Справа № 826/8907/15
Суддя: Шелест С.Б.
Дата ухвалення: 2018-03-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/8907/15 Суддя (судді) першої інстанції: Арсірій Р.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуюча суддя: Шелест С.Б.

Судді: Глущенко Я.Б., Кузьмишина О.М.

При секретарі судового засідання: Хаврат О.О.

За участі:

Позивача: ОСОБА_2

Відповідача: Ковальчук О.Г.

розглянувши у відкритому судовому апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.11.17р. у справі №826/8907/15 за позовом ОСОБА_2 до Головного управління ДФС України в м. Києві про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на роботі

у с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з позовом, у якому просив:

визнати незаконним його звільнення та поновити на посаді слідчого Слідчого відділу фінансових розслідувань Державної податкової інспекції у Деснянському районі ГУ ДФС;

визнати протиправними та скасувати накази Відповідача від 16.01.15р. №13 про проведення службового розслідування; від 10.03.15р. № 270 про результати службового розслідування; від 17.04.15р. № 319-о по особовому складу в частині звільнення Позивача з посади.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.07.15р., залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.10.15р., адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві від 10.03.15р. №270 «Про результати службового розслідування» в частині звільнення ОСОБА_2 з органів податкової міліції; визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві від 17.04.15р. №319-о «По особовому складу податкової міліції» в частині звільнення з посади та податкової міліції ОСОБА_2; поновлено ОСОБА_2 на посаді службі в податковій міліції на посаді слідчого Слідчого відділу фінансових розслідувань Державної податкової інспекції у Деснянському районі Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду від 05.07.16р. постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.07.15р. та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 22.10.15р. скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Підставою для скасування рішень судів попередніх інстанції слугував висновок суду касаційної інстанції про те, що Позивача було звільнено зі служби за порушення дисципліни, а не у зв'язку з притягненням його до кримінальної чи адміністративної відповідальності, що безпідставно не враховано судом.

За результатами нового судового розгляду, постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.11.17р. у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаною постановою, Позивач подав апеляційну скаргу, у якій просить суд скасувати постанову з мотивів порушення судом норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення про задоволення адміністративного позову.

Вимоги апелянта мотивовані тим, що судом першої інстанції безпідставно не враховано, що Позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби без урахування усіх істотних обставин у справі та з порушенням процедури.

Через канцелярію суду від Відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому Відповідач просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, з покликанням на те, що рішення ухвалено за результатами повного та всебічного з'ясування обставин у справі.

У судовому засідання Апелянт підтримав доводи апеляційної скарги та заявив клопотання про долучення нових доказів у справі.

Частиною 4 ст. 308 КАС України передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Апелянт не обґрунтував та не надав доказів, які б свідчили про неможливість подання доказів у справі у суд першої інстанції (справа у провадженні суду з травня 2015 року), а тому апеляційним судом відхилене таке клопотання.

Представник Відповідача заперечив доводи апеляційної скарги та просив суд у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, розглянувши матеріали справи та апеляційну скаргу Позивача, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать обставини справи та установлено судом першої інстанції, Позивач проходив службу в органах податкової міліції з 26.08.08р.

Відповідно до наказу ГУ ДФС від 16 січня 2015 року №13 «Про проведення службового розслідування» наказано з 15 січня 2015 року по 15 лютого 2015 року провести службове розслідування, у тому числі, відносно слідчого Слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС ОСОБА_2, для чого створено відповідну комісію у складі співробітників ГУ ДФС, та відсторонено Позивача від займаної посади.

За результатами службового розслідування складено висновок від 06 лютого 2015 року, затверджений 11 лютого 2015 року, у якому зазначено, що в провадженні Слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі Головного управління ДФС у м. Києві є кримінальне провадження № 0000077 від 17 жовтня 2014 року, порушене за ознаками злочину, передбаченого частиною 1 статті 212 Кримінального кодексу України, досудове розслідування в якому здійснювалось, зокрема, слідчим Любимовим С.О. на низькому професійному рівні, а саме: складено запит на отримання відомостей за формою № 1-ДФ без реєстраційного номера та дати; всі наявні в матеріалах кримінального провадження протоколи огляду слідчим проведено без участі понятих; матеріали кримінального провадження містять копії фінансово-господарських документів, однак відповідний лист чи інший документ про долучення таких документів відсутній; не відомо яким чином до матеріалів кримінального провадження долучено постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 листопада 2014 року та не з'ясовано стан апеляційного оскарження вказаної постанови; досудове розслідування проводиться з порушенням вимог статей 2, 9, 25, 28, 92 Кримінального процесуального кодексу України.

