Справа № 805/2768/17-а
Суддя: Шишов Олег Олексійович
Дата ухвалення: 2018-03-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2018 року справа №805/2768/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Шишова О.О., суддів Сіваченко І.В.,Сухарька М.Г., при секретарі судового засідання Борисова А.А., за участю позивача ОСОБА_1, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 27 листопада 2017 р. (повний текст рішення складено 04 грудня 2017року), яка прийнята у м.Слов'янську, у справі № 805/2768/17-а (головуючий І інстанції Голошивець І. О. ) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області , Державної податкової інспекції у м. Краматорську Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної (немайнової) шкоди ,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області далі по-тексту відповідач-1, апелянт), Державної податкової інспекції у м. Краматорську Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області (далі по-тексту відповідач-2) в якому, з урахуванням уточнень просив визнати звільнення зі служби в органах податкової міліції ГУ ДФС у Донецькій області на підставі п.п. "є" п. 64 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України протиправним;

- скасувати наказ Головного управління ДФС у Донецькій області № 260-0 від 05.07.2017 "По особовому складу" про звільнення з органів податкової міліції 05.07.2017 за п.п. "є" п. 64 ( за порушення дисципліни);

- поновити на посаді старшого оперуповноваженого відділу супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ДПІ у м. Краматорську Головного управління ДФС у Донецькій області;

- стягнути з відповідача Державної податкової інспекції у м.Краматорську Головного управління ДФС у Донецькій області кошти щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди в розмірі 10000 грн.;

- стягнути з відповідача - Державної податкової інспекції у м.Краматорську Головного управління ДФС у Донецькій області з дня звільнення 05.07.2017 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу;

- зобов'язати внести відповідні записи до трудової книжки щодо поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що наказом Головного управління ДФС у Донецькій області від 05 липня 2017 року № 260-о "По особовому складу" його звільнено з органів податкової міліції 05 липня 2017 року за п. "є" п. 64 (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Позивач вважає зазначений наказ незаконним, оскільки в період з 27.04.2017 по 13.07.2017 він перебував на лікарняному та систематично інформував керівництво про факт перебування на лікарняному, спрямовуючи за місцем проходження служби листи непрацездатності. Позивач зазначає, що в період знаходження на лікарняному його в незаконний спосіб, в порушення вимог Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено зі служби. Також, позивач зазначив, що підстави звільнення не відповідають нормам чинного законодавства та Положенню про проходження служби рядовим і нальчицьким складом органів внутрішніх справ України. В зв'язку з чим, позивач вважає наказ Головного управління ДФС у Донецькій області від 05 липня 2017 року № 260-о "По особовому складу" зі звільнення з органів податкової міліції з 5 липня 2017 року за п.п. "є" п. 64 (за порушення дисципліни) незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Щодо обґрунтування вимоги про стягнення моральної шкоди в сумі 10000 грн. позивач зазначив, що незаконними діями відповідача йому заподіяно значної моральної шкоди, оскільки вказане звільнення негативним чином вплинуло на стан його здоров'я. Позивач зазначив, що моральна шкода заподіяна також тим, що до моменту звільнення він попрацював в органах податкової міліції значний термін і за цей час, почував себе захищеним бо мав роботу та впевненість у завтрашньому дні. Позивач вважає, що відповідачем завдана йому моральна шкода в розмірі 10000 грн. Крім того, позивач зазначив, що в результаті незаконного звільнення йому не була нарахована середньомісячна заробітна плата відповідачем, а при поновленні його на раніше займаній посаді зобов'язаний виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу, та просив внести відповідні записи щодо поновлення до його трудової книжки.

Суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги частково, а саме:

- визнано звільнення ОСОБА_1 зі служби в органах податкової міліції Головного управління ДФС у Донецькій області на підставі п.п. "є" п. 64 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України протиправним.

- скасовано наказ Головного управління ДФС у Донецькій області № 260-0 від 05 липня 2017 року "По особовому складу" в частині звільнення з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативного управління ДПІ у м.Краматорську Головного управління ДФС у Донецькій області за п.п. "є" п. 64 (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ капітана податкової міліції ОСОБА_1.

- поновлено капітана податкової міліції ОСОБА_1 посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативного управління ДПІ у м.Краматорську Головного управління ДФС у Донецькій області з 06 липня 2017 року.

