Справа № 819/38/18
Суддя: Мандзій Олексій Петрович
Дата ухвалення: 2018-03-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 819/38/18

05 березня 2018 рокум.Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мандзія О.П.

за участю:

секретаря судового засідання Порплиці Т.В.

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

представника третьої особи ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 адвокатів Тернопільської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача прокуратура Тернопільської області про визнання протиправним та скасування рішення №431/17 від 13 грудня 2017 року в частині усунення обставин несумісності, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_4 (далі - позивач) з позовною заявою до ОСОБА_5 адвокатів Тернопільської області (далі відповідач), в якій просить визнати протиправним та скасувати рішення ОСОБА_5 адвокатів Тернопільської області № 431/17 від 13.12.2017 р. в частині усунення обставин несумісності ОСОБА_4 протягом 30 днів з дня прийняття даного рішення.

Позовні вимоги обгрунтоваті тим, що рішенням ОСОБА_5 адвокатів Тернопільської області № 431/17 від 13 грудня 2017 р., за результатами розгляду поданого звіту про результати стажування ОСОБА_4 та звіту про оцінку стажування керівника стажування ОСОБА_1, ОСОБА_5 адвокатів Тернопільської області вирішила оцінити результати стажування позивача позитивно та вважати можливим здійснення ним адвокатської діяльності самостійно. У разі усунення ним протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на день прийняття рішення, визначених статтею 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" обставин несумісності, видати ОСОБА_4 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю після складення ним присяги адвоката України. Наявність обставин несумісності обґрунтовані тим, що ОСОБА_4 під час проходження стажування з 03.01.2017 р. був прийнятий на посаду прокурора Тернопільської місцевої прокуратури, де і працює по даний час.

Позивач вважає рішення № 431/17 від 13.12.2017 р. протиправним в частині усунення обставин несумісності, у звязку з чим звернувся з адміністративним позовом до суду.

Ухвалою судді Тернопільського окружного адміністративного суду від 12.01.2018 р. відкрито провадження у адміністративній справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 12.02.2018 р.

У підготовчому засіданні, призначеному на 12.02.2018 р., представник відповідача заявив клопотання про залучення до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмет спору, зокрема, на стороні відповідача ОСОБА_5 адвокатів України та Національну асоціацію адвокатів України, на стороні позивача або відповідача ОСОБА_6 Тернопільської області (а.с.50-51).

З врахуванням думки представників позивача та відповідача, ухвалою суду, постановленою в судовому засіданні без виходу до нарадчої кімнати згідно з ч.7, 8 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), клопотання представника відповідача про залучення до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмет спору, задоволено частково, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача прокуратуру Тернопільської області.

З урахуванням клопотань сторін про відкладення підготовчого засідання, суд ухвалив відкласти підготовче засідання на 22.02.2018 р.

У подальшому, 12.02.2018 р. представником позивача подано до суду заяву про забезпечення позову, у якій представник позивача просив заборонити раді адвокатів Тернопільської області скасовувати рішення № 431/17 від 13.12.2017 р. про видачу ОСОБА_4 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Ухвалою з питань забезпечення адміністративного позову від 13.02.2018 р. заяву ОСОБА_4 задоволено. Заборонено раді адвокатів Тернопільської області скасовувати рішення № 431/17 від 13.12.2017 р. про видачу ОСОБА_4 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

У підготовчому засідання, призначеному на 22.02.2018 р., справу призначено до судового розгляду на 05.03.2018 р.

В судовому засіданні, яке призначено на 05.03.2018 р., представник позивача підтримав позовні вимоги з мотивів, наведених у позовній заяві та відповіді на відзив від 06.02.2018 р. (а.с.43-45). Додатково пояснив наступне.

ОСОБА_5 адвокатів Тернопільської області № 431/17 від 13.12.2017 р., за результатами розгляду поданого звіту про результати стажування ОСОБА_4 та звіту про оцінку стажування керівника стажування ОСОБА_1, рада адвокатів Тернопільської області вирішила оцінити результати стажування позивача позитивно та вважати можливим здійснення ним адвокатської діяльності самостійно. У разі усунення ним протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на день прийняття рішення, визначених статтею 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" обставин несумісності, видати ОСОБА_4 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю після складення ним присяги адвоката України. Обставини несумісності відповідач вбачав у тому, що позивач протягом проходження стажування і по даний час працював на посаді прокурора Тернопільської місцевої прокуратури.

