Справа № 800/454/17
Суддя: Васильєва І.А.
Дата ухвалення: 2018-03-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВЕРХОВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15.03.2018 Київ П/9901/141/18 800/454/17
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

Судді-доповідача: Васильєвої І.А.,

Суддів: Пасічник С.С., Юрченко В.П., Ханової Р.Ф., Хохуляка В.В.,

Секретар судового засідання: Горбатюк В.С.,

по справі № П/9901/141/18 (800/454/17)

учасників справи:

позивач - ОСОБА_2,

представника позивача - ОСОБА_3,

представника відповідача - Погребняка С.С.,

представника Генеральної прокуратури України - Безкоровайного Б.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом ОСОБА_2 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Незалежної професійної спілки працівників прокуратури Донецької області, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - Генеральної прокуратури України про скасування рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів № 122дп-17 від 20.09.2017 року про накладення дисциплінарного стягнення, -

ВСТАНОВИВ:

30 жовтня 2017 року ОСОБА_2 (далі - позивач, ОСОБА_2) звернувся до Вищого адміністративного суду України з адміністративним позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (далі - відповідач, КДКП), третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Незалежної професійної спілки працівників прокуратури Донецької області, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Генеральної прокуратури України про скасування рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів № 122дп-17 від 20.09.2017 року про накладення дисциплінарного стягнення (том 1 арк. справи 6-14, том 2 арк. справи 1-14).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що рішенням Комісії від 20.09.2017 року № 122дп-17 на нього було накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури за неналежне виконання службових обов'язків та одноразове грубе порушення правил прокурорської етики, проте позивач вважає його прийнятим з істотним порушенням норм матеріального права, зокрема:

- ч. 9 ст. 46 Закону України «Про прокуратуру», оскільки перевірка відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності відбулась на один день пізніше, а такий строк не повинен перевищувати двох місяців із дня реєстрації дисциплінарної скарги;

- частини 3 ст. 47 Закону України «Про прокуратуру» в частині розгляду висновку про наявність дисциплінарного проступку без участі позивача;

- п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (з урахуванням практики Європейського суду з прав людини), ст. 17 КПК України, ч. 1 ст. 62 Конституції України - в частині порушення правового принципу «презумпції невинуватості», який забезпечує гарантію, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Позивач зазначив, що рішення прийнято відповідачем на підставі тих матеріалів, які КДКП не мала права перевіряти, оскільки досліджувати матеріали кримінального провадження, наділений виключно суд (слідчий суддя), який проводить судове слідство у кримінальному провадженні відносно особи, якій висунуто обвинувачення (ст. 23 та ст. 94 КПК України), і жодний доказ наперед не має встановленої сили. Крім цього, кримінальне провадження на час винесення рішення КДКП триває, та вироку по цій справі немає, отже вину позивача не доведено;

- ч. 3 ст. 184 КзПП України в частині заборони звільнення осіб, які мають дітей віком до трьох років, оскільки позивач з 19.06.2017 року по теперішній час (і до 20.04.2020 р.) перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку, що підтверджується Наказом № 1077-к від 16.06.2017 року.

На підстави викладеного, просив суд скасувати рішення відповідача № 122дп-17 від 20.09.2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури (том 1 арк. справи 6-14, том 2 арк. справи 1-14).

У зв'язку з початком роботи Верховного Суду, позовна заява згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.01.2018 року передана до Верховного Суду, та визначений склад колегії суддів у цій справі, а саме: суддю-доповідача: Васильєву І.А., суддів: Пасічник С.С. та Юрченко В.П., Ханову Р.Ф., Хохуляка В.В.

01.02.2018 року відповідачем надісланий на адресу суду відзив на позовну заяву (том 2 арк. справи 28-32), а також 20.02.2018 року доповнення до відзиву, в яких відповідачем повідомлено наступне.

1. В частині незгоди з доводами позивача про порушення відповідачем строку перевірки відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, зазначив, що частиною 9 ст. 46 Закону України «Про прокуратуру» встановлений двохмісячний строк для проведення перевірки, а не для розгляду Комісією на своїх засіданнях питань про наявність підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності. Таким чином, перевірка відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності завершена членом Комісії у встановлені законом строки, за результатами проведення якої складений відповідний висновок, який переданий на розгляд відповідачу, а законодавством не встановлено будь-яких строків для розгляду висновків Комісією про наявність, або відсутність дисциплінарного проступку прокурора.

