Справа № 806/3442/17
Суддя: Панкеєва Вікторія Анатоліївна
Дата ухвалення: 2018-03-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2018 року м.Житомир справа № 806/3442/17

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Панкеєвої В.А.,

секретар судового засідання Бондаренко Д.А.,

за участю: позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Рись В.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання незаконним та скасування наказу в частині підстав звільнення, зобов`язання змінити підставу звільнення, нарахувати та виплатити належне грошове забезпечення, доплати, нарахування,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- визнати незаконним і скасувати в частині визначення підстав звільнення наказ командира військової частини НОМЕР_1 за № 65 від 03.09.2017, яким його звільнено з військової служби у відставку та виключено зі списків особового складу частини та з усіх видів забезпечення, знято з котлового забезпечення частини з 4 вересня 2017 року і направлено на військовий облік до Бердичівського ОМВК Житомирської області;

- зобов`язати командира в/ч НОМЕР_1 змінити підставу звільнення його з військової служби, а саме: формулювання звільнення "відповідно до підпункту "з" пункту 1 частини 8 статті 26 (які досягли граничного віку перебування військовозобов`язаних у запасі) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" на "звільнення з військової служби відповідно до підпункту "б" частини 6 статті 26 "за станом здоров`я" Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" в наказі про звільнення, а також нарахувати та виплатити належне грошове забезпечення та всі передбачені законом, доплати та нарахування до прийняття Висновку повторної ВЛК про його непридатність до військової служби за станом здоров`я і рішення МСЕК про інвалідність у зв`язку із захворюваннями, пов`язаними із захистом Батьківщини.

В обґрунтування позову зазначає, що 3 вересня 2017 року командиром військової частини НОМЕР_1 на підставі наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 16.06.2017 винесено наказ про його звільнення у відставку та виключено зі списків особового складу частини. Стверджує, що на момент звільнення перебував на обстеженні та лікуванні, що підтверджується копією свідоцтва про хворобу № 837, наданим Центральною ВЛК МОУ від 28.08.2017. Вважає наказ про звільнення зі служби у зв`язку з досягненням граничного віку таким, що не відповідає вимогам закону та підлягає скасуванню в частині підстави його звільнення з військової служби.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали в повному обсязі і просили їх задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не прибув повторно, причини неявки не повідомив. Відповідно до ч.6 ст.7, ч.11 ст.126 КАС України про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином та вчасно. Відзиву на позовну заяву не надано.

Заслухавши пояснення позивача та його представника, дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено з матеріалів справи, наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 16.06.2017 № 175 (по особовому складу) на підставі ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнено ОСОБА_1 з військової служби у відставку за підпунктом "з" пункту 1 (які досягли граничного віку перебування військовозобов`язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду) (а.с.13).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 03.09.2017 № 65 відповідно до підпункту "з" пункту 1 частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (які досягли граничного віку перебування військовозобов`язаних у запасі), на підставі наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 16.06.2017 № 175, підполковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби у відставку та виключено зі списків особового складу частини і всіх видів забезпечення, знято з котлового забезпечення частини з 4 вересня 2017 року і направлено на військовий облік до Бердичівського ОМВК Житомирської області (а.с.11).

Вважаючи наказ відповідача про звільнення з військової служби в частині підстав звільнення неправомірним, прийнятим з порушенням його прав, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Приписами частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Нормами ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до ч.4 ст.2 Закону 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Судом встановлено, що позивач проходив військову службу за контрактом (а.с.23).

Стаття 26 Закону 2232-XII визначає порядок і підстави звільнення з військової служби.

Так, п."б" ч.6 ст.26 вказаного Закону передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби.

Як видно з оскаржуваного наказу, позивач звільнений відповідно до підпункту "з" пункту 1 частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (які досягли граничного віку перебування військовозобов`язаних у запасі) (а.с.11).

Суд зазначає, що п."з" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII, із змінами і доповненнями (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця), а не досягненням граничного віку перебування військовозобов`язаних у запасі, як зазначено відповідачем.

Пунктом "в" частини 6 статті 26 вказаного Закону передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

Згідно ч.9 ст.26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок звільнення з військової служби визначений розділом 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення).