Представник позивача вважає, що обставини несумісності у позивача були відсутні, оскільки адвокатської діяльності позивач фактично не здійснював, а тому рішення № 431/17 від 13.12.2017 р. в частині усунення обставин несумісності вважає протиправним.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечив з мотивів, наведених у відзиві від 30.01.2018 р. (а.с.35-37) та запереченнях (а.с.48-49), долучених до матеріалів справи у підготовчому засіданні 12.02.2018 р.

Пояснення представника відповідача грунтуються на тому, що при прийнятті оскарженого рішення "Про видачу ОСОБА_4 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю" № 413/17 від 13.12.2017 р. в частині зобовязання ОСОБА_4 у 30-денний термін усунути обставини несумісності, визначені ст. 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" ОСОБА_5 адвокатів Тернопільської області керувалася вимогами чинного законодавства та діяла у межах своїх повноважень відповідно до Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Крім того, представник відповідача звернув увагу на те, що на день прийняття оскарженого рішення позивач був і по сьогоднішній день є працівником прокуратури, а тому, з врахуванням норм Законів України "Про прокуратуру", "Про засади запобігання і протидії корупції", "Про запобігання корупції", "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" робота на посаді прокурора є несумісною з діяльністю адвоката. Представник відповідача також зазначив, що позивач, працюючи на посаді прокурора, який прийняв відповідну присягу, не вправі одночасно приймати присягу адвоката та розпочинати адвокатську діяльність з отримання відповідного свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. При цьому, право на зупинення будь-якої діяльності, в тому числі адвокатської, на яке посилається позивач, виникає лише після початку її здійснення.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ОСОБА_6 Тернопільської області свою позицію виклала у письмових поясненнях (а.с.76-77). При вирішенні вказаного спору просила врахувати, що позивач з 2013 р. і по даний час працює в органах прокуратури Тернопільської області. Відповідно до норм Законів України "Про прокуратуру", "Про засади запобігання і протидії корупції", "Про запобігання корупції", "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" на прокурора поширюються обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності і правове регулювання правовідносин щодо обмеження сумісництва не змінилися по даний час. Проте, представник третьої особи звернула увагу на те, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено прокурорів, або інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши обставини справи у сукупності, суд вважає, що позов підлягає до задоволення з наступних міркувань.

Судом встановлено, що 21.01.2016 р. кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Тернопільської області ОСОБА_4 видано свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" на підставі рішення від 21.01.2016 р. № 25 (а.с.25).

В період з 01.08.2016 р. ОСОБА_4 проходив стажування за наслідками якого сформовано відповідні звіти. Виконання порядку проходження стажування, дотримання методики оцінювання стажування, сплати внеску на проходження стажування, підтверджено сторонами і в суду не виникає сумніву щодо достовірності вказаних обставин.

Судом також встановлено, що з 30.07.2013 р. позивач працює в органах прокуратури Тернопільської області, а з 03.01.2017 р. і по даний час - на посаді прокурора Тернопільської місцевої прокуратури, що підтверджується довідкою прокуратури Тернопільської області від 12.02.2018 р. № 11/94вих-18 (а.с.79).

В подальшому, розглянувши подані звіт про результати стажування та звіт про оцінку керівника стажування 13.12.2017 р. ОСОБА_5 адвокатів Тернопільської області прийнято рішення № 431/17"Про видачу ОСОБА_4 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю" (а.с.26). Вирішено оцінити результати стажування ОСОБА_4 позитивно. У разі усунення ним протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час визначених ст. 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" обставин несумісності, видати ОСОБА_4 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю після складення ним присяги адвоката України.

Не погоджуючись з таким рішенням ОСОБА_5 адвокатів Тернопільської області та вважаючи його протиправним та таким, що порушує права на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, позивач звернувся з позовною заявою до суду.

До спірних правовідносин суд застосовує наступні правові норми.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні регулює ОСОБА_7 України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 р. № 5076-VI (далі ОСОБА_7 № 5076-VI).

Як вказано у п. 1 ч.1 ст. 1 Закону № 5076-VI, адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом. Адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту (п.2 ч.1 ст. 1 цього Закону).

Тобто, адвокатська діяльність - це вчинення адвокатом дій, спрямованих на здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Правовою основою діяльності адвокатури України є Конституція України, цей ОСОБА_7, інші законодавчі акти України, що вказано у ст. 3 Закону № 5076-VI.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 6 Закону № 5076-VI, адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Положеннями ч. 2 цієї статті визначено, що не може бути адвокатом особа, яка:

1) має непогашену чи не зняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, є виключним і розширенню не підлягає.

