Справа № 826/4405/16
Суддя: Власенкова О.О.
Дата ухвалення: 2018-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

16 лютого 2018 року № 826/4405/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Власенкової О.О., за участі секретаря судового засідання Карпенка Д.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Адамант» (далі також - позивач, ТОВ «Адамант»)
доКиївської міської ради (далі також - відповідач)
треті особи Інтернет Асоціація України, Київська міська державна адміністрація, Комунальне підприємство «Київжитлоспецексплуатація»
про визнання частково протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до відповідача, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Київської міської ради від 03.09.2015 №943/1807 «Про впорядкування користування об'єктами комунальної власності територіальної громади міста Києва при будівництві та експлуатації телекомунікаційних мереж» в частині затвердження згаданого Порядку.

20.09.2016 позивач подав до суду заяву від 12.09.2016 про зміну предмету позову, в якій просив визнати незаконним Порядок користування об'єктами комунальної власності територіальної громади міста Києва при спорудженні та експлуатації телекомунікаційних мереж, затверджений вищевказаним рішенням Київської міської ради, в частині:

- підпункту 3.1. пункту 3 розділу І Порядку;

- пункту 1 розділу ІІ Порядку;

- підпункту 11.6. пункту 11 розділу ІІ Порядку;

- пункту 1 розділу IV Порядку;

- пункту 1 розділу VI Порядку;

- пункту 4 розділу VI Порядку;

- пункту 1 розділу VII Порядку;

- розділу IX Порядку;

- пункту 1 розділу X Порядку;

- пункту 2 розділу X Порядку.

Змінюючи предмет позову, позивач залишив без змін підстави адміністративного позову.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив про те, що в оскаржуваній частині вищевказаний Порядок є протиправним, оскільки не відповідає Конституції та законам України, затверджений відповідачем з перевищенням законодавчо наданих повноважень, тому його дія порушує права позивача як оператора телекомунікацій, додатково покладає на нього не передбачені законом обов'язки, створює перешкоди для належного виконання вимог Закону України «Про телекомунікації», а також перешкоди для забезпечення належної реалізації прав споживачів - мешканців житлових будинків комунальної власності, яким позивач цілодобово повинен забезпечувати доступ до своєї телекомунікаційної мережі.

Згідно з доводами позивача відповідач шляхом прийняття оскаржуваного рішення намагається регламентувати правовідносин у сфері телекомунікацій, в тому числі шляхом наділення підпорядкованого комунального підприємства, що здійснює діяльність у сфері житлово-комунального господарства, додатковими повноваженнями зі здійснення контрольно-наглядових функцій у сфері телекомунікацій.

Крім того, затвердження згаданого Порядку в оскаржуваній частині призводить до порушення сталості телекомунікаційних мереж.

У судовому засіданні представники позивача позов підтримали, просили його задовольнити.

Відповідач у письмовому запереченні проти адміністративного позову щодо позову заперечив, стверджуючи, що Київська міська рада, приймаючи рішення від 03.09.2015 №943/1807 «Про впорядкування користування об'єктами комунальної власності територіальної громади міста Києва при будівництві та експлуатації телекомунікаційних мереж», діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб що передбачений Конституцією та законами України, тому оскаржуване рішення є правомірним і підстави для задоволення позову у суду відсутні.

У судове засідання представник відповідача не прибув, хоча належним чином повідомлений про судовий розгляд справи.

Третя особа у справі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Інтернет Асоціація України, у письмовому поясненні та її представник в судовому засіданні підтримали позовні вимоги з підстав, наведених позивачем у позовній заяві, стверджуючи, що оскаржувані положення Порядку суперечать окремим приписам Конституції та законів України, створюючи несприятливі умови для здійснення господарської діяльності операторам/провайдерам телекомунікацій у місті Києві у сфері надання телекомунікаційних послуг та є такими, що порушують їхні права та інтереси.

Третя особа у справі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - комунальне підприємство «Київжитлоспецексплуатація» у письмових поясненнях та її представник в судовому засіданні проти позову заперечили, стверджуючи про необґрунтованість позовних вимог та відсутність доказів порушеного права позивача.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Київська міська державна адміністрація пояснень щодо позову не надала, представника в судове засідання не направила, хоча належним чином повідомлена про судовий розгляд справи.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Адамант» є оператором телекомунікацій (внесено до Реєстру операторів, провайдерів відповідно до повідомлення НКРЗ від 05.12.2006 №05-8765/132), який будує, розміщує і експлуатує телекомунікаційні мережі та технічні засоби телекомунікацій, в тому числі з метою забезпечення надання послуг доступу до мережі Інтернет мешканцям багатоквартирних житлових будинків, віднесених до комунальної власності територіальної громади міста Києва, та здійснює свою діяльність на підставі ліцензії НКРЗ від 28.10.2011 серії АВ №593154 на здійснення діяльності з надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телемереж на території міста Києва, а також ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 06.10.2015 № на провадження господарської діяльності з будівництва об'єктів ІV і V категорії складності (монтаж інженерних мереж).