Комісією рекомендовано за неналежне виконання обов'язків, що призвело до порушення вимог статей 2, 9, 40, 92, 93 Кримінального процесуального кодексу України та Інструкції з організації діяльності слідчих підрозділів фінансових розслідувань Міністерства доходів і зборів України, затвердженої наказом Міндоходів України від 28 травня 2013 року № 130/ДСК (далі - Інструкція), звільнити слідчого Слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_2 з органів податкової міліції на підставі пункту 8 статті 12 та абзацу 14 статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV.

На підставі висновків службового розслідування, Відповідачем видано наказ від 10.03.15р. №270 (а.с. 43, том І), яким Позивача звільнено з органів податкової міліції на підставі пункту 8 статті 12 та статті 14 Дисциплінарного статуту за неналежне виконання службових обов'язків, порушення підпунктів 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 п. 1, підпунктів 2.2 пункту 2 посадової інструкції, вимог ст.ст. 2, 9, 40, 92, 93 Кримінального процесуального кодексу України та підпункту 2.1 пункту 2 Інструкції.

На виконання зазначеного наказу, Відповідачем видано наказ «По особовому складу податкової міліції» від 17.04.15р. №319-о, яким Позивача звільнено з посади та податкової міліції в запас за підпунктом «є» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницькими складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114, 17.04.15р. (а.с.7-8, том І).

Не погоджуючись із звільненням, Позивач звернувся з позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що обраний Відповідачем захід стягнення у вигляді звільнення Позивача із служби відповідає вчиненому ним дисциплінарному проступку.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до пункту 353.1 статті 353 Податкового кодексу України (надалі - ПК), особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Згідно пункту 354.1 статті 354 ПК, посадова чи службова особа податкової міліції у межах повноважень, наданих цим Кодексом та іншими законами, самостійно приймає рішення і несе за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну відповідальність згідно із Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ або іншу передбачену законом відповідальність.

З огляду на викладене, застосуванню до спірних правовідносин підлягає Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України (надалі - Дисциплінарний статут) затверджений Законом України від 22.02.06р. N 3460-IV «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Цей Статут, відповідно до його преамбули, визначає сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

Види дисциплінарних стягнень за порушення службової дисципліни особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ наведені у ст.12 Дисциплінарного статуту, найсуворішим серед яких є звільнення з органів внутрішніх справ.

Такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з органів внутрішніх справ, звільнення з посади, пониження в спеціальному званні на один ступінь, накладаються начальниками, яким надано право прийняття на службу до органів внутрішніх справ, призначення на посаду, присвоєння спеціального звання (ч.7 ст.13 Дисциплінарного статуту).

Порядок накладання дисциплінарних стягнень врегульовано ст. 14 Дисциплінарного статуту.

Вказаною нормою, зокрема, передбачено, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Наказом МВС України від 12.03.13р. №230 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; надалі - Інструкція).

Згідно з п. 2.1. Інструкції, підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Службове розслідування проводиться уповноваженим на те начальником у разі: невиконання або неналежного виконання особами РНС під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на ОВС завдань з охорони громадського порядку, боротьби зі злочинністю (п.п.2.2.1 п. 2 Інструкції).

За змістом розділу ІІІ Інструкції, підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

Службове розслідування проводиться посадовою особою, якій воно доручено, чи декількома особами у складі комісії, одна з яких за необхідності призначається головою цієї комісії.

Відповідно до п.п. 5.3. та 5.4 Інструкції, завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування (далі - висновок службового розслідування).

Якщо вину особи РНС повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Оголошувати дисциплінарне стягнення особі начальницького складу в присутності його підлеглих заборонено.

Зміст наказу доводиться до відома особи РНС, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

Як свідчать обставини справи та установлено судом першої інстанції, на підставі наказу ГУ ДФС від 16.01.15р. №13 відносно Позивача було призначено та проведено службове розслідування, за результатами якого комісією складено відповідний висновок від 06.02.15р. (а.с.33-42, том І).

Висновок про порушення Позивачем службової дисципліни ґрунтується на наступних обставинах.

Так, з висновку службового розслідування вбачається, що в провадженні слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві знаходиться кримінальне провадження №0000077 від 17.10.14р., порушене за ознаками злочину, передбаченого частиною 1 статті 212 Кримінального кодексу України, ухилення від сплати податків ФОП ОСОБА_4

Підставою для внесення відомостей до ЄРДР слугував акт документальної позапланової невиїзної перевірки №2575/26-52-17-01/НОМЕР_1 від 19.09.14р., складений ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у м. Києві «Про результати проведення документальної позапланової невиїзної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 29.10.12р. по 31.12.12р., правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за період з 29.10.12р. по 31.12.12р. ФОП ОСОБА_4.».

Проведеним службовим розслідуванням установлено, що слідчі дії у кримінальному провадженні №0000077 проводились на низькому професійному рівні.