- стягнуто з Державної податкової інспекції у м. Краматорську Головного управління ДФС у Донецькій області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 липня 2017 року по 27 листопада 2017 року в сумі 26929 грн.

-в решті позовних вимог - відмовлено.

Суд першої інстанції виходив з того, що відповідач протиправно звільнив ОСОБА_1 зі служби в органах податкової міліції Головного управління ДФС у Донецькій області на підставі п.п. "є" п. 64 (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України визначено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

З постановою суду першої інстанції не погодився відповідач та звернувся з апеляційною скаргою у якій зазначив, що позивач був відсутній на робочому місці з 28 квітня 2017 року, тому висновки службового розслідування та наказ ГУ ДФС у Донецькій області про звільнення від 05 липня 2017 року № 260-о є цілком законним. Також відповідач зазначив, що ОСОБА_1 надані до ДПІ м.Краматорська ГУ ДФС у Донецькій області листи та довідки непрацездатності, які в свою чергу були повернуті позивачу у зв'язку із наявністю помилок у заповненні цих листів та довідок. Після остаточного усунення недоліків у листах та довідках непрацездатності, які повертались позивачу, ДПІ у м.Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області прийняті до обліку вищевказані листки та довідки непрацездатності, проведені нарахування та виплати грошового забезпечення. При цьому вважають, що позивач безпідставно не виходив на службу.

За таких обставин, ГУ ДФС у Донецькій області вважає що суд першої інстанції прийняв рішення з порушенням норм матеріального права, просили скасувати постанову Донецького окружного адміністративного суду від 27.11.2017р. та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначив подібні обґрунтування викладеним в позовній заяві. Просив залишити апеляційну скаргу без задоволення а постанову суду першої інстанції без змін.

У судовому засіданні позивач просив залишити апеляційну скаргу без задоволенні а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник відповідача у судове засідання не прибув, хоча був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання. При таких обставинах суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до наступного.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, 22 березня 2010 року прийнятий на службу до органів податкової міліції, згідно наказу Державної податкової адміністрації у Донецькій області № 105-о від 18 березня 2010 року.

З метою встановлення причин не виконання своїх посадових обов'язків у зв'язку з не прибуттям на місце роботи до ДПІ у м.Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області старшого оперуповноваженого відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області капітана податкової міліції ОСОБА_1, на підставі ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-VI та листа першого заступника ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області Поліщука В.М. від 26.05.2017 № 5743/7/05-15-21-02 підготовлено доручення в.о. начальника ГУ ДФС у Донецькій області Долозіної І.Л. про призначення службового розслідування. (а.с. 61-62)

Посадовими особами Головного управління ДФС у Донецькій області за результатами проведеного службового розслідування складено висновок службового розслідування від 03.07.2017. (а.с. 64-68).

У ході службового розслідування встановлено, що 26 травня 2017 року першим заступником начальника ДПІ у м.Краматорську Головного управління ДФС у Донецькій області Поліщуком В.М на ім'я начальника Головного управління ДФС у Донецькій області Погорєлого С.С. було підготовлено лист № 5743/7/05-15-21-02 (вхідний Головного управління ДФС у Донецькій області від 31.05.2017 №4408/7), в якому повідомлялось про те, що 28 квітня 2017 року старший оперуповноважений ОСОБА_1 не прибув на місце роботи до ДПІ у м.Краматорську за адресою Донецька область, м. Краматорськ, бул.Машинобудівників, 22, у зв'язку з чим він не виконує свої посадові обов'язки. Про причини відсутності на робочому місці керівництво ДПІ у м.Краматорську повідомлено не було.

По факту відсутності на робочому місці ОСОБА_1 складено відповідні акти. З метою встановлення причини відсутності співробітниками оперативного управління ДПІ у м.Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області ОСОБА_1 здійснено виїзд за адресою мешкання ОСОБА_1, проведена бесіда з його родичами та сусідами, в результаті чого встановлено, що ОСОБА_1 не перебував за місцем постійного проживання, місце перебування на той час родичам невідоме.

Крім того, начальником відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області майором податкової міліції Гнатенком Я.С. в період з 28.04.2017 по 23.05.2017 неодноразово були здійснені спроби встановити з підлеглим ОСОБА_1 телефонний зв'язок, але вказаний телефонний номер був не активним. Тобто керівництву відділу неможливо було з'ясувати причину неявки підлеглого на робоче місце.

