Справа № 816/4690/15
Суддя: Тацій Л.В.
Дата ухвалення: 2018-03-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2018 р. м. ХарківСправа № 816/4690/15
Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Тацій Л.В.

суддів: Григорова А.М. , Подобайло З.Г.

за участю секретаря судового засідання Ткаченка А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 23.01.2018 р., суддя Сич С.С., м. Полтава, повний текст складено 02.02.18 по справі № 816/4690/15

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Полтавській області, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області

про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, зобов'язання вчинити дії, стягнення моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Полтавській області, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог та заяви про відкликання частини позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ УМВС України в Полтавській області від 06.11.2015 №625 о/с у частині звільнення інспектора з організації діяльності спеціальних установ міліції відділу організації служби, забезпечення масових заходів та діяльності спеціальних установ міліції управління громадської безпеки УМВС України в Полтавській області капітана міліції ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ;

зобовязати УМВС України в Полтавській області розглянути рапорт, поданий 06.11.2015 ОСОБА_1 на імя начальника УМВС України в Полтавській області, про звільнення у звязку з переходом на роботу в інші міністерства і відомства, у звязку із виявленим бажанням проходити службу на посадах в органах та підрозділах Національної поліції України; зобовязати УМВС України в Полтавській області виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.11.2015; зобовязати Головне управління Національної поліції в Полтавській області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для зайняття посади у відповідності до пункту 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію, у Головному управлінні Національної поліції в Полтавській області та видати відповідний наказ з цього приводу; стягнути з УМВС України в Полтавській області та Головного управління Національної поліції в Полтавській області на користь ОСОБА_1 15000,00 грн у якості моральної шкоди.

Справа неодноразово розглядалась судами різних інстанцій і за результатами її розгляду Полтавським окружним адміністративним судом приймались судові рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Вказані судові рішення залишались Харківським апеляційним судом без змін, а за результатами розгляду Вищим адміністративним судом України, приймались ухвали від 10 листопада 2016 року та 08 листопада 2017 року, рішення судів першої та апеляційної інстанції скасовувались, а справа направлялась на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Так, в ухвалі від 08 листопада 2017 року Вищим адміністративним судом України зазначено, що при розгляді даної справи судами не з'ясовано дотримання відповідачем при звільненні позивача гарантій, передбачених Кодексом законів про працю України, зокрема вимог статті 49-2 цього Кодексу, в частині чи була можливість перевести позивача на іншу посаду, чи були у відповідача вакантні посади, які б міг зайняти позивач, чи пропонували позивачу вакантні посади. Крім того, судами не з'ясовано питання дотримання відповідачем при звільненні позивача передбаченого статтею 49-2 Кодексу законів про працю України двомісячного строку попередження про можливе звільнення у зв'язку зі скороченням штатів. Висновки судів щодо не поширення на спірні правовідносини норм Кодексу законів про працю України суперечать правовим позиціям та практиці застосування цих норм Верховним Судом України (постанова від 01.10.2013р. №21-319а13 та інші). Судами також не з'ясовано питання проведення атестації позивача, яка за правилами пункту 48 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ від 29.07.1991р. №114 за певних умов є обов'язковою при звільненні зі служби в органах внутрішніх справ. Крім того, рапорт позивача та надані відповідачем документи не містять даних про те, що під час розгляду рапорту було враховано характеристику позивача, його показники в роботі та інші дані, які можуть бути враховані при звільненні та прийнятті на службу. В цій частині суди також не врахували, що за змістом пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, повинні відповідати вимогам саме до поліцейських, однак рапорт позивача та питання доцільності подальшого проходження ним служби в органах Національної поліції вирішено керівництвом органів внутрішніх справ, а не в порядку передбаченому Законом України Про Національну поліцію, який набрав чинності наступного після звільнення позивача днем.

