Справа № 826/1203/17
Суддя: Аліменко В.О.
Дата ухвалення: 2018-03-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/1203/17 Суддя (судді) першої інстанції: Федорчук А.Б.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Аліменка В.О.,

суддів Безименної Н.В., Карпушової О.В.,

за участю секретаря Лебедєвої Ю.Б.,

розглянувши в письмовому провадженні, без фіксування технічними засобами, в порядку ч. 4 ст. 229 КАС України, апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправним та скасування рішень, -

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач, в особі Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (надалі - Позивач), звернулася до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в якому просив суд: визнати протиправними та скасувати протокол від 21.12.2016 року та припис від 21.12.2016 року, що складені Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва; визнати протиправним та скасувати акт від 21.12.2016 року, що складений Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва; визнати протиправним та скасувати постанову від 29.12.2016 року №38/16/073-3858 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування, що винесена Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаною постановою, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить суд вказане судове рішення скасувати та винести нове, яким позовні вимоги задовольнити. На думку апелянта, оскаржувана постанова винесена судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Апелянт акцентує увагу суду на лист від 27.10.2017 №057021-037/С-2976-10026, відповідно до якого Департамент земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) повідомив власника земельної ділянки по АДРЕСА_1 про те що земельна ділянка належить йому на праві приватної власності з цільовим призначенням - для індивідуального житлового, дачного та гаражного будівництва і реконструкція житлового будинку з влаштуванням в будинку приміщень громадського призначення для обслуговування населення не означатиме зміну вказаної категорії земель і тому змінювати цільове призначення земельної ділянки не потрібно.

Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства, а висновки суду є законними та обґрунтованими.

Сторони в судове засідання не з'явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлялися належним чином.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Судове засідання проведено без фіксації судового процесу, в порядку ч. 4 ст.229 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та інші наявні у справі докази, колегія суддів приходить до наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, на підставі звернення депутата Київської міської ради Калініченка Д.Ю. від 27.09.2016 року №08/279/077-386 Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва 17.10.2016 року прийнято Наказ про проведення позапланової перевірки №60 (надалі - Наказ №60).

На підставі Наказу №60 головному державному інспектору інспекційного відділу №3 управління контролю за будівництвом Якимчук Мальвіні Сергіївні 17.10.2016 року видано направлення на проведення позапланової перевірки №б/н, для проведення позапланової перевірки на АДРЕСА_1 (реконструкція житлового будинку), строк дії направлення з 21.10.2016 року по 27.10 2016 року.

Головним державним інспектором інспекційного відділу №3 управління контролю за будівництвом Якимчук Мальвіною Сергіївною здійснено позапланову перевірку у присутності довіреної особи замовника будівництва ОСОБА_6, ОСОБА_7 об'єкта будівництва «Реконструкція житлового будинку з влаштуванням приміщень громадського призначення обслуговування населення за адресою: АДРЕСА_1».

За результатом перевірки 21.12.2016 складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (надалі - Акт перевірки).

На підставі Акту перевірки Відповідачем винесено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 21.12.2016 року, яким вимагалось усунути допущені порушення у термін до 21.03.2017 року.

Крім того, Відповідачем складено Протокол від 21.12.2016 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

На підставі Акту перевірки від 21.12.2016 року, припису про усунення порушення віл 21.12.2016 року, протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 21.12.2016 року Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва прийнято постанову від 29.12.2016 року №38/16/073-3858 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідно до якої на ФОП ОСОБА_3 накладено штраф у сумі 144000 грн., оскільки визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Позивач вважає, що Відповідачем прийнято спірне рішення з порушенням вимог законодавства без врахування всіх обставин справи, а тому звернулася до Суду з відповідним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд виходив з того, що власником будинку не приведено у відповідність до містобудівної ініціативи вид використання та призначення земельної ділянки до затвердження проектної документації, а саме не змінено цільове призначення земельної ділянки до проведення робіт по реконструкції житлового будинку з влаштуванням приміщень громадського призначення по АДРЕСА_1 у Голосіївському районі м. Києва, що призвело до передачі замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об'єкті, розробленої з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил, та з відхиленням від вихідних даних. Між іншим, судом першої інстанції зазначено, що позовні вимоги в частині щодо визнання протиправними та скасування Протоколу від 21.12.2016 року, припису від 21.12.2016 року та Акту перевірки від 21.12.2016 року є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки такі рішення не є рішеннями суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 17 КАС України (станом на час звернення), та не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків.

Однак, колегія суддів не може погодитись із таким висновком суду першої інстанції в повному обсязі, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.. 10, 17 Закону України «Про архітектурну діяльність», для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначає Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553).

