Справа № 826/13260/17
Суддя: Добрівська Н.А.
Дата ухвалення: 2018-01-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

18 січня 2018 року № 826/13260/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії:

головуючого судді - Добрівської Н.А., судді: Кузьменко А.І., Маруліної Л.О.,

та представників сторін:

від позивача - Сидорченка В.В.,

від відповідача - Морозової В.В.,

від третьої особи-1 - Галкіна В.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»
доАнтимонопольного комітету України
треті особи:1. Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз»,
2. Товариство з обмеженою відповідальністю «Група «УМВБ»,
проскасування рішення від 13.09.2017 за №6355-р/пк-пз, -

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» звернулося до суду з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.09.2017 за №6355-р/пк-пз.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказує на необґрунтованість рішення відповідача щодо невідповідності тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» умовам Додатку VI Документації щодо вимог до банківської гарантії, зокрема: форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам Документації. Позивач стверджує, що банківська гарантія від 03.08.2017 №ГР34НАКВ17К ПАТ «Державний ощадний банк України» відповідає умовам Додатку VI Документації щодо вимог до банківської гарантії, зокрема: формі та змісту банківської гарантії, вона підписана заступником голови правління ПАТ «Державний ощадний банк України» Земцовою І.М. на підставі довіреності, посвідченої 04.07.2017 Івановою С.М. - приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за №1031. Зазначене підтверджується листом ПАТ «Державний ощадний банк України» від 22.08.2017 №48-11/1053/15837/2017-00ВИХ. Зміст даного листа спростовує висновки Колегії і доводить правомірність вимог позивача.

Представник відповідача проти позову заперечує і просить відмовити у задоволенні позову, оскільки прийняте Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішення є таким, що винесене з урахуванням дійсних обставин у справі за наслідками повного і всебічного їх дослідження під час розгляду скарги ТОВ «Група «УМВБ» (Скаржник). Так, під час розгляду скарги Колегією встановлено, що пропозиція ПАТ «НАК «Нафтогаз України» не відповідала умовам Документації за лотом №1 та мала бути відхилена Замовником на підставі ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, під час перевірки банківської гарантії від 03.08.2017 за №ГР34НАКВ17К на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України: https://czo.gov.ua/verify зазначено наступне: «файл має невірний формат». Не відхиливши пропозицію ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та допустивши її до аукціону за лотом №1, Замовник порушив вимоги статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої Замовник відхиляє пропозицію у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної Документації. Застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду Пропозицій учасників Процедури закупівлі, а саме - відхиливши Пропозицію Скаржника, але не відхиливши Пропозицію ПАТ «НАК «Нафтогаз України» за лотом №1, яка не відповідала умовам Документації, Замовник порушив право Скаржника на об'єктивний та неупереджений розгляд його Пропозиції.

Ухвалою від 30.10.2017 відкрито провадження у адміністративній справі та призначено до попереднього розгляду.

У попередньому судовому засіданні 21.11.2017 за наслідками розгляду клопотань представників сторін ухвалою суду без виходу до нарадчої кімнати до участі у справі залучені Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Група «УМВБ» в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.

Відповідно до вимог п. 10 ч. 1 Перехідних положень КАС України (тут і надалі у редакції Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 №2147-VIII, який набрав чинності 15.12.2017), яким установлено, що зміни до цього Кодексу вводяться в дію з урахуванням таких особливостей: справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

В судовому засіданні 18.01.2017 представник позивача позовні вимоги підтримав і просив їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача проти позову заперечив та просив відмовити в його задоволенні, наполягаючи на правомірності оскаржуваного рішення, прийнятого в межах повноважень.

Представник третьої особи - ПАТ «Укртрансгаз» підтримав позицію позивача.

