОСОБА_9

Також, перевіркою встановлено, що у періоді з 04.04.2014 по 31.12.2014 позивач (ПАТ ЗТР) мав взаємовідносини з компанією Сіадор Ентерпрайзис Лімітед по договору від 28.07.2006 №165 про надання права використання Ноу-хау. На виконання договорів від 28.07.2006 №165 позивачем (ПАТ ЗТР) складено акти на використання патенту у періоді з 04.04.2014 по 31.12.2014.

1) ОСОБА_8 від 30.06.2014 по договору від 28.07.2006 №165, м.Запоріжжя, період використання винаходу 01.04.2014 по 30.06.2014 що дорівнює 70119,30 грн. (курс USD 1182,3346) та 1331703,25 грн. (курс RUB 3,5031) Всього на суму 1401822,55 грн.

2) ОСОБА_8 від 30.09.2014 по договору від 28.07.2006 №165, м.Запоріжжя, період використання винаходу 01.06.2014 по 30.09.2014 що дорівнює 957491,71 грн. (курс USD 1290,8176) та 216231,47 грн. (курс RUB 3,3334) Всього на суму 1173723,18 грн.

3) ОСОБА_8 від 31.12.2014 по договору від 28.07.2006 №165, м.Запоріжжя, період використання винаходу 01.10.2014 по 31.12.2014 що дорівнює 75817,90 грн. (курс USD 1576,8556) та 427426,57 грн. (курс RUB 3,0304) Всього на суму 503244,47 грн.

Всього за період з 01.04.2014 по 31.12.2014 ПАТ ЗТР складено акти по розрахунку роялті по договору від 28.07.2006 №165 на суму 3078790,20 грн.

Перевіркою також встановлено, що до складу витрат по рядку 06.2 Декларації "Витрати на збут" у перевіряємому періоді ПАТ ЗТР віднесені роялті у повному обсязі у сумі 6157880,41 грн., зокрема віднесено до складу витрат на збут роялті, нараховані ПАТ ЗТР у періоді з 01.04.2014 по 31.12.2014 по договору від 28.07.2006 №165 на суму 3078790,20 грн. Як зазначено вище, з 04.04.2014 договір між ОСОБА_9 та компанією Сіадор Ентерпрайзис Лімітед від 05.07.2006 року припинив свою дію з 04.04.2014, тому у відповідності до абз.б) пп.140.1.2 п.140.1 ст.140 Податкового кодексу України до складу витрат не повинні включатися роялті, нараховані на користь компанії Сіадор Ентерпрайзис Лімітед по договору від 28.07.2006 №165, так як з 04.04.2014 ОСОБА_9 не надано право компанії Сіадор Ентерпрайзис Лімітед отримувати ці роялті.

Контролюючий орган вважає, що, у порушення абз.б) пп.140.1.2 п.140.1 ст.140 Податкового кодексу України, ПАТ ЗТР безпідставно віднесено до складу витрат нараховані компанії Сіадор Ентерпрайзис Лімітед роялті у періоді з 04.04.2014 по 31.12.2014, так як компанія Сіадор Ентерпрайзис Лімітед не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) роялті по договору про надання права використання ноу-хау та з 04.04.2014 ОСОБА_9 (бенефіціаром) відмовлено у праві отримувати плату за використання ноу-хау Компанії, в результаті чого підприємством завищено витрати на збут за 2014 рік у сумі 3078790 грн. (т.1, а.с.59-67).

На думку колегії суддів апеляційної інстанції не можна погодитися з висновком контролюючого органу про порушення позивачем абз.б) пп.140.1.2 п.140.1 ст.140 Податкового кодексу України та безпідставність віднесення до складу витрат нараховані компанії Сіадор Ентерпрайзис Лімітед (Кіпр) роялті у період з 04.04.2014 року по 31.12.2014 року, оскільки компанії Сіадор Ентерпрайзис Лімітед не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) роялті по договору про надання права використання ноу-хау та з 04.04.2014 ОСОБА_9 (бенефіціаром) відмовлено у праві отримувати плату за використання ноу-хау Компанії, в результаті чого підприємством завищено витрати на збут за 2014 рік у сумі 3078790 грн.

Як вбачається з позиції контролюючого органу, при дослідженні питання застосування позивачем норм міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування при виплаті доходів нерезиденту компанії Сіадор Ентерпрайзис Лімітед було розглянуто тільки договір від 28.07.2006 № 165 про надання права використання ноу-хау. Так, відповідно до зазначеного договору, компанії Сіадор Ентерпрайзис Лімітед надала ПАТ ЗТР невиключне право використання ноу-хау шляхом виконання в строк освоєння ноу-хау науково-дослідницьких, дослідно-конструкторських та технологічних робіт, формалізація їх результатів у вигляді документації, передачі такої документації, консультування з ноу-хау, а ПАТ ЗТР зобовязано на протязі дії договору здійснювати періодичні платежі за використання ноу-хау. До договору застосовується законодавство України.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що склад витрат, що мають подвійне призначення, і частково враховуються при визначенні оподатковуваного прибутку за нормою статті 140 ПКУ, ґрунтується на постулаті часткової повязаності таких витрат з провадженням господарської діяльності платником податку.

Зокрема, термін «господарська діяльність» з метою оподаткування наведено у пп. 14.1.36 п. 14.1 статті 14 ПКУ, відповідно до якого господарська діяльність діяльність особи, що повязана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання прибутку і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Безперечне право на включення такого роду витрат до оподатковуваних мають ті платники податку, які доводять документально приналежність наведених у статті 140 ПКУ витрат або їх окремих частин, по-перше, до власної господарської діяльності, по-друге, відповідають умовам нормативних вимог зазначеної статті.

Також, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що з системного аналізу норм права, що регулюють відносини інтелектуальної власності, вбачається, що суть передачі невиключного права на використання обєкта інтелектуальної власності полягає в тому, що передача такого права одному покупцеві не виключає можливості використання власником обєкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним (власником обєкта права інтелектуальної власності)іншим особам прав на використання цього обєкта у зазначеній сфері.

На даний час, договір на надання невиключної ліцензії на використання обєкта промислової власності (винаходу), який охороняється патентом РФ, від 06.12.2012 року №РДО114653, так і договір про надання права використання ноу-хау від 28.07.2006 року №165 діють у встановленому порядку, не визнані недійсними та не розірвані. Зокрема відповідачем протилежного не доведено.

Матеріали справи, на підтвердження дії зазначених договорів містять лист компанії Сіадор Ентерпрайзис Лімітед від 30.05.2016 року, відповідно до якого компанії Сіадор Ентерпрайзис Лімітед повідомляє, що технології виготовлення керує мого підмагніченням електричного шунтуючого реактора ОСОБА_9 110 кВ були викуплені у вченого ОСОБА_8 компанією Сіадор Ентерпрайзис Лімітед, зокрема були викуплені патенти на винахід, стосовно даного реактора та секрети його виробництва (ноу-хау), після викупу даних технологій патенти на винахід були зареєстровані за компанією Сіадор Ентерпрайзис Лімітед у патентному відомстві РФ та ОСОБА_8 перестав бути їх власником. Отже, цим листом компанія повідомляє, що дохід, який сплачується позивачем компанії Сіадор Ентерпрайзис Лімітед по договору про надання права користування ноу-хау від 28.07.2006 року № 165, залишається у розпорядженні компанії Сіадор Ентерпрайзис Лімітед та використовується на власний розсуд.