Також, ДПІ у м.Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області надані завірені копії табелів робочого часу оперативного управління ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області за квітень-травень 2017 року, в яких зазначено, що ОСОБА_1 був відсутній з нез'ясованих причин на своєму робочому місці з 28 квітня 2017 року.

З метою встановлення обставин відсутності на робочому місці ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області на адресу мешкання ОСОБА_1 були спрямовані листи з проханням повідомити письмово про причини відсутності на робочому місці або з'явитися для надання пояснень за місцем проходження служби за адресою Донецька область, м.Краматорськ, бул. Машинобудівників, 22. Від ОСОБА_1 отримані відповіді, в яких він зазначає, що знаходиться на лікарняному. З приводу пояснень зазначає, що вони будуть надані після виходу з лікарняного.

Крім того, Головним управлінням ДФС у Донецькій області спрямовані листи на адресу місця проживання ОСОБА_1, в яких повідомлено про проведення стосовно нього службового розслідування та наголошено на необхідність надання письмових пояснень з приводу відсутності на робочому місці або з'явитись для надання пояснень за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул.130-ї Таганрозької дивізії, 114. На даний час відповіді від ОСОБА_1 не отримані.

У зв'язку з проведенням службового розслідування відносно ОСОБА_1 Головним управлінням ДФС у Донецькій області підготовлені та направлені листи від 26.06.2017 до Департаментів охорони здоров'я ОДА областей: Донецької, Дніпропетровської, Харківської, Львівської, Одеської, Луганської, Запорізької, Київської, Вінницької, Полтавської, Івано-Франківської, Хмельницької, Закарпатської, Житомирської, Черкаської, Рівенської, Миколаївської, Сумської, Тернопільської, Херсонської, Чернігівської, Волинської, Кіровоградської, Чернівецької, щодо надання інформації про звернення за медичною допомогою до лікувальних закладів та знаходженням на листках непрацездатності вищевказаного працівника.

Станом на дату складання висновку (03.07.2017) отримана лише відповідь від Селидівської центральної міської лікарні Донецької області про те, що ОСОБА_1. в період з квітня-травня 2017 року за наданням медичної допомоги та відкриттям листка непрацездатності не звертався.

Під час службового розслідування по суті розгляду було отримано та долучено до службового розслідування рапорт старшого оперуповповаженого з ОВС ВОЗ УВБ ГУ ДФС у Донецькій області Полонського В.В. на ім'я начальника УВБ ГУ ДФС у Донецькій області Погуляйка Ю.М., в якому зазначено, що здійснено виїзд за адресою мешкання ОСОБА_1. Проведена бесіда з батьком ОСОБА_8, який зазначив, що його син з 27.04.2017 по теперішній час знаходиться на лікарняному. Надати будь які пояснення щодо місця фактичного перебування чи контактні телефони сина відмовився.

Таким чином, в результаті проведеного службового розслідування було встановлена відсутність на службі без поважних причин старшого оперуповноваженого відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області капітана податкової міліції ОСОБА_1 з 28 квітня 2017 року по цей час, що є грубим порушенням дисципліни, Присяги працівника податкової міліції, вимог статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 р. № 3460-IV, регламенту Державної податкової інспекції у м. Краматоську Головного управління ДФС у Донецькій області.

Відповідно до встановлених обставин за результатами проведеного службового розслідування комісія прийшла до висновку про закінчення службового розслідування відносно старшого оперуповноваженого відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області капітана податкової міліції ОСОБА_1

Наказом Головного управління ДФС у Донецькій області від 05 липня 2017 року № 260-о "По особовому складу", зокрема, капітана податкової міліції ОСОБА_1 звільнено за п.п. "є" п. 64 (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справа, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України РСР від 29 липня 1991 року № 114 з посади оперуповноважного відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ДПІ у м. Краматоську Головного управління ДФС у Донецькій області з 05 липня 2017 року. Невикористана відпустка за 2017 рік - 15 діб. (а.с. 60).

З матеріалів справи вбачається, що на адресу позивача був направлений лист Головного управління ДФС у Донецькій області № 11890/10/05-99-04-02-33 від 05 липня 2017 року, відповідно до якого позивача повідомлено про звільнення та необхідність прибуття до відділу проходження служби у податковій міліції управління по роботі з персоналом Головного управління ДФС у Донецькій області для ознайомлення з висновками службового розслідування, наказом про звільнення, внесення запису до трудової книжки, та повернення службового посвідчення, виданого ГУ ДФС у Донецькій області (а.с. 55).

