Справа № 821/1822/17
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2018-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2018 р.м.ОдесаСправа № 821/1822/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідачаСеменюк Г.В.
суддів: Потапчук В.О.
Шляхтицький О.І.
при секретаріВишневській А.В.

за участю сторін:
позивачОСОБА_5
представник позивачаОСОБА_6 (ордер, адвокат)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2017 року по справі № 821/1822/17 за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ начальника ГУ ДФС у Херсонській області від 12.10.2017 року № 451-о "Про вжиття заходів реагування" та наказ від 31.10.2017 року № 466-о "Про призначення"; поновити ОСОБА_5 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу з особливо важливих справ оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області з 30.10.2017 року; стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в зв'язку із незаконним звільненням за період з 30.10.2017 року по 21.12.2017 року з урахуванням середньоденного заробітку ОСОБА_5 за фактично пропрацьований ним час на посаді старшого оперуповноваженого відділу з особливо важливих справ оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області, мотивуючи його тим, що при прийнятті рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення та призначення на нижчу посаду, відповідач порушив приписи вказаного Закону, оскільки взяв до уваги висновок від 10.10.2017 року, що складений за результатами службового розслідування, який не містить жодних фактів порушення ОСОБА_5 службової дисципліни. У даному висновку не повідомлення позивачем керівництва та управління внутрішньої безпеки про факт вчинення ним у червні 2017 року адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та притягнення до адміністративної відповідальності, відповідач кваліфікував як дисциплінарний проступок, проте відповідачем не взято до уваги ту обставину, що суд апеляційної інстанції скасував постанову Херсонського міського суду про притягнення ОСОБА_5 до адмінвідповідальності з підстав відсутності в його діях складу правопорушення. Протиправним позивач вважає звільнення також із тих підстав, що жоден нормативний акт не надає визначення "надзвичайної події", про настання якої позивач повинен був інформувати керівництво та підрозділ власної безпеки. Також відповідач порушив строки проведення службового розслідування, та не ознайомив позивача із висновком службового розслідування.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2017 року по справі № 821/1822/17 у позові відмовлено в повному обсязі.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції не врахував, що проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_5 здійснювалось з численними порушеннями вимог чинного законодавства України, а також те, що факт вчинення позивачем адміністративного правопорушення 13.06.2017 року встановленого рішенням суду (постанова Херсонського міського суду Херсонської області від 27.06.2017 року у справі 766/10288/17), скасований постановою Апеляційного суду Херсонської області від 27.11.2017 року та закрито провадження у справі на підставі ст.247 ч.1п.1 КУпАП, а саме за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Представником відповідача через канцелярію на адресу суду надано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній не погоджується з доводами апелянта та вважає, що рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 22.12.2017 року прийнято з врахуванням фактичних обставин справи, без порушення норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 14.03.2017 року обіймав посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу з особливо важливих справ оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області.

18.07.2017 року на ім'я начальника Головного управління ДФС у Херсонській області надійшла службова записка начальника управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у Херсонській області про необхідність проведення службового розслідування відносно старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ ОСОБА_5 з метою з'ясування факту недотримання останнім вимог наказу ДФС України 02.10.2015 року № 747 щодо обов'язку повідомлення про вчинення адміністративного правопорушення.

З метою перевірки інформації, викладеної у службовій записці від 18.07.2017 року, на підставі статті 14 Дисциплінарного статуту ОВС начальником Головного управління ДФС у Херсонській області 21.07.2017 року прийнято наказ № 322-о "Про проведення службового розслідування" стосовно оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу з особливо важливих справ оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області підполковника податкової міліції ОСОБА_5 за фактом скоєння ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та неповідомлення управління внутрішньої безпеки про цей факт. Вказаним наказом призначено комісію для проведення службового розслідування.