При цьому, слід зазначити, що компанія Сіадор Ентерпрайзис Лімітед не є ні представником, ні посередником ОСОБА_8 при отриманні доходу, а є кінцевим бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) цього доходу.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що п. 9.6 Договору на науково-дослідницьких, дослідно-конструкторських та технологічних робіт і надання консультаційних послуг від 05.07.2006 року, що укладений між компанія Сіадор Ентерпрайзис Лімітед та науковцем ОСОБА_8 на продаж секретів виробництва реактора (ноу-хау) та розірваного ОСОБА_8, містить таку умову: без шкоди для інших положень цього договору покупець (компанія Сіадор Ентерпрайзис Лімітед) зберігає право на невиключне використання ноу-хау, документації і конфіденційну інформацію, отриманих ним на момент розірвання.

Отже, після розірвання договору від 05.07.2006 року за компанія Сіадор Ентерпрайзис Лімітед зберігається право на невиключне використання ноу-хау, документацію і конфіденційну інформацію, отриманих на момент такого розірвання.

Можна погодитися, що висновками Арбітражного суду міста Москви по справі № А40-211884/14 від 31.07.2015, на яке посилається контролюючий орган, фактично встановлено, що ОСОБА_8 продав ноу-хау компанії Сіадор Ентерпрайзис Лімітед та з 14.04.2014 року договір розірвано. При цьому, про те, що компанією Сіадор Ентерпрайзис Лімітед втратила невиключне право використання ноу-хау через розірвання договору у вказаних рішеннях не йдеться.

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що матеріали справи містять довідки, засвідчені спеціальним штампом «Апостиль», проставленим компетентним органом держави, а якій складено документ. Так в довідці зазначено, що компанією Сіадор Ентерпрайзис Лімітед має ідентифікаційний код нерезидента, з якою укладено міжнародний договір 12165061L. Зазначеною довідкою підтверджується, що предявник цієї довідки дійсно є резидентом у розумінні договору про уникнення подвійного оподаткування між Україною та Кіпром.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне розглянути п. 103.3 ст.103 ПКУ, згідно якого бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів. При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Слід зазначити, що ця норма встановлює правило, згідно з яким бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу є особа, яка не здійснює будь-які посередницькі функції з утримання цього доходу, тобто не діє як представник, як агент або будь-яка інша довірена особа, яка є лише посередником в отриманні доходу та передачі його реальному власнику.

Отже, у даному випадку це правило використовується повністю, оскільки компанія Сіадор Ентерпрайзис Лімітед купила у ОСОБА_8 відповідні технології. При цьому той факт, що компанія Сіадор Ентерпрайзис Лімітед придбала ці технології в розстрочку або розрахувалася у інший спосіб, відмінний від одноразового платежу, не скасовує статус компанії як бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу в розумінні п. 103.3 ст.103 ПКУ.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції контролюючий орган дійшов помилкового висновку, що компанія Сіадор Ентерпрайзис Лімітед, придбавши у ОСОБА_8 технології, не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу, а є номінальним утримувачем (номінальним власником), є лише посередником між ОСОБА_8 та позивачем, оскільки предметом судової справи Арбітражного суду м. Москви № А40-211884/14 був спір між ОСОБА_8 та компанією Сіадор Ентерпрайзис Лімітед, пов'язаний з несплатою компанією Сіадор Ентерпрайзис Лімітед платежів за договором на виконання науково-дослідницьких, конструкторських та технологічних робіт та надання консультаційних послуг від 05.07.2006 року.

Отже, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про протиправність податкового повідомлення-рішення № від 11.07.2016, яким зменшено суму відємного значення обєкта оподаткування податком на прибуток за 2014р. у розмірі 3078790 грн., за порушення абз. б) пп.140.1.2 п.140.1 ст.140 Податкового кодексу України.

Другий, третій епізоди: дослідження правильності рішення судом першої інстанції щодо прийняття податкових повідомлень-рішень від 11.07.2016:

№, яким позивачу збільшено суму грошового зобовязання за платежем податок на прибуток приватних підприємств на 1 351 368,75 грн. з них: 1 081 095 грн. основний платіж та 270273,75 грн. штрафні (фінансові) санкції, за порушення п.44.1 ст.44, пп.138.1.1 п.138.1, п.138.2, п.138.8 пп.138.10.2 п.138.10 ст.138 Податкового кодексу України;

№, яким зменшено суму бюджетного відшкодування з податку на додану вартість на 1 706 992,50 грн., з них: 1 137 995грн. сума завищення бюджетного відшкодування, яка відшкодована на дату складення цього податкового повідомлення-рішення та 568 997,50 грн. штрафні (фінансові) санкції, за порушення п.192.1 ст.192, п.198.1, п.198.3, ст.198, п.200.1, п.200.2, п.200.3, абз. а п.200.4 ст.200 Податкового кодексу України (т.1, а.с.11-22).

Позивач в позові посилався на безпідставність висновків контролюючого органу про відсутність у позивача права на формування витрат податкового кредиту по господарським операціям з ТОВ «Українська нафто-газова компанія» та ТОВ «Лідергаз» у звязку з нереальністю господарських операцій, оскільки товар (природний газ) від ТОВ «Українська нафто-газова компанія» та TOB «Лідергаз» фактично отримано, оплачено та використано в господарській діяльності позивача. В акті перевірки зазначено про наявність всіх передбачених законодавством первинних документів, які дають право на формування витрат та віднесення сум податку на додану вартість до складу податкового кредиту. Висновок контролюючого органу про порушення приписів Податкового кодексу України не може ґрунтуватися на припущеннях. Щодо ТОВ «Українська нафто-газова компанія», ТОВ «Лідергаз» відсутні вироки у кримінальних провадженнях; позивач не може нести юридичну відповідальність за недотримання контрагентом вимог чинного законодавства, оскільки така відповідальність носить індивідуальний характер.

В акті перевірки контролюючим органом зазначено про порушення ПАТ Запоріжтрансформатор:

п.44.1 ст.44, пп.138.1.1 п.138.1, п.138.2, п.138.8 пп.138.10.2 п.138.10 ст.138 Податкового кодексу України в результаті чого занижено податок на прибуток всього на суму 1 081 095 грн. (за 2013 рік) - в редакції ПКУ станом на 31.12.2014 року (а.с. 252 т. 1);

а також порушені п.192.1 ст.192, п.198.1, п.198.3, ст.198, п.200.1, п.200.2, п.200.3, абз.а п.200.4 ст.200 Податкового кодексу України: - завищено суму бюджетного відшкодування ПДВ у розмірі 1 229 823 грн., у т.ч. по періодам: червень 2013 року 88269 грн.; липень 2013 року 321749 грн.; серпень 2013 року 387193 грн.; вересень 2013 року 432612 грн.; - занижено суму бюджетного відшкодування ПДВ у розмірі 91828 грн., у т.ч. по періодам: листопад 2013 року 91174 грн.; січень 2014 року 654 грн. (а.с. 252 т. 1).

Свою позицію контролюючий орган мотивує нереальністю господарських операцій, посилаючись на кримінальні провадження стосовно контрагентів.

Колегія суддів апеляційної інстанції дослідила документи (копії), які маються в матеріалах справи щодо зазначених відповідачем кримінальних проваджень.

Так, матеріали справи містять Ухвалу Червонозаводського районного суду міста Харкова Харківської області щодо ОСОБА_10 (а.с. 71-74 т. 5).

Зазначеною Ухвалою суду задоволено клопотання прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 про звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК України, у звязку з закінченням строків давності.

При цьому, зазначеною ухвалою, відмовлено в задоволенні клопотання про встановлення незаконності формування податкового кредиту з ПДВ та валових витрат з податку на прибуток підприємств контрагентами ТОВ «Українська нафто-газова компанія».