Рішенням Київської міської ради від 03.09.2015 №943/1807 «Про впорядкування користування об'єктами комунальної власності територіальної громади міста Києва при будівництві та експлуатації телекомунікаційних мереж» затверджено Порядок користування об'єктами комунальної власності територіальної громади міста Києва при спорудженні та експлуатації телекомунікаційних мереж та рекомендовано підприємствам, установам, організаціям привести у відповідність до цього Порядку договірні відносини, предметом яких є надання в користування об'єктів комунальної власності територіальної громади міста Києва для спорудження та експлуатації телекомунікаційних мереж.

Згідно з пунктом 3 указаного рішення воно набирає чинності з дня його оприлюднення в газеті Київської міської ради «Хрещатик».

23.09.2015 зазначене рішення опубліковане в газеті «Хрещатик».

Беручи до уваги викладене, в газеті «Хрещатик» від 07.06.2016 №60 опубліковано оголошення про відкриття Окружним адміністративним судом міста Києва провадження у цій адміністративній справі №826/4405/16.

Згідно з преамбулою оскаржуваного рішення Київради воно прийняте відповідно до статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», пункту 2 частини першої статті 22 Закону України «Про столицю України - місто-герой Київ», законів України «Про телекомунікації», «Про телебачення і радіомовлення», рішення Київської міської ради від 14.07.2011 №378/5768 «Про питання впорядкування діяльності суб'єктів господарювання в галузі зв'язку з інформаційних технологій» з метою підвищення ефективності використання об'єктів комунальної власності територіальної громади міста Києва та створення сприятливих умов для ефективного надання послуг населенню в галузі зв'язку та інформаційних технологій .

Вирішуючи цей спір, суд виходить із такого.

Відповідно до частини першої статті 140 Конституції України місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Згідно зі статтею 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. Акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їх невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку

Частиною першою статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров'я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об'єкти, визначені відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Згідно з частиною п'ятою статті 60 вищевказаного Закону органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об'єктами права комунальної власності.

Частиною п'ятою статті 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

До виключної компетенції міської ради відноситься прийняття на пленарних засіданнях рішення про передачу іншим органам окремих повноважень щодо управління майном, яке належить до комунальної власності відповідної територіальної громади, визначення меж цих повноважень та умов їх здійснення (п.31 частини першої статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Відповідно до пунктів 30 та 31 частини першої статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до повноважень представницького органу місцевого самоврядування - міської ради також відноситься право створювати ліквідувати, реорганізовувати та перепрофільовувати підприємства, установи та організації комунальної власності відповідно територіальної громади та відповідно приймати рішення про передачу іншим органам окремих повноважень щодо управління майном, яке належить до комунальної власності відповідної територіальної громади, визначення меж цих повноважень та умов їх здійснення.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 22 Закону України «Про столицю України - місто-герой Київ» Київська міська рада в межах своєї компетенції має право встановлювати порядок утримання та експлуатації об'єктів, розташованих у місті, та прилеглої до них території, правила благоустрою, торговельного, побутового, транспортного, житлово-комунального та іншого соціально-культурного обслуговування, визначати особливості землекористування та використання інших природних ресурсів.

Відповідач наділений повноваженнями створювати підприємства комунальної власності та передавати їм повноваження щодо управління майном, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Києва.

За приписами частини першої статті 144 Конституції України органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Згідно зі статтею 18 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що не перебувають в комунальній власності відповідний територіальних громад, будуються на договірній і податковій основі та на засадах підконтрольності у межах повноважень, наданих органам місцевого самоврядування законом.

Частиною шостою статті 27 Закону України «Про телекомунікаційні мережі» визначено, що органи влади та органи місцевого самоврядування в межах своїх повноважень зобов'язані створювати сприятливі умови для функціонування розвитку телекомунікаційних мереж загального користування та повноцінного надання телекомунікаційних послуг.

Відповідно до частини шостої статті 31 Закону України «Про телекомунікації» суб'єкти господарювання, які здійснюють будівництво телекомунікаційних мереж загального користування можуть установлювати в приміщеннях, що їм належать на права найму, телекомунікаційне обладнання, використовувати дахи будинків і технічні приміщення для встановлення антен та необхідного обладнання на підставі договору власником приміщення.

