Справа № 812/1147/17
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2018-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2018 року справа №812/1147/17

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сухарька М.Г., при секретарі судового засідання Чернявської К.Г., за участю представника позивача ОСОБА_1, представників відповідача ОСОБА_2, ОСОБА_3, розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_4 міської митниці державної фіскальної служби на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2017 року (повний текст складено 18 грудня 2017 року в м. Сєвєродонецьк) у справі № 812/1147/17 (суддя І інстанції Петросян К.Є.) за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_4 міської митниці державної фіскальної служби про визнання протиправним та скасування наказу, визнання недійсним запису у трудовій книжці, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

09.08.2017 ОСОБА_5 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_4 міської митниці Державної фіскальної служби (далі Київська міська митниця ДФС або відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу, визнання недійсним запису у трудовій книжці, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом ОСОБА_4 міської митниці ДФС від 06.03.2015 № 311-ос ОСОБА_5 була переведена на посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) ОСОБА_4 міської митниці ДФС. Наказом ОСОБА_4 міської митниці ДФС від 27.07.2017 № 613-ос позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з займаної посади, яке позивач вважає протиправним. Підставою для притягнення її до дисциплінарної відповідальності та звільнення з посади є висновки комісії з проведення службового розслідування про порушення позивачем присяги державного службовця, основних етичних засад та принципів державної служби у вигляді ймовірного отримання ОСОБА_5 грошових коштів від пасажирів, які зроблені комісією на підставі опрацювання наданої 29.06.2017 членом комісії ОСОБА_7 виписки з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню № 42-1189 від 06.05.2016. На думку позивача, ініціативне надання інформації членами комісії не передбачено Порядком проведення службового розслідування та Законом України Про державну службу. В матеріалах службового розслідування відсутні дані про належність члена комісії ОСОБА_7 до будь-якої категорії осіб, яким надано право діючим КПК України збирати докази та наявність у нього повноважень на збирання доказів у кримінальному провадженні. Крім того, КПК України взагалі не передбачений такий документ як виписка з розсекречених протоколів негласних (розшукових) дій. Відповідно до акта службового розслідування виписка з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню від 06.05.2017 №0001189 отримана комісією 29.06.2017, а 30.06.2017 комісією було вже прийнято рішення про завершення службового розслідування, чим на думку позивача, порушено її право на надання пояснень. З актом службового розслідування позивача ознайомлено 10.07.2017 у позаробочий час. Одночасно, 10.07.2017 ОСОБА_5 було заявлено клопотання про надання можливості ознайомитися з усіма матеріалами службового розслідування, надати пояснення та ознайомитися з матеріалами дисциплінарної справи, однак з матеріалами службового розслідування вона була ознайомлена лише 20.07.2017. Під час ознайомлення з матеріалами службового розслідування позивачем заявлено клопотання про отримання письмових пояснень у співробітників митного поста ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, однак дане клопотання комісією розглянуто не було. Засідання дисциплінарної комісії було проведено 25.07.2017 під час перебування позивача на лікарняному. На підставі викладеного, просив суд визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_4 міської митниці ДФС від 27.07.2017 № 613-ос про накладення дисциплінарного стягнення та звільнення з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) ОСОБА_4 міської митниці ДФС ОСОБА_5; визнати недійсним запис у трудовій книжці про звільнення ОСОБА_5 з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) ОСОБА_4 міської митниці ДФС за порушення присяги державного службовця; поновити ОСОБА_5 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) ОСОБА_4 міської митниці ДФС з 04.08.2017; стягнути з ОСОБА_4 міської митниці ДФС на користь ОСОБА_5 середню зарплату за час вимушеного прогулу з моменту фактичного звільнення з 04.08.2017 по час остаточного рішення по справі та допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах заробітку за один місяць з відрахуванням відповідних податків та зборів на доходи фізичних осіб.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2017 року у справі № 812/1147/17 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ ОСОБА_4 міської митниці державної фіскальної служби № 613-ос від 27.07.2017 про накладення дисциплінарного стягнення та звільнення з посади державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) ОСОБА_4 міської митниці ДФС ОСОБА_5. Визнано протиправним та скасовано пункт 1 наказу ОСОБА_4 міської митниці державної фіскальної служби № 635-ос від 03.08.2017 про проведення розрахунку з ОСОБА_5 щодо визначення днем припинення державної служби ОСОБА_5 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) 03.08.2017. Поновлено ОСОБА_5 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) ОСОБА_4 міської митниці державної фіскальної служби з 04.08.2017. Стягнуто з ОСОБА_4 міської митниці державної фіскальної служби (, місцезнаходження: 03680, місто ОСОБА_6, бул. ОСОБА_12, будинок 8-А) на користь ОСОБА_5 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1), ІНФОРМАЦІЯ_1, середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 04 серпня 2017 року по 13 грудня 2017 року у розмірі 23 130,96 грн (двадцять