Справа № 804/7350/17
Суддя: Сидоренко Дмитро Володимирович
Дата ухвалення: 2018-02-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2018 року Справа № 804/7350/17
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіСидоренко Д.В.
за участі секретаря судового засіданняШпота Я.С.
представника позивача представника відповідачів Бровко О.М. Слободянюк Р.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Дніпропетровський обласний військовий комісаріат про визнання протиправним рішення, поновлення на посаді та стягнення,-
Обставини справи: до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 в якому позивач просить, з урахуванням уточнень про:
- визнання протиправним та скасування наказу Самарського районного військового комісаріату м.Дніпро №70 від 08.08.2017р.;
- поновлення на посаді головного спеціаліста відділення комплектування Самарського районного військового комісаріату м.Дніпро з дня звільнення, а саме з 08.08.2017р.;
- стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_2 моральну шкоду в розмірі 5000,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань.
Також, в порядку розподілу судових витрат просила стягнути з Обласного військового комісаріату Дніпропетровської області судові витрати на правову допомогу у розмірі 7000,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що наказ про звільнення було прийняте з грубим порушенням вимог чинного законодавства про працю, а саме ст.119 КЗпП України щодо гарантій збереження місця роботи, посади і середнього заробітку, як особі яка прийнята на військову службу за контрактом.
Ухвалами Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.11.2017 року відкрито провадження в адміністративній справі, закінчено підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду.

З 15.12.2017 року діє нова редакція Кодексу адміністративного судочинства України, пунктом 10 Розділу VII "Перехідні положення" якого визначено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач Самарський районний військовий комісаріат проти позову заперечував. У запереченнях на адміністративний позов зазначив, що комплектування військових формувань жінками, які не мають спорідненої військово-облікової спеціальності, та які не перебувають на військовому обліку у військкоматах, як військовозобов`язані, та за станом здоров`я є придатними до військової служби проводиться у добровільному порядку, внаслідок чого вимоги ст.119 КЗпП України не застосовуються. Позивачка не залучається до заходів антитерористичної операції та не перебуває у списках військової частини, особливий склад якої залучений та перебуває безпосередньо в Донецькій та Луганській областях. Позивачка отримує грошове забезпечення за місце проходження військової служби та у серпнів 2017 року її було повністю розраховано, а також виплачена вихідна допомога в розмірі 6400,00 грн. Також в запереченнях наведені обґрунтування щодо відсутності моральних страждань та порушення строків звернення до суду.

Письмовими поясненнями від 12.12.2017р. ІНФОРМАЦІЯ_3 повідомив про перебування на фінансовому обліку при Дніпропетровському обласному військовому комісаріаті.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.01.2018р. до участі у справі залучено співвідповідача Дніпропетровській обласний військовий комісаріат.

Відповідач Дніпропетровській обласний військовий комісаріат проти позову заперечував з аналогічних підстав, що і Самарський районний військовий комісаріат. Додатково у запереченнях зазначив, про необхідність проведення перерахунку середнього заробітку з урахуванням вимог Податкового кодексу України, а саме вирахуванням податку та виклав незгоду щодо компенсації витрат на правову допомогу.

В клопотанні відповідача про залишення позову без розгляду суд відмовив, оскільки в ході судових засідань судом встановлено, що позивачем трудову книжку отримано 18.10.2017 року, а даний позов подано 07.11.2017 року, тобто в межах строку звернення до суду.

В ході судових засідань були допитані як свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Згідно показів свідка ОСОБА_3 , яка є головним спеціалістом відділення офіцерів запасу і кадрів, вона з 31.07.2017 року по 04.09.2017 року виконувала обов`язки начальника відділення офіцерів запасу і кадрів та саме нею було підготовлено листа про повідомлення позивача про звільнення з роботи та направлено за місцем її реєстрації, що фактично є місцем фактичного перебування та реєстрації Дніпропетровського ОВК. Також свідок зазначила, що 11.08.2017 року особисто в телефонній розмові з позивачем повідомлено про видання наказу №70 від 08.08.2017 року та про причини звільнення, окрім того неодноразово ОСОБА_1 пропонувалось з`явитись до Самарського РВК для отримання трудової книжки.