Рішенням Київради від 14.07.2011 №378/5765 «Про питання впорядкування діяльності суб'єктів господарювання в галузі зв'язку та інформаційних технологій» з урахуванням рішення Київради від 14.05.2015 №464/1328 «Про внесення змін до рішення Київської міської ради від 14 липня 2011 року №378/5765 «Про питання впорядкування діяльності суб'єктів господарювання в галузі зв'язку та інформаційних технологій» комунальному підприємству «Київжитлоспецексплуатація» доручено:

- здійснювати моніторинг та координацію розміщення суб'єктами господарювання телекомунікаційних мереж та обладнання у (на) об'єктах комунальної власності територіальної громади міста Києва, таких як: нежитлові будинки, інженерні та інші споруди, а також будинки та інфраструктурні об'єкти житлового фонду, передані до сфери управління районних в місті Києві державних адміністрацій;

- укладати договори на розміщення суб'єктами господарювання телекомунікаційних мереж та обладнання у (на) об'єктах, зазначених у пункті 1 цього рішення.

Правомірність прийняття Київрадою указаних вище рішень підтверджена постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.01.2013 у справі №2а-16531/12/2670, залишеною без змін ухвалами Київського апеляційного адміністративного суду від 23.12.2015 та Вищого адміністративного суду України від 02.10.2013, а також постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.12.2015 у справі №826/11792/15, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 17.03.2016.

Для конкретизації положень вищевказаного рішення Київради від 14.07.2011 №378/5765 рішенням Київради від 09.09.2015 №943/1807 затверджено Порядок користування об'єктами комунальної власності територіальної громади міста Києва при спорудженні та експлуатації телекомунікаційних мереж (далі - Порядок).

Пунктом 2 Порядку визначено, що цей Порядок розроблений з метою:

- упорядкування розміщення телекомунікаційних мереж у (на) об'єктах комунальної власності територіальної громади міста Києва;

- запобігання руйнуванню об'єктів комунальної власності територіальної громади міста Києва при спорудженні та експлуатації телекомунікаційних мереж;

- запобігання неконтрольованому доступу до об'єктів комунальної власності територіальної громади міста Києва;

- ефективного використання об'єктів комунальної власності територіальної громади міста Києва, що стосується будинкових розподільних мереж;

- створення сприятливих умов для ефективного надання споживачам послуг у галузі зв'язку та інформаційних технологій, а саме: доступу до мережі Інтернет, телебачення, фіксованого телефонного зв'язку;

- уніфікованого підходу до умов надання доступу суб'єктам господарювання в галузі зв'язку та інформаційних технологій до об'єктів комунальної власності територіальної громади міста Києва.

Позивач не погоджується з окремими частинами згаданого Порядку.

Так, зокрема, позивач не погоджується з підпунктом 3.1. пункту 3 розділу І Порядку, яким визначено, що будинкова розподільна мережа (далі - БРМ) - частина телекомунікаційної мережі доступу між кабельним вводом будинку та пунктами закінчення телекомунікаційної мережі, що призначена для забезпечення споживачів телекомунікаційними послугами в окремих приміщеннях (квартирах) будинку. В цьому Порядку БРМ розглядається як складова елементів будівельних конструкцій для БРМ та елементів БРМ.

За висновком позивача застосування підпункту 3.1 пункту 3 розділу І Порядку призведе до покладання на суб'єктів господарювання обов'язку щодо проектування, спорудження, реконструкції, капітального ремонту, в тому числі і елементів будівельних конструкцій для розміщення телекомунікаційних мереж (тобто стін, сходових клітин, дахів, труб-стояків, системи кабельних коробів, трубопроводів, поверхових розподільних монтажних шаф тощо).

Крім того, позивач вказує, що в частині слів «В цьому Порядку БРМ розглядається як складова елементів будівельних конструкцій для БРМ та елементів БРМ» підпункт 3.1 пункту 3 розділу І Порядку не узгоджується з пунктом 1.3 Технічних вимог до створення технологічної інфраструктури телекомунікаційних мереж доступу, затверджених наказом Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України від 25.06.2013 №336, згідно з яким у цих Технічних вимогах терміни вживаються в таких значеннях, зокрема будинкова розподільна мережа - частина телекомунікаційної мережі доступу між кабельним вводом будинку та пунктами закінчення телекомунікаційної мережі, що призначена для забезпечення споживачів телекомунікаційними послугами в окремих приміщеннях (квартирах) будинку, в тому числі доступу до Інтернету.

При цьому позивач посилається на лист Держспецзв'язку від 04.04.2016 №16/01-803 щодо того, що до зони відповідальності оператора телекомунікацій належать всі складові будівельної розподільної мережі, крім елементів будівельних конструкцій будівель, будинків, споруд.