Крім того, з аналізу вказаної норми закону вбачається, що обовязковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Судовим розглядом встановлено, що позивач ОСОБА_8 з метою набуття статусу адвоката та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, виконав усі необхідні передумови, а саме склав кваліфікаційний іспит та успішно пройшов стажування, що не заперечується представниками учасників справи та підтверджується свідоцтвом про складення кваліфікаційного іспиту від 21.01.2016 р. (а.с.25) та рішенням ОСОБА_5 адвокатів Тернопільської області від 13.12.2017 р. № 431/17 "Про видачу ОСОБА_4 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю" (а.с.26). Проте, вказане рішення містить умову щодо усунення позивачем існуючих на день прийняття рішення визначених ст. 7 Закону №5076-VI обставин несумісності, та встановлено позивачу 30-денний строк для їх усунення.

Вимоги щодо несумісності визначає ст. 7 Закону № 5076-VI.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 цієї статті, несумісною з діяльністю адвоката є, серед іншого робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції".

Суд погоджується з твердженням представника відповідача, що субєктами, на яких поширюється дія даної норми Закону є, зокрема, працівники прокуратури, оскільки відповідно доч.2 ст. 18 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII, на прокурора поширюються обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначені Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції".

Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» втратив чинність згідно із Законом України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII. ОСОБА_7 України «Про запобігання корупції» містить аналогічні норми стосовно обмеження сумісництва, тобто правове регулювання цих правовідносин не змінилось.

Проте, з системного аналізу наведених положень законодавства слідує, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги. Проте, жодний нормативний акт не обмежує прокурорів чи інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

На спростування позиції відповідача щодо недотримання позивачем вимог несумісності, суд зазначає, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог щодо несумісності, поки особа, яка отримала таке свідоцтво, не почне вчиняти дій, які можуть бути визначені як адвокатська діяльність відповідно до ст.ст. 1, 19 Закону № 5076-VI. Обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статусу адвоката, отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та безпосередньо здійснює таку діяльність.

Таким чином суд вважає, що відповідач передчасно та безпідставно констатує в оскарженому рішенні наявність існуючих обставин несумісності, а відповідно усунути їх до складення присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, - позивач обов'язку не має.

Більше того, нормою ч.2 ст. 7 Закону № 5076-VI передбачено, що у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 5076-VI передбачено, що право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється з підстави, передбаченої п. 1 ч.1 цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката (п. 1 ч. 2. ст. 31 Закону № 5076-VI ).

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у звязку з призначенням особи на посаду до органу державної влади зїздом адвокатів України (ч. 5 ст.31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Факт отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю діючими працівниками органів прокуратури України відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

При прийнятті рішення суд також враховує правову позицію ОСОБА_9 Правосуддя у рішеннях від 30.05.2017 за № 1328/0/15-17 та від 24.10.2017 за № 3419/0/15-19 про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність.

Також судом не приймаються до уваги твердження відповідача щодо посилання при прийняті оскарженого рішення на норми Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, затвердженого рішенням ОСОБА_9 адвокатів України від 03.02.2017 р. № 6 із змінами, внесеними рішенням ОСОБА_9 адвокатів України від 16.02.2017 р. № 39 (далі - Положення). Так, суд зазначає, що вказаний документ є по своїй суті підзаконним нормативно-правовим актом, що приймається на основі і на виконання законів та не повинен застосовуватися переважно щодо норм закону і суперечити їм.

Крім того суд зазначає, що жодна з норм Положення чи іншого нормативно-правового акту не містить визначення саме 30-денного терміну для усунення обставин несумісності особою яка бажає отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Таким чином суд дійшов висновку, що рішення ради адвокатів Тернопільської області від 13.12.2017 р. №431/17 в частині щодо усунення обставин несумісності ОСОБА_4 протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення, прийнято не у спосіб, що визначенні законами України, необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, що обумовлює протиправність такого застереження.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За наслідками судового розгляду, відповідач не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності прийняття оскарженого рішення в частині вказання умов несумісності.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю

Визнати протиправним та скасувати резулятивну частину рішення ради адвокатів Тернопільської області (вул. Острозького, 10 м. Тернопіль, Тернопільська область, ) від 13.12.2017 р. №431/17 в частині щодо "усунення ним протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час, визначених статтею 7 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" обставин несумісності".

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Львівського апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 15 березня 2018 року.

Головуючий суддя Мандзій О.П.

копія вірна

Суддя Мандзій О.П.