За результатами розгляду справи, після її повернення на новий розгляд ухвалою Вищого адміністративного суду України від 08.11.2017 року, Полтавським окружним адміністративним судом ухвалено рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на те, що судом першої інстанції при винесенні постанови були порушені норми матеріального та процесуального права, просить постанову суду першої інстанції скасувати, прийняти нову постанову про задоволення позову. В доводах апеляційної скарги позивач посилається також на те, що судом першої інстанції не враховано, що відповідач не дотримався порядку двомісячного строку попередження про можливе звільнення у звязку із скороченням штатів, передбаченого ст. 49-2 КЗпП України, відповідачем не проведено атестацію позивача перед звільненням в порушення п. 48 Положення № 114.

Сторони та їх представники в судове засідання не прибули, про дату, час і місце судового засідання повідомлені належним чином.

Позивач надіслав суду заяву про розгляд справи без його участі.

Від Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області 14.03.2018 року через засоби електронної пошти надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке не підписано електронним цифровим підписом. Окрім того, у вказаному клопотанні відповідач зазначив, що просить відкласти розгляд справи у зв'язку із хворобою уповноваженого представника та зайнятістю інших представників у справах, які були призначені раніше. До вказаного клопотання відповідачем не надано жодного доказу на підтвердження, викладених у ньому доводів.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

За таких підстав, враховуючи, що відповідачем не надано доказів поважності причин неприбуття представника в судове засіданні, колегія суддів вважає за можливе розгляд справи провести без участі належним чином повідомлених учасників справи.

Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України, у звязку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи, фіксування судового засідання, призначеного на 15.03.2018 року за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши доповідь судді-доповідача змісту судового рішення, що оскаржується, апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, що ОСОБА_1 з 27 листопада 2006 року проходив службу в органах внутрішніх справ, зокрема, з 15 травня 2012 року на посаді інспектора з організації діяльності спеціальних установ міліції відділу організації служби, забезпечення масових заходів та діяльності спеціальних установ міліції управління громадської безпеки УМВС України в Полтавській області, що підтверджується копією послужного списку ОСОБА_1 (а.с. 44-48, т. 1).

ОСОБА_1 06.11.2015 р. подано рапорт на імя начальника УМВС України в Полтавській області, відповідно до якого позивач висловив бажання продовжити службу на посадах в органах та підрозділах Національної поліції України, у звязку з чим просив його звільнити зі служби в ОВС у звязку з переходом на роботу в інші міністерства і відомства (а.с. 118, т.1).

Наказом начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області № 625 о/с від 06 листопада 2015 року По особовому складу згідно з пунктами 10 та 11 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено з 06 листопада 2015 року у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) капітана міліції ОСОБА_1, інспектора з організації діяльності спеціальних установ міліції відділу організації служби, забезпечення масових заходів та діяльності спеціальних установ міліції управління громадської безпеки УМВС (а.с. 115, т.1).

Не погодившись з наказом УМВС України в Полтавській області від 06.11.2015р. №625о/с у частині звільнення інспектора з організації діяльності спеціальних установ міліції відділу організації служби, забезпечення масових заходів та діяльності спеціальних установ міліції управління громадської безпеки УМВС України в Полтавській області капітана міліції ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив із правомірності оскаржуваного наказу, оскільки позивач вважається у встановленому законом порядку повідомленим про скорочення штатів в силу спеціального закону пункту 8 Прикінцевих та перехідних положень Закону України №580-VIII, а положення статті 49-2 Кодексу законів про працю України щодо персонального попередження працівників не пізніше ніж за два місця про наступне вивільнення до спірних відносин не застосовуються.

Суд першої інстанції також при розгляді справи дійшов висновку про те, що не проведення УМВС України в Полтавській області атестації позивача перед його звільненням не тягне для нього жодних правових наслідків, не порушує прав та інтересів позивача, оскільки результати такої атестації не є підставою для зясування відповідності працівників міліції вимогам поліцейських, визначених Законом України "Про Національну поліцію", за умови відповідності яким працівник міліції упродовж трьох місяців з дня опублікування Закону України "Про Національну поліцію" може бути прийнятий на службу до поліції згідно пункту 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України "Про міліцію" №565-ХІІ від 20.12.1990 р. (далі - ОСОБА_2 №565-ХІІ) порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення №114).