три тисячі сто тридцять гривень 96 коп) з відповідними відрахуваннями установлених законом податків та інших обовязкових платежів. Допущено до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) ОСОБА_4 міської митниці державної фіскальної служби та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за вересень 2017 року в сумі 5223,12 грн (пять тисяч двісті двадцять три гривні 12 коп). У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Відповідач не погодився з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції, у звязку з порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначено, що відповідно до ст. 71 Закону. Про державну службу з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування. Наказом ОСОБА_4 міської митниці ДФС від 05.05.2017 №134 призначено проведення службового розслідування з метою перевірки фактів невиконання або належного виконання посадових обов'язків та визначення наявності вини, характеру тяжкості дисциплінарного проступку у діях посадових осіб митного посту ОСОБА_6 (Жуляни) ОСОБА_4 міської митниці ДФС. До матеріалів службового розслідування членом комісії ОСОБА_7 надано виписку з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню № 0001189 від 06.05.2016. Після опрацювання наданих матеріалів, комісією встановлено, що 15.01.2017 мала місце ймовірна передача грошових коштів працівникам митного посту ОСОБА_6 Київ (Жуляни) від пасажирів авіарейсу ОСОБА_6 - Кьольн громадянкою України, яка слідувала на лікування з онкохворою дитиною та батьком дитини за начебто не притягнення до відповідальності про порушення митних правил. Детальніше обставини 15.01.2037 викладено в телефонній розмові між ОСОБА_13, старшим державним інспектором відділу митного оформлення № 5 та ОСОБА_8, головним державним інспектором відділу митного оформлення №5, 30.04.2017, тривалість якої складала 23 хв. 10 сек. З даної телефонної розмови вбачається, що ОСОБА_8 розповідає про події, які мали місце 15.01.2017. Також, з даної розмови дисциплінарною комісією було встановлено, що ОСОБА_8, головний державний інспектор відділу митного оформлення №5 разом з ОСОБА_10 (старший групи Приліт) переглядали відеозапис з камер спостереження ТОВ Мастер-Авіа за 15.01.2017, де після розмови з жінкою, яка перевозила готівку на лікування онкохворої дитини, останньою службове приміщення залишено ОСОБА_5 державним інспектором відділу митного оформлення митного посту Аеропрт ОСОБА_6 (Жуляни). Надалі, ОСОБА_5 зізналася ОСОБА_10, що пасажирка віддячила її, проте сума в 7 разів менше зазначеної (100 євро або доларів). Таким чином, враховуючи виписку з розсекречених протоколів негласних (розшукових) дій, фігурантами подій, які мали місце 15.01.2017 були: ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_10 При цьому, грошову винагороду від пасажирки отримано ОСОБА_5 державним інспектором відділу митного оформлення №5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни). Згідно Плану польотів пропуску Міжнародний аеропорт Київ (Жуляни) на січень 2017 року за напрямком Виліт існує рейс W67307 - Кьольн, виліт - 11:25. Згідно графіку роботи працівників відділу митного оформлення №5 митного ОСОБА_6 Київ (Жуляни) на січень 2017 року режим роботи відділу на 15.01.2017 встановлено 08 год. 00 хв. по 20 год. 00 хв. Планом завдання пункту пропуску міжнародного аеропорту Київ (ВМО №5 поста Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни)), затвердженим начальником митного посту ОСОБА_14, визначено відповідальних осіб за напрямками переміщення (пасажирів) та багажу. Згідно вказаних документів ОСОБА_5, ОСОБА_15, ОСОБА_8 були відповідальними за напрямком переміщення Відліт зелений коридор. Також, ОСОБА_15 був відповідальний за напрямком переміщення Відліт червоний коридор. Старший групи Відліт - ОСОБА_5 Старший групи Приліт - ОСОБА_10 Дисциплінарна комісія, не могла залишити поза увагою події, які склалися 15.01.2017 року, оскільки такі дії державного службовця порушують основні етичні засади державної служби, принципи державної служби, що полягають у відданості та вірному служінню Українському народу, пріоритетності прав і свобод людини і громадянина. Державний службовець повинен відповідати таким критеріям як чесність,, сумлінність, справедливість, порядність. Така поведінка державного службовця призводить до деморалізації державної служби в цілому. Враховуючи вищевикладене, комісія прийшла до висновків, що державним інспектором відділу митного оформлення №5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) ОСОБА_5 порушено пункти 1,2,6,7,8,9 частини 1 статті 8 Закону України Про державну службу, пункти 1,2,4 Розділу 2, пункти 1,3 Розділу 3 Правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених наказом Національного агентства України з питань державної служби №158 від 05.08.2016, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31.06.2016 за №1203/29333; несе персональну відповідальність за пунктами 4.2, 4.3, 4.4, 4.7 посадової інструкції державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) ОСОБА_4 міської митниці ДФС. За результатами проведеного службового розслідування, дисциплінарна комісія надала пропозиції керівництву митниці накласти на державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) ОСОБА_5, за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 1,3,9 частини 2 статті Закону України Про державну службу, дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби. Наказом ОСОБА_4 міської митниці ДФС від 27.07.2017 № 613-ос ОСОБА_5 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби. Крім того, при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом першої інстанції не враховано заробіток позивачки за місцем нової роботи. Також не вірно зазначена кількість днів робочих днів, замість 92 днів вказано 93 дні.