В мотивувальній частині зазначеної ухвали вказано, що завдання шкоди від протиправної діяльності ОСОБА_10 не встановлено.

Водночас, у межах кримінального провадження № 0000174 від 03.08.2016 провадилось досудове розслідування тільки стосовно ОСОБА_10 і тільки стосовно кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 205 КК України.

Колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на обов'язковість врахування правового висновку Верховного Суду України, який міститься в Постанові від 03.03.2016 у справі № 5-347кс15 (ст. 458 КПК України), згідно із яким не припустимим є встановлення преюдиціальних фактів щодо осіб, які не є учасниками даного конкретного кримінального провадження. Як зазначає Верховний Суд України, встановлення такої преюдиції, суперечить передбаченим статтею 7 КПК загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

При цьому, міжнародні стандарти у галузі судочинства послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд.

Так, відповідно до частини 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, частини 2 статті 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, частини 1 статті 11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що за таких обставин суд, що розглядав кримінальну справу (провадження) не міг надати та не надав оцінку законності чи незаконності, наявності підстав чи безпідставності формування податкового кредиту з ПДВ та валових витрат з податку на прибуток підприємствами - контрагентами ТОВ «Українська нафто-газова компанія», оскільки б це призвело до порушення загальних засад кримінального судочинства (ст. 129 Конституції України та ст. 7 КПК України) таких як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п. 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 22 КПК України), забезпечення права на захист (п. 6 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 20 КПК України), тощо, а також не відповідало б правовому висновку Верховного Суду України, зробленого в постанові від 03.03.2016 у справі № 5-347кс15.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статей 7, 17 КПК України в Україні діє презумпція невинуватості.

Згідно ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Відтак, визнання ОСОБА_10 винуватою у вчинені злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 205 КК України з огляду на презумпцію невинуватості та індивідуальний характер юридичної відповідальності не призводить автоматично до встановлення фактів незаконності формування податкового кредиту з ПДВ та валових витрат з податку на прибуток підприємств контрагентами ТОВ «Українська нафто-газова компанія».

Зазначене підтверджується і практикою Європейського суду з прав людини:

- рішення Європейського суду з прав людини від 09.01.2007 (заява № 803/02) у справі «Інтерсплав проти України»;

- рішення Європейського суду з прав людини від 22.01.2009 (заява № 3991/03) «Справа БУЛВЕС проти Болгарії»;

- рішення Європейського суду з прав людини від 18.03.2010 (заява № 6689/03) у справі «Бізнес Супорт Центр» проти Болгарії».

Крім того, матеріалами справи підтверджується виконання позивачем зі своїм контрагентом господарських операцій, однак відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не довів правомірності прийнятого ним податкового повідомлення-рішення.

Частиною 4 статті 72 КАС України (в редакції на час ухвалення рішення судом першої інстанції) встановлено, що вирок суду в кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

При цьому, передбачене статтею 72 КАС України звільнення від доказування не має абсолютного характеру і не може сприйматися судом як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні.

В ухвалі суду по кримінальній справі про закриття кримінального провадження від 07.09.2016 року (а.с. 71-75 т. 5), яка відповідачем надана як доказ порушення податкового законодавства з боку позивача, натомість, факт наявності ознак злочину з боку позивача (підприємства-покупця) взагалі не встановлювався.

Таким чином, ухвала суду про закриття кримінального провадження не є безумовною підставою для висновку про порушення позивачем податкового законодавства, оскільки норма частини 4 статті 72 КАС України поширюється лише на особу, щодо якої постановлено відповідний вирок або прийнято постанову. Тому обов'язковими є лише обставини щодо безпосередньо цієї особи (засудженого (виправданого) або притягнутого (не притягнутого) до відповідальності), а не щодо інших осіб.

Отже, посилання відповідача на зазначену кримінальну справу, в якій закрито провадження, не є підставою для висновку про протиправність дій позивача.

Щодо контрагента ТОВ «Лідергаз», матеріали справи не містять будь-яких вироків та ухвал по кримінальному провадженні. При цьому матеріали справи містять документи, що підтверджують господарську діяльність між позивачем та ТОВ «Лідергаз»: договір на постачання природного газу від 16.05.2013 року № ЛН/13-163, податкові накладні, які підписані та сформовані належним чином; списання та розподіл природного газу між цехами позивача (що підтверджується службовими записками в.о. головного енергетика заводу ОСОБА_12 ).

Колегія суддів апеляційної інстанції також бере до уваги, що в акті перевірки контролюючий орган не заперечує сам факт транспортування та наявності газу, як товару, однак, контролюючий орган робить висновок про безтоварність операцій саме у відносинах з контрагентом ТОВ «Лідергаз», оскільки не визнає факт постачання саме від контрагента ТОВ «Лідергаз», посилаючись на фіктивність ТОВ «Лідергаз».

Згідно акту перевірки поставка газу здійснювалася по такій схемі: ТОВ «Українська нафто-газова компанія» - ТОВ «Лідергаз» - ПАТ "Запоріжтрансформатор". Основним постачальником природного газу на адресу ТОВ «Лідергаз» було ТОВ «Українська нафто-газова компанія». Натомість, аргументи контролюючого органу щодо протиправності ТОВ «Українська нафто-газова компанія» спростовуються матеріалами справи та нормами законодавства України та практикою ЄСПЛ (про що зазначено вище).

Належне оприбуткування газу, отриманого від ТОВ «Українська нафто-газова компанія» та ТОВ «Лідергаз», та використання Позивачем вказаного газу у власній господарській діяльності підтверджується первинною документацією, а саме:

- актом передачі-приймання природного газу від 31.08.2013р., відповідно до якого ТОВ «Українська нафто-газова компанія» передало, а ПАТ «ЗТР», який є кінцевим споживачем та платником податку на додану вартість, прийняло природний газ згідно договору № ПН/13-409 від 24.07.2013р;

- актом передачі-приймання природного газу від 30.06.2013р., відповідно до якого ТОВ «Лідергаз» передало, а ПАТ «ЗТР», який є кінцевим споживачем та платником податку на додану вартість, прийняло природний газ згідно договору № ЛН/13-163 від 16.05.2013р.;

- актом передачі-приймання природного газу від 31.07.2013р., відповідно до якого ТОВ «Лідергаз» передало, а ПАТ «ЗТР», який є кінцевим споживачем та платником податку на додану вартість, прийняло природний газ згідно договору № ЛН/13-163 від 16.05.2013р.;

- актом з надання послуг з транспортування газу № ЗП000006003 від 31.08.2013р., з якого вбачається, що відповідно до договору № Т-ПР-11017 від 10.12.2012р. у серпні 2013р. Газорозподільне підприємство ПАТ «Запоріжгаз» протранспортувало по своїх мережах, а Замовник (Позивач) прийняв 613 309м. куб. природного газу, спожитого Замовником;

- актом з надання послуг з транспортування газу № ЗП000005042 від 30.06.2013р., з якого вбачається, що відповідно до договору № Т-ПР-11017 від 10.12.2012р. у червні 2013р. Газорозподільне підприємство ПАТ «Запоріжгаз» протранспортувало по своїх мережах, а Замовник (Позивач) прийняв 579 801м. куб. природного газу, спожитого Замовником;

- актом з надання послуг з транспортування газу № ЗП000005517 від 31.07.2013р., з якого вбачається, що відповідно до договору № Т-ПР-11017 від 10.12.2012р. у липні 2013р. Газорозподільне підприємство ПАТ «Запоріжгаз» протранспортувало по своїх мережах, _ а. Замовник (Позивач) прийняв 428 631м. природного газу, спожитого Замовником;

- інформацією щодо розподілу газу між цехами Позивача, з якої вбачається, що Позивач, як кінцевий споживач, використало отриманий газ при здійсненні господарської діяльності.