Так, під час досудового розслідування, слідчим Любимовим С.О. складено запит для отримання відомостей за формою №1-ДФ, проте реєстраційний номер та дата у запиті відсутні. Всі наявні в матеріалах кримінального провадження протоколи огляду слідчим Любимовим С.О. проведено без участі понятих.

03.12.14р. ОСОБА_2 вилучені на підставі ухвали суду документи, що містять банківську таємницю по розрахунковим рахункам ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_6, ТОВ «Форватер Україна» визнано речовими доказами, однак 02.12.14р. під час проведення огляду вказаних документів, що містять банківську таємницю, слідчий Любимов С.О. не вважав за доцільне запросити для участі понятих.

Матеріали кримінального провадження місять копії фінансово-господарських документів ФОП ОСОБА_4, однак відповідний лист чи інший документ, що свідчить про долучення первинних документів ФОП ОСОБА_4 до матеріалів провадження, відсутній.

Також в матеріалах кримінального провадження є постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.11.14р., якою позов ФОП ОСОБА_4 задоволено частково: визнано протиправними дії ДПІ щодо винесення наказу від 26.08.14р. №1298 «Про проведення перевірки» та визнано протиправними дії ДПІ щодо проведення перевірки, за результатами якої складено акт №2575/26-52-17-01/НОМЕР_1 від 19.09.14р. Проте, стан апеляційного оскарження вказаної постанови не з'ясовано, будь-які листи та запити щодо з'ясування даної інформації в матеріалах кримінального провадження відсутні. Також невідомо яким чином слідчими СВФР ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві отримано та долучено до матеріалів справи провадження вказану постанову суду.

Окрім того, службовим розслідуванням установлено, що досудове розслідування проводиться з порушеннями вимог ст.ст. 2, 9, 25, 28, 92 КПК України.

Незважаючи на те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000077 триває понад три місяці (з 17.10.14р.), у кримінальному провадженні не проведено навіть першочергових слідчих дій.

До матеріалів кримінального провадження не долучено інформації щодо з'ясування стану оскарження податкових повідомлень - рішень, прийнятих на підставі акту перевірки №2575/26-52-17-01/НОМЕР_1 від 19.09.14р. в адміністративному порядку.

Не допитано як свідка на предмет виявлення порушень вимог чинного законодавства головного державного ревізора-інспектора ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у м. Києві Клебанову Ю.Ф., якою проведено документальну позапланову перевірку дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 29.10.12р. по 31.12.12р., правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за період з 29.10.12р. по 31.12.12р. ФОП ОСОБА_4 та складено акт №2575/26-52-17-01/НОМЕР_1 від 19.09.14р.

У ДПІ за місцем податкового обліку ФОП ОСОБА_4 не отримано реєстраційних та звітних документів, в РДА, за місцем реєстрації, - не отримано реєстраційних та статутних документів.

Не отримано відповідної ухвали суду щодо проведення тимчасового доступу до фінансово-господарських документів ФОП ОСОБА_8, які складалися за наслідком проведення господарської діяльності на підприємстві протягом періоду, що перевірявся ревізором, та відповідно, не долучено до матеріалах кримінального провадження вказаних первинних документів ФОП ОСОБА_4

Для з'ясування обставин, які мають значення для кримінального провадження, не призначено судово-економічної експертизи.

Не з'ясовано причини ненадання ФОП ОСОБА_4 на обов'язковий запит ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у м. Києві від 02.07.14р. в повному обсязі первинних документів (договорів, актів виконаних робіт, актів приймання - передачі) та не завірених копій банківської виписки щодо отриманих доходів від здійснення фінансово-господарської діяльності за 2013 рік та книги обліку доходів і витрат.

Під час досудового розслідування не встановлено причин відсутності реєстрації ФОП ОСОБА_4 з 11.04.13р., як платника ПДВ.

Не вжито заходів з метою встановлення підприємств-контрагентів ФОП ОСОБА_4 та не допитано їх на предмет проведення фінансово-господарських операцій з ФОП ОСОБА_4 Вказівки, в порядку ст. 39 КПК України, керівникам слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у м. Києві не надавались.

Окрім того, Позивача було затримано в порядку ст. 208 КПК України у кримінальному провадженні №0001719, за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за фактом вимагання та одержання через посередника неправомірної вигоди за прийняття завідомо незаконного рішення - закриття кримінального провадження, внесеного відносно ФОП ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 212 КК України.

За змістом п. 6.3 Інструкції, особа РНС, стосовно якої проводиться службове розслідування має право: брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, в установленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; за письмовим рапортом ознайомлюватися з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.