Однак судом не встановлено невідповідності підпункту 3.1. пункту 3 розділу І Порядку пункту 1.3 вищевказаних Технічних вимог та не вбачається при цьому дублювання їхніх положень, оскільки підпункт 3.1. пункту 3 розділу І Порядку на відміну від Технічних вимог - нормативно-правового характеру, є локальним нормативно-правовим актом, прийнятим з метою конкретизації та на виконання положень законів та технічних вимог у галузі будівництва і зв'язку на місцевому рівні.

При цьому посилання позивача на лист Держспецзв'язку від 04.04.2016 №16/01-803 не заслуговує на увагу суду, оскільки цей лист не є актом законодавства та не підлягає застосуванню судом при вирішенні спору.

Отже, вимога позивача про протиправність вищевказаної частини Порядку є необґрунтованою.

Необґрунтованими також суд вважає доводи позивача про протиправність пункту 1 розділу ІІ, підпункту 11.6. пункту 11 розділу ІІ, пункту 1 розділу IV, пункту 1 розділу VI, пункту 4 розділу VI, пункту 1 розділу VII Порядку.

Так, пунктом 1 розділу ІІ Порядку встановлено, що для спорудження та експлуатації БРМ на об'єктах комунальної власності територіальної громади міста Києва Заявник подає підприємству письмову заяву щодо видачі ТУ. Заява складається в довільній формі.

Згідно з доводами позивача в указаній частині Порядок суперечить частині шостій статті 30 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», якою встановлено, що склад, зміст, порядок надання технічних умов та порядок визначення вартості послуг з їх надання визначаються відповідними центральними органами виконавчої влади.

Підпунктом 11.6 пункту 11 розділу ІІ Порядку визначено, що якщо Заявник не погодив з підприємством робочий проект, розроблений відповідно до виданих ТУ, протягом строку їх дії та не звернувся за їх продовженням, зазначені ТУ вважаються такими, що втратили чинність.

Згідно з доводами позивача в указаній частині Порядок суперечить пункту 18 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 №45, відповідно до якого проектна документація на будівництво об'єктів не потребує погодження державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними особами, утвореними такими органами.

Пунктом 1 розділу IV Порядку передбачено, що проектування БРМ слід здійснювати при спорудженні, реконструкції, капітальному ремонті та технічному переоснащенні БРМ на підставі завдання на проектування та ТУ. Проектна документація має відповідати вимогам містобудівної документації, будівельним нормам, стандартам та правилам.

Згідно з доводами позивача в указаній частині Порядок суперечить статті 31 Закону України «Про телекомунікації», якою на оператора телекомунікацій покладено обов'язок щодо проектування будівництва, реконструкції та модернізації телекомунікаційних мереж, а не обов'язок щодо проектування БРМ.

Пунктом 1 розділу VI Порядку встановлено, що після розроблення робочого проекту суб'єкт господарювання звертається до підприємства з заявою на отримання допуску на виконання робіт з прокладання телекомунікаційних кабелів та/або розміщення телекомунікаційного обладнання.

Позивач вважає, що вимога щодо отримання згаданого допуску фактично є вимогою щодо оформлення підприємством дозвільного документа на виконання робіт на об'єктах комунальної власності, що суперечить вимогам статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», в якому, поміж іншого, міститься визначення термінів: дозвільні орган; документ дозвільного характеру; об'єкт, на який видається документ довільного характеру.

За висновком позивача, на підприємство безпідставно покладено функцію дозвільного органу з видання документу дозвільного характеру (допуску) щодо надання права здійснювати роботи щодо розміщення телекомунікаційного обладнання в будинках комунальної власності.

Оскільки Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» не встановлено такий вид послуг як допуск на виконання робіт, то вимога щодо звернення із заявою на отримання такого допуску є протиправною.

Пунктом 4 розділу VI Порядку передбачено, що підприємство здійснює технічний нагляд за виконанням Заявником будівельно-монтажних робіт.

Однак, за висновком позивача, відповідно до підпункту 10 пункту 4 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України повноваження щодо державного контролю за дотриманням юридичними і фізичними особами державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт належать вказаному центральному органу виконавчої влади.

Пунктом 1 розділу VII Порядку передбачено, що суб'єкти господарювання зобов'язані упорядкувати належні їм БРМ шляхом перенесення їх в побудовані підприємством елементи будівельних конструкцій.