За змістом пункту 64 г Положення №114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Судом встановлено, не заперечується сторонами у справі, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ на посаді та в званні, які відносяться до посад середнього начальницького складу.

Закон України "Про міліцію" від 20.12.1990 р. №565-ХІІ втратив чинність7 листопада 2015 року, та набрав законної сили ОСОБА_2 України "Про Національну поліцію" від 02.07 2015 р. №580-VIІI (далі - ОСОБА_2 №580-VIІI), який опубліковано 6 серпня 2015 року в газеті "Голос України".

Пунктом 8 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

На підставі пункту 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

За приписами пункту 10 розділу XI Закону №580-VIII, працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів; указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Виходячи з наведених приписів розділу XI Закону №580-VIII, звільнення працівників міліції за скороченням штатів відбувається за наступних підстав: відмова працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийняття на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; відсутність можливості подальшого використання на службі.

Як слідує з п. 9 розділу XI Закону №580-VIII, за результатами розгляду рапорту (заяви), якою працівник міліції виявив бажання проходити службу в поліції, керівник може прийняти рішення про: призначення за згодою на запропоновану посаду чи про проходження конкурсу.

Очевидно, що проходження конкурсу відбувається у разі висновку керівника про прийняття особи до поліції, але наявності декількох бажаючих зайняти одну й ту саму посаду.

В свою чергу, п. 10 розділу XI Закону №580-VIII передбачає, що працівник міліції може бути не прийнятий на службу в поліцію не виключно у випадку відмови від проходження служби в поліції, і підлягає звільненню за скороченням.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, керівник органу внутрішніх справ зобов'язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється, а також дотриматись всіх прав та гарантій при звільненні такого працівника. Ці норми кореспондуються з конституційним правом громадянина на захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Під час розгляду справи відповідачами не доведено наявності жодної з цих обставин стосовно позивача та не надано відповідних доказів на підтвердження відмови позивача від проходження служби в органах поліції, а також не можливості подальшого використання позивача на службі.

Так, відповідач, обґрунтовуючи правомірність прийнятого рішення, вказує на те, що під час розгляду рапорту позивача від 06.11.2015 керівником прийнято до уваги наступне: наявність у позивача діючого станом на 06.11.2017 року дисциплінарного стягнення, характеристика ОСОБА_1 від 05.11.2015, думка безпосереднього керівника позивача у формі резолюції на його рапорті від 06.11.2015 про недоцільність проходження служби в Національній поліції України.

З матеріалів справи, судом встановлено, що, дійсно, наказом УМВС № 979 від 09.09.2015 на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани за порушення службової дисципліни, що виявилося в неналежному виконанні своїх функціональних обовязків ( а.с. 48, т.1).

Колегія суддів вважає врахування відповідачем при вирішенні питання щодо відповідності позивача вимогам до поліцейських, обставини наявності непогашеного дисциплінарного стягнення безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Таким чином, оскільки до позивача за порушення ним службової дисципліни застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани, інший вид юридичної відповідальності за вказане порушення до нього не може бути застосований.

Окрім того, вимоги до кандидатів на службу в поліції читко регламентовані ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію», перелік цих вимог та умов, які виключають можливість прийняття працівника міліції на службу в поліції є виключним.

Серед критеріїв, визначених ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» не передбачені такі вимоги, як відсутність непогашеного дисциплінарного стягнення або негативна характеристика, у звязку з чим колегія суддів не приймає і доводи відповідача про те, що керівником врахована службова характеристика, надана позивачу начальником УГБ УМВС України в Полтавській області полковником міліції ОСОБА_3 05.11.2015 року.

Колегія суддів звертає увагу, що пунктом 47 Положення №114, яке не втратило сили та є спеціальним законодавством, що регулює спірні правовідносини, та пунктом 1 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 22 березня 2005 року № 181, з метою встановлення можливості подальшого використання на службі передбачено процедуру звільнення, зокрема, що звільненню має передувати атестація працівника.