Заслухавши наведені в обґрунтування позову доводи представника позивача, а також заперечення представника відповідача по суті позовних вимог, ознайомившись з письмово викладеними позиціями сторін, дослідивши матеріали справи, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов і заперечення, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, суд встановив наступне.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Група «УМВБ» (Скаржник) до органу оскарження була подана скарга від 22.08.2017 №UA-2017-07-07-001076-b.cl (Скарга) щодо порушення ПАТ «Укрансгаз» (Замовник) порядку проведення процедури закупівлі «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-07-07-001076-b (надалі - Процедура закупівлі).

Скаржник повідомив уповноважений орган про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просив, зокрема, встановити порушення Процедури закупівлі в частині відхилення тендерної пропозиції Скаржника та допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна», зобов'язати Замовника скасувати рішення від 17.08.2017 за №17/049-р1-л1 щодо відхилення тендерної пропозиції Скаржника та допустити його до аукціону, зобов'язати Замовника відхилити тендерну пропозицію ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна».

У ході розгляду Скарги, за результатами дослідження отриманої за Скаргою інформації, а також розміщеної в електронній системі закупівель, Колегією було встановлено наступне.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, Замовник, протоколом розгляду тендерних пропозицій від 17.08.2017 за №17/049-р1-л1, за лотом №1 відхилив Пропозиції LLC Trafigura Ukraine та Скаржника, та допустив до аукціону Пропозицій ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна», TOB «MET Україна» та TOB «Еру Трейдінг».

За результатами розгляду підстав відхилення пропозиції Скаржника, Колегією встановлена неправомірність відхилення його пропозиції за лотом №1 та порушення при цьому вимог статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

У Скарзі також були викладені доводи про недоліки у Пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна», а саме, Скаржник зауважував, що у якості забезпечення тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» завантажило два файли: «БГ №ГP34HAKB17K.pdf» та «БГ №ГP34HAKB17K.pdf.p7s.p7s». У тексті документу в файлі «БГ №rP34HAKB17K.pdf», іменованого банківською гарантією №ГР34НАКВ17К від 03.08.2017, зазначено, що достовірність електронних цифрових підписів гаранта перевіряється за допомогою онлайн сервісу перевірки ЕЦП на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України https://czo.aov.ua/verifv.

За інформацією Скаржника, при завантаженні файлів для перевірки ЕЦП за вищевказаною веб-адресою, на сайті видається повідомлення «Файл має невірний формат». При цьому, файл «БГ №ГP34HAKB17K.pdf.p7s.p7s» є файлом електронного цифрового підпису, що підтверджує накладання ЕЦП гаранта, однак не відкривається за допомогою стандартних програмних комплексів, а отже ЕЦП не може бути перевірений, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Як вказував Скаржник, оскільки інших документів, які б підтверджували надання ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» забезпечення тендерної пропозиції не надано, є всі підстави стверджувати про невідповідність тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» умовам Документації.

Замовник надав пояснення, в яких зазначив, що під час кваліфікації встановив відповідність Пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» вимогам Документації, а саме - банківська гарантія повинна містити електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт-Інтернет-банк», «телефонний банкінг», ME.Doc, ЦСК-1 тощо). Як вказував Замовник, достовірність електронних цифрових підписів була перевірена.

У ході розгляду зазначеного питання Колегією було встановлено наступне.

Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п.30 ч.1 ст.1 Закону).

Відповідно до частини першої статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відповідно до частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Зазначена норма Закону є імперативною та не передбачає виключень.

Додаток VI тендерної документації (надалі - Документація) містить вимоги до банківської гарантії, зокрема, форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам Документації. Банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

У додатку VI Документації наведена примірна (орієнтовна) форма банківської гарантії.

У складі Пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» за лотом №1 завантажені файли «БГ №ГР34НАКВ17K.pdf.p7s.p7s» та «БГ №ГР34НАКВ17K.pdf», серед яких міститься банківська гарантія від 03.08.2017 за №ГР34НАКВ17К ПАТ «Держаний ощадний банк України», яка підписана заступником голови правління ПАТ «Держаний ощадний банк України» І. М. Земцовою на підставі довіреності, посвідченою 04.07.2017 Івановою С. М. - приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за №1031.