За висновком позивача наведене суперечить статті 58 Конституції, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Однак суд не погоджується із наведеними доводами позивача про протиправність вищевказаних частини Порядку, з огляду на те, що цими приписами конкретизовано положення базового рішення Київради від 14.07.2011 №378/5765 «Про питання впорядкування діяльності суб'єктів господарювання в галузі зв'язку та інформаційних технологій» з метою упорядкування відносин з суб'єктами господарювання щодо розміщення телекомунікаційного обладнання у (на) об'єктах комунальної власності територіальної громади міста Києва.

Указаними положеннями регулюється допуск суб'єктів господарювання до виконання робіт з прокладання телекомунікаційних кабелів та/або розміщення телекомунікаційного обладнання, а не будівництва самих існуючих будівельних конструкцій, до яких власне і надається доступ. Відтак, доводи позивача стосовно встановлення для суб'єктів господарювання обов'язку будівництва елементів будівельних конструкцій для БМР є необґрунтованими.

Суд погоджується з доводами відповідача та третьої особи комунального підприємства «Київжитлоспецексплуатація» про те, що необхідність подання підприємству письмової заяви щодо видачі технічних умов, видача технічних умов, погодження робочого проекту, здійснення технічного нагляду за виконанням суб'єктом господарювання будівельно-монтажних робіт запроваджені Порядком з метою недопущення самовільного безконтрольного розміщення телекомунікаційних мереж у (на) об'єктах комунальної власності та не є документами дозвільного характеру в розумінні статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» та не встановлює додаткових вимог до телекомунікаційних мереж, скільки передбачає виключно ті роботи, виконання яких необхідне для розташування БРМ відповідно до технічних вимог у галузі будівництва та зв'язку.

Відтак, узгодження суб'єктом господарювання дій щодо розміщення телекомунікаційних мереж у (на) об'єктах комунальної власності з указаним вище підприємством, уповноваженим власником комунального майна Київрадою відповідно до статей 6, 22 Закону України «Про столицю України місто - герой Київ», статей 10, 17, 26, 59, 60, 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», частини шостої статті 27, частини шостої статті 31 Закону України «Про телекомунікації» та рішення Київради від 14.07.2011 №378/5765 «Про питання впорядкування діяльності суб'єктів господарювання в галузі зв'язку та інформаційних технологій» не є погодженням проектної документації на будівництво об'єктів в розумінні Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 №45.

Розділом IX Порядку встановлено наступне.

1. Демонтажу підлягають телекомунікаційні мережі: самовільно розміщені; які внаслідок неналежної експлуатації знаходяться в аварійному стані, створюють загрозу для життя і здоров'я мешканців або можуть нанести шкоду майну; місце розміщення яких не відповідає рішенням, зазначеним у робочому проекті; розміщені без відповідного робочого проекту та допуску на спорудження БРМ; побудовані без укладення договору з підприємством.

2. Суб'єкт господарювання зобов'язаний усунути недоліки, або демонтувати телекомунікаційну мережу самостійно в термін зазначений в акті щодо усунення недоліків з розміщення телекомунікаційної мережі та/або обладнання.

3. Телекомунікаційні мережі не демонтуються, якщо порушення щодо розміщення таких мереж були усунуті суб'єктом господарювання в термін зазначений підприємством у акті.

4. Всі повідомлення про усунення недоліків або процедури упорядкування БРМ направляються суб'єкту господарювання поштою (з повідомленням про вручення).

5. У разі невиконання суб'єктом господарювання вимог, зазначених у повідомленні, підприємство здійснює заходи, спрямовані на демонтаж телекомунікаційних мереж.

6. Під час проведення демонтажу, у разі необхідності, можуть бути присутніми представники підприємства, суб'єкта господарювання, Управителя.

7. Демонтаж телекомунікаційних мереж може виконуватися без попереднього повідомлення суб'єкта господарювання у випадках, коли експлуатація цих мереж загрожує життю та здоров'ю людей, або може спричинити шкоду майну.

Про встановлення таких фактів складається відповідний акт.

8. Виконання робіт з демонтажу телекомунікаційних мереж фіксується в акті, який підписується представниками організацій, присутніх при демонтажі, та затверджується підприємством.

9. Акт проведення демонтажу складається у двох примірниках, один з яких залишається у підприємства, інший передається суб'єкту господарювання. У разі відмови суб'єкта господарювання підписати акт в ньому робиться відповідний запис. Якщо демонтаж проводиться без присутності суб'єкта господарювання, підприємство зобов'язане в 3-денний термін повідомити суб'єкту господарювання про проведення демонтажу та відправити йому другий примірник акта.

10. Демонтовані телекомунікаційні кабелі та обладнання (далі - демонтоване майно) знаходяться на зберіганні у підприємства.

