Справа № 826/16609/17
Суддя: Бояринцева М.А.
Дата ухвалення: 2018-03-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2018 року № 826/16609/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого Бояринцевої М.А., розглянувши в порядку спрощеного провадження справу

за позовом Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спора, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдинг",

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спора, на стороні відповідача: 1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Авант-Гарде",

2) Товариство з обмеженою відповідальністю "АТ Механіка"

про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" звернулося до суду з позовом про визнання протиправним та скасування з моменту прийняття рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 22 листопада 2017 року № 8213-р/пк-пз.

В обґрунтування наведених вимог позивач посилається на Закон України «Про публічні закупівлі» та зазначає, що Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення від 22 листопада 2017 року № 8213-р/пк-пз за межами повноважень та не у спосіб, визначений законом, оскільки при розгляді скарги відповідач вийшов за межі викладених у скарзі підстав та наданої інформації. Також позивач вказує, що ТОВ «ВМ Трейдинг» дотримано вимог тендерної документації та вказує про правомірність відхилення тендерної документації ТОВ «АТ Механіка», оскільки наданий ТОВ «АТ Механіка» договір страхування містить умови про зменшення відповідальності гаранта, що не відповідає умовам тендерної документації.

Від відповідача надійшов відзив, в якому відповідач посилається на Закон України «Про публічні закупівлі» та зазначає про правомірність рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки Колегією встановлено невідповідність пропозиції ТОВ «ВМ Трейдинг» умовам тендерної документації.

Представниками третіх осіб письмові пояснення по суті заявлених позовних вимог не надано.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з’ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 22 листопада 2017 року № 8213-р/пк-пз зобов’язано Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» скасувати рішення про визначення переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю «ВМ Трейдинг» за процедурою закупівлі – «Скріплення рейкове пружне типу КПП Р65; ДК 021:2015:34940000-8 – Залізничне обладнання», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-09-18-002319-с.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, далі – Закон № 922-VIII) Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Частиною дев’ятою статті 18 Закону № 922-VIII встановлено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях (частина десята статті 18 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною одинадцятою статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

підстави та обґрунтування прийняття рішення;

у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Як вбачається з матеріалів справи, Філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі залізничного обладнання - скріплення рейкове пружинне типу КПП Р65 в кількості 20 000 комплектів, очікуваною вартістю 3 551 520 грн.

За результатами розгляду тендерних пропозицій (протокол № 1160/577/-17-Т від 26.10.2017) відхилено тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «АТ Механіка» та визнано переможцем процедури закупівлі UA-2017-09-18-002319-c Товариство з обмеженою відповідальністю «ВМ Трейдинг».

Підставою для відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «АТ Механіка» визначено пункт 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: тендерна документація не відповідає умовам тендерної документації з підстав, зазначених в розділі 7 «Результат розгляду тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону)» протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Не погоджуючись з рішенням тендерного комітету, Товариство з обмеженою відповідальністю «АТ Механіка» звернулося до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель із скаргою від 01.11.2017 № 128, в якій просило прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі, зобов’язати замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції ТОВ «АТ Механіка» зазначене у протоколі розгляду тендерних пропозицій № 1160/577/17-Т від 26.10.2017 та всі наступні рішення по закупівлі № UA-2017-09-18-002319-c та зобов’язати замовника скасувати рішення про визнання ТОВ «ВМ Трейдинг» переможцем, оформлене протоколом № 1160/577/17-Т від 26.10.2017.

За результатами розгляду скарги, відповідачем прийняте оскаржуване рішення, яким зобов’язано Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» скасувати рішення про визначення переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю «ВМ Трейдинг» за процедурою закупівлі – «Скріплення рейкове пружне типу КПП Р65; ДК 021:2015:34940000-8 – Залізничне обладнання», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-09-18-002319-с.