Зазначені докази дають підстави для висновку, що поставлений природний газ був Позивачем отриманий, оплачений та використаний у власній господарській діяльності: в результаті господарських операцій ТОВ «Українська нафто-газова компанія» - ТОВ «Лідергаз» - ПАТ "Запоріжтрансформатор", у Позивача відбулись зміни в структурі активів, зобов'язань та у власному капіталі, що свідчить про наявність ділової мети, визначення якої наведено у пп. 14.1.231 п. 14.1 ст. 14 ПК України як причина, яка може бути наявна лише за умови, що платник податків має намір одержати економічний ефект у результаті господарської діяльності.

Таким чином, податкові повідомлення-рішення від 11.07.2016р. №, № які сформовані контролюючим органом на підставі висновку про відсутність у позивача права на формування витрат та податкового кредиту по господарським операціях з ТОВ «Українська нафтогазова компанія» та ТОВ «Лідергаз» є протиправними та такими, що підлягають скасуваню.

Крім того, судом апеляційної інстанції досліджено та надано оцінку, зокрема:

- договору №15/ЗП-12 від 22.12.2011р. (пролонгований угодою № 15/ЗП13 від 20.12.2012р.

2013 рік), за умовами якого послуги з транспортування природного газу надавались магістральним ПАТ «Укртрансгаз» Запорізького ЛВУМГ УМГ «Харківтрансгаз»;

- договору № Т-ПР-11017 від 10.12.2012р., за яким послуги з подальшого транспортування газу по своїх мережах надавались Газорозподільним підприємством Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз»;

- акту з надання послуг з транспортування газу № ЗП000006003 від 31.08.2013р., м. Запоріжжя, який складено між Газорозподільним підприємством Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз», код за , та Замовником ПАТ «Запоріжтрасформатор», код за , 69600, Запорізька обл., місто Запоріжжя, Ленінський район, Дніпропетровське шосе, будинок 3, у тому, що відповідно до договору № Т-ПР-11017 від 10.12.2012р. у серпні 2013р. Газорозподільне підприємство протранспортувало по своїх мережах, а Замовник прийняв 613 309 (шістсот тринадцять тисяч триста девять) м. куб. природного газу, спожитого Замовником;

- акту з надання послуг з транспортування газу № ЗП000005042 від 30.06.2013р., м. Запоріжжя, який складено між Газорозподільним підприємством Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз», код за , та Замовником ПАТ «Запоріжтрасформатор», код за , 69600, Запорізька обл., місто Запоріжжя, Ленінський район, Дніпропетровське шосе, будинок 3, у тому, що відповідно до договору № Т-ПР-11017 від 10.12.2012р. у червні 2013р. Газорозподільне підприємство протранспортувало по своїх мережах, а Замовник прийняв 579 801м. куб. природного газу, спожитого Замовником;

- акту з надання послуг з транспортування газу № ЗП000005517 від 31.07.2013р., м. Запоріжжя, який складено між Газорозподільним підприємством Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз», код за , та Замовником ПАТ «Запоріжтрасформатор», код за , 69600, Запорізька обл., місто Запоріжжя, Ленінський район, Дніпропетровське шосе, будинок 3, у тому, що відповідно до договору № Т-ПР-11017 від 10.12.2012р. у липні 2013р. Газорозподільне підприємство про транспортувало по своїх мережах, а Замовник прийняв 428 631м. куб. природного газу, спожитого Замовником.

Вказані документи підтверджують отримання Позивачем газу від постачальників за узгодженими обсягами.

Четвертий епізод: щодо порушення пп.14.1.12, пп.14.1.206, пп.14.1.260 п.14.1 ст.14, п.103.2 п.103.3 ст.103, п.152.8 ст.152, п.160.1, п.160.2, п.160.5 ст.160 Податкового кодексу України в результаті чого занижено податок з доходів нерезидентів всього на суму 6244468грн., у тому числі: - за 2013 рік у сумі 2587264 грн.; - за 2014 рік у сумі 3657204 грн.

- винесено ППР № від 11.07.2016, яким збільшено суму грошового зобовязання за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб на 10779302,42 грн., з них: 6 244 468грн. основний платіж та 4534834,42 грн. штрафні (фінансові) санкції, за порушення пп.14.1.12, пп.14.1.206, пп.14.1.260, п.14.1 ст.14, п.103.2 п.103.3 ст.103, п.152.8 ст.152, п.160.1, п.160.2, п.160.5 ст.160 Податкового кодексу України (а.с. 18 т. 1).

В акті перевірки контролюючий орган зазначає про порушення у сфері оподаткування зовнішньоекономічної діяльності (а.с. 166-176-183).

Так, контролюючий орган зазначає про неутримання податку при виплаті доходу у вигляді фрахту резиденту Естонії; вважає, що позивач помилково посилається в цьому випадку на умови Конвенції між Урядом України і Урядом Естонської Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на дохід та майно (дата набрання чинності 24.12.1996). Тому вважає, що позивач при виплаті доходу в розмірі 26 821 767 на користь резидента Естонії зобовязаний був утримати та перерахувати до бюджету податок з доходів нерезидента, виходячи з ставки 6% в розмірі 1609306грн.

Також контролюючий орган зазначає про неутримання податку при виплаті доходу у вигляді процентів резиденту Австрії. Вказує, що при визначенні необхідність утримання податку з доходу нерезидента слід враховувати положення Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Австрія про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і на майно (дата набрання чинності 20.05.1999). Проте, відповідно до п. 2 ст. 11 зазначеної Конвенції «..такі проценти можуть також оподатковуватися у Договірній державі, в якій вони виникають. Вважає, що пільги зі сплати податку не можуть бути застосовані позивачем, коли виплачені проценти також оподатковуються в Державі, в якій вони виникли з розміром податку 5% від валової суми процентів.

При цьому, контролюючий орган посилається на взаємовідносини із юридичною особою-нерезидентом компанією «Сіадор Ентерпрайзиз Лімітед» з приводу виплати роялті на користь вказаної компанії. Вважає порушено п. 160.2 ст. 160 ПКУ, а саме безпідставно застосовано норми міжнародних договорів щодо не оподаткування доход нерезидента за 2014 рік при необхідності утримання податку з таких доходів за ставкою в розмірі 15% їх суми за період, що перевірявся, в результаті чого підприємством занижено податок на доходи нерезидентів всього в сумі 4 269 272грн.

Досліджуючи питання правомірності прийняття судом першої інстанції рішення щодо відображення відповідачем порушень пп.14.1.12, пп.14.1.206, пп.14.1.260 п.14.1 ст.14, п.103.2 п.103.3 ст.103, п.120.1 ст.120, п.152.8 ст.152, п.160.1, п.160.2, п.160.5 ст.160 Податкового кодексу України, колегією суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Метою Конвенції про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень є усунення так званого подвійного оподаткування, коли певний дохід особи може оподатковуватися більше ніж однією державою.

Механізм уникнення подвійного оподаткування передусім передбачає розподіл права держав на оподаткування доходів особи шляхом:

- надання виключного права одній із держав оподатковувати такий дохід (дохід від комерційної діяльності, крім постійних представництв та від нерухомого майна/оренди нерухомого майна) та звільнення від податку в іншій державі або

- надання права оподаткування доходів у повному обсязі державою, резидентом якої є одержувач такого доходу, та обмеженого права оподаткування (за зниженою ставкою) державою, яка є джерелом такого доходу (дивіденди, проценти, роялті).