11. Суб'єкт господарювання має право на повернення демонтованого майна (в межах строку зберігання, але не більше 3 місяців) після звернення на підставі: заяви про повернення демонтованого майна; документа, що підтверджує право власності на демонтоване майно; довіреності, що підтверджує право особи на отримання демонтованого майна.

12. Оплата суми витрат, пов'язаних з демонтажем і зберіганням демонтованого майна, здійснюється на підставі рахунків, складених підприємством або особою, що виконувала роботи з демонтажу та зберігання демонтованого майна.

13. Повернення демонтованого майна суб'єкту господарювання проводиться на підставі акта.

14. Облік демонтованого майна здійснюється в порядку, визначеному підприємством.

15. У разі, якщо власник демонтованого майна не встановлений, таке майно визнається безхазяйним у визначеному законодавством порядку.

Згідно з доводами позивача цей розділ суперечить:

- статті 41 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об'єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану; конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом;

- статті 319 Цивільного кодексу України, відповідно до якої власник майна може розпоряджатися майном, яке йому належить;

- статті 321 Цивільного кодексу України, відповідно до якого право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні, особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні тільки у випадку і в порядку, встановлених законом;

- частині першій статі 19 Господарського кодексу України, відповідно до якої суб'єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить закону;

- частині четвертій статті 23 Господарського кодексу України, якою забороняється незаконне втручання органів та посадових осіб місцевого самоврядування у господарську діяльність суб'єктів господарювання.

Позивач вважає, що демонтаж телекомунікаційних мереж підприємством несе загрозу сталості телекомунікаційних мереж, гарантованої Законом України «Про телекомунікаційні мережі» та є втручанням у господарську діяльність суб'єктів господарювання.

Однак такі доводи позивача про порушення права власності внаслідок демонтажу телекомунікаційних мереж також не заслуговують на увагу суду, оскільки сам факт демонтажу не позбавляє суб'єктів господарювання права власності на демонтовані мережі. Що стосується твердження позивача про втручання в господарську діяльність у зв'язку з демонтажем телекомунікаційних мереж, то аналіз наведених положень розділу IX Порядку дає підстави стверджувати, що такий демонтаж застосовується лише у разі позадоговірного та безконтрольного їх розміщення, знаходження в аварійному стані, що створює загрозу для життя і здоров'я людей, тобто свідчить про неналежне здійснення господарської діяльності, а відтак не є втручанням у господарську діяльність суб'єктів господарювання.

Пунктами 1 та 2 розділу X Порядку встановлено, що всі телекомунікаційні мережі незалежно від терміну їх спорудження мають бути приведені у відповідність до цього Порядку в частині укладання договору, наявності проектної документації, маркування, дотримання вимог безпечної експлуатації мереж, норм та стандартів. Забороняється розміщення телекомунікаційних мереж з порушенням положень цього Порядку.

Позивач стверджує, що зазначені приписи Порядку всупереч статі 58 Конституції України поширюють норми Порядку в цілому в тому числі на правовідносини, що виникли до набрання чинності Порядком, оскільки таким чином спонукають суб'єктів господарювання до укладання договорів з підприємством незалежно від чинності договорів щодо розміщення телекомунікаційних мереж, укладених до набрання чинності цим Порядком. Як наслідок, до суб'єктів господарювання можуть бути застосовані заходи відповідальності за розміщення телекомунікаційних мереж із порушенням Порядку, розміщених до набранням ним чинності.

Не погоджуючись із такими доводами позивача про протиправність Порядку в цій частині, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до статті 11 Закону України «Про телекомунікаційні мережі» взаємодія операторів телекомунікацій з органами державної влади та органами місцевого самоврядування стосовно отримання ними телекомунікаційних послуг здійснюється на договірних засадах відповідно до законодавства України.

Згідно з частиною шостою статті 31 Закону України «Про телекомунікації» суб'єкти господарювання, які здійснюють будівництво телекомунікаційних мереж загального користування, можуть установлювати в приміщеннях, що їм належать на правах найму, телекомунікаційне обладнання, використовувати дахи будинків і технічні приміщення для встановлення антен та необхідного обладнання на підставі договору з власником приміщення.

Відтак, обов'язок укладання суб'єктом господарювання договору визначено законом, тому конкретизація умов та закріплення такого обов'язку в оскаржуваній частині Порядку не є порушенням законодавства, що регулює договірні відносини

Крім того, ця частина Порядку не містить ознак зворотної дії в часі та неоднозначності, оскільки законодавче закріплення обов'язку щодо укладання вищевказаних договорів мало місце ще до прийняття та оприлюднення оскаржуваного рішення Київради.