Під час прийняття рішення відповідачем зроблені висновки про відсутність підстав для задоволення скарги в частині зобов’язання замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції ТОВ «АТ Механіка» зазначене у протоколі розгляду тендерних пропозицій №1160/577/17-Т від 26.10.2017 та всі наступні рішення по закупівлі № UA-2017-09-18-002319-c, оскільки тендерним комітетом замовника правомірно відхилено пропозицію скаржника з наступних підстав:

«учасником в якості підтверджуючих документів на виготовлення скріплення надано технічні умови «Скріплення безпідкладочні пружні проміжні типу КПП-1. Технічні умови» ТУ У 30.2-3:2014, а також зміну № 1 (чинна з 14.12.2017), які не є документацією на виготовлення скріплення, а визначають технічні характеристики вузла скріплення. В пункті 1.4.1 даних технічних умов зазначено, що «деталі, що входять до складу скріплень, повинні відповідати ТУ та КД, за якими їх виготовляють, вказаними в таблицях 2 та 3». Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.10.2014 №826/14671/14 визнано протиправним та скасовано рішення Державної адміністрації залізничного транспорту про погодження (технічних умов зазначених в таблиці 2 ТУ У 30.є2-3), а саме – технічних умов ТУ У 27.3-1:2007 «Клема пружна КП-1 проміжного скріплення КПП-1», ТУ У 25.2-3:2007 «Вкладиш підпружний ізолюючий до проміжного скріплення КПП-1 (СБ-3) для рейок Р65, Р50» та ТУ У 25.2-4:2007 «Прокладки підрейкові до проміжного скріплення КПП-1 (СБ-3) для рейок Р65, Р50» та змін до них. Враховуючи вищезазначене, елементи скріплення виготовлені за цими технічними умовами не можуть використовуватися на залізницях ПАТ «Укрзалізниця», як такі, що не пройшли усі стадії випробувань та постановки на виробництво відповідно до вимог ГОСТ15.001-88 «Система разработки и постановки продукции на производство» і ГОСТ 32.0.08.001-97 «Порядок розроблення та поставлення продукції на виробництво для потреб залізничного транспорту в системі Міністерства транспорту України». На підтвердження того, що елементи скріплення рейкового виготовляються за технічними умовами ТУ У 27.3-1:2007 «Клема пружна КП-1 проміжного скріплення КПП-1», ТУ У 25.2-3:2007 «Вкладиш підпружний ізолюючий до проміжного скріплення КПП-1 (СБ-3) для рейок Р65, Р50» та ТУ У 25.2-4:2007 «Підкладки підрейкові до проміжного скріплення КПП-1 (СБ-3) для рейок Р65, Р50» у складі документації конкурсних торгів учасником торгів ТОВ «АТ Механіка» надано сертифікати відповідності (видані органом з сертифікації ТОВ «ОС АСУ УПП ЗТ») як на вузол скріплення так і на його елементи; зразки сертифікату якості. Атестат виробництва, виданий ДП «Орган з сертифікації АСУ УПП ЗТ» засвідчує, що клеми пружні КП-1 до пружного проміжного скріплення КПП-1 для верхньої будови колії виготовляються за ТУ У 27.3-23721759:001:2007; вкладиші підпружинні ізолюючі до пружного проміжного скріплення КПП-1 для рейок Р65, Р50, UIC60 та ТУ У 25.2-3:2007 та прокладки підрейкові до пружного проміжного скріплення КПП-1 для рейок Р65, Р50, UIC60 за ТУ У 25.2-4:2007;

- в порушення вимог пункту 2.1 розділу 2 тендерної документації «Вимоги до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі» зміни №№ 1 та 2 до ТУ У 30.2-3:2014 не узгоджені в установленому порядку з ПАТ «Укрзалізниця» як з основним споживачем, згідно вимог пунктів 5.1, 5.2 ГОСТ 2.114-95».

Щодо висновків відповідача про відповідність договору добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником вимог тендерної документації вимогам додатку № 7 до тендерної документації, суд зазначає наступне.