Контролюючий орган зазначає про неправильне застосування положень Конвенцій платником податку та неврахування платником податку вимог чинного законодавства України під час виплати доходів нерезиденту.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції така позиція контролюючого органу є помилковою, а рішення суду першої інстанції в цій частині є правильним, виходячи з наступного.

В ОСОБА_8 перевірки щодо повноти визначення суми податку з доходів нерезидентам за період з 01.01.2013 по 31.12.2014 - зазначено про його заниження у загальній сумі 6244468 грн., у тому числі: - за 2013 рік у сумі 2587264 грн.; - за 2014 рік у сумі 3657204 грн.

- Перевіркою встановлено, що ПАТ «ЗТР» не задекларовано за період 2013-2014 роки по рядку 17 ПН Декларацій з податку на прибуток підприємств «Сума податків, які утримуються при виплаті доходів (прибутків) нерезидентам за звітний (податковий) період» та відповідно не подано Додаток ПН до цього рядку та не задекларовано виплату доходів у вигляді процентів (відсотків) на користь нерезидента ZTR- Enesta Handelsgesellschaft m.b.h.», Австрія: - за 2013 рік не задекларовано виплату доходу у сумі 3563780,50 грн. та відповідно не сплачено податок на доходи нерезидентів у розмірі 5% на суму 178189 грн. - за 2014 рік не задекларовано виплату доходу у сумі 3754019,65 грн. та відповідно не сплачено податок на доходи нерезидентів у розмірі 5% на суму 187700,98 грн.

- На порушення пп.14.1.12, пп.14.1.260 п.14.1 ст.14, п.160.1, п.152.8 ст.152, п.160.5 ст.160 Податкового кодексу (в редакції станом на 31.12.2014) ПАТ «ЗТР» занижено податок при виплаті доходів нерезидентам джерелом їх походження з України щодо суми фрахту за ставкою 6% у джерела виплати, що призвело до не нарахування та несплати податку на прибуток у сумі 1609306 грн., у тому числі: - 2013 рік 1080973 грн.; - 2014 рік 528333 грн. Перевіркою встановлено, що відповідно до угод: №CC-CS/120-СС/TR-713/3/G4/CA-1/3947 від 18.11.2011, №CC-CS/136-WR1/TR-927/3/G3/CA-1/3971 від 15.11.2011, №CC-CS/153-WR1/RT-1424/3/G3/CA-1/4661 від 17.05.2013 та №CC-CS/280-SR1/RT-1614/3/G6/CA-1/4648 від 12.04.2013, укладених з Power Grid Corporation of India Limited, щодо виробництва та експорту трансформаторів ПАТ «ЗТР», передбачено постачання товару на умовах поставки, ІНКОТЕРМС 2010.

- На виконання умов експортних контрактів, ПАТ «Запоріжтрансформатор» укладено лінійні сертифікати на перевезення вантажів морським транспортом з нерезидентом BONDLINE OU.

- На виконання умов угод нерезидентом BONDLINE OU на адресу ПАТ «ЗТР» надані послуги, які оформленні сторонами приймання-передачі до лінійних сертифікатів, де зафіксовано дати прибуття вантажу до порту Мумбаї.

- За наведеними договорами ПАТ «ЗТР» за 2013р. та 2014р. на користь нерезидента здійснив платежі за отримані послуги у розмірі 3054000дол. США або 26821767 грн.

- За інформацією, отриманою від 18.04.2016 №106/7/28-10-45-2-12 з МГУ ДФС- Центральний офіс з ОВП, BONDLINE OU - є резидентом Естонії, 100% акціонером якого є підприємство ALISONITE LLC, Маршаллові Острови.

- Перевіркою встановлено, що ПАТ «ЗТР» при виплаті доходів на користь BONDLINE OU за послугами фрахту не утримано податок на доходи нерезидента, посилаючись на Конвенцію між Урядом України і Урядом Естонської Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на дохід та майно, дата набрання чинності 24.12.1996р.

В силу статті 22 (ОСОБА_6) зазначеної Конвенцї:

1. майно, представлене нерухомим майном, про яке йде мова у статті 6 цієї Конвенції, що є власністю резидента однієї Договірної Держави та знаходиться в другій Договірній Державі, може оподатковуватись у цій другій Державі.

2. майно, представлене рухомим майном, що є частиною комерційного майна постійного представництва, яке підприємство однієї Договірної Держави має в другій Договірній Державі, або представлене рухомим майном, пов'язаним з постійною базою, доступною резиденту однієї Договірної Держави в другій Договірній Державі з метою надання незалежних особистих послуг, може оподатковуватись у цій другій Державі.

3. майно, представлене морськими та повітряними судами, що експлуатуються підприємством Договірної Держави у міжнародних перевезеннях, а також рухомим майном, пов'язаним з експлуатацією цих морських та повітряних суден, оподатковується тільки в цій Договірній Державі.

4. усі інші елементи резидента Договірної Держави оподатковуються тільки у цій Державі.

Отже зазначена Конвенція встановлює (у певних випадках) можливість, а не обовязок оподатковування майна у другій Державі.

Згідно статті 23 (Усунення подвійного оподаткування), зазначеної Конвенції:

- 1) а) З урахуванням положень законодавства України, що стосується звільнення податку, сплаченого на території за межами України (які не будуть суперечити головним принципам цього пункту), на естонський податок, сплачуваний за законодавством Естонії, та відповідно до цієї Конвенції прямо або шляхом вирахування з прибутку, доходів або майна, що підлягає оподаткуванню, із джерел в Естонії, буде робитись знижка у вигляді кредиту проти будь-якого українського податку, обчислюваного щодо того ж прибутку, доходу або майна, стосовно яких обчислюється естонський податок.

- Ці вирахування в будь-якому випадку не повинні перевищувати тієї частини податку з доходу або майна, як було підраховано до надання вирахування, яка стосується доходу або майна, які можуть оподатковуватися в Естонії, незалежно від обставин.

- b) Якщо до будь-якого положення Конвенції одержуваний доход або майно резидента України звільнено від податку в Україні, незважаючи на це, при підрахунку суми оподаткування на частину доходу або майна цього резидента, що залишилась, можуть бути взяті до уваги звільнений доход або майно.

- 2. У випадку Естонії подвійне оподаткування усувається таким чином:

- а) Якщо резидент Естонії одержує доход або володіє майном, які, згідно з положеннями цієї Конвенції, можуть оподатковуватись в Україні, якщо тільки його внутрішнім законодавством не передбачається більш сприятливе оподаткування, Естонія дозволить:

- (i) вирахувати з податку на доход цього резидента суму, рівну прибутковому податку, сплаченому в Україні;

- (ii) вирахувати з податку на майно цього резидента суму, рівну податку на майно, сплачену в Україні.

- Ці вирахування в будь-якому випадку не повинні перевищувати тієї частини податку з доходу або майна в Естонії, як було підраховано до надання вирахування, яка стосується доходу або майна, які можуть оподатковуватись в Україні, залежно від обставин.

- b) Для цілей підпункту а), якщо компанія, що є резидентом Естонії, одержує дивіденди від компанії, що є резидентом України, в якій вона володіє принаймні 10 процентами її акцій, маючи право повного голосу, то податок, що сплачується в Україні, повинен включати не тільки податок на дивіденди, а також податок на основний прибуток компанії, з якої сплачувались дивіденди.