Також у банківській гарантії від 03.08.2017 за №ГР34НАКВ17К зазначено, що достовірність електронних цифрових підписів Гаранта перевіряється за допомогою онлайн сервісу перевірки ЕЦП на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України: https://czo.gov.ua/verify

При перевірці гарантії від 03.08.2017 за №ГР34НАКВ17К на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України: https://czo.gov.ua/verify зазначене наступне: «файл має невірний формат».

На засіданні Колегії 13.09.2017 представник Замовника зазначив, що станом на день розгляду тендерної пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна», банківська гарантія містила електронно-цифровий підпис та службовою запискою відповідальної особи підтверджується відповідність Пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» вимогам Документації.

На цьому ж засіданні Колегією та представниками Замовника, Скаржника і третіх осіб була здійснена перевірка достовірності електронних цифрових підписів гарантії від 03.08.2017 за №ГР34НАКВ17К, яка міститься в складі Пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна», що завантажена на веб-порталі Уповноваженого органу, через офіційний веб-сайт Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України: https://czo.gov.ua/verify та встановлено, що під час перевірки файлів «БГ №ГР34НАКВ 17K.pdf» та «БГ №rP34HAKB17K.pdf.p7s», які містяться в складі Пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна», файли мають статус «невірний формат», достовірність електронних цифрових підписів банківської гарантії від 03.08.2017 за №ГР34НАКВ17К не підтверджується.

На засіданні Колегії представник Замовника зазначив про відсутність можливості надати документальне підтвердження, що станом на день розгляду тендерної пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» банківська гарантія від 03.08.2017 за №ГР34НАКВ17К відповідала умовам Документації, зокрема, умові дотримання вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис. Так, представник Замовника (зокрема, секретар тендерного комітету Замовника) зазначив, що особисто не перевіряв наявність електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 за №ГР34НАКВ17К, яка міститься у складі Пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна»; на час розгляду Скарги банківська гарантія від 03.08.2017 № ГР34НАКВ17К не містить електронно-цифровий підпис.

Яким чином, в якій спосіб та які файли були перевірені Замовником під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» на предмет наявності електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 за №ГР34НАКВ17К, Замовник пояснити не зміг; представник Замовника зазначив, що не виключає наявності «людського фактору»; щодо надання додаткових документів на підтвердження того, що під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» був наявний електронно-цифровий підпис банківської гарантії від 03.08.2017 за №ГР34НАКВ17К, яка міститься у складі Пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна», Замовник зазначив про відсутність таких документів.

Наведені обставини в своїй сукупності, всебічно досліджені під час розгляду Скарги стали підставою для висновку Колегії, що Пропозиція ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» не відповідала умовам Документації до оформлення банківської гарантії, зокрема, вимозі, що банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис. Отже, Колегією встановлено, що Пропозиція ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» не відповідала умовам Документації за лотом №1 та мала бути відхилена Замовником на підставі статті 30 Закону, а оскільки така Пропозиція була допущена Замовником до аукціону за лотом №1, останнім порушено положення вказаної норми Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, ні позивач - ПАТ «НАК «Нафтогаз України», ні Замовник - ПАТ «Укртрансгаз» під час розгляду справи в судовому порядку не довели невідповідність висновків Колегії дійсним обставинам справи.

Згідно із визначенням, наведеним в частині 1 статті 77 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч.2 ст.77 КАС України).

Достовірними, відповідно до ч.1 ст.75 КАС України, є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Належних і достовірних доказів, які б спростовували встановлені Колегією обставини позивач суду не надав.

Щодо посилань позивача на те, що отримання ПАТ «НАК «Нафтогаз України» банківської гарантії, оформленої у відповідності до вимог Документації та скріпленої електронним підписом може бути підтверджена листом ПАТ «Державний ощадний банк України» від 22.08.2017 №48-11/1053/15837/2017-00ВИХ, колегія суддів вважає за доцільне зазначити наступне.