Підпунктом 1 пункту 225 Положення передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у мирний час на підставах, передбачених пунктом 2 частини третьої, частинами шостою і сьомою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":

Так, п.233 Положення передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

Підпунктом 1 пункту 35 Положення передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж", "и", "і", "ї", "й" та "л" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Наказом командування військової частини НОМЕР_1 від 03.09.2017 № 65 позивача звільнено відповідно до підпункту "з" пункту 1 частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Отже, згідно п.п.1 п.35 та п.233 Положення ОСОБА_1 повинен був подати рапорт на звільнення відповідно до пункту "з" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та документи, які підтверджують підстави звільнення.

В порушення вимог ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України відповідачем не надано доказів про те, що ОСОБА_1 подавав рапорт на звільнення відповідно до пункту "з" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Як встановлено судом і не заперечується особами, які беруть участь у справі, підполковник ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на момент звільнення дійсно досяг граничного віку перебування на військовій службі, передбаченого ст.22 Закону № 2232-XII (а.с.8).

Так, статтею 235 Положення військовослужбовці протягом 12 місяців до досягнення граничного віку перебування їх на військовій службі направляються для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я на обстеження до військово-лікарської комісії, висновки якої враховуються при визначенні підстав звільнення з військової служби.

Військовослужбовці, які звільняються з військової служби за підставами, передбаченими підпунктами "б", "г" пункту 2 частини третьої, пунктами "е", "є", "ж", "и", "і" частини шостої, пунктами "е", "є", "ж", "з" частини сьомої, підпунктами "в", "г", "е" пункту 1 та підпунктом "в" пункту 2 частини восьмої (крім звільнення за станом здоров`я) статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", не направляються на обстеження військово-лікарською комісією і не підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я.

Після звільнення зазначених в абзаці другому цього пункту військовослужбовців з військової служби військовий комісаріат, де вони перебувають на військовому обліку, направляє їх для проходження медичного обстеження з метою визначення придатності до військової служби.

Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, за їх бажанням можуть не направлятися на обстеження військово-лікарською комісією в разі:

звільнення у зв`язку із закінченням строку контракту;

досягнення граничного віку перебування на військовій службі, якщо вони мають право на максимальну пенсію;

досягнення граничного віку перебування в запасі, якщо вони мають право на пенсію за вислугу років;

звільнення за сімейними обставинами або з інших поважних причин.

Відповідно до п.240 військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я.

Рішення про дальше проходження військової служби військовослужбовцями, які визнані обмежено придатними до проходження військової служби в мирний час, приймає посадова особа, до чиєї номенклатури призначення належить посада, яку займає військовослужбовець на підставі відповідних клопотань.

Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформляються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Пункт 241 вказаного Положення визначає, що військовослужбовці за наявності кількох підстав, передбачених підпунктами "а", "в" пункту 2 частини третьої, пунктами "а", "б", "в", "д", "к", "м" частини шостої, пунктами "а", "б", "в", "д", "і" частини сьомої, підпунктами "а", "б", "ґ", "ж", "з" пункту 1 та підпунктами "а", "б" пункту 2 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", для звільнення можуть обрати за бажанням одну з них.

Як встановлено з матеріалів справи, довідкою від 13.09.2017 № 975 підтверджено безпосередню участь позивача у антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України з 25 серпня 2015 року періодично та до 03 вересня 2017 включно (до дати звільнення) (а.с.11, 14).

Довідкою від 01.12.2016 № 2826 встановлено обставини отримання травми позивачем 09.10.2016 під час виконання поставлених бойових завдань щодо відбиття нападу та утримання позицій на лінії розмежування в зоні проведення АТО (а.с.15).

Згідно довідки невідкладної допомоги від 11.06.2017 № 550/1825/11 та довідки від 21.06.2017 № 2191 позивач отримав поранення внаслідок танкового обстрілу з боку незаконних військових формувань ДНР (а.с.16-17).

Відповідно до Виписки із медичної картки стаціонарного хворого № 3254 неврологічного відділення Дніпропетровського військового госпіталю в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні з 12.06.2017 по 23.07.2017, для подальшого лікування переведений в ЦМР та СЛ "Пуща-Водиця" (а.с.18).

Виписним епікризом центру медичної реабілітації та санаторного лікування "Пуща-Водиця" підтверджується перебування позивача на стаціонарному лікуванні з 04.07.2017 по 17.07.2017 (а.с.20).