- 3. Для цілей пунктів 1 і 2 цієї статті прибуток, доход і майно, що належать резиденту Договірної Держави, які можуть оподатковуватись у другій Договірній Державі відповідно до цієї Конвенції, будуть вважатися такими, що виникають із джерел у цій другій Договірній Державі.

Отже, суду слід перевірити роль отримувача доходу (нерезидента) та його участь у створенні такого доходу, оскільки наявність самого права на отримання доходів недостатньо для того, щоб вважатися беніфіціарним (фактичним) отримувавчем доходу.

При цьому, стаття 11 «Проценти» більшості Конвенцій визначено, що проценти, які виникають в одній державі і сплачуються резиденту іншої держави, будуть оподатковуватися в іншій державі, але також такі проценти можуть оподатковуватися в державі виникнення, але якщо одержувач є бенефіціаром таких відсотків.

Стаття 160 ПКУ встановлює особливості оподаткування нерезидентів.

Так, в редакції статті станом на 13.12.2014 року, пункти 160.1., 160.2 мали такий зміст: Будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Для цілей цього пункту під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються:

а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом;

б) дивіденди, які сплачуються резидентом;

в) роялті;

г) фрахт та доходи від інжинірингу;

ґ) лізингова/орендна плата, що сплачується резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента - лізингодавця/орендодавця за договорами оперативного лізингу/оренди;

д) доходи від продажу нерухомого майна, розташованого на території України, яке належить нерезиденту, у тому числі майна постійного представництва нерезидента;

е) прибуток від здійснення операцій із торгівлі цінними паперами, деривативами або іншими корпоративними правами, визначений відповідно до норм цього розділу;

є) доходи, отримані від провадження спільної діяльності на території України, доходи від здійснення довгострокових контрактів на території України;

ж) винагорода за провадження нерезидентами або уповноваженими ними особами культурної, освітньої, релігійної, спортивної, розважальної діяльності на території України;

з) брокерська, комісійна або агентська винагорода, отримана від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів;

и) внески та премії на страхування або перестрахування ризиків в Україні (у тому числі страхування ризиків життя) або страхування резидентів від ризиків за межами України;

і) доходи, одержані від діяльності у сфері розваг (крім діяльності з проведення державної грошової лотереї);

ї) доходи у вигляді благодійних внесків та пожертв на користь нерезидентів;

й) інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів/виконаних робіт/наданих послуг, переданих/виконаних/наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

160.2. Резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пунктах 160.3-160.7 цієї статті, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Контролюючий орган дійшов висновку, що оскільки BONDLINE OU - резидент Естонії та не є власником суден, які здійснювали транспортування трансформаторів та реакторів виробництва ПАТ «ЗТР», то BONDLINE OUотримав доходи не від здавання в оренду порожніх морских суден або повітряних суден, а як проміжна ланка.

Колегія суддів апеляційної інстанції з цього приводу вважає за необхідне зазначити, що орендодавцями можуть виступати не тільки власники майна, а й інші особи, які мають майнові права щодо цього майна та уповноважені на це власником. Відсутність права власності на майно не позбавляє уповноважену особу отримати дохід від такого майна. Власник може передати майнові права іншій особі, а ця уповноважена особа може отримати дохід від цього майна, у тому числі від надання його у строкове платне користування.

Відповідно до пункту 103.4 ст. 103 ПКУ підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх одержання з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5, 103.6 цієї статті , особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (довідка), а також інших документів, якщо це перебачено міжнародним договором України.

Матеріали справи містять довідки, які підтверджують, що BONDLINE OU має статус резидента Естонії. З Естонією Україною укладено Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування. Матеріалами справи підтверджується, що BONDLINE OU є кінцевим одержувачем грошових коштів від ПАТ «ЗТР». При цьому, договори, що укладені між BONDLINE OU та ПАТ «ЗТР» (позивачем) не є договорами комісії, доручення або агентськими договорами. Отже в цьому разі може застосовуватися положення статті 103 ПКУ і положення міжнародних договорів України про уникнення подвійного оподаткування.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, висновки податкового органу про необхідність до правовідносин, які виникли між BONDLINE OU та ПАТ «ЗТР» застосувати приписи абзацу 2 пункту 103,3 ст. 103 ПКУ є необґрунтованими, оскільки Конвенція про уникнення подвійного оподаткування з Естонією не містить умови застосування її положень від наявності або відсутності у орендодавця статусу бенефіціарного чи кінцевого одержувача доходу. Також, на думку колегії суддів апеляційної інстанції висновки податкового органу про те, що нерезидент є агентом номінальним утримувачем або посередником щодо доходу ґрунтується на припущеннях, отже не може бути покладено в основу рішення субєкта владних повноважень. Позиція податкового органу контрагент позивача не є власником суден, натомість податковий орган не спростував те, що BONDLINE OU є фактичним власником доходу, а саме плати за оренду суден. При цьому контролюючий орган не зазначив ані в акті перевірки, ані в іншому документі, які критерії та підстави для визначення чи є нерезидент агентом, чи є номінальним отримувачем доходу (номінальним власником), чи є посередником щодо доходу.

Отже, відповідач не довів факт обмеженості права власності отримувача доходу (нерезидента) та відсутності можливості розпорядження ним отриманим доходом.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з тим, що BONDLINE OU є бенефіціарним (фактичним) отримавачем доходу, а не номінальним власником такого доходу.

Щодо неутримання податку на доходи нерезидента при виконанні умов кредитної угоди та сплати на користь «ZTR-Enesta Handelsgesellschaft m.b.h.», Австрія, відсотків та комерційної винагороди.

Матеріалами справи підтверджено, що позивачем (ПАТ «ЗТР») укладено кредитнимй договір від 24/06/03 № 3/06-03 з «ZTR-Enesta Handelsgesellschaft m.b.h.», Австрія. Мета кредитування6 фінансування закупівель матеріалів, комплектуючих, фрахту, страхування, комісійних та постачання ПАТ «ЗТР» трансформаторів.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що пунктом 3.2 ст. 3 ПКУ передбачено, що якщо міжнародним договором, згода на обовязковість якого надана ВРУ, встановлено інші правила, ніж ті, які передбачені цим кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Отже, при визначенні необхідності утримання податку з доходу нерезидента слід враховувати положення Конвенції між Урядом України і урядом Республіки Австрія про уникнення подвійного оподаткування попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і на майно, дата набрання чинності 20.05.1999 року.

В силу норм податкового законодавства, статтею 103 ПКУ визначено порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування. Або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів з джерелом походження з України.

Так, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх одержання з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5, 103.6 цієї статті , особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Матеріали справи містять довідку резидента №3527/2013 від 14.08.2013 року, яка видана Фінансовим управлінням м.Лінц, Австрія, що «ZTR-Enesta Handelsgesellschaft m.b.h.», Австрія є резидентом країни з якою укладено міжнародний договір про уникнення подвійного оподаткування між Україною та Австрією.

Згідно з пунктами 1 та 2 ст. 11 Конвенції між Урядом України і урядом Республіки Австрія про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і на майно (набула чинності 20.05.1999), проценти, що виникають в одній договірній Державі та сплачуються резиденту другої Договірної Держави, будуть оподатковуватися в цій другій Державі. Однак, такі проценти можуть також оподатковуватися у Договірній Державі, в якій вони виникають.

Вищезазначене спростовує доводи відповідача щодо правомірності прийняття зазначеного податкового повідомлення-рішення.

Також, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що відповідно до ст. 91 Конституції України виключно законами України встановлюються система оподаткування, податки і збори.