В судовому засіданні в режимі відеоконференції представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги, проти чого заперечував представник позивача наголошуючи на законності ухваленої судом постанови.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відносини, що виникають у звязку із вступом, проходженням та припиненням державної служби та правовий статус державного службовця визначається Законом України Про державну службу від 10.12.2015 №889-VIII (далі Закон №889).

Відповідно до ч.3 ст.5 Закону №889 дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Згідно із ч.1 ст.1 Закону №889 державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №889 державний службовець зобовязаний: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; з повагою ставитися до державних символів України; обовязково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обовязків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обовязки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у звязку з виконанням посадових обовязків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

В силу ч.1 ст.62 Закону №889 державний службовець зобовязаний виконувати обовязки, визначені статтею 8 цього Закону.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом ОСОБА_4 міської митниці ДФС від 09.12.2014 №269-о ОСОБА_5 була призначена на посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста Спеціалізований з 09.12.2014, у порядку переведення з Луганської митниці Міндоходів (т.1 а.с.7, т.3 а.с.40).

Наказом ОСОБА_4 міської митниці ДФС від 05.05.2017 № 134 (із змінами, внесеними наказами ОСОБА_4 міської митниці ДФС від 18.05.2017 №135, від 08.06.2017 № 154 та від 19.06.2017 №160) призначено проведення службового розслідування відповідно до листа ГУ ДФС у м.Києві від 05.05.2017 №13875/7/26-15-22-22, листа прокуратури міста Києва від 03.05.2017 № 17/1/3-1189 та інформації, викладеної у службовій записці митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) від 05.05.2017 № 463/26-70-65-20, з метою перевірки фактів, визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку у діях посадових осіб митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) ОСОБА_4 міської митниці ДФС (т.1 а.с.104-107).

Пунктом 1 даного наказу встановлено дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ ОСОБА_4 міської митниці ДФС провести службове розслідування із залученням старшого оперуповноваженого відділу оперативних заходів в митній сфері УВБ ГУ ДФС у м.Києві ОСОБА_16 та старшого оперуповноваженого відділу оперативних заходів в митній сфері УВБ ГУ ДФС у м.Києві ОСОБА_7 (т.1 а.с.104-105).