2. Щодо прийняття рішення за відсутності прокурора, відповідач зазначив, що позивача особисто повідомлено відповідачем про час розгляду висновку 20.09.2017 року. При цьому будь-яких повідомлень від нього не надходило. До того ж Комісією 20.09.2017 року прийнято рішення № 121дп-17 про визнання за можливе розглянути висновок про наявність дисциплінарного проступку за його відсутності. Це рішення позивачем не оскаржено.

3. В заперечення доводів позивача в частині не врахування відповідачем презумпції невинуватості при вирішенні питання про наявність в діях позивача дисциплінарного проступку, Комісія зазначила, що при винесенні рішення надавала оцінку тільки обставинам вчинення дисциплінарного проступку, у зв'язку з порушенням позивачем норм прокурорської етики, а стосовно вчинення кримінального правопорушення, будь-яких оцінок Комісією не надавалось.

4. Посилання позивача на недотримання відповідачем вимог ч. 3 статті 184 КзПП України відповідач спростував тим, що законодавство не містить обмежень щодо притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності під час відповідної відпустки, а настання дисциплінарної відповідальності прокурора відбувається після виконання наказу керівника органу прокуратури про застосування дисциплінарного стягнення. На підставі викладеного просив суд у задоволенні позову відмовити.

02 лютого 2018 року на адресу суду, через канцелярію, від Незалежної спілки працівників Прокуратури Донецької області надійшов лист, в якому повідомлено про те, що спілка не може надати об'єктивні та неупереджені пояснення щодо позову ОСОБА_2, оскільки Центральний комітет Незалежної профспілки працівників прокуратури Донецької області до вирішення питання про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності не залучався, та не знайомився з матеріалами, на підставі яких позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності (том 2 арк. справи 40-41).

02 лютого 2018 року на адресу суду, через канцелярію, від Генеральної прокуратури України надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що Національне антикорупційне бюро України здійснювало досудове розслідування у кримінальному проваджені № 000061 за підозрою ОСОБА_2 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого п. 3 ст. 368 КК України. Прокурором у кримінальному провадженні 08.09.2017 року прийнято рішення про завершення досудового розслідування та надання доступу стороні захисту до матеріалів кримінального провадження. ОСОБА_2 ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження у період з: 08.09.2017 року по 09.10.2017 року протягом робочого часу, а саме: 11.09.17, 13.09.17, 14.09.17, 18.09.17, 19.09.17, 20.09.17, 27.09.17, 05.10.17 року. При цьому жодної повістки про виклик ОСОБА_2 стороною обвинувачення не вручалось, а тому проведення процесуальних дій у межах кримінального провадження не перешкоджало його участі в засіданні Комісії, призначеному на 20.09.2017 року.

Також, Генеральна прокуратура зазначила, що за запитом Комісії, НАБУ та Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою надані матеріали кримінального провадження, а дозвіл на їх використання Комісією в рамках дисциплінарного провадження у відповідності до статті 220 КПК України, наданий безпосередньо прокурором. Наразі кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 перебуває на розгляді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області, вирок по цій справі відносно ОСОБА_2 не винесений.

Генеральна прокуратура додатково повідомила про те, що наказом Прокуратури Донецької області від 27.12.2017 року № 2023-к до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади в органах прокуратури з 21.04.2020 року. При цьому Генеральна прокуратура зауважила, що не є учасником спірних правовідносин, які склалися між Комісією та позивачем, а у подальшому, між позивачем та Прокуратурою Донецької області, тому розгляд справи не впливає на права, інтереси та обов'язки Генеральної прокуратури України (том 2 арк. справи 43-46).

14 березня 2018 року представник Незалежної спілки прокурорів надіслав на адресу суду заяву про розгляд справи за його відсутності.

У судовому засіданні позивач та його представник підтримали позовні вимоги, просили задовольнити позов, представник відповідача заперечував проти задоволення позову, зазначивши на необґрунтованості позовних вимог. Представник Генеральної прокуратури України підтримав надіслані раніше на адресу суду пояснення.

Колегія суддів, заслухавши пояснення позивача, представників: позивача, відповідача, Генеральної прокуратури України, дослідивши письмові матеріали справи, з врахуванням матеріалів дисциплінарного провадження, встановила наступне

ОСОБА_2, працює в органах прокуратури з серпня 2002 року до липня 2015 року, та у відповідності до Наказу прокурора Донецької області № 1812-к від 05.09.2016 року з 06 вересня 2016 року призначений начальником відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.

19 червня 2017 року до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від прокурора Донецької області Бондаренка Є. В. надійшла дисциплінарна скарга про вчинення ОСОБА_2 дисциплінарного проступку, посилаючись на порушення ним під час виконання службових обов'язків п.п 1, 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру», що виразилось в невиконанні/чи неналежному виконанні службових обов'язків; вчиненням ним дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; систематичному (два і більше разів протягом одного року), або одноразовому грубому порушенні правил прокурорської етики.