Вищезазначеною Конвенцією визначено розмір податку, який не може перевищувати певний розмір при стягненні, при цьому жодним законодавчим актом України конкретний розмір податку, що підлягає стягненню у даному випадку не встановлено. Водночас, суд своїм рішення не може встановити податки і збори, що стягуються в державі та їх розмір.

Розглядаючи даний спір, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити про принцип презумпції правомірності рішень платника податків (п. 4.1.4 ст. 4 ПКУ). Так, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, припускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обовязків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняття рішення на користь як платника податків так і контролюючого органу, то рішення приймається на користь платника податку.

Зокрема і пункт 56.21 ст. 56 ПКУ зазначає про прийняття рішення на користь платника податків в разі норми суперечать між собою.

На необхідності дотримання вирішення колізії у податковому законодавстві на користь платника податків наголошено і в остаточному рішенні ЄСПЛ від 14 жовтня2010 року у справі «Щокін проти України».

Отже, з огляду на те, що «ZTR-Enesta Handelsgesellschaft m.b.h.» є резидентом Австрії, країни, з якою Україною укладено міжнародний договір про уникнення подвійного оподаткування між Україною та Австрією, а також у звязку з тим, що «ZTR-Enesta Handelsgesellschaft m.b.h.» бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходуі задекларувало всі отримані доходи з джерелом походження в Україні, а жодним законом України не визначено конкретний розмір податку, який підлягає стягненню у вказаних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про протиправність прийнятого податкового повідомлення-рішення № від 11.07.2016 та правомірність його скасування судом першої інстанції.

Пятий епізод: порушення ПАТ ЗТР пункту 120.1 ст.120 Податкового кодексу України не подано до контролюючого органу додатки ПН до декларації з податку на прибуток підприємств при здійсненні на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-якої виплати доходу із джерелом його походження з України прийняте податкове повідомлення-рішення № від 11.07.2016, яким збільшено грошове зобовязання за платежем податок на прибуток підприємств на суму 340 грн. (штрафні (фінансові) санкції.

Контролюючий орган зазначив, що ППР № від 11.07.2016 прийнято за порушення позивачем п. 120.1 ст. 120 ПКУ. А саме: згідно п. 48.1 ст. 48 ПКУ, форма податкової декларації повинна містити необхідні обовязкові реквізити і відповідати нормам та змісту відповідних податку та збору. У разі не подання до контролюючого органу додатка ПН до декларації до такого платника податку застосовується штраф, визначений п. 120.1 ст. 120 ПКУ.

Отже, стаття 120 ПКУ в редакції станом на 31.12.2014 року зазначала про неподання або несвоєчасне подання податкової звітності або невиконання вимог щодо внесення змін до податкової звітності.

Пункт 120.1 зазначеної статті встановлював штрафні санкції за неподання або несвоєчасне подання платником податків або іншими особами, зобов'язаними нараховувати та сплачувати податки, збори податкових декларацій (розрахунків), -

тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 170 гривень, за кожне таке неподання або несвоєчасне подання.

Ті самі дії, вчинені платником податків, до якого протягом року було застосовано штраф за таке порушення, -

тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 1020 гривень за кожне таке неподання або несвоєчасне подання.

Вказаним податковим повідомленням-рішенням до позивача застосовані штрафні санкції в розмірі 370 грн. (а.с. 16 т. 1).

В розрахунку штрафних (фінансових) санкцій за порушення п. 120.1 ст. 120 ПКУ зазначено 2013 (170 грн.) та 2014 (170грн.) роки; найменування нерезидента «ZTR-Enesta Handelsgesellschaft m.b.h.» (а.с. 17 т. 1).

Як порушення пункту 120.1 ст. 120 ПКУ податковий органи зазначає про не подання до контролюючого органу додатка ПН до декларації з податку на прибуток підприємств при здійсненні на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-якої виплати доходу із джерелом його походження з України.

Так, податковий орган зазначає, що Наказом Міністерства фінансів України від 28.09.2011 року №12.13 «Про затвердження податкової декларації з податку на прибуток підприємства» (чинній на 24.01.2014 року), Наказом мін доходів від 30.12.13 №872 «Про затвердження форми Податкової декларації з податку на прибуток підприємств», затверджено форму податкової декларації з податку на прибуток підприємств, відповідно до якої Розрахунок (звіт) податкових зобовязань нерезидентів, якими отримані доходи із джерелом їх походження з України, відображається в таблиці 1 додатка ПН до рядка 17 Декларації. Додаток ПН заповнюється окремо по кожному нерезиденту, якому виплачуються доходи. У разі застосування норм міжнародного договору при виплаті доходів нерезиденту у колонці 5 таблиці 1 додатка ПН вказується ставка податку згідно з міжнародним договором. Крім того, під таблицею вказується назва такого договору та норма, за якою застосовується передбачена договором ставка податку. Вважає, що платники податку резиденти і постійні представництва в Україні, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату доходу із джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності, зокрема, і доходу, звільненого від оподаткування згідно міжнародних договорів, повинні заповнювати по кожному нерезиденту, якому виплачуються такі доходи, додаток ПН до Декларації, та подавати його (їх) до контролюючого органу разом із Декларацією. В силу п. 46.1 ст. 46 ПКУ, додатки до податкової декларації є її невідємною частиною.

Колегія суддів апеляційної інстанції, досліджуючи п. 46.1 ст. 46 ПКУ встановила, що дійсно абз. 3 зазначеного пункту містить норму, згідно якої зазначено, що додатки до податкової декларації є її невідємною частиною.

При цьому, абзац 4 пункту 46.6 ст. 46 ПКУ вказує на те, що вимоги статей 46-50 цього Кодексу не поширюються на декларування товарів (продукції), ввезених на митну територію України або вивезених з неї відповідно до митного законодавства України (крім випадків, визначених у цих статтях), а також на декларування відрахувань до соціальних фондів та інше інформаційне декларування, яке містить економічні відомості про суб'єктів оподаткування, що не стосуються обчислення податків.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, позивачем правильно визначено, що вказаний додаток носить інформаційний характер та не впливає на формування обєкту оподаткування податком на прибуток підприємств та, відповідно, на нарахування податку на прибуток.

Отже, подавати додатки, які не мають показників, немає необхідності.

Натомість суд першої інстанції не дослідив в повному обсязі норми статті 46 ПКУ та припустився помилки, застосовуючи до платника податку (позивача) штраф, визначений п. 120.1 ст. 120 ПКУ (ППР №) та відмовляючи в задоволенні позову в цій частині.

Таким чином, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню, а позовні вимоги щодо скасування ППР № від 11.07.2016 задоволенню.

Шостий епізод: актом перевірки встановлено порушення пп.б, г, ґ п.176.2, ст.176 ПКУ: за поданою звітністю - Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку за Формою №1ДФ за ІІ квартал 2013р., ІІI квартал 2013р., І квартал 2014р., ІІ квартал 2014р., ІІІ квартал 2014р., ІV квартал 2014р., що призвело до зміни платника податку -

прийнято ППР № від 11.07.2016, яким збільшено грошове зобовязання на суму 510 грн. за платежем податок на доходи фізичних осіб (штрафні (фінансові) санкції застосовані за порушення пп.б, г, ґ п.176.2, ст.176 Податкового кодексу України та п.3.1. розділу 3 Порядку заповнення та подання податковими агентами податкового розрахунку за формою 1ДФ від 13.01.2015 №4.

Стаття 176 ПКУ встановлює правила забезпечення виконання податкових зобовязань.

