Справа № 815/265/18
Суддя: Потоцька Н. В.
Дата ухвалення: 2018-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/265/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2018 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Потоцької Н.В.

розглянувши у спрощеному позовному провадженні (в порядку письмового провадження) справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області, зобов'язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області, в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області щодо відмови в задоволені заяві ОСОБА_1 про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене п. 12 протоколу №5 Засідання Ради адвокатів Одеської області від 20 грудня 2017 року;

- зобов'язати Раду адвокатів Одеської області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката України та безоплатно видати йому свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним:

20 грудня 2017 року відбулося засідання Ради адвокатів Одеської області. На порядок денний було поставлення питання «розгляд заяви ОСОБА_1 про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю» та за результатами розгляду відмовлено в задоволені заяви на підставі вимог щодо несумісності.

Позивач вважаю, що відповідач безпідставно та всупереч нормам законодавства, не дивлячись на успішне складання кваліфікаційного іспиту та проходження стажування у повному обсязі та без зауважень, позбавив його можливості отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Як зазначено у витягу з протоколу №5 Засідання Ради адвокатів Одеської області від 20 грудня 2017 року, «станом на 01:10.2017 року ОСОБА_1 працює на посаді проректора Одеського державного університету внутрішніх справ - директора навчально-наукового інституту заочного та дистанційного навчання, частково на кафедрі кримінального процесу за сумісництвом та частково на посаді провідного наукового співробітника науково-дослідницької лабораторії з проблемних питань правоохоронної діяльності і має спеціальне звання підполковника поліції. ОСОБА_1 просить Раду видати йому свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю без звільнення з посад, які він обіймає на теперішній час».

При цьому, з вказаного витягу вбачається, що під час винесення рішення Рада керувалась ст. 1 п. 2 п.п. «в», п. 3 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Однак, даний нормативно-правовий акт втратив чинність 01.09.2016 року, при цьому норма, на яку зазначено посилання, не містить жодних пунктів (підпунктів) та ні яким чином не стосується підстав, на які посилається Рада на час винесення оскаржуваного рішення.

Позивач вважаю, що відповідає всім вимогам, встановленим законодавством, оскільки:

По-перше, відповідно до ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

26.06.2015 року, ОСОБА_1 складений кваліфікаційний іспит, 03.08.2015 року отримано направлення для проходження стажування, яке було закінчене і при звіті проходження стажування отримав позитивний результат.

Вказані обставини не оспорюються відповідачем, про що свідчить сам текс витягу з протоколу № 5 Засідання Ради адвокатів Одеської області від 20.12.2017 р.

По-друге, позивач посилається на рішення Вищої ради правосуддя, яка є незалежним конституційним органом державної влади та суддівського врядування від 30.05.2017 р. № 1328/0/15-17 «Про визнання відсутності порушень вимог щодо несумісності керівником Городоцької місцевої прокуратури Львівської області Білинської Т.М.». У рішенні Вищої ради правосуддя висловлено правову позицію, яка полягає у тому, що отримання свідоцтва проправо на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність. Також отримання свідоцтва проправо на заняття адвокатською діяльністю не свідчить проте, що особа, яка отримала таке свідоцтво, одразу почала вчиняти дії, шо можуть бути визначені як адвокатська діяльність згідно зі ст.ст. 1, 19 Закону. Згідно з п. 11 розділу 2 Порядку допуску до складання кваліфікаційного іспиту, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17.12.2013 р., не є перешкодою для вирішення питання про допуск до складення кваліфікаційного іспиту особи, яка на час звернення з заявою про допуск та складення кваліфікаційного іспиту обіймає посади, передбачені ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Оцінка несумісності займаних особою посад з адвокатською діяльністю здійснюється радою адвокатів регіону при вирішенні питання про допуск особи до стажування/ видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

За таких обставин, оскаржуване рішення відповідача про відмову у задоволенні заяви про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, є протиправним.