Автоматизованою системою розподілу дисциплінарних скарг для вирішення питання про відкриття дисциплінарного провадження дисциплінарну скаргу 19.07.2017 року розподілено за членом Комісії ОСОБА_6 Рішенням члена Комісії ОСОБА_6 від 20.07.2017 відкрито дисциплінарне провадження.

21 серпня 2017 року, на підставі статей 43, 47-50, 77 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 115-127 Положення про порядок роботи Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, членом Комісії складений висновок № 11/2/4-21дс-45дп-17 про наявність в діях ОСОБА_2 складу дисциплінарного проступку під час перебування прокурора в процесуальному керівництві у кримінальному провадженні, що виразилось в ігноруванні ним правил прокурорської етики внаслідок допущення поведінки, яка свідчить про використання ним службового становища в особистих інтересах. На підставі чого запропоновано КДКП притягнути ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності, та накласти на нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади в органах прокуратури (п 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру») (том 1 арк. справи 84-88).

Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 20 вересня 2017 року № 122дп-17, за результатами розгляду вищенаведеного висновку, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури з посиланням на встановлений Комісією дисциплінарний проступок, який вчинений ОСОБА_2 під час перебування в процесуальному керівництві у кримінальному провадженні, який виразився в неналежному виконанні ним службових обов'язків та одноразовому грубому порушенні правил прокурорської етики внаслідок допущення поведінки, яка свідчить про використання ним службового становища в особистих інтересах (том 1 арк. справи 16-22).

Вказані дії є порушенням п .1, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому в рішенні зазначено, що оскільки факт вчинення кримінального (або) корупційного правопорушення не встановлений вироком суду, і ОСОБА_2 має статус підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, Комісія не має право вирішувати питання про дисциплінарну відповідальність на підставі п. 5 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру» (вчинення дій, які порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та непідкупності органів прокуратури) до того часу, доки вина ОСОБА_2 не буде встановлена обвинувальним вироком суду.

В своєму рішенні відповідач посилається на обставини, покладені прокурором в обґрунтування дисциплінарної скарги, висновок члена Комісії про наявність дисциплінарного проступку прокурора, а також матеріали і відомості, отримані Комісією під час розгляду висновку, зокрема копії матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_2 , дозвіл на використання яких, в рамках дисциплінарного провадження, у відповідності до статті 220 КПК України, надано безпосередньо прокурором (том 1 арк. справи 16-22).

Відповідачем в рішенні зазначалось на встановленні наступних обставин.

ОСОБА_2, з 06 вересня 2016 року призначений начальником відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.

Згідно Розподілу обов'язків між працівниками відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, затвердженого заступником прокурора області Ромаськом В.О. 12.12.2016 року, встановлені наступні службові обов'язки начальника відділу ОСОБА_2:

- організовує роботу відділу, здійснює належний контроль за станом процесуального керівництва, наглядом у кримінальних провадженнях, додержання при цьому конституційних прав і свобод громадян, тощо.

ОСОБА_2 в своєму службовому кабінеті в грудні 2016 року зустрівся з раніше незнайомим йому адвокатом ОСОБА_8, який надає правову допомогу громадянину ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, в рамках якого у останнього 18.03.2016 року були вилучені грошові кошти в сумі 4,8 млн. російський рублів, які він перевозив на непідконтрольну Україні територію Донецької області.

Вказане кримінальне провадження з 26.05.2016 року розслідується СУ ФР ГУ ДФС у Донецькій області, в якому процесуальне керівництво здійснював ОСОБА_2

В рамках кримінального провадження 26.04.2016 року накладений арешт на грошові кошти, вилучені у ОСОБА_9 При допиті вказаного громадянина в суді 18.03.2016 в порядку ст. 225 КПК України він надав покази щодо незаконного походження вилучених грошових коштів, зокрема, зазначив, що отримав їх в результаті вчинення незаконних валютно-обмінних операцій на території міста Харкова. Вказаною діяльністю він у співучасті з невстановленими особами займається систематично та перевозить такі кошти на окуповану територію з приховуванням від контролю. За даними, зазначеними в ЄРДР при реєстрації кримінального правопорушення, в результаті незаконних дій ОСОБА_9 та осіб, які діяли з ним у змові, завдано шкоду державі у вигляді несплати в бюджет коштів на суму 700 000 грн.