При цьому вищевикладені приписи Порядку ґрунтується на базовому рішенні Київради від 14.07.2011 №378/5765 «Про питання впорядкування діяльності суб'єктів господарювання в галузі зв'язку та інформаційних технологій» з урахуванням рішення Київради від 14.05.2015 №464/1328 «Про внесення змін до рішення Київської міської ради від 14 липня 2011 року №378/5765 «Про питання впорядкування діяльності суб'єктів господарювання в галузі зв'язку та інформаційних технологій», якими комунальному підприємству «Київжитлоспецексплуатація» доручено, поміж іншого, здійснювати координацію розміщення суб'єктами господарювання телекомунікаційних мереж та обладнання у (на) об'єктах комунальної власності територіальної громади міста Києва, таких як: нежитлові будинки, інженерні та інші споруди, а також будинки та інфраструктурні об'єкти житлового фонду, передані до сфери управління районних в місті Києві державних адміністрацій.

Відтак, Порядком передбачено уніфікований підхід та впорядкування користування об'єктами комунальної власності територіальної громади міста Києва розміщення телекомунікаційних мереж. Створення сприятливих, належних, для всіх суб'єктів господарювання умов для ефективного надання споживачам послуг у галузі зв'язку та інформаційних технологій шляхом застосування однакових договірних відносин.

Суд не бере до уваги доводи позивача стосовно того, що оскаржувані приписи Порядку дублюють чинні регуляторні акти, що не узгоджується зі статтею 5 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», оскільки Порядок є підзаконним нормативно-правовим актом локального характеру, прийнятим з метою конкретизації та на виконання положень законів та технічних вимог у галузі будівництва і зв'язку. Застосування термінів у Порядку як узагальнюючих понять не може розцінюватись як дублювання регуляторних актів.

Стосовно доводів позивача про протиправність оскаржуваного рішення Київради з огляду на те, що воно не було погоджене з органами Антимонопольного комітету України доцільно зазначити про таке.

За висновком позивача рішення Київської міської ради від 03.09.2015 №943/1807 «Про впорядкування користування об'єктами комунальної власності територіальної громади міста Києва при будівництві та експлуатації телекомунікаційних мереж» в частині затвердження вищевказаного Порядку повинне бути погодженим з органами Антимонопольного комітету України, оскільки Порядок встановлює вимоги та визначає процедуру доступу операторів, провайдерів телекомунікацій до об'єктів комунальної власності територіальної громади міста Києва при проектуванні, спорудженні, реконструкції, капітальному ремонті, технічному переоснащенні і експлуатації БМР, регламентує відносини між суб'єктами господарювання та комунальним підприємством «Київжитлоспецексплуатація» і встановлює порядок виконання робіт зі спорудження та експлуатації БМР на об'єктах комунальної власності територіальної громади міста Києва.

В обґрунтування такої позиції позивач посилається на лист Антимонопольного комітету України від 12.05.2016 №130-293/09-4869 (а.с.164-166) як на доказ того, що Антимонопольний комітет України дійшов висновку, що проект рішення Київської міської ради від 03.09.2015 №945/1807, а відповідно й затверджений цим рішенням Порядок, мали бути погоджені з органами Антимонопольного комітету.

Частиною четвертою статті 20 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані погоджувати з Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями проекти нормативно-правових актів та інших рішень, які можуть вплинути на конкуренцію, зокрема щодо створення суб'єктів господарювання, встановлення і зміни правил їх поведінки на ринку, або такі, що можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції на відповідних ринках, а також одержувати дозвіл Антимонопольного комітету України на концентрацію у випадках, передбачених законом.

У зв'язку з викладеним заслуговує на увагу позиція, викладена в постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 23.12.2015 у справі №826/11792/15, залишеній без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 17.03.2016, предметом судового розгляду у якій було рішення Київради від 14.05.2015 №464/1328 «Про внесення змін до рішення Київської міської ради від 14.06.2011 №378/5765 «Про питання впорядкування діяльності суб'єктів господарювання в галузі зв'язку та інформаційних технологій» в частині надання повноважень комунальному підприємству «Київжитлоспецекслуатація» укладати договори на розміщення суб'єктами господарювання телекомунікаційних мереж та обладнання у будинках та інфраструктурних об'єктах житлового фонду, переданого до сфери управління районних в місті Києві державних адміністрацій, стосовно того, що частина четверта статті 20 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» не підлягає застосуванню до вищевказаного рішення Київради, оскільки зазначене підприємство не надає послуги з технічного обслуговування експлуатації телемереж, а лише представляє власника відповідного майна - територіальну громаду міста Києва в особі Київради в частині укладання договорів на розміщення телекомунікаційних мереж, вступаючи у відносини з суб'єктами господарювання, які надають телекомунікаційні послуги споживачам, виключно на договірних засадах. При цьому відповідно до частин першої та другої статті 25 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України у випадку встановлення невідповідності оскаржуваного рішення відповідача вимогам законодавства про захист економічної конкуренції вправі звернутися до суду з вимогою про його скасування.