Відповідно до норм Закону, позивач вважає, що має право на отримання вказаного свідоцтва.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», обов'язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 1 ст. 11 зазначеного вище Закону передбачено, що особа, стосовно якої Радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 цього Закону, особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

З системного аналізу наведених положень слідує, що чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та безоплатним отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Таким чином, для повного захисту його прав, просить застосувати саме той спосіб захисту його порушеного права, який відповідає фактичним обставинам справи і відновить його, а саме має бути зобов'язано Раду адвокатів Одеської області прийняти у нього присягу адвоката України та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Позивач просить суд позов задовольнити в повному обсязі.

Відповідач просив відмовити в задоволенні адміністративного позову і надав до суду відзив за вхід. № 4129/18 від 13.02.2018 р.в якому зазначив наступне.

Рішення Ради адвокатів Одеської області від 20 грудня 2017 року про відмову в задоволені заяви ОСОБА_1 про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатської діяльністю вважаємо законним і обґрунтованим, ухваленим у відповідності до власноручної заяви стажиста адвоката ОСОБА_1 від 20.07.2018 року про відстрочку видачі свідоцтва про право на заняття адвокатської діяльності до моменту звільнення з державної служби, а також вимог діючого законодавства щодо адвокатури та запобігання корупції у державній службі, з урахуванням уникнення конфлікту інтересів, що є важливішою гарантією дотримання основоположних принципів як адвокатури, так і державної служби.

Тобто, ОСОБА_1 є державним службовцем, а також є поліцейським.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Так, відповідно до ст. 2 зазначеного Закону, адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом. Адвокатуру України складають всі адвокати України, які мають право здійснювати адвокатську діяльність. З метою забезпечення належного здійснення адвокатської діяльності, дотримання гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних прав адвокатів, забезпечення високого професійного рівня адвокатів та вирішення питань дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні діє адвокатське самоврядування.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону, адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Правовою основою діяльності адвокатури України, згідно із ст. 3 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» є Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 цього Закону (принципи та засади здійснення адвокатської діяльності), адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів.

Частина 1 статті 5 (Адвокатура і держава) регламентує: Адвокатура є незалежною від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб.

Частиною 1 ст. 7 Закону передбачено, що несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

13.06.2016 р. Радою адвокатів України прийнято рішення № 166, яким затверджені Роз'яснення з питань направлення на стажування та видачі за результатам його проходження свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особам, стосовно яких існують обставини несумісності.

Так, у додатку 1 до рішення № 166 зазначено наступне.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону (в тексті - «ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність») одними із складових набуття статусу адвоката є, зокрема, складання особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття , адвокатською діяльністю.

Згідно із ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 2) військова або альтернативна (невійськова служба); 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність.

Але, 01.09.2016 року Закон України «Про засади запобігання .і протидії корупції» втратив свою чинність, згідно з Законом України «Про запобігання корупції» на підставі Закону №1700-VІІ від 14.10.2014 року з урахуванням змін, несених Законом №198-VIII від 12.02.2015 року.

З втратою чинності Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» до Закону України Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та рішення РАУ №166 відповідні зміни внесені не були.

Проте, діючий Закон України «Про запобігання корупції» містить стосовно обмеження сумісництва норми, аналогічні закону, який втратив чинність.

Тобто правове регулювання цих правовідносин фактично не змінилося.

Пунктом 3 Розділу XIII Прикінцевих положень Закону України «Про запобігання корупції», передбачено, що до приведення у відповідність із цим Законом, законодавчі та інші нормативно-правові акти застосовуються у частині, що не суперечить цьому Закону.

Отже, незважаючи на втрату чинності деяких положень ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», які регламентують питання сумісництва, вимоги ОСОБА_1 щодо видачі йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю є незаконними, оскільки протирічать положенням діючого законодавства щодо запобігання корупції та конфліїсту інтересів.

Адже, з урахуванням особливостей адвокатської діяльності, видача державному службовцю, поліцейському свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю може викликати потенційний конфлікт інтересів.

Відповідно до положень статті 1 Закону України "Про запобігання корупції", існують два види конфліїсту інтересів: реальний конфлікт інтересів (абз.12 ч. першої ст. 1 Закону); та потенційний конфлікт інтересів (абз.8 ч. першої ст. 1 Закону).