В ході розслідування кримінального провадження, крім допиту ОСОБА_9, по даному епізоду провадження з часу перебування ОСОБА_2 в процесуальному керівництві прокуратури області виконано лише наступне: грошові кошти здані на зберігання в банк, 29.06.2017 року надано доручення в порядку ст. 40 КПК України, 17.10.2016 року повторно допитано в якості свідка ОСОБА_9, проведено огляд та аналіз даних, отриманих в ході тимчасового доступу до інформації в оператора мобільного зв'язку, та 10.01.2017 року направлено один запит до РСЦ МВС у Донецькій області.

За довідкою СУ ФР ГУ ДФС в Донецькій області від 19.05.2017 вказівки прокурором в порядку ст. 36 КПК України жодного разу не надавались.

Адвокат ОСОБА_8 подавав клопотання слідчому судді про зняття арешту з грошових коштів, вилучених у ОСОБА_9 19.06.2016, 18.10.2016, 02.12.2016. В кожному випадку судді відмовляли у задоволенні клопотань. Працівники відділу, очолюваного ОСОБА_2, займали позицію в суді про неможливість задоволення вказаних клопотань. В зв'язку з цим, ОСОБА_8 став шукати зустрічі з ОСОБА_2, яка відбулася 26.12.2016 року за сприяння особи, яка є знайомою ОСОБА_2, та яка домовлялась з ним про зустріч через електронні повідомлення на мобільному телефоні.

В подальшому, в ході зустрічі з ОСОБА_8, в своєму службовому кабінету ОСОБА_2, грубо порушуючи правила прокурорської етики, повідомив ОСОБА_8, що питання на користь клієнта останнього, тобто зняття арешту з 4,8 млн. російських рублів, можна вирішити тільки у разі сплати грошей. Після цього, ОСОБА_8 звернувся до правоохоронних органів.

Неодноразові контакти ОСОБА_8 та ОСОБА_2 в подальшому підтверджуються наданими Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою матеріалами, які підтверджують вчинення ОСОБА_2 дисциплінарного:

- наданими Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою згідно ст. 222 КПК України на запит Комісії копіями документів: протоколом огляду мобільних телефонів ОСОБА_2 від 01.08.2017, протоколом огляду мобільного телефону ОСОБА_8 від 28.07.2017, проколами допиту свідка ОСОБА_8, протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 04.04.2017 № 56/3/2-1976; протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 04.04.2017 року № 56/3/2-1975; протоколами про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 04.04.2017 № 56/3/2-1968, № 56/3/2-1963, № 56/3/2-1962, № 56/3/2-1964; протоколом огляду інформації про телефонні з'єднання від 01.08.2017;

- довідкою прокуратури Донецької області від 03.08.2017 року по кримінальному провадженню;

- матеріалами службової перевірки, проведеної на підставі наказу прокурора Донецької області № 714-к від 22.03.2017 року, та складеним за її результатами висновком від 23.05.2017 року.

Проте, як вказав відповідач в рішенні, жодних підстав для таких частих контактів між прокурором та адвокатом в рамках кримінального провадження не було б, у разі якби ОСОБА_2 не допустив зв'язок з ОСОБА_8, який вплинув на його об'єктивність та неупередженість.

Так, вказані контакти мали місце після першої зустрічі ОСОБА_2 та ОСОБА_8 до 22.03.2017 року та з їх змісту вбачається, що ОСОБА_2 допускає поведінку, яка свідчить про використання ним службового становища в особистих інтересах.

Відповідач зазначає, що дисциплінарний проступок виразився в неналежному виконанні прокурором службових обов'язків, внаслідок використання ним свого службового становища в особистих інтересах, та грубому порушенні правил прокурорської етики, оскільки внаслідок вчинення цих дій, ним проігноровані правила прокурорської етики, які є основоположними нормами поведінки прокурора.

Такі дії підривають авторитет самого прокурора, органів прокуратури, так і держави в цілому, оскільки при здійсненні своїх повноважень прокурори представляють державу. Такі дії мають своїм наслідком зростання обурення в суспільстві діями органів влади, провокують соціальні конфлікти.

При цьому, як зазначив відповідач, при наданні оцінки обставинам дисциплінарного провадження, Комісія діяла виключно в рамках встановленої Законом компетенції, та надавала оцінку тільки фактам, які можуть свідчити про наявність або відсутність в діях прокурора складу дисциплінарного проступку та про ступінь його вини.

Встановлені в ході дисциплінарного провадження Комісією факти та обставини мають значення тільки для прийняття рішень Комісією в рамках своєї компетенції та жодним чином не свідчать про доведеність вини особи у вчиненні адміністративних або кримінальних правопорушень.

Комісія не надавала оцінку доказам, отриманим іншими органами та їх посадовими особами, зокрема, в ході кримінального провадження, обґрунтованості підозр у вчиненні кримінальних та інших правопорушень. В той же час, відомості, необхідні Комісії для здійснення своїх повноважень, можуть бути отримані з будь-яких джерел в порядку встановленому законодавством.

