Справа № 826/7103/17
Суддя: Федорчук А.Б.
Дата ухвалення: 2018-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

28 лютого 2018 року № 826/7103/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Федорчука А.Б., суддів Качура І.А., Келеберди В.І., розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Світязь»

до Антимонопольного комітету України

третя особа Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» в особі філії «Управління

магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз»

про визнання протиправними дії, зобов'язання вчинити дії

О Б С Т А В И Н И С П Р А В И:

Позивач, в особі Товариства з обмеженою відповідальністю «Світязь» (надалі - Позивач), звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - Відповідач), третя особа - Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз», в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.05.2017 року №2624-р/пк-пз та зобов'язати постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу про ТОВ «Світязь» від 11.04.2017 року №UA-2017-02-22-000359-b.c1 про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та прийняти відповідне рішення за результатом розгляду такої скарги.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.06.2017 р. відкрито провадження у справі та призначено судове засідання.

В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначає, що оскаржуване рішення Відповідача ґрунтується на оціночних судженням, що суперечить законодавству та Антимонопольний комітет України безпідставно дійшов висновку, що подана Позивачем у складі тендерної пропозиції банківська гарантія не відповідає вимогам тендерної документації.

В судовому засіданні представник Позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Представник Відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог, при цьому зазначивши, що банківська гарантія, яка міститься у складі тендерної пропозиції скаржника ТОВ «Світязь», містить умови про ускладнення процедури оплати банком-гарантом, на яку видано гарантію, а тому тендерна пропозиція Позивача була правомірно відхилена замовником ПАТ «Укртрансгаз».

В судовому засіданні представник Відповідача наполягав на відмові у задоволенні позовних вимог.

Представник третьої особи проти позову заперечував, зазначивши, що банківська гарантія ПАТ «Вернум банк», наданої ТОВ «Світязь» в якості забезпечення його тендерної пропозиції у процедурі закупівлі є такою, що не відповідає вимогам тендерної документації.

В судовому засіданні 04.10.2017 р. Судом прийнято рішення про розгляд справи в письмову провадженні на підставі частини четвертої статті 122 КАС України (в редакції станом на жовтень 2017 р.).

Враховуючи те, що 15.12.2017 року набрала чинності нова редакція КАС України, суд зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи. Беручи до уваги те, що станом на дату прийняття рішення у справі вона знаходить на стадії розгляду у письмовому провадженні, відповідно справа розглянута з урахуванням положень п. 10 ч. 1 ст. 4, ч. 4 та ч. 5 ст. 250 КАС України в редакції з 15.12.2017 року.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва зазначає наступне.

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається з матеріалів справи, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Світязь» подано тендерну пропозицію для участі у процедурі публічних закупівель UA-2017-02-22-000359-b «Зведення огорож, монтаж поручнів і захисних засобів» (ремонт огорож ГРС УМК «Черкаситрансгаз»), де замовником є ПАТ «Укртрансгаз» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз».

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 07.04.2017 року №241 тендерна пропозиція Позивача була відхилена замовником з підстави: «на підставі п.1 та п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» (тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, а саме забезпечення тендерної пропозиції - банківська гарантія №620-0317/SVT3 від 28.03.2017 року, що видана ПАТ «Вернум банк»: текст електронної гарантії містить додаткову вимогу до бенефіціара, яка полягає в обов'язковому зазначенні у письмовій вимозі бенефіціара до гаранта того, що принципиал не виконав своїх зобов'язань, які передбачені тендерною пропозицією, що цілком не відповідає вимогам тендерної документації в частині змісту тексту гарантії та є умовою про складання процедури оплати гарантом суми, на яку видано гарантію, що є порушенням вимог абз.12 п.3, абз.2 п.4 додатку V «Вимоги до банківської гарантії»)».

Позивачем оскаржено рішення замовника щодо відхилення тендерної пропозиції до Антимонопольного комітету України, згідно електронної скарги №UA-2017-02-22-000359-b.с1 від 11.04.2017 року.

Рішенням від 04.05.2017 року №2624-р/пк-пз постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель відмовлено ТОВ «Світязь» у задоволенні скарги від 11.04.2017 року №UA-2017-02-22-000359-b.с1.

Так, Відповідачем вказано, що банківська гарантія, яка міститься у складі тендерної пропозиції скаржника, мітить умови про ускладнення процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію.

Позивач вважає, що спірне рішення прийнято Відповідачем з порушенням вимог законодавства, звернувся до суду з відповідним позовом.

Повно та всебічно дослідивши наявні матеріали справи, а також, норми чинного законодавства, Суд прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог, виходячи з наступного.

Забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції регулюється Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі - Закон №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За визначенням у статті 1 Закону №922-VIII суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Відповідно до статті 18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

У статті 1 Закону №922-VIII надано визначення термінів, що вживаються у ньому, розкрито і зміст терміну «тендерна документація» - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Статтею 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону № 922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Також, в силу п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати.