РЕАЛЬНИЙ КОНФЛІКТ ІНТЕРЕСІВ - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

ПОТЕНЦІЙНИЙ КОНФЛІКТ ІНТЕРЕСІВ - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до п/п «в», «з» п. 1 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції», державні службовці та поліцейські є суб'єктами, на яких поширюється дія цього Закону.

Згідно із положеннями п. 1 ч. 1 ст. 25 зазначеного Закону (Обмеження - щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності), особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Згідно роз'яснень, викладених в Методичних рекомендаціях з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб/ затверджених Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції 14 липня 2016 року № 2, КОНФЛІКТ ІНТЕРЕСІВ - це конфлікт між публічно-правовими обов'язками і приватними інтересами державної посадової особи, за якого її приватні інтереси котрі, випливають з її положення як приватної особи, здатні неправомірним чином вплинути на виконання цією державною посадовою особою її офіційних обов'язків або функцій. Іншими словами, конфлікт інтересів - це ситуація, при якій службова особа, виконуючи свої обов'язки, має приватний інтерес (особисту заінтересованість), який хоча і не обов'язково призводить до прийняття неправомірного рішення або вчішення неправомірного діяння, але здатний до цього призвести.

Згідно із п/п 1 п. 1.2.2. ч. 1.2. Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції № 839 від 29.09.2017 року, ОБМЕЖЕННЯ ЩОДО СУМІСНИЦТВА ТА СУМІЩЕННЯ визначені ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», поширюються на осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (пункт 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції»), крім депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі), присяжних (частина друга статті 25 Закону), та полягає у забороні: займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики зі спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України. Заборона займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю. Сутність вказаного обмеження полягає в тому, що особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, отримуючи заробітну плату із бюджетних коштів, не може займатися будь-яким іншим активним видом діяльності, спрямованим на отримання доходу і не пов'язаним з виконанням такою особою своїх службових обов'язків (крім зазначених у законі виключень), що є однією з гарантій її неупередженості».

Отже, втрата чинності Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» і не внесення відповідних змін до Закону, який регламентує адвокатську діяльність, не є підставою для ігнорування органом адвокатського самоврядування, які приймають рішення щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю положень діючого законодавства щодо несумісності з діяльністю адвоката осіб, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».

Враховуючи займані позивачем посади, відповідно до підпункту «в», «з» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_1 є суб'єктом, на якого поширюється дія цього Закону, тобто особою, діяльність якої є несумісною з діяльністю адвоката.

Таким чином, складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (тобто набуття статусу адвоката) особою, яка здійснює діяльність, несумісну з діяльністю адвоката, є порушенням Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Закону України «Про запобігання корупції».

Тому рішення Ради адвокатів Одеської області є законним і обгрунтованим, а позовні вимоги ОСОБА_1 - незаконними, такими, що задоволенню не підлягають.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

ОСОБА_1 26.06.2015 року, маючи намір стати адвокатом та відповідаючи вимогам встановленим ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», склав кваліфікаційний іспит та пройшов стажування у відповідності до вимог Закону.

20 грудня 2017 року відбулося засідання Ради адвокатів Одеської області.

На порядок денний було поставлення питання «розгляд заяви ОСОБА_1 про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю» та за результатами розгляду мені було відмовлено в задоволені заяві на підставі вимог щодо несумісності.

Як зазначено у витягу з протоколу № 5 Засідання Ради адвокатів Одеської області від 20 грудня 2017 року, «станом на 01:10.2017 року ОСОБА_1 працює на посаді проректора Одеського державного університету внутрішніх справ - директора навчально-наукового інституту заочного та дистанційного навчання, частково на кафедрі кримінального процесу за сумісництвом та частково на посаді провідного наукового співробітника науково-дослідницької лабораторії з проблемних питань правоохоронної діяльності і має спеціальне звання підполковника поліції. ОСОБА_1 просить Раду видати йому свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю без звільнення з посад, які він обіймає на теперішній час».

ОСОБА_1 є державним службовцем, а також є поліцейським.