У зв'язку із перебуванням старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ ОСОБА_5 у відпустці наказом начальника Головного управління ДФС у Херсонській області від 28.07.2017 року № 335-о службове розслідування призупинено до виходу позивача на службу після відпустки.

18.09.2017 року наказом начальника Головного управління ДФС у Херсонській області № 403-о службове розслідування поновлено.

Висновком службового розслідування, затвердженим начальником Головного управління ДФС у Херсонській області 10.10.2017 року встановлено, що 13.06.2017 року о 04 год. 00 хв. на Миколаївському шосе у місті Херсоні працівниками управління патрульної поліції у місті Херсон складено протокол про адміністративне правопорушення серії БР №191821 за ознаками, передбаченими ч. 1 ст.130 КУпАП (керування транспортним засобом особою у стані алкогольного сп'яніння, відмова від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп'яніння) відносно старшого оперуповноваженого з ОВС відділу з особливо важливих справ оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області підполковника податкової міліції ОСОБА_5. Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 27.06.2017 року у справі № 766/10288/17 ОСОБА_5 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.130 КУпАП, та притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 10 200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік. Позивач не повідомив керівництво та управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у Херсонській області про факт складення стосовно нього протоколу про адміністративне правопорушення, чим порушив вимоги абзацу 15 пункту 1.14 наказу ДФС України від 02.10.2015 року № 747 "Про організацію роботи, спрямованої на запобігання корупції та забезпечення безпеки в органах ДФС України". Крім того, службовим розслідуванням виявлено, що 14.03.2015 року стосовно позивача також було складено протокол про адміністративне правопорушення за ознаками, передбаченими ч. 1 ст. 130 КУпАП. Постановою Суворовського райсуду м. Херсона від 24.06.2015 року у справі №668/3502/15-п провадження по справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_5 було закрито у зв'язку із закінченням строку притягнення до відповідальності. Про даний випадок позивач також не повідомив ні своє керівництво, ні управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у Херсонській області, що призвело до невиконання вимог наказів Міндоходів України від 10.07.2013 року № 261 та від 30.12.2013 року № 875. Отже, позивачем неодноразово свідомо допускав порушення вимог нормативних документів щодо повідомлення керівництва про надзвичайні події. Пунктом 2 резолютивної частини цього висновку рекомендовано притягнути позивача до відповідальності у вигляді звільнення з посади.

Наказом начальника Головного управління ДФС у Херсонській області від 12.10.2017 року № 451-о "Про вжиття заходів реагування" службове розслідування стосовно позивача закінчено та за порушення службової дисципліни, що виразилось у недотриманні ОСОБА_5 вимог абзацу 15 пункту 1.14 наказу ДФС України від 02.10.2015 року № 747 "Про організацію роботи, спрямованої на запобігання корупції та забезпечення безпеки в органах ДФС України", а саме - в неповідомленні свого керівництва та управління внутрішньої безпеки про факт складання стосовно нього протоколу про адміністративне правопорушення за ознаками, передбаченими ч. 1 ст. 130 КУпАП, та відповідно до п. 6 статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу з особливо важливих справ оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області підполковника податкової міліції ОСОБА_5 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади.

Наказом начальника Головного управління ДФС у Херсонській області від 31.10.2017 року № 466-о "Про призначення" підполковника податкової міліції ОСОБА_5 у порядку дисциплінарного стягнення (підпункт "д" пункту 45 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ) з 30.10.2017 року призначено на посаду старшого оперуповноваженого відділу з особливо важливих справ оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, звільнивши з посади старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу з особливо важливих справ оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області. Підставою для прийняття наказу від 31.10.2017 року № 466-о "Про призначення" зазначено наказ від 12.10.2017 року № 451-о "Про вжиття заходів реагування".

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що в діях відповідача ознак порушення процедури проведення службового розслідування та не ознайомлення позивача з висновком, зважаючи на зупинення службового розслідування з метою дотримання всіх прав позивача, передбачених пунктом 6.3 Інструкції та неподання рапорту про ознайомлення не вбачається, а також факт вчинення позивачем адміністративного правопорушення 13.06.2017 року встановлено рішенням суду, яке не було скасовано на час проведення службового розслідування та прийняття спірних наказів.