За змістом ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII відхилення тендерної пропозиції, тобто пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 30 ст. 1), відбувається, зокрема, коли учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, або в разі якщо учасник тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 розділу III Тендерної документації по предмету закупівлі «Зведення огорож, монтаж поручнів і захисних засобів (Ремонт огорож ГРС УМГ «Черкаситрансгаз»)» (надалі - документація) тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) та завантаження файлів.

Відповідно до пункту 2 розділу III Документації замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у формі оригіналу банківської гарантії (в електронній формі) у розмірі 224970,00 грн.

Банківська гарантія, її форма та зміст повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України та додатку VI. Гарант відповідає перед Замовником (бенефіціаром) та гарантує, що в разі настання обставин, передбачених умовами гарантії, він сплатить на рахунок замовника суму забезпечення тендерної пропозиції.

Забезпечення тендерної пропозиції надається учасником Процедури закупівлі одночасно з тендерною пропозицією. У разі, коли предмет закупівлі складається з двох чи більше лотів, забезпечення тендерної пропозиції надається по кожному лоту окремо.

Тендерні пропозиції, що не містять документального підтвердження внесення забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються замовником.

Усі витрати, пов'язані з наданням забезпечення тендерної пропозиції покладаються на учасника.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен становити не менше 120 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій.

Відповідно до п.1 додатку V «Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції)» тендерної документації, зміст банківської гарантії повинен відповідати, зокрема, умовам тендерної документації.

Абз.12 п.3 додатку №V «Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції)» встановлена вимога, відповідно до якої зміст банківської гарантії повинен містити безвідкличне зобов'язання банку-гаранта протягом п'яти банківських днів з дати отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (замовника), сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначений частиною третьою статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі».

Одночасно, абз.2 п.4 додатку №V «Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції)» визначено, що текст банківської гарантії не може містити умов про ускладнення процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію (додаткового підтвердження повноважень підписанта, отримання будь-яких підтверджень щодо правомірності стягнення забезпечення тендерної пропозиції тощо).

В ході розгляду справи встановлено, що ТОВ «Світязь» в якості забезпечення тендерної пропозиції надана банківська гарантія в електронній формі №620-0317/SVT3 від 28.03.2017 року, виданої ПАТ «Вернум банк».

Абз.2 банківської гарантії містить такі умови сплати банком-гарантом гарантійної суми: «на цій підставі ми, ПАТ «Вернум банк» наступним беремо на себе безвідкличні та безумовні зобов'язання сплатити вам суму, що не перевищує 224970,00 грн. протягом п'яти банківських днів після дня отримання оригіналу вашої належно оформленої письмової вимоги за умови зазначення в ній, що принципал не виконав своїх зобов'язань, які передбачені тендерною пропозицією, та що мав місце один або декілька з нижчезазначених випадків: а) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплинув строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинним, б) не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю, в) не надання переможцем у строк, визначений абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього закону, г) ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією».

У даному абзаці банківської гарантії банком-гарантом закріплені чіткі вимоги до змісту вимоги бенефіціара, тобто встановлена вимога про одночасну наявність в тексті вимоги: у письмовій вимозі має вказуватись невиконання принципалом своїх зобов'язань, які передбачені тендерною пропозицією та у письмовій вимозі має вказуватись, що настав один або декілька з перелічених випадків.

Отже, таке формулювання умов здійснення виплати банком-гарантом суми, на які видана гарантія, прямо порушує вимоги абз.12 п.3 додатку до тендерної документації №V «Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції)».

Таким чином зазначені умови банківської гарантії також є такими, що ускладнюють процедуру оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію, а саме створюється ситуація, за якої бенефіціар практично не може виконати вимоги банківської гарантії у зв'язку з тим, що у своїй вимозі бенефіціар повинен вказати і на невиконання принципалом своїх зобов'язань, які передбачені тендерною пропозицією і на ненастання одного або декількох в перелічених випадків.

Враховуючи вищевикладене, Суд приходить до висновку, що вищезазначена банківська гарантія, яка міститься у складі тендерної документації скаржника ТОВ «Світязь», містить умови про ускладнення процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію.

В силу ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Таким чином, Суд приходить до висновку, що Відповідач обґрунтовано та правомірно відмовив ТОВ «Світязь» у задоволенні скарги, що оформлено рішенням від 04.05.2017 року №2624-р/пк-пз.

З аналізу матеріалів справи та норм права, Суд приходить до висновку, що позовні вимоги Позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З урахуванням викладеного, Суд приходить до висновків про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись положеннями статей 2, 7, 9, 11, 44, 72-78, 79, 139, 194, 241-246, 250, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Товариству з обмеженою відповідальністю «Світязь» (адреса: 88015, Закарпатська обл., м. Ужгород, вул. Легоцького, 9, кв. 14) відмовити повністю.

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ч. 1 ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України. апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п'ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У відповідно до пп. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Головуючий суддя А.Б. Федорчук

Судді І.А. Качур

В.І. Келеберда