З огляду на що, Комісією, для складення відповідного рішення, витребувані та отримані копії матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_2 дозвіл на використання яких в рамках дисциплінарного провадження у відповідності до статті 220 КПК України, надано безпосередньо прокурором.

Таким чином незгода з рішенням КДКП про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, та накладення на нього дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури і є спірним питанням даної справи.

З приводу викладеного колегія суддів зазначає, що правовідносини, пов'язані з проходженням служби працівниками органів прокуратури, регулюються Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), Кодексом професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року № 123, Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженим Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року.

Відповідно до частини 1 ст. 44 Закону № 1697-VII дисциплінарне провадження здійснюється Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів.

У відповідності до ч. 1 ст. 45 Закону №1697-VII дисциплінарне провадження - це процедура розгляду Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів дисциплінарної скарги, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.

Рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України. Якщо за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу встановлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону, таке рішення може бути підставою для дисциплінарного провадження.

Відповідно до частини 4 статті 46 Закону № 1697-VII після відкриття дисциплінарного провадження член Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів проводить перевірку в межах обставин, повідомлених у дисциплінарній скарзі.

У разі виявлення під час перевірки інших обставин, що можуть бути підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, інформація про це включається у висновок члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів за результатами перевірки.

Частиною 6 статті 46 цього Закону встановлено, що під час здійснення перевірки член Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів має право ознайомлюватися з документами, що стосуються предмета перевірки, отримувати їх копії, опитувати прокурорів та інших осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадян, громадських об'єднань необхідну для проведення перевірки інформацію. Прокурор, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, має право надавати пояснення або відмовитися від їх надання стосовно себе.

За частиною 8 статті 46 Закону № 1697-VII, окрім іншого встановлено, що перевірка відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності проводиться членом КДКП у строк, який не перевищує двох місяців із дня реєстрації дисциплінарної скарги, а в разі неможливості завершення перевірки протягом цього строку він може бути продовжений Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів, але не більш як на місяць.

Відповідно до частин 10, 11 статті 46 Закону № 1697-VII, член Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів за результатами перевірки готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується. Якщо за результатами перевірки член Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів встановив наявність дисциплінарного проступку, у висновку додатково зазначається характер проступку, його наслідки, відомості про особу прокурора, ступінь його вини, інші обставини, що мають значення для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення, а також пропозиція члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів щодо конкретного виду дисциплінарного стягнення.

Висновок та зібрані у процесі перевірки матеріали передаються на розгляд Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та мають бути отримані його членами не пізніш як за п'ять днів до засідання, на якому такий висновок розглядатиметься.

У відповідності до частин 1, 2 ст. 47 Закону № 1697-VII, розгляд висновку про наявність, чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засіданні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів. На засідання запрошуються особа, яка подала дисциплінарну скаргу, прокурор, стосовно якого відкрито дисциплінарне провадження, їхні представники, а у разі необхідності й інші особи. Повідомлення про час та місце проведення засідання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів має бути надіслано не пізніш як за десять днів до дня проведення засідання.

До повідомлення про час та місце проведення засідання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, яке надсилається прокурору, додаються копія дисциплінарної скарги та висновок про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора.

У відповідності до ч. 3 ст. 47 Закону № 1697-VII висновок про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора розглядається за його участю і може бути розглянутий без нього лише у випадках, коли належним чином повідомлений прокурор: 1) повідомив про згоду на розгляд висновку за його відсутності; 2) не з'явився на засідання, не повідомивши про причини неявки; 3) не з'явився на засідання повторно.

Рішення про можливість розгляду висновку за відсутності відповідного прокурора приймає Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів.

Частиною 4 даної статті передбачено, що прокурор, який не братиме участі в засіданні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, вправі надіслати письмові пояснення щодо висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку, які оголошуються на засіданні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів.

Також, у відповідності до ч. 6 цієї статті, прокурор, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, та/або його представник мають право давати пояснення, відмовитися від їх надання, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, заявляти клопотання, а також за наявності сумнівів у неупередженості та об'єктивності члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів подавати заяву про його відвід.

Відповідно до статті 48 Закону № 1697-VII встановлено, що Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів приймає рішення в дисциплінарному провадженні більшістю голосів від свого загального складу. Перед прийняттям рішення Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів за відсутності прокурора, стосовно якого здійснюється провадження, і запрошених осіб обговорює результати розгляду висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора.

