Справа № 804/917/18
Суддя: Сидоренко Дмитро Володимирович
Дата ухвалення: 2018-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

20 березня 2018 року Справа № 804/917/18

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіСидоренко Д.В.
за участі секретаря судового засіданняШпота Я.С.
за участі:
представника позивача представника відповідача Грищенко М.О. Долгополова К.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Атлантіс" до Офісу великих платників податків про визнання протиправним та скасування наказу, -

ВСТАНОВИВ:

05.02.2018 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Атлантіс" до Офісу великих платників податків, в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати наказ від 02.02.2018 року №141 про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "Атлантіс".

Позовні вимоги обґрунтовані, зокрема незаконністю оскаржуваного наказу, оскільки підстава для проведення перевірки - ухвала слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 06.12.2017р., прийнята поза межами повноважень визначених КПК України, адже не відноситься ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій.

Ухвалою суду від 07.02.2018 року судом відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

Відповідач проти задоволення адміністративного позову заперечує. У відзиві на адміністративний позов зазначив, що згідно положень пп.78.1.11 п.78.1 ст.78 ПК України та на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 06.12.2017р. прийнято оскаржуване рішення. Також вказав, що контролюючий орган не міг залишити поза увагою та проігнорувати зазначену ухвалу слідчого судді, оскільки пп.78.1.11 п.78.1 ст.78 ПК України містить імперативний припис щодо обов'язку податкового органу призначити позапланову перевірку у випадку отримання постанови слідчого у кримінальній справі. При цьому виконання такого обов'язку не передбачає дослідження органом податкової служби підстав призначення відповідної перевірки слідчим, оцінювання правомірності та законності цієї перевірки. Правова оцінка дій слідчого щодо призначення податкової перевірки у кримінальної справи здійснюється у порядку, визначеному кримінально-процесуальним законом. Враховуючи це, відповідач правомірно прийняв рішення про проведення позапланової виїзної перевірки.

В підготовче судове засідання призначене на 20.03.2018 року всі сторони з'явились.

В ході підготовчого судового засідання представником позивача було заявлено клопотання, з урахуванням уточнення, про зупинення провадження у справі №804/917/18 до прийняття рішення Верховним Судом по справі №757/72884/17-к (Провадження №51-3583ск18).

В обґрунтування заявленого клопотання представником позивача зазначено, що предметом доказування у даній справі є зокрема, оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду, яка стала підставою для винесення наказу. Якщо буде встановлений факт незаконності ухвали слідчого судді Печерського районного суду м.Києва, що стала підставою для винесення оскаржуваного наказу, то даний факт буде свідчити про незаконність винесення наказу на проведення перевірки. Позивач зазначив, що касаційним кримінальним судом Верховного суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Атлантіс" на ухвалу Апеляційного суду м.Києва від 09.01.2018 року про відмову у відкритті провадження. Оскільки рішення у справі №757/72884/17-к надасть оцінку законності ухвали слідчого судді Печерського районного суду м.Києва, що стала підставою для винесення оскаржуваного наказу та вказана оцінка має істотне значення для даної справи, тому просить зупинити провадження у справі до прийняття рішення Верховним судом по справі №757/72884/17-к.

Представник відповідача щодо заявленого представником позивача клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням Верховного Суду заперечував.

Розглянувши клопотання представника позивача про зупинення провадження у справі до прийняття рішення Верховним судом по справі №757/72884/17-к суд зазначає наступне.

Відповідно до пп.78.1.11 п.78.1 ст.78 ПК України, документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких підстав: отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесену ними відповідно до закону.

Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 06.12.2017 року 9http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/71127478), суд клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України Ігнат О.І., про призначення виїзної перевірки задовольнив, призначив у кримінальному провадженні №0003441 від 30.10.2017 позапланову документальну перевірку ТОВ «Атлантіс» (), що перебуває на податковому обліку у Днiпропетровському Управлiнні офiсу великих платникiв податкiв Державної фiскальної служби, на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів за період 2015-2017 років, з урахуванням матеріалів кримінального провадження № 0003441 від 30.10.2017.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 09.01.2018 року (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/71511812), суд у відкритті провадження за апеляційною скаргою представника Товариства з обмеженою відповідальністю «АТЛАНТІС» на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 06 грудня 2017 року про задоволення клопотання прокурора про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «АТЛАНТІС» відмовив.

Ухвалою Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12.02.2018 року (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/72151161), суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою адвоката Селіванової А. Г. - представника ТОВ «Атлантіс» на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 09 січня 2018 року про відмову у відкритті провадження.

Таким чином, на даний момент, правомірність прийнятття оскаржуваного наказу на підставі ухвали слідчого судді встановлюється в судовому порядку.

Крім того, в Єдиному державному реєстрі судових рішень, міститься ухвала Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 06.03.2018р. у справі №243/6674/17-к(провадження№51-499км17)(http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/72670536) в якій мають місце аналогічні обставини щодо осарження ухвали Апеляційного суду Донецької області від 30.08.2017 року про відмову у відкритті апеляційного провадження (на ухвалу слідчого судді від 27.07.2017 року про надання дозволу на проведедння позапланової перевірки).