Ураховуючи викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуване у даній справі рішення Київради, яке деталізує діяльність комунального підприємства «Київжитлоспецексплуатація» на виконання базового рішення Київради від 14.06.2011 №378/5765, також не підлягає погодженню з органами Антимонопольного комітету України.

Правові та організаційні засади реалізації державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності визначає Закон України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Статтею 9 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» визначено необхідність оприлюднення проектів регуляторних актів

Матеріалами справи підтверджується, що у відповідності до статті 13 вищевказаного Закону та Регламенту Київської міської ради, затвердженого рішенням Київради від 12.11.2014 №351/351, проект оскаржуваного рішення Київради 01.04.2015 оприлюднено на офіційному веб-порталі Київради. Процедура громадського оприлюднення і обговорення проекту цього рішення закінчилось 28.06.2015. Після доопрацювання проекту рішення у зв'язку із зауваженнями та пропозиціями до нього, розгляду його на засіданні відповідної профільної постійної комісії Київради з питань транспорту і зв'язку, доопрацьований проект рішення повторно оприлюднено для ознайомлення в мережі Інтернет на офіційному веб-порталі Київради в розділі «Регуляторна діяльність». Змінену редакцію рішення було винесено на обговорення засідання постійної комісії Київради з питань транспорту та зв'язку за участі представників суб'єктів господарювання, які працюють на ринку телекомунікації та осіб, які надавали пропозиції та зауваження, та погоджено остаточну редакцію рішення. Чинним законодавством не передбачено необхідності повторного оприлюднення регуляторного акту, який вже пройшов процедуру оприлюднення у зв'язку з внесенням змін в процесі обговорення, оскільки регуляторний акт не змінив своєї суті та порядку впливу на інших суб'єктів. Такої ж правової позиції дотримується і Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 17.03.2016 у справі №826/11792/15.

Проект оскаржуваного рішення Київради у відповідності до Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» пройшов процедуру як регуляторний акт та отримав позитивний експертний висновок постійної комісії Київради з питань промисловості, інноваційної та регуляторної політики від 16.07.2015 №08/286-167

Як вбачається з листа постійної комісії з питань торгівлі, підприємництва та регуляторної політики Київради від 09.09.2015 №08/286-202, проект оскаржуваного рішення Київради разом з аналізом регуляторного впливу, повідомленням про оприлюднення та експертним висновком постійно комісії направлено рекомендованим листом від 16.07.2015 №08/286-166 до Державної регуляторної служби України, який отриманий останньою 20.07.2015.

У визначений постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2014 №634 «Про порядок підготовки пропозицій щодо удосконалення проектів регуляторних актів, які розробляються органами місцевого самоврядування» строк Державна регуляторна служба України своїх пропозицій щодо оскаржуваного рішення Київради не надала. Тому лист Державної регуляторної служби України від 09.09.2015 №6455/0/20-15 щодо пропозицій доопрацювання цього рішення Київради, який надійшов до Київради 07.09.2015, тобто поза межами установленого строку та після прийняття оскаржуваного рішення на пленарному засіданні Київради, тому обґрунтовано не був взятий до уваги відповідачем.

При цьому, як вбачається з листа Державної регуляторної служби України від 20.05.2016 №3176/0/20-16, адресованого позивачу, законодавством не передбачено обов'язкового врахування органами місцевого самоврядування пропозицій Державної регуляторної служби України при прийнятті ними рішень.

Статтею 112 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо:

1)застосування аналогії закону чи аналогії права;

2) змісту норми іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.

Висновок експерта у галузі права не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи.

Ураховуючи наведені приписи Кодексу адміністративного судочинства та те, що наданий третьою особою Інтернет Асоціацією України до суду висновок науково-правової експертизи від 19.12.2016 №126/124-е Інституту держави і права імені В.М.Корецького НАН України не узгоджується з вимогами частини першої статті 112 Кодексу адміністративного судочинства України, суд не бере цей висновок до уваги при вирішенні даної справи.

За наведених обставин позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 241-255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили у порядку та строки, встановлені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства, та може бути оскаржена у порядку та строки, встановлені статтями 293, 295, 297 з урахуванням пункту 15.5 Перехідних положень цього Кодексу.

Суддя О.О. Власенкова

Повний текст рішення суду складено та підписано судом 27.02.2018.