22.08.2017 ПАТ «Державний ощадний банк України» (Банк) у відповідь на лист Замовника - ПАТ «Укртрансгаз» від 22.08.2017 за №1001ВИХ-17-3875 було направлено лист за №48-11/1053/15837/2017-00ВИХ, яким Банком підтверджено надання ПАТ «НАК «Нафтогаз України» банківських гарантій на користь ПАТ «Укртрансгаз», а також підтверджено, що електронний підпис заступника голови правління АТ «Ощадбанк» Земцової І.М., зазначений на банківських гарантіях, є достовірним, має юридичну силу та законне відношення до АТ «Ощадбанк».

Однак, як вбачається зі змісту пункту 3 Додатку VI до тендерної документації «Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної документації)», зміст банківської гарантії повинен містити, крім іншого, електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт-Інтернет-банк», «телефонний банкінг», M.E.Doc, ЦСК-1 тощо).

Наведена вимога передбачає можливість Замовника пересвідчитись у наявності електронного цифрового підпису на момент вирішення питання щодо дотримання учасниками вимог тендерної документації. При цьому, «Вимоги до банківської гарантії» не передбачають можливість з'ясування питання щодо наявності електронного цифрового підпису шляхом направлення Замовником відповідних запитів до банківських установ з метою отримання письмових підтверджень відповідності цифрового підпису.

Вчинення таких дій Замовником щодо одного з учасників може свідчити про надання певних переваг такому учаснику.

До того ж, враховуючи причини відхилення Пропозиції ТОВ «Група «УМВБ» з підстав не надання останнім довіреності на особу, якою підписано банківську гарантію за відсутності такої вимоги у Документації, а також вимог до змісту і форми такої довіреності, колегія суддів погоджується з висновками Колегії щодо застосування Замовником дискримінаційного підходу під час розгляду Пропозицій учасників Процедури закупівлі, а саме - відхиливши Пропозицію Скаржника (ТОВ «Група «УМВБ»), але не відхиливши Пропозицію ПАТ «НАК «Нафтогаз України» за лотом №1, яка не відповідала умовам Документації.

У відповідності до положень частини дев'ятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'снення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні, у відповідності до положень частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі по тексту - КАС України в чинній редакції) суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оцінюючи правомірність дій та рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч.2 ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб'єкта.

Відповідно до п.п.1, 3 ч.2 ст.129 Конституції України та ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Під час судового розгляду справи відповідач, як суб'єкт владних повноважень довів правомірність свого рішення, що не спростовано позивачем з посиланням на належні і допустимі докази, які б засвідчували протилежне.

Враховуючи наведене в сукупності та виходячи із встановлених судом обставин, оцінивши надані позивачем та відповідачем докази в контексті наведених вище вимог законодавства, врахувавши позицію третьої особи у даній справі, колегія суддів дійшла висновку про доведеність відповідачем - суб'єктом владних повноважень правомірності свого рішення, відповідність якого вимогам законодавства встановлена під час розгляду справи. З огляду на зазначене, позовні вимоги позивача визнаються судом необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.2, 5-11, 19, 73-77, 79, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, -

В И Р І Ш И В:

У задоволені адміністративного позову Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили у порядку, встановленому в ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду в порядку та строки, визначені ст.ст.293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Позивач - Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (, адреса: 01601, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6, тел.: , ).

Відповідач - Антимонопольний комітет України (, адреса: 03680, м. Київ, вул. Митрополіта В. Липківського, 45, тел.: ).

Третя особа-1 - Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» (адреса: 01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, тел.: +38 ).

Третя особа-2 - Товариство з обмеженою відповідальністю «Група «УМВБ», (, адреса: 04070, м. Київ, вул. Межигірська, 1, тел.: , , факс: ).

Головуючий суддя: Н.А. Добрівська

Судді: А.І. Кузьменко

Л.О. Маруліна