Член Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, який проводив перевірку та готував висновок про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора, не має права брати участі у голосуванні при прийнятті рішення за результатами розгляду зазначеного висновку та бути присутнім під час проведення такого голосування.

При прийнятті рішення у дисциплінарному провадженні враховуються характер проступку, його наслідки, особа прокурора, ступінь його вини, обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення.

Рішення про накладення на прокурора дисциплінарного стягнення або рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора може бути прийнято не пізніше ніж через рік із дня вчинення проступку без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування прокурора у відпустці.

На виконання вищевикладених вимог Закону, рішенням Комісії № 13дп-17 від 09.08.2017 строк проведення перевірки відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності продовжений на один місяць до 19.09.2017 року. За результатами перевірки 21 серпня 2017 року членом Комісії ОСОБА_6 складений висновок про наявність дисциплінарного проступку прокурора. В той же день направлено повідомлення ОСОБА_2 про те, що розгляд висновку відбудеться на засіданні Комісії 06 вересня 2017 року о 10.00 годині за адресою: м. Київ, вул. Мельникова, 81б. До повідомлення додані висновок та копія дисциплінарної скарги.

На засідання 06 вересня 2017 року з розгляду висновку про наявність дисциплінарного проступку прокурора ОСОБА_2 він не з'явився, про причини своєї неявки не повідомив. За результатами обговорення питання порядку денного про розгляд висновку про наявність дисциплінарного проступку прокурора ОСОБА_2 Комісія вирішила, що його присутність на засіданні є обов'язковою, в зв'язку з чим, відклала розгляд питання порядку денного та направила повідомлення ОСОБА_2 згідно ст. 47 Закону України «Про прокуратуру», а також повідомила ОСОБА_2, що у разі повторної неявки висновок про наявність дисциплінарного проступку прокурора буде розглянутий Комісією без нього.

Рішенням Комісії № 90дп-17 від 06.09.2017 року відкладений розгляд висновку, про що ОСОБА_2 направлено повідомлення про час та місце наступного засідання Комісії (разом з висновком про наявність дисциплінарного проступку), які ОСОБА_2 отримав особисто в приміщенні Комісії 07.09.2017 року, що підтверджується відповідним супровідним листом (том 2 арк. справи 35), на якому ОСОБА_2 розписався особисто.

Тобто з наведеного вбачається, що ОСОБА_2 був належним чином повідомлений про час та місце проведення засідання Комісії.

При цьому, як вбачається з надісланих на адресу суду матеріалів дисциплінарного провадження, позивач особисто на наведеному вище листі-повідомленні від 07.09.2017 року (про наступну дату засідання, яка відбудеться 20.09.2017 року) зазначив, що «зобов'язується прибути, якщо не буде здійснюватись слідчих дій» (том 4 арк. справи 110 дисциплінарного провадження).

На думку колегії суддів не є поважними підстави, зазначені в листі, адресованому від представника позивача - КДКП від 20.09.2017 року про неможливість прибути 20.09.17 року на засідання КДКП з посиланням на те, що 08.09.2017 року детективом НАБУ оголошено про закінчення досудового розслідування та надані матеріали кримінального провадження на ознайомлення, оскільки, як вбачається з наданих суду Генеральною прокуратурою пояснень, жодної повістки про виклик ОСОБА_2 стороною обвинувачення не вручалось, а ознайомлення у період з 08.09.2017 року по 09.10.2017 року (протягом робочого часу: 11.09.17, 13.09.17, 14.09.17, 18.09.17, 19.09.17, 20.09.17, 27.09.17, 05.10.17) з матеріалами кримінального провадження, жодним чином не перешкоджало прибути на засідання Комісії, призначеному на 20.09.17 року (том 2 арк. справи 74).

Крім того, ознайомлення обвинуваченого в певну календарну дату з матеріалами кримінального провадження є правом, а не обов'язком вказаної особи. В судовому засіданні позивачем не доведено його обов'язок, передбачений кримінально-процесуальним кодексом України знайомитись з матеріалами кримінального провадження саме 20.09.2017 року.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що відповідачем належним чином дотримана процедура повідомлення позивача про розгляд дисциплінарної скарги, а підстави неприбуття позивача на засідання Комісії внаслідок ознайомлення з матеріалами кримінального провадження не є поважними, тому розгляд висновку за відсутності ОСОБА_2, належним чином повідомленого про розгляд справи є правомірним.

Крім цього колегія суддів не приймає посилання позивача на порушення відповідачем ч. 9 ст. 46 Закону України «Про прокуратуру» в частині перевищення встановленого строку розгляду дисциплінарної скарги, оскільки вказаною статтею встановлений двомісячний строк з дня реєстрації дисциплінарної скарги для проведення перевірки відомостей про притягнення до відповідальності, а ні строку розгляду Комісією дисциплінарної скарги. Таким чином, перевірка відомостей про притягнення до відповідальності завершена членом Комісії у встановлені законом строки, про що складений відповідний висновок, який переданий на розгляд Комісії.