Колегія суддів звертає увагу на те, що вищевказаним Порядком №533 передбачено, зокрема, і належ ну процедуру проведення позапланових перевірок органами державного архітектурно - будівельного контролю з гарантуванням прав суб'єктів містобудування.

Згідно із пунктом 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

В пункті 13 Порядку №553 встановлено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Як вже було зазначено вище, на підставі звернення депутата Київської міської ради Калініченка Д.Ю. від 27.09.2016 року №08/279/077-386 Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва 17.10.2016 року прийнято Наказ про проведення позапланової перевірки №60.

За результатом перевірки 21.12.2016 складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

В Акті перевірки встановлено, що:

- замовником будівництва ОСОБА_6 не приведено у відповідність до містобудівної ініціативи вид використання та призначення земельної ділянки до затвердження проектної документації, а саме не змінено цільове призначення земельної ділянки;

- гр. ОСОБА_7 виконує будівельні роботи із реконструкції житлового будинку з влаштуванням приміщень громадського призначення обслуговування населення за вказаною вище адресою на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, чим порушено п.2 ст.391 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;

- проектну документацію (стадія «РП») ФОП ОСОБА_8 розроблено з істотними порушеннями, а саме: вихідних даних для проектування (замовником будівництва гр. ОСОБА_6 не змінено цільове призначення земельної ділянки до затвердженої проектної документації, що передбачено містобудівними умовами та обмеження забудови земельної ділянки), будівельних норм, стандартів і правил, чим порушено п.4.6.2 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»; відсутні обмірювальні креслення об'єкту реконструкції та технічний висновок про можливість реконструкції і капітального ремонту житлового будинку, чим порушено п.5.5 та додатку А (довідковий) ДБН В.3.2-2-2009 «Житлові будинки. Реконструкція та капітальний ремонт», поверховість об'єкта будівництва перевищує допустиму норму садибної забудови, чим порушено п.3.19 ДБН 360-92** «Планування і забудова міських і сільських поселень».

Надаючи правову оцінку вказаним порушенням, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Регулювання земельних відносин здійснюється Земельним кодексом України (далі по тексту - ЗК України) (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ч.1 ст. 19 ЗК України землі України за основним цільовим призначенням поділяються на такі категорії:

а) землі сільськогосподарського призначення;

б) землі житлової та громадської забудови;

в) землі природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення;

г) землі оздоровчого призначення;

ґ) землі рекреаційного призначення;

д) землі історико-культурного призначення;

е) землі лісогосподарського призначення;

є) землі водного фонду;

ж) землі промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики, оборони та іншого призначення.

Правовими положеннями ч.1 ст. 20 ЗК України встановлено, що віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень.

Зміна цільового призначення земельних ділянок здійснюється за проектами землеустрою щодо їх відведення.

Таким чином, земельним законодавством чітко встановлено, що за проектами землеустрою та з дотриманням відповідної процедури здійснюється зміна цільового призначення земельних ділянок.

Водночас, відповідно до ч. 5 ст. 20 ЗК України, види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель (крім земель сільськогосподарського призначення та земель оборони) визначаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.

Отже, зміна виду використання земельної ділянки в межах однієї категорії земель (за виключенням земель сільськогосподарського призначення та земель оборони), здійснюється її власником самостійно з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом апеляційної інстанції, земельна ділянка належить Позивачу на праві приватної власності з цільовим призначенням - для індивідуального житлового, дачного та гаражного будівництва.

Крім цього, відповідно до ч. 4 ст.26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Таким чином, реконструкція житлового будинку з влаштуванням в будинку приміщень громадського призначення для обслуговування населення не означатиме зміну вказаної категорії земель і тому змінювати цільове призначення земельної ділянки, на переконання колегії суддів, не потрібно.

Судом також встановлено, що власник земельної ділянки звернувся з листом до Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який відповідно до п.п. 3.4. та 3.5. Положення про Департамент земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), що затверджене рішенням Київської міської ради від 10.03.2016 № 144/144, здійснює самоврядний контроль за додержанням власниками землі та землекористувачами земельного законодавства, встановленого режиму використання земель усіх форм власності відповідно до їхнього цільового призначення та умов надання, відповідно до повноважень, делегованих Київською міською радою та виявляє землі, що використовуються не за цільовим призначенням та з порушенням установлених законодавством вимог.

Листом від 27.10.2017 №057021-037/С-2976-10026 Департамент земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) повідомив власника земельної ділянки по АДРЕСА_1 про те що реконструкція житлового будинку з влаштуванням в будинку приміщень громадського призначення для обслуговування населення не означає зміну категорії земель і тому змінювати цільове призначення земельної ділянки не потрібно.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що контролюючий орган прийшов до протиправного висновку щодо необхідності зміни виду використання земельної ділянки та цільового призначення, та як наслідок протиправно притягнув до відповідальності за вказані правопорушення.