В обґрунтування ухвали Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 06.03.2018р. колегією суддів зокрема зазначено, що у цій справі не оспорюється, що КПК прямо не передбачає повноваження слідчого або прокурора «призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом». Дійсно, в редакції, що діяла до 15 липня 2015 року, КПК передбачав такі повноваження в пункті 6 частини другої статті 36 і пункті 4 частини другої статті 40 КПК. Однак підпунктом 12 пункту 5 Розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» з переліку повноважень прокурора (у статті 36 КПК) і слідчого (у статті 40 КПК) це повноваження було виключено. Закон набрав чинності 15 липня 2015 року. Таким чином, законодавець визначив, що з 15 липня 2015 року прокурор і слідчий не мають повноважень «призначати ревізії і перевірки». Законодавець не тільки забрав у слідчого і прокурора повноваження «призначати ревізії та перевірки», але й встановив, що будь-які докази, отримані внаслідок такої «не передбаченої цим Кодексом» перевірки чи ревізії, є недопустимими. Окрім того, суд не може погодитися з обґрунтуванням, яке навів слідчий суддя в своїй ухвалі, і не бачить підстав вважати, що виключення відповідних повноважень слідчого і прокурора з Кримінального процесуального кодексу України означає не їх виключення, а лише зміну порядку їх здійснення.

Варто зазначити, що ухвала від 06.03.2018 року, вмотивована також тим, що позапланові перевірки можуть потенційно призвести до порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенції) і статті 1 Першого протоколу до Конвенції.

В судовій практиці зустрічається довід, з посиланням на частину третю статті 109 КПК, що питання законності рішень слідчого судді може бути вирішеним під час підготовчого провадження в суді. Однак, зазначене провадження не буде ефективним засобом захисту від можливого порушення. По-перше, не у всіх випадках кримінальні справи, в яких були здійснені позапланові перевірки, будуть передані до суду з обвинувальним актом. По-друге, підготовче засідання у суді першої інстанції, навіть якщо обвинувальний акт переданий до суду, може відбутися запізно для того, щоб бути здатним виправити порушення. По-третє, під час підготовчого судового засідання суддя не має повноважень вчиняти дії і приймати рішення, які можуть призвести до виправлення порушення Конвенції, спричиненого таким втручанням з боку держави.

У рішенні ЄСПЛ у справі Котія проти України (5 березня 2015 року, заява № 28718/09), у якому йшлося про тривале застосування підписки про невиїзд, що призвело до порушення права заявника, гарантованого статтею 8 Конвенції. Суд зазначив (параграфи 69-70):

«… зазначене втручання мало місце у зв'язку з відібранням від заявника підписки про невиїзд та вилученням його закордонних паспортів. Цих заходів було вжито слідчим під час кримінального провадження щодо заявника. Відповідно до положень статті 234 КПК дії слідчого можуть бути оскаржені прокурору або до суду. Суд не вважає, що скарга прокурору може забезпечити адекватні гарантії належного розгляду питання. Щодо судового засобу правового захисту, зазначеного у статті 234 КПК, дії слідчого можуть бути оскаржені до суду лише на етапі попереднього розгляду кримінальної справи або розгляду її по суті. Такий судовий розгляд був недоступним під час розслідування, а тому не міг забезпечити вчасне вирішення порушеного питання. Більше того, не видається, що під час розслідування, яке тривало понад три роки та сім місяців, заявникові було забезпечено інший судовий засіб правового захисту, за допомогою якого він міг би звернутися до суду за розглядом питання щодо законності та пропорційності оскаржуваного заходу або його скасування.

Тому суд дійшов висновку, що національне законодавство не забезпечило при застосуванні вищезазначених заходів достатніх гарантій від свавілля і воно не відповідає вимогам щодо якості законодавства у розумінні Конвенції. За цих обставин не можна стверджувати, що зазначене втручання здійснювалося «згідно із законом», як цього вимагає пункт 2 статті 8 Конвенції».

Відповідно до статті 45 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", Велика Палата Верховного Суду:

1) у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права;

2) діє як суд апеляційної інстанції у справах, розглянутих Верховним Судом як судом першої інстанції;

3) аналізує судову статистику та вивчає судову практику, здійснює узагальнення судової практики;

4) здійснює інші повноваження, визначені законом.

Тому, Перша судова палата Касаційного кримінального суду Верховного суду у справі №243/6674/17-к (провадження№51-499км17) незважаючи на наявність процесуальних підстав для передачі справи на розгляд об'єднаної палати Касаційного кримінального суду, колегія дійшла висновку, що справа має бути розглянута Великою Палатою Верховного Суду з таких підстав:

- справа піднімає питання забезпечення судовою системою ефективності законодавчих обмежень діяльності державних органів;

- справа піднімає питання, що стосуються ролі Верховного Суду в цілому у забезпеченні належного функціонування судової системи для захисту від незаконного втручання в сферу прав і свобод з боку органів державної влади;

- використання ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення позапланових перевірок стало масштабним і системним явищем.

Частиною 5 статті 434-1 КПК України, суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Отже, наразі справу передано до Великої Палати Верховного Суду для вирішення виключної правової проблеми, а саме наявності або відсутності повноважень у слідчого судді призначати позапланові перевірки, для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 236 КАС України, суд зупиняє провадження у справі в разі об'єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об'єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Відповідно до частини 2 статті 236 КАС України, про зупинення провадження у справі суд постановляє ухвалу. Ухвала суду про зупинення провадження у справі може бути оскаржена.

Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне зупинити провадження у справі до набрання законної сили рішенням Верховного Суду у провадженні №51-3583ск18 за касаційною скаргою представника ТОВ "Атлантіс" на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 09.01.2018 року про відмову у відкритті провадження, оскільки питання законності ухвали слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 06.12.2017р., на виконання якої прийняте оскаржуване рішення, має бути вирішено в порядку кримінального судочинства.

Керуючись ст.236, 248, 256, 294 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

УХВАЛИВ:

Зупинити провадження у справі до набрання законної сили рішенням Верховного Суду у провадженні №51-3583ск18 за касаційною скаргою представника ТОВ "Атлантіс" на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 09.01.2018 року про відмову у відкритті провадження.

Ухвала суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в строки, передбачені статтєю 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи ухвала суду оскаржується до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст ухвали складений 23.03.2018 року

Суддя Д.В. Сидоренко