Рішення Ради адвокатів Одеської області від 20 грудня 2017 року про відмову в задоволені заяви ОСОБА_1 про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатської діяльністю вважаємо законним і обґрунтованим, ухваленим у відповідності до власноручної заяви стажиста адвоката ОСОБА_1 від 20.07.2018 року про відстрочку видачі свідоцтва про право на заняття адвокатської діяльності до моменту звільнення з державної служби, а також вимог діючого законодавства щодо адвокатури та запобігання корупції у державній службі, з урахуванням уникнення конфлікту інтересів, що є важливішою гарантією дотримання основоположних принципів як адвокатури, так і державної служби.

ВИСНОВКИ СУДУ

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 2 КАС України. Завдання та основні засади адміністративного судочинства

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та ст. 8 Кодексу адміністративного судочинства України, застосування правила про пріоритет норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням може бути здійснене також шляхом використання практики Європейського суду з прав людини.

ЄСПЛ у справі «Звежинський проти Польщі» (зава №34049/96) дійшов наступного висновку «Суд підкреслює, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно і дуже послідовно (див. цит. вище рішення у справі "Беєлер проти Італії"). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов'язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок» (п.73).

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року № 5076-VI.

Згідно з положеннями частини першої статті 2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 2 зазначеної вище статті Закону наведено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме особа, яка:

1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Таким чином, зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Згідно з рішенням Ради адвокатів України від 20.12.2017р. складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особою, стосовно якої існують обставини несумісності, є порушенням ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Вказане рішення ґрунтується на тому, що, відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону, одним із складових набуття статусу адвоката є складання особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Визначення терміну «адвокатська діяльність» наведено у Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 1 цього Закону, адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Тобто, адвокатська діяльність - це вчинення адвокатом дій, спрямованих на здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Згідно пп. «в», «з» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», державні службовці та поліцейські є суб'єктами, на яких поширюється дія цього Закону.

Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» втратив чинність згідно з Законом України «Про запобігання корупції», який, в свою чергу, містить аналогічні норми стосовно обмеження сумісництва, тобто правове регулювання цих правовідносин не змінилося.

З системного аналізу наведених положень слідує, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено державних службовців та поліцейських або інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

В рішеннях Вищої ради правосуддя, яка є незалежним конституційним органом державної влади та суддівського самоврядування від 30.05.2017р. за № 1328/0/15-17 та від 24.10.2017р. за № 3419/0/15-19 висловлено правову позицію про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність, а особа яка отримала таке свідоцтво, почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність, відповідно до ст.ст. 1, 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

З урахуванням викладеного, обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме: шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Подання до Ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати (ч. 5 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що сам факт складання присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності.

До того ж, положеннями Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено право адвоката на підставі заяви зупинити адвокатську діяльність.

Отже, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю держслужбовцями відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Згідно частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Одним із принципів адміністративного судочинства є законність, яка постає як принцип здійснення державою владних повноважень, так і принцип поведінки фізичних осіб у сфері права, тобто реальна можливість здійснення суб'єктом права наданих йому прав за умови неухильного виконання покладених на нього обов'язків конституційно закріпленого правового статусу особи. Законність визначає і реальність писаного права та ступінь його втілення. Законність одночасно є критерієм перевірки рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», обов'язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно з ст. 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», стажування полягає в перевірці готовності особи, яка отримала свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту, самостійно здійснювати адвокатську діяльність. Стажування здійснюється протягом шести місяців під керівництвом адвоката за направленням ради адвокатів регіону.

Стажистом адвоката може бути особа, яка на день початку стажування має дійсне свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту.

Стажування може здійснюватися у вільний від основної роботи час стажиста.

Порядок проходження стажування, програма та методика оцінювання стажування, розмір внеску на проходження стажування та порядок його сплати затверджуються Радою адвокатів України.

За результатами стажування керівник стажування складає звіт про оцінку стажування та направляє його раді адвокатів регіону.

Результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту.

За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про:

1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців.

Частиною 1 ст. 11 вказаного Закону передбачено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Таким чином, чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Однак, складенню присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю передує прийняття радою адвокатів регіону рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Як вбачається з матеріалів справи, відносно Холостенко А.В. Радою адвокатів Одеської області не було прийнято жодного з, визначених ст. 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», рішень.

Натомість, зауважень до порядку проведення та/чи результатів стажування позивачів у Ради адвокатів Одеської області не було.