З метою ознайомлення з висновком службового розслідування та надання пояснень, Відповідачем здійснювались телефонні дзвінки, засобами поштового зв'язку шляхом надіслання офіційного поштового (телеграфного) повідомлення здійснено виклик до СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві на 16.02.2015 о 10 год. 00 хв. за адресами проживання та реєстрації Позивача (АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1). Зазначені повідомлення отримано Позивачем 14.02.15р., про що свідчать електронні повідомлення, які надійшли до Відповідача шляхом реалізації придбаної послуги «смс-повідомлення про доставку».

Однак, Позивач у визначений строк не з'явився, про що свідчить складений 16.02.15р. акт про відмову від надання пояснень (а.с. 42, том І).

Наведені обставини спростовують доводи апелянта про те, що його не запрошували на ознайомлення з висновком службового розслідування та надання пояснень.

Обставини щодо порушень установлених службовим розслідуванням не спростовані Позивачем ні в ході самого розслідування, ні в ході судового розгляду справи.

Так, відповідно до статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з частиною 2 статті 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до статті 25 КПК України прокурор, слідчий зобов'язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Згідно з статтею 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об'єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.

Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження - суд.

Критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є: 1) складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості підозрюваних, обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо; 2) поведінка учасників кримінального провадження; 3) спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень.

Статтею 92 КПК України визначено, що обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Статтею 93 КПК України, зокрема, передбачено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Службовим розслідуванням установлено, що в порушення вказаних правових норм, Позивачем неналежним чином здійснювались слідчі дії у кримінальному провадженні №0000077, зокрема: запит для отримання відомостей за формою №1-ДФ не містить реєстраційного номеру та дати; матеріали кримінального провадження місять копії фінансово-господарських документів ФОП ОСОБА_4, втім відсутня будь-яка інформація щодо їх походження; відсутня будь-яка інформація щодо з'ясування стану апеляційного оскарження постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.11.14р., а також інформація щодо приєднання до матеріалів кримінального провадження вказаного судового рішення; не з'ясовано стану оскарження податкових повідомлень - рішень, прийнятих на підставі акту перевірки №2575/26-52-17-01/НОМЕР_1 від 19.09.14р.; у кримінальному провадженні, за час який воно триває не проведено першочергових слідчих дій; в межах кримінального провадження не вжито заходів щодо допиту свідків; не вжито заходів щодо отримання у податкового органу за місцем податкового обліку ФОП ОСОБА_4 реєстраційних та звітних документів, в РДА - реєстраційних та статутних документів; не отримано відповідної ухвали суду щодо проведення тимчасового доступу до фінансово-господарських документів ФОП ОСОБА_8, які складалися за наслідком проведення господарської діяльності на підприємстві протягом періоду, що перевірявся ревізором, та відповідно, не долучено до матеріалах кримінального провадження вказаних первинних документів ФОП ОСОБА_4; для з'ясування обставин, які мають значення для кримінального провадження, не призначено судово-економічної експертизи; не з'ясовано причини ненадання ФОП ОСОБА_4 на обов'язковий запит ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у м. Києві від 02.07.14р. в повному обсязі первинних документів (договорів, актів виконаних робіт, актів приймання - передачі) та завірених копій банківської виписки щодо отриманих доходів від здійснення фінансово-господарської діяльності за 2013 рік, книги обліку доходів і витрат; не встановлено причин відсутності реєстрації ФОП ОСОБА_4 з 11.04.13р., як платника ПДВ; не вжито заходів з метою встановлення підприємств-контрагентів ФОП ОСОБА_4 та не допитано їх на предмет проведення фінансово-господарських операцій з ФОП ОСОБА_4

Отже, викладене свідчить про неналежне відношення ОСОБА_2 до виконання своїх службових обов'язків та неналежний професійний рівень.

Доводи апелянта про відсутність порушення з його боку норм процесуального права в частині не забезпечення понятих при огляді речових доказів та складанні протоколів огляду, з покликанням на те, що за вимогами ч. 7 ст. 223 КПК України - це право, а не обов'язок слідчого - самі по собі не спростовують інших порушень службової дисципліни.

Згідно з підпунктом «є» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114 (далі по тексту - Положення), особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за порушення дисципліни.

Так, відповідно до статті 2 Статуту, дисциплінарний проступок - це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

У свою чергу, згідно до частини 1 статті 1 Дисциплінарного статуту, службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

За наведених обставин та правових норм, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для задоволення позову.

Приймаючи до уваги те, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду доводами апелянта не спростовані, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд

п о с т а н о в и в:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.11.17р. у справі №826/8907/15 - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.11.17р. у справі №826/8907/15 - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя Шелест С.Б.

Судді Глущенко Я.Б.

Кузьмишина О.М.

Повний текст постанови складений: 15.03.2018р

Головуючий суддя Шелест С.Б.

Судді: Кузьмишина О.М.

Глущенко Я.Б.