Одеський апеляційний адміністративний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:

Стосовно процедури проведення службового розслідування слід зазначити, що проходження особами начальницького і рядового складу податкової міліції служби, їх права та обов'язки, а також звільнення зі служби та порядок притягнення до відповідальності врегульовано Податковим кодексом України, Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" (далі Дисциплінарний статут ОВС), Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року № 114 (далі-Положення № 114).

Відповідно до частини 1 статті 1 Дисциплінарного статуту ОВС службовою дисципліною є дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Згідно зі статтею 2 Дисциплінарного статуту ОВС під проступком розуміється невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

За вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом (ч. 1, 2 ст. 5 Дисциплінарного статуту ОВС).

Порядок накладення дисциплінарного стягнення встановлений статтею 14 Дисциплінарного статуту ОВС, якою визначено, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць (ч. 2 ст. 14).

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення (ч. 5 ст. 14).

Відповідно до статті 16 Дисциплінарного статуту ОВС дисциплінарне стягнення накладається у строк до одного місяця з дня, коли про проступок стало відомо начальнику.

У разі проведення за фактом учинення проступку службового розслідування, дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше одного місяця з дня закінчення службового розслідування, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладено, якщо з дня вчинення проступку минуло більше півроку. У цей період не включається строк проведення службового розслідування або кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, з метою належної організації заходів, спрямованих на захист прав і свобод людини, зміцнення службової дисципліни в діяльності органів та підрозділів внутрішніх справ, попередження надзвичайних подій за участю особового складу, упорядкування питань призначення, проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ, а також підвищення ефективності роботи підрозділів кадрового забезпечення наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.03.2013 року № 230 затверджено Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, що зареєстрована в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 року за № 541/23073 (далі-Інструкція).

Відповідно до пункту 2.1. Інструкції підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Службове розслідування проводиться уповноваженим на те начальником у разі скоєння особою РНС адміністративного правопорушення (п.п. 2.2.5 п. 2.2 Інструкції).

Підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника (п. 2.6 Інструкції).

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником (п. 5.1 Інструкції).

Початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення (п. 5.2. Інструкції).

Завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування (п. 5.3 Інструкції).

Якщо вину особи РНС повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення (п. 5.4 Інструкції).

Як вбачається із матеріалів справи, начальником Головного управління ДФС у Херсонській області 21.07.2017 року на підставі статті 14 Дисциплінарного статуту ОВС прийнято наказ № 322-о "Про проведення службового розслідування" стосовно оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу з особливо важливих справ оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області підполковника податкової міліції ОСОБА_5 за фактом скоєння ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та неповідомлення управління внутрішньої безпеки про цей факт. Вказаним наказом призначено комісію для проведення службового розслідування.

У зв'язку із перебуванням позивача у відпустці наказом начальника Головного управління ДФС у Херсонській області від 28.07.2017 року № 335-о службове розслідування призупинено до виходу позивача на службу після відпустки.

18.09.2017 року наказом начальника Головного управління ДФС у Херсонській області № 403-о службове розслідування поновлено.

За наслідками проведеного службового розслідування 10 жовтня 2017 року начальником Головного управління ДФС у Херсонській області затверджено висновок службового розслідування.

Колегія суддів вважає, що відповідачем порушено норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № З460-1V, а саме, порушено порядок накладання дисциплінарного стягнення в частині проведення службового розслідування всупереч вимог ст. 14 Дисциплінарного статуту ОВС.