Не погодившись з наказом Головного управління ДФС у Донецькій області від 05 липня 2017 року № 260-о "По особовому складу", позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вищенаведені обставини визнаються сторонами та факт їх наявності не є спірними по справі.

Колегія суддів вважає апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 48 Податкового кодексу України (далі по тексту - ПК України) податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.

Завданнями податкової міліції є: запобігання кримінальним та іншим правопорушенням у сфері оподаткування та бюджетній сфері, їх розкриття, розслідування та провадження у справах про адміністративні правопорушення; розшук осіб, які переховуються від слідства та суду за кримінальні та інші правопорушення у сфері оподаткування та бюджетній сфері; запобігання і протидія корупції у контролюючих органах та виявлення її фактів; забезпечення безпеки діяльності працівників контролюючих органів, захисту їх від протиправних посягань, пов'язаних з виконанням службових обов'язків.

Згідно ст. 352 ПК України визначено, що на службу до податкової міліції приймаються на контрактній основі громадяни України, які мають відповідну освіту, здатні за своїми особистими, діловими, моральними якостями та станом здоров'я виконувати обов'язки відповідно до покладених на податкову міліцію завдань.

Приписами п. 353.1 статті 353 ПК України передбачено, що особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Аналогічні приписи містяться в п.1 постанови Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 1998 року № 1716 "Про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції та обчислення їх вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги".

Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі по тексту - Положення № 114).

Відповідно до пункту 64 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): а) за віком - при досягненні віку, встановленого для них пунктом 7 цього Положення. Крім того, за віком можуть бути звільнені особи середнього начальницького складу, які мають вислугу 20 і більше років (у пільговому обчисленні), і яким до досягнення встановленого віку перебування на службі залишилося 3 роки і менше, а за їх бажанням при досягненні цього віку - незалежно від наявності вислуги років; б) через хворобу - у разі визнання їх непридатними до військової служби в мирний час (у військовий час - обмежено придатними 2-го ступеня) за рішенням військово-лікарської комісії; в) через обмежений стан здоров'я - у разі визнання їх придатними до військової служби поза строєм у мирний час (у військовий час обмежено придатними 1-го ступеня) за рішенням військово-лікарської комісії при неможливості використання їх на службі у зв'язку з відсутністю відповідних вакантних посад; г) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі; д) через службову невідповідність; є) за порушення дисципліни; ж) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків; з) у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації; и) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджується Кабінетом Міністрів України; і) у зв'язку з непроходженням випробування в період іспитового строку; ї) у зв'язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; й) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов'язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення.

Закон України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" від 22 лютого 2006 року № 3460-IV (далі по тексту - Дисциплінарний статут ОВС) визначає сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

Відповідно до ст. 1 Дисциплінарного статуту ОВС службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Службова дисципліна в органах внутрішніх справ досягається: створенням належних умов проходження служби особами рядового і начальницького складу; набуттям високого рівня професіоналізму; забезпеченням гласності та об'єктивності під час проведення оцінки результатів службової діяльності; дотриманням законності і статутного порядку; повсякденною вимогливістю начальників до підлеглих, постійною турботою про них, виявленням поваги до їх особистої гідності; вихованням в осіб рядового і начальницького складу високих моральних і ділових якостей; забезпеченням соціальної справедливості та високого рівня соціально-правового захисту; умілим поєднанням і правильним застосуванням заходів переконання, примусу, дисциплінарного та громадського впливу; належним виконанням умов контракту про проходження служби.

Згідно ст. 2 Дисциплінарного статуту ОВС дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Приписами ч. 1 ст. 5 Дисциплінарного статуту ОВС визначено, що за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Статтею 7 Дисциплінарного статуту ОВС передбачено, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

У разі виявлення порушень законодавства, зловживань чи інших правопорушень у службовій діяльності особа рядового або начальницького складу повинна вжити заходів щодо припинення цих порушень та доповісти про це безпосередньому або старшому прямому начальникові.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту ОВС службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

Судом встановлено, що посадовими особами Головного управління ДФС у Донецькій області проведено службове розслідування стосовно старшого оперуповноваженого відділу оперативно супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області капітана податкової міліції ОСОБА_1 з метою з'ясування причин відсутності його на робочому місці 28 квітня 2017 року.