За результатами службового розслідування ОСОБА_4 міською митницею ДФС складено акт службового розслідування від 30.06.2017, згідно пункту 4 якого дисциплінарна комісія надала пропозиції керівництву митниці накласти на державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) ОСОБА_17 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 1, 3, 9 частини 2 статті 65 Закону України Про державну службу (т.1 а.с.80-96).

Наказом ОСОБА_4 міської митниці ДФС від 27.07.2017 № 613-о до державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) ОСОБА_4 міської митниці ДФС застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із займаної посади, визначивши датою притягнення до дисциплінарної відповідальності перший день виходу ОСОБА_5 на роботу (т.2 а.с.178-180).

З наказом ОСОБА_4 міської митниці ДФС від 27.07.2017 № 613-о позивач була ознайомлена 03.08.2017, що підтверджується її підписом у наказі (т.2 а.с.180).

Наказом ОСОБА_4 міської митниці ДФС від 03.08.2017 №635-ос, у звязку з виходом на роботу ОСОБА_5 03.08.2017 після закінчення стану тимчасової непрацездатності, визначено вважати днем припинення державної служби ОСОБА_5 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) 03.08.2017 та відповідно проведено повний розрахунок з ОСОБА_5 (т.2 а.с.181-182).

У акті від 30.06.2017 зазначено, що під час службового розслідування було встановлено, що 29.06.2017 членом комісії ОСОБА_7 надано виписку з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню №0001189 від 06.05.2016. Після опрацювання наданих матеріалів, комісією встановлено, що 15.01.2017 мала місце ймовірна передача грошових коштів працівникам митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) від пасажирів авіарейсу Київ-Кьольн громадянкою України, яка слідувала на лікування з онкохворою дитиною та батьком дитини, за начебто не притягнення до відповідальності про порушення митних правил. Детальніше обставини 15.01.2017 викладено в телефонній розмові між ОСОБА_9, старшим державним інспектором відділу митного оформлення №5 та ОСОБА_8, головним державним інспектором відділу митного оформлення №5, 30.04.2017, тривалість якої складає 23 хв. 10 сек. Згідно телефонної розмови, ОСОБА_8 розповідає про події, які мале місце 15.01.2017: посадовою особою відділу митного оформлення №5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни), в службовому приміщенні на другому поверсі (напрямок Відліт) було здійснено перевірку суми грошових коштів, які переміщувала з собою громадянка України через митний кордон. Під час перерахунку коштів, посадовою особою відділу митного оформлення було встановлено, що пасажиркою авіарейсу Київ-Кьольн вивозиться готівка в більшому розмірі ніж це передбачено нормами чинного законодавства України і така сума підлягає письмовому декларування. Пасажирка, яка перевозила готівку, пояснила посадовій особі митного органу, що кошти збирали на лікування онкохворої дитини та батька і зрозуміти обставини, в яких опинилися сімя. Проте посадова особа митного органу проігнорувала прохання жінки. Зазначила, що їй також потрібні гроші, що вона переселенець і треба вирішувати дане питання. За насідками переговорів, жінкою, за не притягнення її до відповідальності за порушення митних правил, було залишено посадовій особі митного органу 700 євро (або доларів). Надалі, ОСОБА_5 зізналася, що пасажирка віддячила її, проте сума в 7 разів менше зазначеної (100 євро або доларів). Також, з даної розмови дисциплінарною комісією було встановлено, що ОСОБА_8, головний державний інспектор відділу митного оформлення №5 разом з ОСОБА_10 (старший групи Приліт) переглядали відеозапис з камер спостереження ТОВ Мастер-Авіа за 15.01.2017, де після розмови з жінкою, яка перевозила готівку на лікування онкохворої дитини, останньою службове приміщення було залишено ОСОБА_5 державним інспектором відділу митного оформлення №5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни. Надалі, ОСОБА_5 зізналася ОСОБА_10, що пасажирка віддячила її, проте сума в 7 разів менше зазначеної (100 євро або доларів) (т.1 а.с.85-86).