Службове розслідування відповідно до норм статуту має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив розслідування, не більш як на один місяць. Як вбачається з матеріалів проведеного службового розслідування, відповідачем порушено цей термін, оскільки, розпочато службове розслідування 21.07.2017 року, а закінчено тільки 12.10.2017 року. Наказ начальника про продовження строку розслідування в матеріалах справи відсутній, тому фактично службове розслідування тривало майже три місяці. Колегія суддів звертає увагу на те, що не враховується період непрацездатності, відпустки, відрядження тільки у строках накладення дисциплінарного стягнення, а не у строках, що стосуються проведення та завершення службового розслідування, а тому такої процедури, як зупинення та поновлення службового розслідування в Дисциплінарному статуті ОВС не передбачено.

Також, відповідачем порушено порядок накладання дисциплінарного стягнення на ОСОБА_5 у вигляді звільнення з посади, оскільки позивачу не видано витяг з наказу про звільнення з посади як того вимагає ст. 14 Дисциплінарного статуту ОВС.

Що стосується вчинення дисциплінарного проступку ОСОБА_5, який не повідомив керівництво та управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у Херсонській області про факт складення стосовно нього протоколу про адміністративне правопорушення колегія суддів зазначає наступне:

У судовому засіданні від 20 березня 2018 року, що фіксувалось за допомогою технічних засобів, а саме програмно-апаратного комплексу «Акорд», позивач наголосив на тому, що про подію він повідомив начальника групи.

До того ж, як вбачається з матеріалів службового розслідування, 13.06.2017 року о 04 год. 00 хв. на Миколаївському шосе у місті Херсоні працівниками управління патрульної поліції у місті Херсон складено протокол про адміністративне правопорушення серії БР №191821 за ознаками, передбаченими ч. 1 ст.130 КУпАП (керування транспортним засобом особою у стані алкогольного сп'яніння, відмова від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп'яніння) відносно старшого оперуповноваженого з ОВС відділу з особливо важливих справ оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області підполковника податкової міліції ОСОБА_5

Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 27.06.2017 року у справі № 766/10288/17 ОСОБА_5 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.130 КУпАП, та притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 10 200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік. У рішенні суду першої інстанції вказується, що подія, яка сталася у червні місяці 2017 року з ОСОБА_5 на думку суду, є надзвичайною, оскільки відбулась за участю працівника органів ДФС та призвела до настання адміністративної відповідальності позивача.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, постановою Апеляційного суду Херсонської області від 27.11.2017 по справі № 766/10288/17 провадження у справі відносно ОСОБА_5 за ст. 130 ч.1 КУпАП скасовано та винесено нову постанову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_5 за ст.130 ч.1 КУпАП закрито на підставі ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП, у зв'язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, судовим рішення, яке набуло законної сили встановлена відсутність вчинення будь-яких дій, що вказували б на те, що ОСОБА_5 дійсно перебував у стані алкогольного сп'яніння, що стало основним приводом для ініціювання дисциплінарного провадження відносно позивача.

Згідно ч.2 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Тож, після закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення № 766/10288/17 у відповідача не було б жодного переконливого й належного доказу, якими він обґрунтовував наявність дисциплінарного проступку, а саме: не повідомлення керівництво та управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у Херсонській області про факт складення стосовно нього протоколу про адміністративне правопорушення відповідно до ст. 130 ч.1 КУпАП.

Отже, суд першої інстанції не врахував положення частини 4 ст. 72 КАС України (чинної на час виникнення спірних правовідносин), відповідно до якої вирок суду у кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

З огляду на встановлені постановою апеляційного суду обставини, зокрема відсутності факту перебування водія ОСОБА_5 у стані алкогольного сп'яніння та незаконності складання відносно нього протоколу від 13.06.2017 р. серія БР № 191821, суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги висновки постанови Апеляційного суду Херсонської області від 27.11.2017 р. у справі № 766/10288/17, які у своїй сукупності суперечать обставинам, які наведені у висновках службового розслідування.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновок службового розслідування, яким встановлена вина ОСОБА_5 є передчасним, оскільки на час завершення службового розслідування представники відповідача не отримали судове рішення, яке вступило в законну силу, а керувалися Постановою Херсонського міського суду Херсонської області, та завчасно прийняли наказ від 12.10.2017 № 451-о «Про вжиття заходів реагування».