За результатами перевірки складено висновок № 309/05-99-04-02-35 службового розслідування стосовно старшого оперуповноваженого відділу оперативно супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області капітана податкової міліції ОСОБА_1, затвердженого 03 липня 2017 року в.о начальника Головного управління ДФС у Донецькій області Долозіною І.Л. (а.с. 64-68).

З висновку вбачається, що за порушення дисципліни, Присяги працівника податкової міліції, вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 року № 3460-IV, на підставі п. 8 ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, виражене у неприбутті на місце служби 28 квітня 2017 року з нез'ясованих причин та відсутністю на робочому місці по цей час, старшого оперуповноваженого відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області капітана податкової міліції ОСОБА_1 притягнено до дисциплінарної відповідальності.

В зв'язку з відсутністю позивача на службі з 28 квітня 2017 року по час складання висновку з належних причин, Головним управлінням ДФС у Донецькій області прийнято наказ від 05 липня 2017 року № 260-о "По особовому складу" про звільнення за п.п. "є" п. 64 (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ капітана податкової міліції ОСОБА_1 з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області (а.с. 60).

Судом з матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 з 27 квітня 2017 року по 18 травня 2017 року (стати до роботи 19 травня 2017 року), з 19 травня 2017 року по 23 травня 2017 року (стати до роботи 24 травня 2017 року), з 24 травня 2017 року по 16 червня 2017 року (стати до роботи 17 червня 2017 року), з 19 червня 2017 року по 30 червня 2017 року (стати до роботи 01 липня 2017 року), з 03 липня 2017 року по 14 липня 2017 року (стати до роботи 15 липня 2017 року) перебував на лікарняному, що підтверджується наданим до суду листком непрацездатності № 148702, довідками непрацездатності № 50, № 39, № 55, № 60. (а.с. 44-48).

Суд зазначає, що вищезазначені довідки непрацездатності та лист непрацездатності були спрямовані позивачем до ДПІ у м. Краматорську для нарахування та оплати лікарняного згідно чинного законодавства, однак повернуті позивачу для усунення недоліків.

З матеріалів справи вбачається, що за фактом відсутності позивача на службі з 28 квітня 2017 року першим заступником начальника ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області Михайлюком О.В. складались акти про відсутність ОСОБА_1, на робочому місці (а.с. 98-114).

Крім того, з метою встановлення обставин відсутності на робочому місці ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області на адресу мешкання ОСОБА_1 було спрямовано лист № 5630/05-15-21-04 від 23 травня 2017 року з проханням повідомити письмово про причини відсутності на робочому місці або з'явитися для надання пояснень за місцем проходження служби (а.с. 13).

Позивачем на адресу першого заступника начальника ДПІ у м. Краматорську ГУ ДФС у Донецькій області спрямовано лист, відповідно до якого позивач зазначав, що з 27 квітня 2017 року по теперішній час перебуває на лікарняному, по закінченню лікування будуть надані підтверджуючі документи (т.1, а.с. 10).

Також, з метою з'ясування причин відсутності позивача на службі під час службового розслідування було проведено бесіду з батьком ОСОБА_1, який пояснив, що його син з 27 квітня 2017 року по теперішній час знаходиться на лікарняному, однак надати будь які пояснення щодо місця фактичного перебування чи контактні телефони сина відмовився, про що старшим оперуповноваженим з ОВС ВОЗ УВБ ГУ ДФС у Донецькій області Полонським В.В. на ім'я начальника УВБ ГУ ДФС у Донецькій області Погуляйка Ю.М. складено рапорт. ( а.с. 73)

Відповідно, до наданих суду листків непрацездатності № 148702, довідками непрацездатності № 50, № 39, № 55, № 60. вбачається, що ОСОБА_1 перебував на лікарняному 27 квітня 2017 року по 18 травня 2017 року (стати до роботи 19 травня 2017 року), з 19 травня 2017 року по 23 травня 2017 року (стати до роботи 24 травня 2017 року), з 24 травня 2017 року по 16 червня 2017 року (стати до роботи 17 червня 2017 року), з 19 червня 2017 року по 30 червня 2017 року (стати до роботи 01 липня 2017 року), з 03 липня 2017 року по 14 липня 2017 року (стати до роботи 15 липня 2017 року).

Судом встановлено, що з 27 квітня 2017 року по 15 липня 2017 року ОСОБА_1 знаходився на лікарняному, що підтверджується матеріалами справи.