Згідно показів свідка ОСОБА_2 , який є начальником відділення забезпечення, ОСОБА_1 проживала у нього з вересня по жовтень 2017 року, трудову книжку ОСОБА_1 було видано йому особисто, за яку він розписався власним підписом та передав 18.10.2017 року позивачу повідомивши її про обставини звільнення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, покази свідків, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:
Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до п.17 ч.1 ст.4 КАС України, публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про державну службу» державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо:

1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів;

2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів;

3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг;

4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства;

5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням;

6) управління персоналом державних органів;

7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Відповідно до запису з копії трудової книжки ОСОБА_1 , її призначено на посаду головного спеціаліста відділення комплектування в Самарському районному комісаріаті наказом РВК №21 від 30.03.2017р. та 03.05.2017р. їй присвоєно 9 ранг державного службовця, у зв`язку з чим спір з приводу заявлених позовних вимог підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

08.08.2017 року між Міністерством внутрішніх справ України в особі командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України та ОСОБА_1 укладено контракт, згідно якого ОСОБА_1 ознайомившись із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно бере на себе зобов`язання проходити службу у Національній гвардії України протягом строку контракту, а в разі настання особливого періоду понад установлений строк контракту, крім випадків, визначених абз.2 ч.3 ст.23 та ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби, та цим контрактом. Строк укладення контракту три роки.

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №214 від 08.08.2017 року по стройовій частині наказано зарахувати в списки особового складу військової частини та надати види забезпечення: ОСОБА_1 , яка відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України по особовому складу від 08.08.2017 року №61о/с прийнята на військову службу за контрактом на три роки з 08.08.2017 року та призначена на посаду відповідального виконавця відділення психологічного забезпечення (ВОС-901547П) з присвоєнням військового звання рядового складу «солдат».

08.08.2017 року Самарським районним військовим комісаріатом отримано заяву вх.№1570 Шкоди Т.Є в якій зазначено, що вона призвана на військову службу за контрактом до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 08.08.2017 року №61о/ строком на 3 роки. В зв`язку з дією особливого періоду та згідно статті 119 Кодексу законів про працю України просить залишити за нею місце роботи зі збереженням заробітної плати.

Згідно витягу з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) №70 від 08.08.2017 року, в зв`язку з призовом на військову службу за контрактом наказано звільнити з роботи 08 серпня 2017 року ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділення комплектування Самарського районного військового комісаріату Дніпропетровської області, відповідно до ст.36, п.3 КЗпП України.

Згідно довідки від 07.10.2017 року, виданій ОСОБА_1 зазначено, що вона дійсно проходила спеціальну підготовку на спеціальних курсах військовослужбовців військової частини за контрактом які не проходили строкову службу, в період з 28.08.2017 року по теперішній час (по час видачі довідки).

Не погоджуючись з наказом про звільнення №70 від 08.08.2017 року, позивач з його оскарженням звернувся з позовом до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов наступного висновку по суті позовних вимог.

Правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» , Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них Укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», проходження військової служби здійснюється зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Відповідно до ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Водночас, перелік підстав для припинення трудового договору визначений статтею 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Згідно із положеннями п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору, окрім іншого, є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Положеннями ч. 3 ст.119 КЗпП України передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову.

Предметом спору у даній справі є правомірність звільнення позивача, внаслідок укладення останньою контракту на проходження військової служби у Національній гвардії України, відповідно до вимог п. 3 ч. 1ст. 36 КЗпП України.

В даному випадку, трудовим законодавством передбачено можливість припинення трудового договору із особою, внаслідок її вступу на військову службу.

При цьому, положеннями Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Кодексом законів про працю України передбачено, що за працівниками, прийнятими на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток.

Із змісту ст.119 КЗпП вбачається, що для вирішення питання про наявність права на гарантії, передбачені нею, правове значення мають види військової служби її підстави, терміни дії особливого стану, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

За положеннями Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (частина перша статті 1 Закону).

Згідно з статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

За Конституцією України Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію, а відповідний Указ Президента України підлягає затвердженню Верховною Радою України (пункт 31 частини першої статті 85, пункт 20 частини першої статті 106).

Протягом 2014 - 2015 років Президентом України неодноразово приймалися рішення про часткову мобілізацію, а саме: Указ Президента України від 17 березня 2014 року №303 (затверджено Законом України від 17 березня 2014 року №1126-VII), Указ Президента України від 06 травня 2014 року №454 (затверджено Законом України від 06 травня 2014 року №1240-VII), Указ Президента України від 21 липня 2014 року №607 (затверджено Законом України від 22 липня 2014 року №1595-VII), Указ Президента України від 14 січня 2015 року №15 (затверджено Законом України від 15 січня 2015 року №113-VIII).

Крім того, мають бути враховані рішення, які приймаються у таких випадках Радою Національної безпеки та оборони України, яка відповідно до ст.7 Закону №1932, наділена повноваженнями з координації та контролю органів виконавчої влади з питань оборони в умовах воєнного або надзвичайного стану та при виникненні кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України.

Зокрема, Рада національної безпеки згідно зі ст.3 Закону України «Про Раду Національної безпеки і оборону України» (далі- Закон №183/98-ВР) вносить пропозиції Президентові України щодо реалізації засад внутрішньої і зовнішньої політики у сфері національної безпеки і оборони; виконує функції координації та здійснення контролю за діяльністю органів виконавчої влади у сфері національної безпеки і оборони в умовах воєнного або надзвичайного стану та при виникненні кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України а також, у відповідності до ст.4 цього Закону приймає рішення щодо невідкладних заходів із розв`язання кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України.