Як вказувалось колегією суддів, підставою для прийняття Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності згідно п.п. 1, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру», слугували порушення позивачем правил прокурорської етики та неналежне виконання ним службових обов'язків під час перебування прокурора в процесуальному керівництві у кримінальному провадженні, що виразилось в ігноруванні ним правил прокурорської етики внаслідок допущення поведінки, яка свідчить про використання ним службового становища в особистих інтересах.

Відповідачем зазначено, що прокурору слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, які можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, а також не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс, що призвело до неналежного виконання службових обов'язків та одноразове грубе порушення ним правил прокурорської етики.

Грубе порушення правил прокурорської етики має місце, оскільки проігноровані ОСОБА_2 етичні норми є основоположними нормами поведінки прокурора.

Допущення подібної поведінки підриває авторитет самого прокурора, органів прокуратури, так і держави в цілому, тому що прокурори при здійсненні своїх повноважень представляють державу. Такі дії мають своїм наслідком зростання обурення в суспільстві діями органів влади, провокують соціальні конфлікти.

Відповідно до п. 5.3 Положення про управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, затвердженого наказом прокурора області № 18окв від 09.02.2017, начальник відділу в управлінні організовує роботу та загальне керівництво відділом, організовує процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у конкретних кримінальних провадженнях, підтримання державного обвинувачення та контроль за їх рухом під час досудового розслідування та судового провадження; контролює стан процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, додержання при цьому конституційних прав і свобод громадян.

Відповідно до статті 1 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року №123 (далі - Кодекс етики № 123), завданнями Кодексу є:

- забезпечення ефективного здійснення працівниками прокуратури своїх професійних обов'язків на підставі додержання принципів верховенства права, законності, суспільної моралі та високої культури;

- підвищення авторитету органів прокуратури та сприяння зміцненню довіри громадян до них;

- створення умов для розвитку у працівників прокуратури почуття справедливості, відповідальності, відданості справі, додержання загальнолюдських моральних цінностей, запобігання проявам корупції;

- формування принципової морально-правової позиції у взаєминах з колегами по службі та керівництвом.

Дія цього Кодексу у відповідності до статті 2, поширюється на всіх працівників органів прокуратури, науково-навчальних закладів та інших установ прокуратури, які мають класні чини, а також стажистів на посадах прокурорів прокуратури або слідчих. Вимоги Кодексу є обов'язковими з моменту призначення на посаду та ознайомлення з його положеннями, про що робиться письмовий запис в особовій справі працівника прокуратури.

Згідно ст. 5 Кодексу етики, професійна діяльність працівника прокуратури має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності. При здійсненні повноважень він зобов'язаний діяти законно та в межах своєї компетенції своєчасно вживати вичерпних заходів до усунення порушень закону, від кого б вони не виходили.

Згідно ст. 18 Кодексу етики працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб. У разі явного порушення закону, очевидцем якого став працівник прокуратури, він вживає усіх можливих передбачених законодавством заходів для припинення протиправних дій та притягнення винних осіб до відповідальності. Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Поза службою поводити себе коректно і пристойно.

Аналогічні вимоги містяться у ст. 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнської конференцією прокурорів 27.04.2017 року.

У відповідності до преамбули Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, виконання покладених на прокуратуру завдань потребує від її працівників високого професіоналізму, неупередженості, чесності, порядності та здатності протистояти намаганням неправомірного впливу на їхню службову діяльність. Сприяти утвердженню таких особистих та ділових якостей має Кодекс професійної етики та поведінки працівників прокуратури (далі - Кодекс), метою якого є визначення основних принципів і моральних норм, якими повинні керуватися працівники прокуратури при виконанні своїх службових обов'язків та поза службою.

З аналізу наведених норм вбачається, що вимоги морального змісту віднесені до службово-трудових обов'язків працівників органів прокуратури.

Приймаючи присягу прокурор ОСОБА_2 зобов'язався присвятити свою діяльність служінню ОСОБА_2 народові і Україні та урочисто присягнув неухильно додержуватися Конституції та законів України, сумлінним виконанням своїх службових обов'язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку, захищати права і свободи людини і громадянина, інтереси суспільства і держави, постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов'язки, з гідністю нести високе звання прокурора.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 Закону № 1697-VII на прокурора може бути накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади в органах прокуратури.

Пунктами 1, 6 ч. 1 статті 43 встановлені підстави для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, а саме, за: 1) невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків; 6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.