Що стосується поверховості об'єкта будівництва, яка, на думку відповідача, перевищує допустиму норму садибної забудови, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Згідно виданих містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №294/16/12/27-16 від 31.03.2016, за вказаною вище адресою, функціональне призначення земельної ділянки: територія багатоповерхової житлової забудови та частково до вулиць та доріг (уточнюється червоними лініями) відповідно до Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішення Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, відповідно до Генерального плану міста Києва на період до 2020р. територія вздовж проекту 40-річчя Жовтня (при магістральна територія) рекомендовано формувати об'єктами громадського призначення, відповідно проекту Генерального плану до 2025р. змішана середньо поверхова та багатоповерхова забудова.

Крім того, техніко-економічні показники об'єкта будівництва за намірами замовника у складі містобудівного розрахунку в частині поверховості будівлі складає 6 (шість) поверхів. Згідно п. 3.19* ДБН 360-92** «Планування і забудова міських і сільських поселень», район садибної забудови може бути сформований окремими житловими чи блокованими будинками з присадибними і приквартирними ділянками з господарськими будівлями або без них. Забудова цих районів не повинна перевищувати 4-х поверхів. В містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки від 31.03.2016 №294/16/12/27-16 уточнено техніко-економічні показники (ТЕП) уточнити (скоригувати) проектним рішенням відповідно до містобудівних умов та обмежень.

Теж саме, зазначено у декларації про початок виконання будівельних робіт № 26 від 29.06.2016 «Реконструкція житлового будинку з влаштуванням приміщень громадського призначення обслуговування населення за адресою : АДРЕСА_1 в частині основних показників об'єкта зазначено, що поверховість складає - шість поверхів, що відповідає вимогам та містобудівним умовам та обмеженням забудови земельної ділянки.

Згідно ч.2 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» суб'єкти містобудування зобов'язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об'єктів.

Статтею 26 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачено, що архітектор, інші проектувальники, які здійснюють роботи по створенню об'єктів архітектури, зобов'язані: додержуватися державних стандартів, норм і правил, вимог вихідних даних на проектування; не порушувати під час проектування, організації і виконання будівельних робіт законні права та інтереси власників і користувачів будинків і споруд, прилеглих до ділянки забудови не розголошувати без згоди замовника відомості, які становлять комерційну таємницю проекту.

Проектна організація, яка розробляла проектну документацію, а також головний архітектор та головний інженер проекту несуть відповідальність за відповідність проектної документації вихідним даним на проектування, вимогам державних стандартів, норм і правил.

Відповідно п.3.19* «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень ДБН 360-92**», затверджених наказом Держкоммістобудування від 17 квітня 1992 року №44 площа території, яку відводять під садибну забудову, повинна забезпечити розміщення обсягів будівництва і формування планувальних одиниць у погодженні з планувальною структурою міста і системою громадських центрів.

Район садибної забудови може бути сформований окремими житловими чи блокованими будинками з присадибними (приквартирними) ділянками з господарськими будівлями або без них. Поверховість забудови, граничні розміри житлових будинків, площа забудови, вимоги до господарських будівель, їх складу, огорожі ділянок, благоустрою території встановлюються місцевими правилами забудови в залежності від розміру ділянок, умов інженерного обладнання, інсоляції будинків та територій, інших нормативних вимог, регіональних традицій.

Гранична площа земельних ділянок, які надаються громадянам для житлового будівництва, встановлюється відповідними місцевими органами державної виконавчої влади або місцевого самоврядування відповідно до земельного законодавства.

Пунктом В.9 додатку В «Будинки і споруди. Житлові будинки. Основні положення ДБН В.2.2-15-2005», затверджених наказом Держбуду України від 18 травня 2005 року №80 передбачено, що при визначенні поверховості надземної частини будинку до кількості поверхів включають усі надземні поверхи (включаючи мансардний), у тому числі технічний і цокольний, якщо верх його перекриття знаходиться вище середньої планувальної позначки землі не менше ніж на 2 м.

При різній кількості поверхів у різних частинах будинку на ділянці з уклоном поверховість визначають окремо для кожної частини будинку.

В наявних Містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки №294/16/12/27-16 від 31.03.2016 року зазначено основні техніко-економічні показники об'єкта, а саме поверховість з показниками: максимальна відмітка висоти будівлі 24, 55 м., 6 поверхів.