Отже, на момент звільнення капітана податкової міліції ОСОБА_1 з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ДПІ у м. Краматорську Головного управління ДФС у Донецькій області 05 липня 2017 року, за порушення дисципліни та винесенням відповідного наказу, ОСОБА_1 перебував на лікарняному.

Суд зазначає, що ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України визначено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Пунктом 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" визначено правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч.3 ст.40 КЗпП), що стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.

Суд зазначає, що відповідно до листка непрацездатності № 148702 вбачається, що ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 03 липня 2017 року по 14 липня 2017 року, та відповідно з 15 липня 2017 року позивач повинен був приступити до роботи, а звільнений був наказом від 05 липня 2017 року.

При таких обставинах суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ Головного управління ДФС у Донецькій області № 260-0 від 05 липня 2017 року "По особовому складу", яким звільнено з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативного управління ДПІ у м.Краматорську Головного управління ДФС у Донецькій області за п.п. "є" п. 64 (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ капітана податкової міліції ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо позовної вимоги позивача про поновлення на посаді старшого оперуповноваженого відділу супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ДПІ у м. Краматорську Головного управління ДФС у Донецькій області, суд зазначає.

Відповідно до частини 1, 2 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Суд зазначає, що вирішення питання щодо звільнення особи має передувати вирішенню питання щодо працевлаштування цієї особи роботодавцем.

В зв'язку з тим, що наказ Головного управління ДФС у Донецькій області № 260-0 від 05 липня 2017 року "По особовому складу", яким звільнено з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативного управління ДПІ у м. Краматорську Головного управління ДФС у Донецькій області ОСОБА_1, за п.п. "є" п. 64 (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ капітана податкової міліції визнано протиправним та скасуванню, суд приходить висновку, про необхідність поновлення ОСОБА_1 на посаді посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативного управління ДПІ у м. Краматорську Головного управління ДФС у Донецькій області з 06 липня 2017 року.

Щодо позовної вимоги про стягнення на його користь з дня звільнення 05 липня 2017 року по теперішній час середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, суд зазначає, що відповідно до статті 1 Кодексу законів про працю України вказаний Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Статтею 2-1 Кодексу законів про працю України визначено, що Україна забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин.

Відповідно до частини 7 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно абз. 1, 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Частиною 8 цього Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Суд зазначає, що відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Відповідно до довідки від 22 серпня 2017 року № 7551/10/05-15-05 про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_10 за період з лютого 2017 року по липень 2017 року, що останніми 2 календарними місяцями, які передували звільненню є травень та червень 2017 року. Однак, з зазначеної довідки вбачається, що у квітні, травні та червні 2017 року позивач перебував на лікарняному, а відповідно з наданої довідки не можливо встановити, чи нараховувались за відповідний період позивачу лікарняні.

Тому, останніми двома повними місяцями служби позивача є лютий та березень 2017 року.

Так, з наданої до суду довідки від 22 серпня 2017 року № 7551/10/05-15-05 вбачається, що в лютому 2017 року ОСОБА_1 нараховано грошове забезпечення у розмірі 5806,00 грн., у березні 2017 року - 5392,00 грн. ( а.с. 33).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 05 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік" кількість робочих днів у лютому 2017 року становить 20 дні, у березні 2017 року - 22 дні.

Так, середньоденна заробітна плата складає: 5806,00 грн. (лютий 2017 року ) + 5392,00 грн. (березень 2017 року) : 42 робочі дні за два місяці (20 робочі дні у лютому 2017 року та 22 робочих днів у березні 2017 року) = 266,62 грн.

З огляду на вищевикладене суд погоджується з судом першої інстанції, який прийшов до висновку про задоволення позовних вимог в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 06 липня 2017 року по 27 листопада 2017 року (загальна кількість робочих днів - 101) року в сумі 26929,00 грн. з відрахуванням податків, зборів, обов'язкових платежів.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, суд першої інстанції правильно допустив до негайного виконання поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Статтею ст.316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому при таких обставинах апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення а рішення суду без змін.

Повний текст постанови складений 05 березня 2018 року.

Керуючись статтями 34, 309, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду у справі № 805/2768/17-а - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду у справі № 805/2768/17-а - залишити без змін.

На підставі частини 3 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України складення рішення у повному обсязі відкласти на строк - до 5 днів.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття року та може бути оскаржена до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку передбаченому ст.328 КАС України.

Головуючий суддя: О.О.Шишов

Судді: І.В.Сіваченко

М.Г.Сухарьок