Відповідно до частини 2 вказаної статті, притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності не виключає можливості притягнення його до адміністративної чи кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом.

У мотивувальній частині рішення зазначено, що з наявних у КДКП матеріалів щодо позивача вбачається, що факт вчинення кримінального та (або) корупційного правопорушення не встановлено вироком суду, а Комісія не вирішувала питання про дисциплінарну відповідальність позивача на підставі пункту 5 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» в частині скоєння прокурором кримінального, корупційного правопорушення.

Вказані обставини та висновок КДКП спростовують вимоги позивача про порушення принципу «презумпції невинуватості», оскільки в рішенні відповідача відсутній висновок про наявність, чи відсутність в діях позивача ознак кримінального діяння.

Проте, на підставі наданих прокуратурою матеріалів службового розслідування було достатньо для висновку, що позивач вчинив дисциплінарний проступок, а саме порушення правил прокурорської етики, та неналежне виконання службових обов'язків під час перебування прокурора в процесуальному керівництві у кримінальному провадженні, що виразилось в ігноруванні ним правил прокурорської етики внаслідок допущення поведінки, яка свідчить про використання ним службового становища в особистих інтересах.

Зокрема, обставини вчинення ОСОБА_2 дисциплінарного проступку підтверджуються:

- наданими САП згідно ст. 222 КПК України на запит Комісії копіями документів: протоколом огляду мобільних телефонів ОСОБА_2 від 01.08.2017, протоколом огляду мобільного телефону ОСОБА_8 від 28.07.2017, проколами допиту свідка ОСОБА_8, протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 04.04.2017 № 56/3/2-1976; протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 04.04.2017 № 56/3/2-1975; протоколами про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 04.04.2017 № 56/3/2-1968, № 56/3/2-1963, № 56/3/2-1962, № 56/3/2-1964; протоколом огляду інформації про телефонні з'єднання від 01.08.2017;

- довідкою прокуратури Донецької області від 03.08.2017 по кримінальному провадженню;

- матеріалами службової перевірки, проведеної на підставі наказу прокурора Донецької області № 714-к від 22.03.2017, та складеним за її результатами висновком від 23.05.2017 року.

Отже з наведеного вбачається, що рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності ґрунтується на самостійних правових підставах.

Посилання позивача на те, що матеріали негласних слідчих (розшукових) дій за відсутності пред'явлення особі підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, за відсутні вироку, не можуть бути предметом доказу в дисциплінарному провадженні є не обґрунтованими, оскільки частина шоста статті 46 Закону України «Про прокуратуру» надає право члену КДКП ознайомлюватися з документами, що стосуються предмета перевірки.

При виборі виду дисциплінарного стягнення щодо ОСОБА_2 Комісія виходила з відсутності підстав для накладення більш м'якого стягнення, ніж звільнення з посади в органах прокуратури, оскільки вважає, що вчинений ОСОБА_2 дисциплінарний проступок не сумісний з подальшим заняттям ним будь-якої посади в органах прокуратури. Також Комісією врахована службова характеристика ОСОБА_2, перебування його у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею 3-хрічного віку з 16.06.2017 року.

Крім цього, як повідомлено Генеральною Прокуратурою у письмових поясненнях, Наказом Прокуратури Донецької області від 27.12.2017 року № 2023-к до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури з 21.04.2020 року, тобто враховано право позивача в частині заборони звільнення осіб, які мають дітей віком до трьох років, що спростовує посилання позивача на недотримання щодо нього вимог ч. 3 ст. 184 КзПП України.

Беручи до уваги приписи зазначених норм, оцінюючи наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що рішення про накладення дисциплінарного стягнення прийнято Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів на підставі, в межах, та у спосіб, передбачені діючим законодавством, оскільки Комісія належним чином надала оцінку і встановила наявність у діях позивача ознак дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 1, 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру».

Розглянувши подані документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 не підлягають задоволенню.

Відповідно до приписів статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати не підлягають стягненню.

Керуючись статями 139, 244-250, 255, 266, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (3, адреса: м. Київ, вул. Мельникова, 81-б), третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Незалежної професійної спілки працівників прокуратури Донецької області, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - Генеральної прокуратури України про скасування рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів № 122дп-17 від 20.09.2017 року, - відмовити.

Рішення Верховного Суду як суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після набрання законної сили рішенням Великої Палати Верховного Суду за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.

Рішення в повному обсязі складено 19.03.2018 року.

Головуючий Васильєва І.А.

Судді: Пасічник С.С.

Юрченко В.П.

Ханова Р.Ф.

Хохуляк В.В.