Згідно інформації з виписного епікризу ОСОБА_1 перебував на стаціонарному обстеженні та лікуванні у клініці неврології НВМКЦ "ГВКГ" МО України з 31.07.2017 по 18.08.2017. За результатами обстеження встановлено неможливість позивача в повному обсязі виконувати службові обов`язки. Командиром частини скерований на ВЛК для визначення ступеню придатності до служби в ЗС України.

Представлений на ВЛК на підставі статей 36-А, 41-Б, 39-Б, 40-Б, 75-В, 14-В, 10-В графи ІІІ Розкладу хвороб № 402-08 року, зі змінами, непридатний до військової служби з виключенням з військового обліку. ОСОБА_1 виписано з клініки неврології для реалізації рішення ВЛК командиром частини та зазначено про потребу звільнення від виконання службових обов`язків на термін, необхідний для оформлення документації, але не більше 30 календарних днів (а.с.19).

17 серпня 2017 року госпітальна військово-лікарська комісія хірургічного профілю НВМКЦ "ГВКГ" за розпорядженням командира військової частини НОМЕР_1 від 27.07.2017 провела огляд позивача.

Свідоцтвом про хворобу № 837-х від 17.08.2017 підтверджено причинний зв`язок захворювань з пораненнями, пов`язаними із захистом Батьківщини та з проходженням військової служби. Зазначено, що позивач непридатний до військової служби з виключенням з військового обліку та потребує звільнення від виконання службових обов`язків за станом здоров`я на термін, необхідний для оформлення звільнення, але не більше 30 календарних днів. Постанову госпітальної ВЛК хірургічного профілю НВМКЦ "ГВКГ" не затверджено у зв`язку з необхідністю повторного медичного обстеження ОСОБА_1 в клініці отоларингології НВМКЦ "ГВКГ" з обов`язковим оглядом Головним отоларинголом та Головним хірургом Міністерства оборони України. За результатами медичного обсеження підлягає повторному медичному огляду госпітальною ВЛК НВМКЦ "ГВКГ". Дане свідоцтво отримане Центральною військово-лікарською комісією МО України 28 серпня 2017 року вх.№ 2617 (а.с.21-22).

Розділом 6 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 р. № 402 (далі - Положення № 402), передбачений медичний огляд військовослужбовців.

Відповідно до п.6.1. направлення на медичний огляд проводиться:

а) військовослужбовців строкової служби: командирами військових частин, начальниками гарнізонів, штатних ВЛК, військових лікувальних закладів за місцем лікування, військовими комісарами, органами управління та підрозділів Військової служби правопорядку Збройних Сил України, прокуратурою, судом, а осіб, які перебувають на обстеженні та лікуванні у цивільному лікувально-профілактичному закладі психіатричного профілю, крім того, - головними лікарями цих закладів;

б) військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової служби): прямими начальниками від командира окремої частини, йому рівних та вище, органами управління та підрозділів Військової служби правопорядку Збройних Сил України, прокуратурою, судом, начальниками гарнізонів, штатних ВЛК, військових лікувальних закладів за місцем лікування, військовими комендантами гарнізонів та військовими комісарами.

Пунктами 6.4.-6.7. Положення № 402 передбачено, шо у разі виявлення під час обстеження або лікування у військовому лікувальному закладі у військовослужбовця захворювання, наслідків травми (поранення, контузії, каліцтва), які зумовлюють у мирний час непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку або непридатність до військової служби у мирний час, обмежену придатність у воєнний час (пункти "а", "б" статей Розкладу хвороб, без індивідуальної оцінки), у воєнний час - непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку, ці особи направляються на медичний огляд для встановлення ступеня придатності до військової служби за рішенням начальника військового лікувального закладу на підставі подання начальника лікувального відділення, у якому обстежується (лікується) військовослужбовець, про що робиться запис в історії хвороби (медичній книжці), який завіряється підписом начальника військового лікувального закладу.

Для вирішення питання про потребу у відпустці за станом здоров`я або звільненні від виконання службових обов`язків (у тому числі і повторно) військовослужбовець може направлятися на медичний огляд начальником відділення або профільним головним (провідним) фахівцем військового лікувального закладу, у якому він знаходиться на стаціонарному або амбулаторному лікуванні, про що робиться запис в історії хвороби (медичній книжці), який завіряється підписом відповідної посадової особи.