Враховуючи виписку з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, актом службового розслідування встановлено, що фігурантами подій, які мали місце 15.01.2017 були: ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_10 При цьому, грошову винагороду від пасажирки отримано ОСОБА_5 державним інспектором відділу митного оформлення №5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни). Згідно Плану польотів пропуску Міжнародний аеропорт Київ (Жуляни) на 15.01.2017 за напрямком Виліт існує рейс W67307 Кьольн, виліт 11:25. Згідно графіку роботи працівників відділу митного оформлення №5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) на січень 2017 року режим роботи відділу на 15.01.2017 встановлено 08год. 00 хв. по 20 год. 00 хв. Планом завдання пункту пропуску міжнародного аеропорту Київ (ВМО №5 митного поста Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни), затвердженим начальником митного посту ОСОБА_14, ОСОБА_5, ОСОБА_15, ОСОБА_8 були відповідальними за напрямом переміщення Відліт зелений коридор. Також, ОСОБА_15 був відповідальний за напрямом переміщення Відліт червоний коридор. Старший групи Відліт - ОСОБА_5 Старший групи Приліт - ОСОБА_10В.

На підставі вищевикладеного, актом службового розслідування зроблено висновок, що державним інспектором відділу митного оформлення №5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни ) ОСОБА_5 порушено пункти 1, 2, 6, 7, 8, 9 частини 1 статті 8 Закону України Про державну службу, пункти 1, 2, 4 Розділу 2, пункти 1, 3 Розділу 3 Правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених наказом Національного агентства України з питань державної служби № 158 від 05.08.2016, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31.06.2016 за №1203/29333 (т.1 а.с.94).

За невиконання або неналежне виконання посадових обовязків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом (ч.1 ст.64 Закону №889).

Відповідно до ч.1 ст.65 Закону №889 підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обовязків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

З системного аналізу зазначеної норми закону вбачається, що суттєвими ознаками дисциплінарного проступку держслужбовця є наступне: він виражається як у дії, так і в бездіяльності; є протиправним діянням; ним є винне невиконання або неналежне виконання службових обовязків; за його вчинення до державного службовця може застосовуватися дисциплінарне стягнення.

Протиправність передбачає, що тільки те діяння може бути дисциплінарним проступком, яке прямо передбачено законами України при наявності вини особи, яка вчинила правопорушення.

Частиною 2 статті 65 закону №889 визначено, що є дисциплінарними проступками.

Відповідно до ч.1 ст.66 Закону №889 до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: зауваження; догана; попередження про неповну службову відповідність; звільнення з посади державної служби.

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону (ч.5 ст.66 Закону №889).

Зазначеною нормою закону встановлені виключні підстави для звільнення державного службовця у разі вчинення ним дисциплінарних проступків,а саме: порушення Присяги державного службовця; вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного спяніння; прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення; а також систематичного (повторно протягом року) прогулу державного службовця.

Відповідно до наказу ОСОБА_4 міської митниці ДФС від 27.07.2017 №613-ос, останній виданий на підставі висновків службового розслідування від 30.06.2017 №2504/26-70-18/134, подання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ОСОБА_4 міської митниці ДФС від 26.07.2017 №2889/26-70-04 (т.2 а.с.179-180).

Згідно із ч.1 ст.71 Закону №889 з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

Особи, які проводять службове розслідування, мають право: одержувати пояснення від державного службовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб щодо обставин справи; одержувати у підрозділах державного органу чи за запитом в інших органах необхідні документи або їх копії та долучати до матеріалів справи; одержувати консультації відповідних спеціалістів з питань, що стосуються службового розслідування (ч.7 ст.71 Закону №889).

Підставою для притягнення ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності слугували висновки комісії з службового розслідування, викладені в акті від 30.06.2017 про ймовірну передачу грошових коштів працівникам митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) від пасажирів авіарейсу Київ-Кьольн, за начебто не притягнення її до відповідальності про порушення митних правил.

Між тим, даний висновок комісії ґрунтується виключно на виписці з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню №0001189 від 06.05.2016, наданій до матеріалів службового розслідування 29.06.2017 членом комісії ОСОБА_7 (т.1 а.с.85).

Матеріали службового розслідування, надані суду відповідачем, не містять в собі запиту члена комісії ОСОБА_7 до відповідного органу з метою надання вказаного документу та подальшого долучення їх до матеріалів дисциплінарної справи, всупереч вимогам ч.7 ст.71 Закону №889.