Однак, матеріали справи не містять будь-яких відомостей, які б свідчили про те, що Рада адвокатів Одеської області на своєму засіданні у тридцятиденний строк з дня подання звітів позивачів прийняла рішення про позитивне оцінювання стажування та видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та/або рішення про продовження стажування.

Відсутність таких рішень виключає складання перед Радою адвокатів Одеської області присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Радою адвокатів Одеської області щодо позивача не приймалося будь-якого рішення за оцінкою результатів стажування та видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Натомість, вирішуючи питання щодо способу відновлення порушеного права позивача, суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 6 КАС України (в редакції, що діє з 15.12.2017р.) встановлено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права та бути адекватним наявним обставинам, з урахуванням чого іншого ефективного способу поновлення порушених прав позивача інакше ніж зобов'язання відповідача відновити становище, яке існувало до прийняття оскаржуваного наказу, не існує.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006р. у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Крім цього, слід зазначити, що Європейський суд з прав людини у своєму рішенні «Бігаєва проти Греції» (Bigaeva v. Greece) вказав на те, що стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) по суті має на меті захистити індивідуума від свавільного втручання органів державної влади в здійснення ним своїх прав, а згідно визначених пунктом 2 статті 8 Конвенції умов таке втручання повинно бути «передбачено законом» і виправдано необхідністю досягнення законної мети або цілей.

Так, суть даної справи зводиться до того, що Колегія адвокатів своїм рішенням дозволити заявниці пройти передбачене стажування, але в кінці кінців не дозволила їй брати участь у відповідних іспитах.

При цьому, Суд відзначає, що Колегія адвокатів спочатку прийняла заявницю на стажування і що заявниця пройшла стажування, передбачене для вступу в адвокатуру, а відтак, на думку Суду, колегія адвокатів подала заявниці надію на можливість участі в здачі підсумкових іспитів.

Європейський Суд підкреслив, що відмова Колегії адвокатів була зроблена на фінальній стадії процесу, пов'язаного із зарахуванням до реєстру адвокатів Колегії адвокатів, на стадії, коли вперше виникло питання про громадянство заявниці як про перешкоду для її участі в здачі іспитів, організованих колегією.

Отже, на думку Суду, такими діями Колегія раптово підірвала професійну ситуацію заявниці після того, як сама ж привела її до того, що вісімнадцять місяців свого професійного життя вона посвятила виконанню умов про передбачене Колегією стажування. З урахуванням природи і підстав такого стажування, які встановлені відповідним національним законодавством, заявниця не могла в силу будь-яких видимих причин пройти зазначене стажування, якщо Колегія адвокатів відмовила б у задоволенні її клопотання про стажування.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, суд приходить до висновку, про задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області щодо відмови в задоволені заяві ОСОБА_1 про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене п. 12 протоколу № 5 Засідання Ради адвокатів Одеської області від 20 грудня 2017 року та зобов'язання Ради адвокатів Одеської області безоплатно видати йому свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Керуючись ст. ст. 242, 246, 250, 251, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області, зобов'язання вчинити дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області щодо відмови в задоволені заяви ОСОБА_1 про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене п. 12 протоколу № 5 Засідання Ради адвокатів Одеської області від 20 грудня 2017 року.

Зобов'язати Раду адвокатів Одеської області безоплатно видати Холостенко Андрію Володимировичу свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

В задоволенні адміністративного позову в частині позовної вимого щодо зобов'язання Ради адвокатів Одеської області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката України - відмовити.

Стягнути з Ради адвокатів Одеської області за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 суму судового збору за подання адміністративного позову за:

- квитанцією 0.0.943398254.1 від 19.01.2018 р. у сумі 1 409, 60 грн. (одна тисяча чотириста дев'ять гривень 60 коп.).

Рішення може бути оскаржена безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів в порядку приписів ст. 295 КАС України.

Пунктом 15.5 розділу VII "Перехідні положення" КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1, АДРЕСА_1, телефон: НОМЕР_2).

Рада адвокатів Одеської області (, 65000, м. Одеса, вул. Жуковського, буд. 14, телефон: , http://www.kdka.dessa.ua)

Суддя Потоцька Н.В.

.