Із матеріалів справи судом встановлено, що 06.11.2015 р. позивачем подано на ім'я начальника УМВС України в Полтавській області рапорт про бажання продовжити службу на посадах в органах та підрозділах Національної поліції України, та проханням звільнити його зі служби в ОВС у зв'язку з переходом на роботу в інші міністерства і відомства.

Вказаний рапорт позивача підтверджує відсутність його відмови від проходження служби в поліції. У звязку з цим, звільнення позивача повинно було відбуватись із дотриманням процедури, встановленої Положенням №114, а саме - звільненню позивача має передувати проведення атестації, тобто оцінка ділових, професійних, особистих якостей ОСОБА_1, що з огляду на імперативні приписи Положення №114 та Інструкції про порядок проведення атестування особового складу ОВС України, затвердженої наказом МВС України №181 від 22.03.2015 р., повинна здійснюватися виключно шляхом проведення атестації.

Проте, судом встановлено та не оспорюється сторонами у справі, що остання атестація позивача проведена у липні 2011 року за період з липня 2010 року по липень 2011 року, що підтверджується копією атестаційного листа від 08.07.2011 (а.с. 37-38, т.3).

Після вказаної дати атестація позивача не проводилась.

Таким чином, УМВС України в Полтавській області у порушення вимог пункту 48 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 № 114, при звільненні позивача з органів внутрішніх справ не проведено його атестацію, оскільки з дня останньої атестації позивача на час його звільнення з органів внутрішніх справ пройшло більше одного року, а отже і оцінка відповідності його критеріям, які висуваються до кандидатів на зайняття посади поліцейського здійснена без проведення атестації, на підставі даних, що не можуть слугувати самостійною підставою для висновку про невідповідність.

Отже, фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню позивача свідчать, що звільнення проведено з порушенням вимог п.47 Положення №114 та Інструкції № 181 щодо оцінки ділових, професійних, особистих якостей позивача.

З приводу доводів відповідачів про відсутність можливості подальшого використання на службі позивача у звязку з ліквідацією УМВС України в Полтавській області та повним скороченням штатної чисельності працівників, колегія суддів зазначає наступне.

Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією та законом.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади.

Постановою Кабінету Міністрів України №730 від 16.09.2015 р. "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів МВС" передбачено ліквідацію УМВС України в Полтавській області та створення Головного управління Національної поліції в Полтавській області.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про міліцію" міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Національну поліцію" Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Зміст наведених законів дає підстави для висновку, що основні завдання та функції держави, які покладались на міліцію та поліцію є тотожними, однорідними.

З аналізу положень Закону України "Про Національну поліцію" слідує висновок, що у зв'язку з його прийняттям проводилась реорганізація юридичних осіб публічного права.

Колегія суддів зазначає, що замість ліквідованого УМВС України в Полтавській області та його структурних підрозділів утворено Головне управління Національної поліції в Полтавській області з відповідними структурними підрозділами, на які законом покладені аналогічні функції, що полягають у забезпеченні охорони прав і свобод людини, інтересів суспільства і держави, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Верховний Суд України в постановах від 04 березня 2014 року (справа №21-8а14), від 27 травня 2014 року (справа №21-108а14), від 28 жовтня 2014 року (справа №21-484а14) сформулював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію.

Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Проте, відповідачами не з'ясовано можливість подальшого використання позивача на службі, зважаючи на те, що позивач не відмовлявся від проходження служби в органах поліції.

Довідкою УМВС України в Полтавській області від 11 січня 2017 року №44/115/12/15-2017 підтверджено, що штатна чисельність УМВС України в Полтавській області станом на 06.11.2015 становила 6102 одиниць ( а.с. 249, т.1).

Згідно довідки Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 11 січня 2017 року №45/115/12/03/15-2017 (а.с. 248, т.1) штатна чисельність ГУНП в Полтавській області станом на 07 листопада 2015 року становила 4677 одиниць, тобто на 1425 посад стала меншою порівняно із штатною чисельністю УМВС України в Полтавській області.