Так, п.176.2. зазначеної статті вказує, що особи, які відповідно до цього Кодексу мають статус податкових агентів, зобов'язані (згідно підпунктів б, г, ґ):

б) подавати у строки, встановлені цим Кодексом для податкового кварталу податковий розрахунок суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, а також суми утриманого з них податку до контролюючого органу за місцем свого розташування. Такий розрахунок подається лише у разі нарахування сум зазначених доходів платнику податку податковим агентом протягом звітного періоду. Запровадження інших форм звітності з зазначених питань не допускається.

У разі якщо відокремлений підрозділ юридичної особи не уповноважений нараховувати, утримувати і сплачувати (перераховувати) податок до бюджету, податковий розрахунок у вигляді окремого витягу за такий підрозділ подає юридична особа до контролюючого органу за своїм місцезнаходженням та надсилає копію такого розрахунку до контролюючого органу за місцезнаходженням такого відокремленого підрозділу в установленому порядку;

г) подавати контролюючому органу інші відомості про оподаткування доходів окремого платника податку в обсягах та згідно з процедурою, визначеною цим розділом та розділом II цього Кодексу;

ґ) нести відповідальність у випадках, визначених цим Кодексом.

Отже, підпунктом "б" п. 176.2 ст. 176 Податкового кодексу України встановлено, що особи, які відповідно до ПКУ мають статус податкових агентів, зобов'язані подавати у строки, встановлені ПКУ для податкового кварталу, податковий розрахунок суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, а також суми утриманого з них податку до контролюючого органу за місцем свого розташування. Такий розрахунок подається лише у разі нарахування сум зазначених доходів платнику податку податковим агентом протягом звітного періоду; разом з тим підпункт «г» зобовязує осіб, які мають статус податкових агентів подавати контролюючому органу інші відомості про оподаткування доходів окремого платника податку в обсягах та згідно з процедурою, визначеною цим розділом та розділом II цього Кодексу; а також нести відповідальність у випадках, визначених цим Кодексом (підпункт «ґ»).

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що відповідач в ППР № від 11.07.2016 разом порушенням позивачем підпунктів б, г, ґ п.176.2, ст.176 ПКУ, зазначає про порушення пункту п.3.1. розділу 3 Порядку заповнення та подання податковими агентами податкового розрахунку за формою 1ДФ від 13.01.2015 №4 (а.с. 14, т. 1).

З приводу Порядку заповнення та подання податковими агентами податкового розрахунку за формою 1ДФ від 13.01.2015 №4, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Вказаний порядок датований 13.01.2015 року. При цьому період перевірки стосувався 2013 та 2014 років. Отже, позивач не міг в 2013, 2014 роках застосовувати порядок, який був прийнятий лише в 2015 році.

При цьому, станом на 2013, 2014 роки діяли правила та Порядок складання та подання податкових розрахунків, затверджені наказом ДПА України від 24.12.2010 року № 1020 «Про затвердження форми Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платника податку, і сум утриманого з них податку (форма №1ДФ) та Порядок заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платника податку, і сум утриманого з них податку».

Так, згідно Порядку від 24.12.2010 року № 1020, податковий розрахунок подається окремо за кожний квартал (податковий період) протягом 40 календарних днів, наступних за останнім календарним днем звітного кварталу. Окремий податковий розрахунок за календарний рік не полається. Надається розрахунок до органу ДПС за місцезнаходженням податкового агента юридичної особи або відокремлених підрозділів чи до органу державної податкової служби за податковою адресою фізичної особи податкового агента. Розрахунок також може бути наданий органу державної податкової служби в електронній формі за добровільним рішенням податкового агента.

Матеріалами справи підтверджено, що за наслідками виправлення помилок, позивачем самостійно були подані уточнюючі податкові розрахунки сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку (ф № 1ДФ), в яких виправлені помилки, самостійно виявлені платником податків, а саме, здійснено внесення змін до ідентифікаційних номерів фізичних осіб - платників податку, скасування дати звільнення працівників, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, виправлення виплачених сум доходу та перерахованих сум податку (ПДФО) при нарахуванні дивідендів, до проведення перевірки органом державної податкової служби.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що в силу ст. 109 ПКУ, податкові правопорушення це протиправні діяння (дія чи бездіяльність) платників податків, податкових агентів, та/або їх посадових осіб, а також посадових осіб контролюючих органів, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених цим Кодексом та іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Отже, це діяння (дія чи бездіяльність), яке призвело до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених цим Кодексом та іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Натомість позивачем (ПАТ "Запоріжтрансформатор") було своєчасно подано до податкового органу відповідну звітність, самостійно усунуто виявлені помилки, які не стосуються сумарних показників сум доходів нарахованих (сплачених) на користь платників податків, сум утриманого з них податку, у звязку з чим бюджет не зазнав втрат.

Отже, ПАТ "Запоріжтрансформатор" не порушував підпункти б, г, ґ п.176.2, ст.176 ПКУ та пункт 3.1. розділу 3 Порядку заповнення та подання податковими агентами податкового розрахунку за формою 1ДФ від 13.01.2015 №4.

Таким чином, податкове повідомлення-рішення № від 11.07.2016 прийняте протиправно та підлягає скасуванню, про що й було зазначено судом першої інстанції.

Здійснивши, детальний аналіз рішення суду першої інстанції, доводів апеляційних скарг, поданих сторонами, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла до висновку, що апеляційна скарга ПАТ "Запоріжтрансформатор" підлягає задоволенню, а в задоволенні апеляційної скарги Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби слід відмовити.

З огляду на викладене вище, постанова суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо скасування податкових повідомлень-рішень №, №, № від 11.07.2016р. підлягає скасуванню (оскільки в цій частині висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи), та в цій частині позовні вимоги слід задовольнити. В іншій же частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Задовольняючи апеляційну ПАТ "Запоріжтрансформатор", колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги основну засаду податкового законодавства, що зафіксована в підпункті 4.1.4 пункту 4.1 статті 4 ПК України., так, одним із принципів, на якому ґрунтується податкове законодавство України, є презумпція правомірності рішень платника податку в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу. У пункті 56.21 статті 56 ПК України зазначено, що у такому разі рішення приймається на користь платника податків.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі відповідача, оскільки аргументи відповідача спростовуються доводами, викладеними позивачем в своїй апеляційній скарзі та в відзиві на апеляційну скаргу відповідача.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, виходячи з обставин справи та норм законодавства України, що регулює дані правовідносини, права, свободи та інтереси позивача захищені, а права та інтереси відповідача не були порушені.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції частково ухвалено рішення, висновки якого не відповідають фактичним обставинам справи та з невірним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи в частині що ППР №, №, № від 11.07.2016, і що є підставою для часткового скасування постанови суду першої інстанції.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 317, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 06 вересня 2017 р. - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор" на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 06 вересня 2017 р.- задовольнити.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 06 вересня 2017 р. - скасувати в частині відмови в задоволенні позову та в цій частині позов задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Запоріжжі Міжрегіонального головного управління Державної фіскальної служби від 11.07.2016 №, №, №.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 279 135,52 грн. (двісті сімдесят дев'ять тисяч сто тридцять п'ять грн. 52 коп.) присудити на користь Публічного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор" за рахунок бюджетних асигнувань Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 27.02.2018 та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів в порядку та строки передбачені ст. 328, 329 КАС України.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 27.02.2018.

В повному обсязі судове рішення виготовлено 12.03.2018.

Головуючий суддя: Ю.В. Дурасова

Суддя: О.М. Лукманова

Суддя: Л.А. Божко