Військовослужбовці за контрактом, з числа осіб офіцерського складу, які подаються на звільнення за станом здоров`я до завершення п`ятирічного терміну служби після закінчення ВВНЗ (військових навчальних підрозділів ВНЗ, закордонних навчальних закладів тощо), участі у ММО або у складі миротворчого персоналу, служби у багатонаціональних штабах, військових місіях або в апараті військових аташе за кордоном, направляються на медичний огляд для визначення ступеня придатності до військової служби виключно у Національний військово-медичний клінічний центр з обов`язковим оглядом головним хірургом або головним терапевтом Міністерства оборони України за профілем діагностованного захворювання.

Суд зауважує, що за розпорядженням командира військової частини НОМЕР_1 від 27.07.2017 військово-лікарською комісією хірургічного профілю НВМКЦ "ГВКГ" проведено огляд позивача.

Згідно п.6.17. Положення № 402 медичний огляд для визначення ступеня придатності до військової служби військовослужбовців, які одержали поранення (травму, контузію, каліцтво, захворювання) під час захисту держави, у ММО, у країнах, де ведуться бойові дії, здійснюється ВЛК тільки після закінчення лікування у військовому (цивільному) лікувальному закладі.

Постанови ВЛК, які не підлягають затвердженню (контролю) штатною ВЛК, оформляються в день медичного огляду і видаються на руки особі, що пройшла медичний огляд, або в установленому порядку направляються у військову частину. Свідоцтво про хворобу (довідка ВЛК) з постановою, які підлягають затвердженню (контролю) штатною ВЛК, направляються на затвердження (контроль) не пізніше 5-денного терміну після медичного огляду. Свідоцтво про хворобу, довідка ВЛК із затвердженою постановою не пізніше ніж через два дні після їх затвердження та одержання із штатної ВЛК висилаються командиру військової частини, у якій проходить службу військовослужбовець, що пройшов медичний огляд, або начальнику, який направив його на медичний огляд, або видаються на руки представникам військових частин за наявності у них підтверджуючих документів (п.22.3. Положення № 402).

Не дочекавшись постанови військово-лікарської комісії, висновки якої враховуються при визначенні підстав звільнення, командування військової частини НОМЕР_1 03.09.2017 прийняло рішення про звільнення позивача у зв`язку з досягненням граничного віку перебування військовозобов`язаних у запасі, помилково пославшись на підпункт "з" пункту 1 частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця)).

Крім того, судом встановлено, що виписним епікризом № 24370 НВМКЦ "ГВКГ" МО України підтверджується перебування ОСОБА_1 з 11.10.2017 по 27.10.2017 на обстеженні та лікуванні в загальнотерапевтичній клініці. За результатами лікування представлений на ВЛК на підставі статей 40А, 39Б, 41Б, 75В, 36Б, 10В, 14В, 13В графи ІІІ Розкладу хвороб, непридатний до військової служби з виключенням з військового обліку (а.с.23).

Згідно зі свідоцтвом про хворобу № 1511 від 03.11.2017 госпітальної військово-лікарської комісії терапевтичного профілю НВМКЦ "ГВКГ" за направленням начальника Центральної військово-лікарської комісії від 27.10.2017 № 4844 проведено огляд позивача ОСОБА_1 та на підставі статей 40А, 39Б, 41Б, 75В, 36Б, 10В, 14В, 13В графи ІІІ Розкладу хвороб встановлено непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку. Постановою центральної військово-лікарської комісії від 03.11.2017 затверджено постанову госпітальної військово-лікарської комісії терапевтичного профілю НВМКЦ "ГВКГ". Встановлено, що і на період фактичного звільнення з військової служби (вересень 2017), за встановленим діагнозом, на підставі статей 40А, 39Б, 41Б, 75В, 36Б, 10В, 14В, 13В графи ІІІ Розкладу хвороб, станів та фізичних вад, що визначають військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 № 402 був також непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку у зв`язку із захворюваннями і травмами, що пов`язані із захистом Батьківщини (а.с.27-28).