Таким чином, дійсно, мало місце скорочення штатів у відповідачів.

Під час розгляду цієї адміністративної справи колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду України, висловлену у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 р. "Про практику розгляду судами трудових спорів", та зазначений у постанові Верховного Суду України від 10.03.2015 р. правовий висновок по справі № 21-52а15 про те, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Доказів, що позивачу пропонувались будь-які наявні посади, які відповідно до своєї кваліфікації міг обіймати позивач в органах Національної поліції, відповідачами не надано.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що за встановлених обставин оскаржуваний наказ Управління МВС України в Полтавській області від 06.11.2015 р. № 625о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби є протиправним, у зв'язку із чим підлягає скасуванню.

За приписами п.24 Положенням №114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, з 11.11.2015 р. УМВС України в Полтавській області перебуває у стані припинення, але на час розгляду цієї справи запис про припинення зазначених юридичних осіб не внесений.

Для поновлення порушених прав позивача колегія суддів вважає за потрібне в порядку ч. 2 ст. 9 КАС України вийти за межі позовних вимог, оскільки це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів позивача та поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора з організації діяльності спеціальних установ міліції відділу організації служби, забезпечення масових заходів та діяльності спеціальних установ міліції управління громадської безпеки УМВС України в Полтавській області, з 06.11.2015 р.

Щодо вимог про стягнення з Головного управління Національної поліції в Полтавській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з пунктом 24 розділу II Положення № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу. Аналогічні положення містить ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 р. № 100 ( далі - Порядок №100).

Абзацом 3 п. 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто ті, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 р. IV Порядку № 100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на кількість відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівникові здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячну кількість робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячна кількість робочих днів розраховується діленням на 2 сумарної кількості робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Відповідно до наявної у справі довідки від 10.03.2017 року середньоденне грошове забезпечення позивача складає 106,49 грн.

Враховуючи, що позивача звільнено зі служби 06.11.2015 року, то період вимушеного прогулу позивача складає 860 днів, у зв'язку з чим підлягає стягненню з УМВС України в Полтавській області на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 07.11.2015 р. по 15.03.2018 р. в сумі 91581,40 грн. (860 днів х 106,49 грн.).

З приводу позовних вимог про зобовязання УМВС України в Полтавській області розглянути рапорт, поданий 06.11.2015 ОСОБА_1 на імя начальника УМВС України в Полтавській області, про звільнення у звязку з переходом на роботу в інші міністерства і відомства, у звязку із виявленим бажанням проходити службу на посадах в органах та підрозділах Національної поліції України; та розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для зайняття посади у відповідності до пункту 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію, у Головному управлінні Національної поліції в Полтавській області та видати відповідний наказ з цього приводу, колегія суддів зазначає наступне.

Судом при розгляді даної справи встановлено, що поданням рапорту від 06.11.2015 року ОСОБА_1 висловив бажання проходження служби в поліції, за результатами розгляду вказаного рапорту керівник повинен був прийняти рішення у формі наказу про призначення позивача або, у разі сумнівів щодо його відповідності вимогам до поліцейських, - провести атестацію, або, у разі наявності підстав для проведення конкурсу-організувати проведення конкурсу. Такі дії та рішення, що передбачені пункту 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію за результатами розгляду рапорту позивача, відповідачем не здійснені та не прийняті.

Виходячи з наведеного, позовні вимоги в цій частині також підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про стягнення з УМВС України в Полтавській області та Головного управління Національної поліції в Полтавській області на користь ОСОБА_1 15000,00 грн у якості моральної шкоди, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 56 Конституції України гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної чи моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 11 вересня 2013 року (справа N 6-48цс13), при відшкодуванні моральної шкоди, завданої особі незаконними діями чи бездіяльністю працівників виконавчої служби, застосуванню підлягають положення загального законодавства про моральну шкоду, а саме: ст. 56 Конституції України, ст.ст. 23, 1167, 1173 ЦК України та ст.ст. 11 Закону України від 24 березня 1998 року N 202/98-ВР "Про державну виконавчу службу".