Водночас, в Техніко-економічних показниках, зазначених у Проекті (стадія «РП») (замовлення РЕ 988-0416), розробленого Позивачем, вказано, що поверховість складає - 6 поверхів (цокольний поверх). Крім того, у Проекті (стадія «РП») (замовлення РЕ 988- 0416), зазначено: «Проект реконструкція житлового будинку з влаштуванням приміщень громадського призначення обслуговування населення по АДРЕСА_1 м. Києва, відповідає вимогам містобудівельним, екологічним, санітарно-технічним, протипожежним та іншим діючим нормам і правилам, забезпечує безпеку для життя і здоров'я людей, експлуатацію об'єкта при умові дотримання заходів передбачених робочим кресленням».

Таким чином, враховуючи наведені норми, колегія суддів спростовує твердження відповідача щодо порушення допустимої норми поверховості об'єкта будівництва садибної забудови.

Щодо встановленого порушення п. 4.6.2 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, відповідно до п. 4.6.2 ДБН А.2.2-3:2014 для об'єктів III категорії складності проектування здійснюється в дві стадії: проект (П) та робоча документація (РД).

Однак, в Акті перевірки не зазначено, що саме порушено позивачем, як і не зазначено в приписі, що саме треба усунути позивачу, а тому такі посилання контролюючого органу не беруться судом до уваги та не вважаються порушеннями.

Таким чином, судом апеляційної інстанції спростовано встановлені Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) порушення, які було встановлено в Акті перевірки від 21.12.2016 року.

Крім того, колегія суддів наголошує на цьому, приписом про усунення порушень від 21.12.2016 відповідач вимагав від Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 усунути допущені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності у термін до 21.03.2017 року, однак, за вказані порушення позивача притягнуто до відповідальності 29.12.2016 року, що на думку суду є суттєвим порушенням прав позивача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги про скасування припису про усунення порушень від 21.12.2016 року та постанови від 29.12.2016 року №38/16/073-3858 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування підлягають задоволенню.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 17 КАС України (чинної на час звернення з позовом до суду) юрисдикція адміністративних судів поширюється на правовідносини, що виникають у зв'язку з здійсненням суб'єктом владних повноважень владних управлінських функцій, а також у зв'язку з публічним формуванням суб'єкта владних повноважень шляхом виборів або референдуму.

Згідно з ч. 2 цієї норми юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Системне тлумачення норм частини першої та другої наведеної статті КАС України у їх взаємозв'язку дозволяє стверджувати, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на спірні правовідносини, що виникають у зв'язку зі здійсненням суб'єктом владних повноважень владних управлінських функцій під час прийняття таким суб'єктом рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), вчинення ним дій чи бездіяльності.

Спірні правовідносини виникають внаслідок юридичних фактів, що створюють, змінюють або припиняють права та обов'язки учасників таких правовідносин.

Колегія суддів зазначає, що протокол та акт перевірки самі по собі не впливають на права та обов'язки суб'єкта, щодо якого вони складені, оскільки такі документи лише фіксують певні обставини та є носіями доказової інформації, на підставі якої в подальшому суб'єктом владних повноважень може бути прийняте відповідне рішення.

Виходячи з цього, протокол та висновки акта перевірки не створюють правових наслідків у вигляді зміни чи припинення будь-яких прав суб'єкта господарювання, перевірка якого проводилася, а тому не порушують права суб'єктів, щодо яких вони складені.

В даному випадку, лише відповідні рішення контролюючого органу, прийняті на підставі акта перевірки, є тими правовими актами індивідуальної дії, що можуть зачіпати права та інтереси суб'єктів спірних правовідносин.

Певні судження органу, що проводить перевірку, є висновками тільки цього органу, зазначення яких в акті перевірки не суперечить чинному законодавству. Такі твердження акта можуть бути підтверджені або спростовані судом у разі спору про законність рішень, дій, в основу яких покладені згадувані висновки акта. При цьому, належним способом захисту права, яке позивач вважає порушеним, буде позов про скасування рішень, які винесені на підставі акта перевірки.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що протокол та акт перевірки не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 17 КАС України, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт за наслідками перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб'єктом господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта, в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта.

Подібну правову позицію відображено в постанові ВСУ від 10.09.2013 по справі № 21-237а13.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування протоколу від 21.12.2016 року та акту перевірки від 21.12.2016 року, що складені Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва задоволенню не підлягають.

Враховуючи, що доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в постанові Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року, зазначене судове рішення підлягає скасуванню.

У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з п. 1 п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин справи, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року - скасувати, та прийняти нову, якою позовні вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати постанову Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва від 29.12.2016 року №38/16/073-3858 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Повний текст постанови складено « 19» березня 2018 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач В.О. Аліменко

Судді Н.В. Безименна

О.В. Карпушова

Головуючий суддя Аліменко В.О.

Судді: Безименна Н.В.

Карпушова О.В.