Зазначені рішення згідно зі ст.10 Закону №183/98-ВР вводяться в дію Указами Президента України та є обов`язковими до виконання.

Також, Указом Президента України від 14 січня 2015 року №15 Про часткову мобілізацію Кабінету Міністрів України було доручено перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь повна готовність, установити з метою мінімізації негативних наслідків для економіки держави обмеження під час виконання мобілізаційних завдань та довести їх до визначених суб`єктів національної економіки, які переводяться на функціонування в умовах особливого періоду, з введенням ступеня повна готовність.

Указом Президента України від 30.01.2015р. №40/2015 «Про додаткові заходи щодо забезпечення проведення часткової мобілізації у 2015 році», прийнятого з метою забезпечення переведення національної економіки на функціонування в умовах особливого періоду, мобілізаційного розгортання Збройних Сил України, інших військових формувань України, Міністерству внутрішніх справ України, Міністерству інфраструктури України доручено забезпечити підготовку та невідкладне подання підпорядкованими військовими формуваннями України пропозицій щодо потреб у військовозобов`язаних з урахуванням нарощування можливостей з охорони важливих державних та регіональних об`єктів інфраструктури, у тому числі в зоні проведення антитерористичної операції.

Останнє рішення про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на час мобілізації на особливий період під час третьої черги часткової мобілізації було прийняте Указом Президента України № 441/2016 від 26.09.2016 р.

Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, після видачі цих Указів, Президент не приймав.

Крім того, рішенням Ради Національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України», введене в дію Указом Президента України №189/2014 від 02.03.2014р., констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Таким чином, на час укладення контракту позивачем існувала кризова ситуація, що загрожує національній безпеці України, а невідкладні заходи, запровадженні рішенням Ради національної безпеки та оборони України, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час виникнення спірних правовідносин.

З цим періодом та наявністю кризової ситуації частиною третьою статті 119 КЗпП України пов`язане право позивача на збереження за ним на час дії контракту місця роботи та посади в Самарському районному військовому комісаріаті. Укладення контракту в таких умовах не може бути підставою для припинення з працівником трудового договору за п.3 ст. 36 КЗпП України.

В зв`язку із вищевикладеним, наказ №70 від 08.08.2017 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділення комплектування Самарського районного військового комісаріату Дніпропетровської області за п.3 ст.36 КЗпП України, є протиправним та підлягає скасуванню, та відповідно до приписів ч.1 ст.235 КЗпП України позивач має бути поновлений на посаді, з якої її незаконно було звільнено.

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч.3 п.32 роз`яснення Пленуму ВС України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Відповідно до п.8 розділу 4 Порядку №100 від 08.02.1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Вказані положення відповідають п.6 постанови Пленуму ВС України від 24.12.1999 року №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", відповідно до якого, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Подібні приписи зазначені в п.3 Порядку № 100 від 08.02.1995 року, а саме усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Таким чином, при проведенні розрахунку середнього заробітку включаються суми відрахувань на податки, а роботодавець зобов`язаний при виконанні судового рішення утримати податки та інші обов`язкові платежі з нарахованих фізичній особі сум, оскільки у резолютивній частині рішення зазначається сума до стягнення без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Згідно довідки Дніпропетровського обласного військового комісаріату №6/2/130 від 13.12.2017р. позивачу нарахована заробітна плата за червень 2017 року 4800,00 грн. та за липень 2017 року 5438,55 грн. У зв`язку з чим середньоденне грошове забезпечення позивача становить 249,72 грн. (4800,00 грн. + 5438,55 грн.) / 41 робочий день.

Загальна тривалість вимушеного прогулу склала 139 робочих днів (з 09.08.2017р. по 22.02.2018р.) Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 34711,08 грн. (139 робочих днів х 249,72 грн.).

Відповідно до п.32 Пленуму ВС України №9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Згідно довідки Дніпропетровського обласного військового комісаріату №6/2/130 від 13.12.2017р. позивачу виплачена вихідна допомога в розмірі 6400,00 грн., у зв`язку з чим сума середнього заробітку, яка має бути стягнути на користь позивача складає 28311,08 грн. (34711,08 грн. 6400,00 грн.).

Приписами п.п.2-3 ч.1 ст.371 КАС України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи вище викладене, суд приходить до висновку, що негайному виконанню підлягає рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділення комплектування Самарського районного військового комісаріату та стягнення з Обласного військового комісаріату Дніпропетровської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що дорівнює 5119,00 грн.

Щодо вимоги про відшкодування завданої моральної шкоди - у розмірі 5000,00 грн. суд зазначає наступне.

Моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявністю її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті (ст. 1167 ЦК України).

Відповідно до положень ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Верховний Суд України у пункті 3 Постанови Пленуму №4 від 31.03.1995р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» зазначив, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Пунктом 5 зазначеної постанови визначено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Судом не встановлено заподіяння моральної шкоди позивачу, адже на підтвердження наявності порушення звичної душевної рівноваги позивача, наявності негативного психічного впливу, значних хвилювань, позивачем доказів надано не було.

Щодо стягнення витрат на професійну правничу допомогу адвоката, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 та 3 ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, зокрема витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно ст.134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Частиною 1 ст.139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судом встановлено, що ОСОБА_4 має право на зайняття адвокатською діяльністю згідно свідоцтва №1687 від 29.05.2007 року.

27.10.2017 між адвокатом Бровко О.М. та Шкода Т.Є. укладено договір про надання юридичних послуг №2710/НК/17, на виконання якого позивачем, сплачено 7000,00 грн., що підтверджується Актом наданих виконаних робіт (наданих юридичних послуг) №1/НК/17 від 27.10.2017р. та заявою на переказ готівки RC_TBM585CKQ46C35 від 27.10.2017р.

Згідно Акту виконаних робіт від 20.12.2017р. оплата за надані юридичні послуги в розмірі 7000,00 грн. складається з наступних сум:

- 1280,00 грн. за ознайомлення з матеріалами та документами наданими від ОСОБА_1 задля підготовки позову до Дніпропетровського окружного адміністративного суду в справі про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, виходячи із затрачено часу в кількості 2 годин та вартості за годину в розмірі 640,00 грн.;

- 3840,00 грн. за підготовку та подання адміністративного позову до Дніпропетровського окружного адміністративного суду в справі про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, підготовку та подання заперечень на клопотання представника Самарського РВК м.Дніпро про застосування строків позовної давності, підготовка та подання уточненого адміністративного позову до Дніпропетровського окружного адміністративного суду про визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити певні дії, виходячи із затрачено часу в кількості 6 годин та вартості за годину в розмірі 640,00 грн.

- 640,00 грн. представництво інтересів ОСОБА_1 в судовому засіданні 28.11.2017р. у Дніпропетровському окружному адміністративному суді, виходячи із затрачено часу в кількості 1 годин та вартості за годину в розмірі 640,00 грн.;

- 640,00 грн. представництво інтересів ОСОБА_1 в судовому засіданні 07.12.2017р. у Дніпропетровському окружному адміністративному суді, виходячи із затрачено часу в кількості 1 годин та вартості за годину в розмірі 640,00 грн.;

- 640,00 грн. представництво інтересів ОСОБА_1 в судовому засіданні 12.12.2017р. у Дніпропетровському окружному адміністративному суді, виходячи із затрачено часу в кількості 1 годин та вартості за годину в розмірі 640,00 грн.

Дослідивши акт приймання передачі виконаних робіт про обсяг наданих послуг та використання робочого часу згідно з договором, суд зазначає про безпідставність визначення розміру витрат на правничу допомогу щодо витрат на загальну суму в розмірі 1920,00 грн. (640,00 грн. х 3 години) за участь у судових засіданнях 12.12.2017р., 07.12.2017р. та 28.11.2017р., з огляду на те, що відповідно до Журналів судового засідання, інтереси позивача представляв інший представник ОСОБА_5 .

Відносно витрат в розмірі 3840,00 грн., суд вказує на неможливість перевірки обставин їх співмірності, оскільки наведений опис робіт (наданих послуг) не містить деталізації щодо затраченого часу окремо на кожну роботу (послугу), що унеможливлює їх розподіл.

Разом з тим, оцінивши усі необхідні аспекти цієї справи: складність та обсяг виконаних адвокатом робіт, час, витрачений на виконання відповідних робіт, ціну позову та значення справи для сторони, суд приходить висновку про необхідність стягнення на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Дніпропетровського обласного військового комісаріату витрат на правничу допомогу в розмірі 1280,00 грн. (за ознайомлення з матеріалами та документами наданими від ОСОБА_1 задля підготовки позову).

Керуючись ст.ст. 132, 134, 138, 241, 243, 246 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:
Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Самарського районного військового комісаріату м.Дніпро №70 від 08.08.2017р.

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділення комплектування Самарського районного військового комісаріату.

Стягнути з Обласного військового комісаріату Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 28311,08 грн.

Стягнути з Обласного військового комісаріату Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 1280,00 грн. витрати на професійну правничу допомогу.

В задоволенні інших вимог відмовити.

Звернути до негайного виконання рішення суду в частині присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 5119,00 грн. та поновлення на посаді.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 02 березня 2018 року.

Суддя Д.В. Сидоренко