Одночасно виписка з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій це документ, складений органами досудового слідства в рамках проведених оперативно-розшукових дій по кримінальному провадженню № 0001189 від 06.05.2016 відносно посадових осіб митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) ОСОБА_4 міської митниці ДФС за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Отже, протиправні дії працівника митного посту по передачі грошових коштів підпадають під ознаки правопорушення, за яке чинним законодавством передбачений певний вид відповідальності.

З інформації Соломянського районного суду м.Києва №1-кп/760/1288/17 №760/14356/17 вбачається, що по даному кримінальному провадженню обвинуваченими є ОСОБА_18 та ОСОБА_15 В той же час ОСОБА_5 не є учасником кримінального провадження.

В силу вимог ч.1 ст.70 КАС України (в редакції, яка діяла на час розгляду справи судом першої інстанції) належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги (ч.3 ст.70 КАС України).

Таким чином, виписка з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню № 0001189 від 06.05.2016, на думку суду, не може слугувати належним та допустимим доказом в розумінні ст.70 КАС України і не може бути розцінена як беззаперечний доказ наявності вини в діях ОСОБА_5 при вчиненні дисциплінарного проступку, оскільки це не передбачено діючим законодавством.

Відповідно до ч.8 ст.71 Закону №889 державний службовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: надавати пояснення, а також відповідні документи та матеріали щодо обставин, які досліджуються; порушувати клопотання про одержання і залучення до матеріалів нових документів, одержання додаткових пояснень осіб, які причетні до справи; бути присутнім під час виконання відповідних заходів; подавати в установленому порядку скарги на дії осіб, які проводять службове розслідування.

Згідно акта службового розслідування, виписка з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню № 0001189 від 06.05.2016 була надана членом комісії ОСОБА_7 до матеріалів перевірки 29.06.2017, а 30.06.2017 вже було складено акт службового розслідування. Тобто, завершуючи проведення службового розслідування складанням відповідного акта від 30.06.2017, відповідач позбавив ОСОБА_5 права надати пояснення стосовно викладених обставин, в порушення вимог ч.8 ст.71 Закону №889.

Матеріали службового розслідування не містять таких пояснень ОСОБА_5 стосовно обставин, які мали місце 15.01.2017, а містять лише пояснення ОСОБА_5 щодо обставин оформлення пасажиру 02 січня відповідно до ухвали Дніпровського районного суду м.Києва від 13.03.2017 щодо надання дозволу на обшук (т.1 а.с.163).

Згідно зауважень, що містяться в матеріалах службового розслідування, лише 10.07.2017 (о 18 год. 30 хв.) ОСОБА_5 була ознайомлена з актом службового розслідування та висловила свою незгоду із результатами службового розслідування та одночасно просила ознайомити її з матеріалами виписок з розсекречених протоколів негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню № 0001189 від 06.05.2016, з усіма матеріалами службового розслідування та матеріалами дисциплінарної справи (т.1 а.с.103, т.2 а.с.194).

10.07.2017 ОСОБА_5 було написано клопотання, яким вона просила надати їй можливість надати пояснення з приводу обставин, що мали місце 15.01.2017, що залишено поза увагою субєкта владних повноважень (т.1 а.с.22).

ОСОБА_4 міської митниці від 18.07.2017 ОСОБА_17 повідомлено про необхідність прибуття 20.07.2017 до будівлі митниці та отримання акта службового розслідування (т.2 а.с.174). Відповідно, акт службового розслідування отримано позивачем лише 20.07.2017, що підтверджується її підписом на акті (т.1 а.с.96).

В матеріалах дисциплінарної справи ОСОБА_5 містяться її пояснення від 20.07.2017 (після закінчення службового розслідування) з приводу обставин, які мали місце 15.01.2017, де вона зазначає, що інспектор Бондарчук Ю.П. у телефонній розмові повідомив про те, що від знайомих йому стало відомо про отримання ОСОБА_5 грошових коштів від пасажирів при здійсненні митного контролю та повідомив про намір пасажирів звернутися із відповідною скаргою. Одночасно ОСОБА_11 запропонував свою допомогу при вирішенні даного питання шляхом передачі йому 700 євро. ОСОБА_5 було спростовано існування такого факту, а ОСОБА_11 запропоновано зібрати всю суму та обговорити це питання із співробітниками відділу, що й було предметом телефонних розмов ОСОБА_5 із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (т.2 а.с.186-188, т.3 а.с.151-154).