В той же час, суд звертає увагу на те, що підставою для дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні особою службової дисципліни.

Такими обставинами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

Відповідач, на думку колегії суддів, обмежився застосуванням крайнього і найтяжчого виду дисциплінарного стягнення, не дослідивши в повній мірі всі обставини та докази, а також особу працівника.

В період служби в органах поліції на позивача не було накладено жодних дисциплінарних стягнень, що свідчить про належній рівень дотримання службової дисципліни та виконання покладених службових обов'язків.

Колегії суддів вважає, що звільнення позивача із займаної посади не відповідає тяжкості вчиненого ним дисциплінарного проступку та при накладенні дисциплінарного стягнення відповідач не дочекавшись розгляду справи в апеляційному провадженні у справі № 766/10288/17 (рішення, яке не вступило в законну силу), виніс відповідний наказ.

Таким чином, відповідачем необґрунтовано застосовано принцип пропорційності відповідальності при застосуванні дисциплінарних стягнень в залежності від тяжкості проступку та застосовано крайній вид дисциплінарного впливу - звільнення зі служби без врахування обставин, які передбачені ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку щодо незаконності наказу Головного управління ДФС у Херсонській області від 12.10.2017 № 451-о «Про вжиття заходів реагування» в частині накладення на позивача стягнення у вигляді звільнення з органі внутрішніх справ та задоволення позовних вимог, щодо його скасування, так як застосування до позивача такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з посади - крайнього заходу дисциплінарного впливу, є передчасним і не відповідає тяжкості проступку позивача та обставинам, за яких його вчинено.

Крім того, позивач просить також скасувати наказ Головного управління ДФС у Херсонській області від 31.10.2017 № 466-о «Про призначення», який є похідним від наказу Головного управління ДФС у Херсонській області від 12.10.2017 № 451-о «Про вжиття заходів реагування».

Оскільки судом визнано незаконним наказ Головного управління ДФС у Херсонській області від 12.10.2017 № 451-о «Про вжиття заходів реагування», позовні вимоги в частині скасування наказу Головного управління ДФС у Херсонській області від 31.10.2017 № 466-о «Про призначення» також підлягають задоволенню.

З огляду на викладене, оскаржуване позивачем рішення суду першої інстанції не можна вважати таким, що прийнято відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України, а тому колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для його скасування з постановленням нового рішення у справі.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При цьому, порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), згідно п. 2 розділу ІІ якої, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно довідки від 08.12.2017 року, наданої відповідачем на вимогу суду першої інстанції, середньоденний заробіток за робочий день ОСОБА_5 складає 295, 44 грн.

Позивач просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 30.10.2017 року по 21.12.2017 року, тобто за 39 робочих днів.

Отже, сума стягнення за час вимушеного прогулу складає (39 х 295,44) = 11 522, 16 грн.(одинадцять тисяч п'ятсот двадцять дві гривні 16 коп.).

Враховуючи вище викладене, колегія судів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного Рішення мало місце неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи та як слід оскаржувана Постанова підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 - задовольнити.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2017 року по справі № 821/1822/17 - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_5 до Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника ГУ ДФС у Херсонській області від 12.10.2017 року № 451-о "Про вжиття заходів реагування" та наказ від 31.10.2017 року № 466-о «Про призначення».

Поновити ОСОБА_5 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу з особливо важливих справ оперативного управління Головного управління ДФС у Херсонській області з 30.10.2017 року.

Стягнути із Головного управління ДФС у Херсонській області на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 11 522 грн. 16 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено - 21 березня 2018 року.

Суддя-доповідач: Семенюк Г.В.
Судді: Потапчук В.О. Шляхтицький О.І.