Позивач, приймаючи рішення про невідповідність вказаного договору вимогам тендерної документації виходив з того, що з положень договору страхування вбачаються умови щодо зменшення відповідальності гаранта у разі настання страхового випадку (невиконання або неналежне виконання учасником своєї тендерної пропозиції), що може призвести до відмови гаранта (страхової компанії) здійснити замовнику страхове відшкодування у випадку порушення учасником ТОВ «АТ Механіка» встановлених вимог тендерної документації.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом договору добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання учасником вимог тендерної документації від 05.10.2017 № 05/10/2017/31-ФР, є майнові інтереси страхувальника (учасника), що не суперечать закону, пов’язані з ризиком невиконання або неналежного виконання учасником вимог тендерної документації.

Судом досліджено договір від 05.10.2017 № 05/10/2017/31-ФР, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Страхова компанія «Довіра-Поліс», як страховиком (гарантом) та Товариством з обмеженою відповідальністю «АТ «Механіка», як страхувальником, та не встановлено умов зменшення відповідальності гаранта у разі настання страхового випадку (невиконання або неналежне виконання учасником своєї тендерної пропозиції).

З урахуванням наведеного суд приймає до уваги позицію відповідача щодо відповідності договору добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником вимог тендерної документації вимогам додатку №7 до тендерної документації.

Як встановлено судом, оскаржуваним рішенням зобов’язано замовника скасувати рішення про визнання ТОВ «ВМ Трейдинг» переможцем, оформлене протоколом №1160/577/17-Т від 26.10.2017 з підстав невідповідності пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ Трейдинг» умовам тендерної документації, оскільки пропозиція містить обмеження терміну обчислення гарантійного строку експлуатації продукції не у відповідності до умов документації, а тому повинна була бути відхилена.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація – це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до пункту 3.1 розділу 3 тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформацію про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби).

Згідно з пунктом 3.2 розділу 3 документації, тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна містити, зокрема, документи, що визначені, зокрема, додатком 2, пунктом 3.7 документації та іншими додатками та вимогами документації.

Пунктом 3.7 розділу 3 документації визначено, що учасник надає документи на предмет закупівлі згідно вимог, визначених у додатку 1.

Додаток 1 тендерної документації містить вимоги до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та перелік документів та даних, що підтверджують відповідність технічним вимогам Специфікації на технічні та якісні вимоги до продукції.

Як вбачається з переліку та кількості товару (лот № 1), найменування продукції – скріплення рейкове пружне типу КПП Р65, комплектація клема пружна – 2 шт., прокладка підрейкова – 1 шт., вкладиш ізолюючий – 2 шт.

Згідно з пунктом 1.4 технічних характеристик, викладених у додатку 1 документації, гарантійний строк експлуатації скріплень з моменту укладання в колію – 100 млн. тон пропущеного вантажу або 3 роки з початку експлуатації, залежно від того гарантійне напрацювання чи строк гарантійного експлуатування буде досягнуто раніше.

Разом з тим, згідно з документом «Дані на товар» від 22.09.2017, наданого у складі пропозиції ТОВ «ВМ Трейдинг» (архівна папка «Технічна частина 2319», файл «Дані на товар Р65») учасник пропонує до постачання скріплення проміжні пружні типу КПП-5-65 для рейок Р-65 виробництва ТОВ «НВП Корпорація КРТ», виготовлені відповідно до ТУ У 35.2-8:2009. В документі «Дані на товар» у колонці 9 зазначено, що гарантійний термін експлуатації скріплень з моменту укладення в коліно складає 100 млн. тон пропущеного вантажу або три роки. Гарантійний строк обчислюється від дати впровадження виробів до експлуатування, але не пізніше 9 місяців від дати надходження виробів споживачу.

Відповідачем зроблений висновок про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ВМ Трейдинг» в зв’язку із зазначенням у пропозиції про порядок обчислення гарантійного строку.

При цьому, суд не приймає до уваги доводи позивача щодо неправомірності використання відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення додаткової інформації, окрім наданої скаржником, оскільки статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі» надано право органу оскарження використовувати інформацію, розміщену в електронній системі закупівель.