Зазначеним поясненням ОСОБА_5 відповідна оцінка відповідачем надана не була, обставини викладені у поясненнях жодним чином не перевірені (отримання пояснень від вказаних вище осіб тощо), хоча засідання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ОСОБА_4 митниці ДФС проводилося 25.07.2017 і в наявності комісії вже були ці пояснення ОСОБА_5 До того ж, засідання комісії було проведено під час перебування позивача на лікарняному.

Згідно пояснення ОСОБА_8, датованого 11.07.2017, що міститься в матеріалах дисциплінарної справи, остання зазначила, що в телефонній розмові обговорювалась ситуація, яка стала їй відома від третьої особи (т.3 а.с.126).

Відповідно до заперечень ОСОБА_9 від 10.07.2017 останній зазначив, що вказана в акті розмова між ним і ОСОБА_8 відносно ситуації 15.01.2017 висловлена не в повному обсязі, оскільки це було обговорення розповіді третього інспектора, а не факту дій ОСОБА_5О. (т.3 а.с.129). Зазначені заперечення ОСОБА_9 кореспондуються із наданими ним в ході судового розгляду справи поясненнями в якості свідка.

При цьому допитані в якості свідків у судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань зазначили, що про факт отримання ОСОБА_5 грошових коштів від пасажира авіарейсу їм нічого невідомо, ситуація їм відома лише на рівні плітків, які ходили по митниці.

Відповідно до ч.1 ст.67 Закону №889 дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обовязків.

Аналізуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що матеріалами службового розслідування вина ОСОБА_5 у вчиненні дисциплінарного проступку не доведена та не підтверджена належними доказами.

З тексту наказу від 27.07.2017 №613-ос про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_5 вбачається, що він виданий на підставі п.1, 3, 9 ч.2 ст.65, ст.ст.66, 77 та п.4 ч.1 ст.87 Закону №889. Однак наказ не містять конкретного факту дисциплінарного порушення, вчиненого саме ОСОБА_5 із посиланням на відповідні нормативні акти.

За наведених обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наказ ОСОБА_4 міської митниці ДФС Від 27.07.2012 №613-ос прийнятий субєктом владних повноважень всупереч вимог діючого законодавства, а відтак є протиправним та підлягає скасуванню.

Звільнення є припиненням державної служби.

Перелік підстав припинення державної служби визначені ст. 83 Закону України Про державну службу України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 8 вказаної статті Закону України Про державну службу України державна служба припиняється за ініціативою суб'єкта призначення (стаття 87 цього Закону).

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 87 Закону підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Судом першої інстанції встановлено, що з 25.07.2017 по 29.07.2017 ОСОБА_5 перебувала на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АДА №643761 (т.1 а.с.23).

Через перебування ОСОБА_5 на лікарняному, наказом ОСОБА_4 міської митниці ДФС від 27.07.2017 №613-ос було визначено застосувати до ОСОБА_5 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із займаної посади, визначивши датою притягнення до дисциплінарної відповідальності перший день виходу ОСОБА_5 на роботу.

У звязку із виходом ОСОБА_5 на роботу пунктом 1 наказу ОСОБА_4 міської митниці ДФС від 03.08.2017 №635-ос припинено державну службу ОСОБА_5 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) - 03.08.2017.

Відповідно до ч.2 ст.11 КАС України (в редакції, яка діяла на час розгляду справи судом першої інстанції) суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

З метою повного захисту прав позивача, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість вийти за межі заявлених позовних вимог і визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу ОСОБА_4 міської митниці ДФС від 03.08.2017 №635-ос про припинення державної служби ОСОБА_5 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) 03.08.2017, оскільки припинення державної служби відбулося саме на підставі наказу від 03.08.2017 №635-ос.