Так, відповідно до ч. 1 ст. 1174 Цивільного Кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

З системного аналізу вказаної норми, суд приходить до висновку що, для відшкодування шкоди, завданої фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи не є кваліфікуючою ознакою наявність вини цієї особи, але право на відшкодування шкоди законодавством повязується з підставами виникнення шкоди, завданої незаконними діями, та умовами виникнення права на його відшкодування.

Згідно ч. 1 ст. 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права.

При зясуванні фактів, з якими закон повязує відшкодування моральної шкоди, слід виходити з вимог ст. ст. 1167, 1187 ЦК України, які визначає підстави покладання обовязку по відшкодуванню такої шкоди та обставини, які мають враховуватися при визначенні розміру відшкодування.

Частиною 2 статті 23 Цивільного кодексу України передбачено, що моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Проте, позивачем не надано доказів виникнення у нього наслідків, передбачених ч. 2 ст. 23 ЦК України, що мають причинно-наслідковий звязок із оскаржуваним рішенням відповідача.

У п. 1 ст. 1 Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" зазначено, що "Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов'язковою, і без укладання спеціальної угоди, юрисдикцію Суду в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції", а ст.ст. 13 і 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" від 23.02.2006 року передбачено, що "при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права" та змінюють практику застосування національного закону відповідно до Рішення цього Суду.

При вирішенні даної справи судом береться до уваги правова позиція Європейського суду з прав людини, висловлена у рішенні у справі «Абдулазіз, Кабалес і Балкандалі проти Сполученого Королівства» (Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року, у п. 95, 96 якого Судом вказано, що заявниці вимагали "значної", але конкретно не визначеної компенсації за моральну шкоду, завдану їм у формі приниження, страждання та тривоги..... моральна шкода не завжди може бути предметом чіткого доведення. Проте розумно припустити, що особи… можуть зазнати страждань і тривоги. Але все ж таки,... Суд вважає, що за обставин цієї справи визнання ним порушення є достатньою справедливою сатисфакцією. Таким чином, вимога заявниць про грошову компенсацію не може бути задоволена.

У даній справі, суд встановив, що наказ про звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню, дійшов висновку про необхідність поновлення позивача на посаді, що враховуючи практику ЄСПЛ, обставини даної справи, колегія суддів вважає належним, справедливим та достатнім засобом захисту порушених прав позивача.

У відповідності до ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права..

Враховуючи викладене, переглянувши рішення суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення з вищенаведених підстав підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 246, 250, 308, 310, п. 1 ч.1 ст. 315, 317, 321, 322, 325, 326, 328 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 23.01.2018 р. по справі № 816/4690/15 скасувати.

Прийняти нову постанову про часткове задоволення позову ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області від 06.11.2015 №625 о/с у частині звільнення інспектора з організації діяльності спеціальних установ міліції відділу організації служби, забезпечення масових заходів та діяльності спеціальних установ міліції управління громадської безпеки Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області капітана міліції ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ.

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора з організації діяльності спеціальних установ міліції відділу організації служби, забезпечення масових заходів та діяльності спеціальних установ міліції управління громадської безпеки Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області з 06.11.2015 р.

Стягнути з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 07.11.2015 р. по 15.03.2018 р. у розмірі 91581 (девяносто одна тисяча пятсот вісімдесят одна) грн. 40 коп.

Зобовязати Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області розглянути рапорт, поданий 06.11.2015 ОСОБА_1 на імя начальника УМВС України в Полтавській області, про звільнення у звязку з переходом на роботу в інші міністерства і відомства, у звязку із виявленим бажанням проходити службу на посадах в органах та підрозділах Національної поліції України.

Зобовязати Головне управління Національної поліції в Полтавській області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для зайняття посади у відповідності до пункту 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію, у Головному управлінні Національної поліції в Полтавській області та видати відповідний наказ з цього приводу.

В іншій частині у задоволенні позову ОСОБА_1 Артемома Івановича - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_4
Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_5 ОСОБА_2
Повний текст постанови складено 20.03.2018.