Разом з тим, суд зазначає наступне.

Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону № 922-VIII та указує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Згідно з частиною третьою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 Закону).

Ураховуючи зазначене, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства в цілому.

Наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 № 680 "Про затвердження примірної тендерної документації" затверджено Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги.

Судом встановлено відповідність тендерної документації замовника вимогам чинного законодавства.

При цьому, зазначення в пропозиції ТОВ «ВМ Трейдинг» про обчислення гарантійного строку від дати впровадження виробів до експлуатування, але не пізніше 9 місяців від дати надходження виробів споживачу не порушує прав Товариства з обмеженою відповідальністю «АТ Механіка», не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників, а тому суд зазначає про необгрунтованість висновків відповідача, що права та законні інтереси скаржника можуть бути захищені шляхом зобов’язання замовника скасувати рішення про визнання ТОВ «ВМ Трейдинг» переможцем процедури закупівлі.

В контексті наведеного суд також зазначає, що відповідачем зазначено про відсутність підстав для зобов’язання замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції ТОВ «АТ Механіка», оскільки тендерна пропозиція ТОВ «АТ Механіка» не відповідає тендерній документації.

При цьому, суд приймає до уваги доводи позивача, що відповідачем розглянуто умови визначення гарантійних термінів експлуатації «скріплення рейкове пружне» типу КПП Р65; ДК 021:2015:34940000-8 залізничне обладнання», виготовленого відповідно до ТУ У 35.2-38:2009, проте скаржник ТОВ «АТ Механіка» у скарзі просив перевірити умови визначення гарантійного терміну експлуатації виключно складової (елементу) скріплення «клеми проміжної типу КП-5», виготовлено відповідно до ТУ У 35.2-9:2017», яка входить у комплект скріплення рейкового.

Разом з тим, в оскаржуваному рішенні зазначено, що документація не містить окремих вимог щодо необхідності вказання гарантійного терміну експлуатації окремих елементів продукції (клем проміжних типу КП-5), а тому Колегією не встановлено невідповідність технічним вимогам пропозиції ТОВ «ВМ Трейдинг» в частині клем проміжних типу КП-5, оскільки вони є окремим елементом продукції, що закуповується.

З огляду на встановлені у суді обставини та враховуючи відповідність тендерної пропозиції ТОВ «ВМ Трейдинг» документації замовника, суд приходить до висновку про відсутність підстав для зобов’язання Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» скасувати рішення про визначення переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю «ВМ Трейдинг» за процедурою закупівлі – «Скріплення рейкове пружне типу КПП Р65; ДК 021:2015:34940000-8 – Залізничне обладнання», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-09-18-002319-с.

При цьому, суд бере до уваги правову позицію Європейського суду з прав людини щодо відповідальності держави щодо виконання власних повноважень.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Рисовський проти України» (CASE OF RYSOVSKYY v. UKRAINE) суд визнав незаконне та непропорційне втручання у права заявника, гарантовані статтею 1 Першого протоколу Конвенції. Суд у цьому рішенні підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування».

З огляду на встановлене суд приходить до висновку про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 22 листопада 2017 року № 8213-р/пк-пз як такого, що прийнято без дотримання принципу "належного урядування".

При цьому, суд не приймає до уваги посилання відповідача на виконання заявником рішення Колегії від 22 листопада 2017 року № 8213-р/пк-пз та відміну процедури закупівлі, як доказ правомірності рішення та дотримання принципу "належного урядування", враховуючи встановлені під час розгляду справи обставини його протиправності.

За таких обставин, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог, тому позов визнається таким, що підлягає задоволенню.

Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 139, 241-243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1.Позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 22 листопада 2017 року № 8213-р/пк-пз.

3. Стягнути на користь Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» () судовий збір у розмірі 1 600 (одна тисяча шістсот) грн. за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України ().

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя М.А. Бояринцева