Оскільки суд дійшов висновку про незаконність наказів ОСОБА_4 міської митниці ДВС від 27.07.2017 №613-ос та від 03.08.2017 №635-ос, позовні вимоги ОСОБА_5 в частині поновлення на посаді інспектора відділу митного оформлення №5 митного посту Аеропорт ОСОБА_6 (Жуляни) ОСОБА_4 міської митниці ДФС з 04.08.2017 підлягають задоволенню.

Що стосується доводів апелянта щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

За приписами ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України № 108/95-ВР «Про оплату праці» Порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. «Порядок обчислення середньої заробітної плати» затверджено постановою Кабінету Міністрів України N 100 від 08.02.95 р. (зі змінами та доповненнями, діючими на момент виникнення правовідносин) (далі - Порядок).

Із п. 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз. 1 п. 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Згідно з п. 2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з п. 4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Відповідно до довідки ОСОБА_4 міської митниці ДФС від 17.08.2017 №154 середньоденна заробітна плата ОСОБА_5 відповідно до «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 №100, на дату звільнення складає 248,72 грн. Зазначена обставина учасниками справи.

У листі Міністерства праці та соціальної політики України від 05.08.2016 року № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» зазначена кількість робочих днів у 2017 році: у січні - 20, лютому - 20, березні - 22, квітні - 19, травні - 20, червні - 20, липні - 21, серпні - 22, вересні - 21, жовтні - 21, листопаді - 22, грудні - 21.

Кількість робочих днів за період з 04.08.2017 по 13.12.2017 складає 92 дні, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.08.2017 по дату розгляду справи 13.12.2017 складає 22882,24 грн (92х248,72).

Посилання апеляційного суду при зменшенні розміру компенсації за час вимушеного прогулу на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" є помилковим, оскільки викладені в цій постанові роз'яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України № 3248-15 від 20 грудня 2005 року "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України".

Верховним судом України неодноразово; в постанові від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16 та у справі № 6-1660цс16 від 22 листопада 2017 року висловлювалась правова позиція з даного питання. Верховний суд України зазначав, що відповідно до статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено жодних підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

З огляду на зазначене, суд вважає доводи апелянта про те, що судом першої інстанції вказані розрахунки були проведені з порушенням вимог законодавства та не відповідають фактичним обставинам справи є частково обґрунтованими та підлягають задоволенню в цій частині.

Встановивши, що судом першої інстанції допущено помилку в розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд дійшов висновку про зміну рішення суду першої інстанції в цій частині. У абзаці пятому резолютивной частини постанови слова та цифри « у розмірі 23 130,96 грн (двадцять три тисячі сто тридцять гривень 96 коп) » замінити словами та цифрами « у розмірі 22 882,24 грн (двадцять дві тисячі вісімсот вісімдесят дві гривні 24 коп.)

Пунктом 4 частини 1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

На підставі встановлених обставин справи та наведених норм закону, які регулюють спірні відносини, суд першої інстанції правильно вирішив справу за суттю вимог, проте допустив помилку при вирішенні питання щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, внаслідок чого постанова суду першої інстанції підлягає зміні.

Позивачем постанова суду першої інстанції не оскаржена.

Керуючись ст.139, ч.5 ст.250, п.3 ч.1 ст.311, п.2 ч.1 ст.315, п.3 ч.1, ч.2, ч.4 ст.317, ст. 321, ст.322, ч.1 ст.325, ч.1, ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 міської митниці державної фіскальної служби на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2017 року у справі № 812/1147/17 задовольнити частково.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2017 року у справі № 812/1147/17 за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_4 міської митниці державної фіскальної служби про визнання протиправним та скасування наказу, визнання недійсним запису у трудовій книжці, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити.

У абзаці пятому резолютивной частини постанови слова та цифри « у розмірі 23 130,96 грн (двадцять три тисячі сто тридцять гривень 96 коп) » замінити словами та цифрами « у розмірі 22 882,24 грн (двадцять дві тисячі вісімсот вісімдесят дві гривні 24 коп.)

В іншій частині постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Повний текст постанови складено 16 березня 2018 року

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий А.А. Блохін

Судді Т.Г. Гаврищук

ОСОБА_19