Довідкою до огляду МСЕК від 04.12.2017 під час первинного огляду, з 09.11.2017 встановлено другу групу інвалідності довічно, травма, захворюванням, пов`язані із захистом Батьківщини (а.с.29).

З аналізу долучених доказів, суд дійшов висновку про невідповідність підстав звільнення ОСОБА_1 встановленим обставинам справи, оскільки 27 липня 2017 командиром військової частини позивач був направлений на ВЛК і до 03 вересня 2017 року (дати звільнення) рішення ВЛК ще не було прийнято та не визначено ступінь його придатності до військової служби та зв`язок травм і захворювань із захистом Батьківщини.

Таким чином, командиром військової частини НОМЕР_1 проігноровано необхідність повторного медичного обстеження позивача та 03 вересня 2017 року прийнято оспорюваний наказ про звільнення позивача, в якому підставою звільнення зазначено підпункт "з" пункту 1 частини 8 статті 26 (які досягли граничного віку перебування військовозобов`язаних у запасі) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Такими діями відповідача грубо порушено право підполковника ОСОБА_1 за бажанням обрати одну з підстав звільнення - п."б" або п."в" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" згідно п.241 вказаного Положення.

Військовою частиною НОМЕР_1 , в порушення вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, не надано жодного доказу на підтвердження законності оскаржуваного рішення.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 65 від 03.09.2017 в повному обсязі.

Приписами статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Водночас, з метою захисту та недопущення порушення прав, свобод та законних інтересів позивача, суд зазначає наступне.

Згідно з ч.1 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.2 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Здійснивши системний аналіз позовних вимог, оцінивши наявні у матеріалах справи докази та обставини справи в сукупності, суд дійшов висновку, що відповідачем при винесенні наказу від 03.09.2017 не враховано відсутність остаточного рішення ВЛК.

Суд звертає увагу, що завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.

З огляду на положення Кодексу адміністративного судочинства України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Під дискреційним повноваженням розуміють таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийняті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Отже, адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення) визначеним законодавством критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Згідно з п.243 Положення після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Зі змісту наведених норм вбачається, що повноваження щодо встановлення підстав звільнення з військової служби є саме дискреційними повноваженнями відповідача, які регулюються вимогами вказаного Положення.

Вимога позивача щодо зміни підстав звільнення на п."б" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" задоволенню не підлягає, оскільки п.240 вказаного Положення передбачено, що після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформляються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Оскільки постанова центральної військово-лікарської комісії від 03.11.2017, була затверджена через два місяці після звільнення, тобто виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням, суд вважає за необхідне зобов`язати військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути питання про звільнення ОСОБА_1 на підставі пунктів 233-243, 260 Положення № 1153/2008, та з врахуванням свідоцтва про хворобу № 1511 від 03.11.2017.

Крім того, згідно з ч.4 ст.159 Кодексу адміністративного судочинства України подання заяв по суті справи є правом учасників справи. Неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Суд зауважує, що представник військової частини НОМЕР_1 в судові засідання не з`являвся без поважних причин, відзив на позовну заяву та будь-яких документів, які б спростовували доводи позивача не надав.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Вимога ОСОБА_1 щодо нарахування та виплати належного грошового забезпечення та всіх передбачених законом йому, як учаснику АТО, доплат та нарахувань до прийняття Висновку повторної ВЛК про його непридатність до військової служби за станом здоров`я і рішення МСЕК, а саме з 04.09.2017 по 04.12.2017, задоволенню також не підлягає, оскільки судом зобов`язано військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути питання про звільнення ОСОБА_1 на підставі Положення № 1153/2008, та з врахуванням свідоцтва про хворобу № 1511 від 03.11.2017.

З огляду на викладене, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Зважаючи на відсутність судових витрат у цій адміністративній справі, питання про їх розподіл судом не вирішується.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 242-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Позов задовольнити частково.

Скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_3 ) від 03.09.2017 № 65 в частині звільнення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , інд. код НОМЕР_4 ) з військової служби у відставку та виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути питання про звільнення ОСОБА_1 відповідно до пунктів 233-243, 260 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1153/2008, з врахуванням свідоцтва про хворобу № 1511 від 03.11.2017.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя В.А. Панкеєва

Повне судове рішення складене 16 березня 2018 року