Справа № 826/4682/16
Суддя: Григорович П.О.
Дата ухвалення: 2018-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

27 лютого 2018 року № 826/4682/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Григоровича П.О., розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до третя особаГоловного управління Національної поліції у м. Києві Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону Національна поліція України
пропоновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі також - позивач або ОСОБА_1.) з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі також - відповідач 1 або ГУ НП у м. Києві), Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі також - відповідач 2 або Атестаційна комісія), Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону (далі також - відповідач 3 або Апеляційна комісія), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національної поліції України (далі також - третя особа або Нацполіція України), в якому просить суд:

1. Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві від 09 грудня 2015 року про те, що ОСОБА_1, заступник начальника слідчого відділу Дарницького управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві, займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону про залишення апеляційної скарги ОСОБА_1, заступника начальника слідчого відділу Дарницького управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві, без розгляду.

3. Визнати протиправним та скасувати Наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві № 174 о/с від 26 лютого 2016 року, яким ОСОБА_1, було звільнено зі служби в Національній поліції України згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

4. Поновити ОСОБА_1, на службі в поліції та на посаді заступника начальника слідчого відділу Дарницького управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві.

5. Стягнути на користь ОСОБА_1 з Головного управління Національної поліції у м. Києві середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 26 лютого 2016 року до дня поновлення на роботі.

6. Стягнути на користь ОСОБА_1 з Головного управління Національної поліції у м. Києві моральну шкоду у розмірі 50 000 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що Атестаційною комісією проведено атестування позивача з порушенням положень Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, в результаті чого відносно позивача сформовано необ'єктивний, необґрунтований та упереджений висновок про його службову невідповідність, на підставі якого протиправно звільнено зі служби, чим порушені законні права та інтереси позивача, а також завдано моральної шкоди.

Представник відповідач-1 подав суду письмові заперечення проти позову, в яких просив суд відмовити в його задоволенні у повному обсязі, вважаючи спірний наказ про звільнення позивача таким, що виданий з дотриманням Закону України «Про Національну поліцію» на підставі атестаційного листа.

Інші відповідачі та третя особа пояснень та/або заперечень по суті спору суду не подали, явку уповноважених представників у судове засідання не забезпечили.

На підставі частини 6 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній на момент проведення судового засідання), в судовому засіданні 18.09.2017 р. суд ухвалив здійснити розгляд справи у порядку письмового провадження.

Разом з тим, 15.12.2017 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 №2147-VIII, яким внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, виклавши його в новій редакції.

Справа розглянута в порядку письмового провадження з урахуванням положень п.10 ч.1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, позивач з 2000 року проходив службу в органах внутрішніх справ України та 06.11.2015 був звільнений з посади заступника начальника слідчого відділу Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Згідно з пунктом 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» наказом ГУ НП у м. Києві № 7 о/с від 07.11.2015 позивача було призначено на посаду заступника начальника слідчого відділу Дарницького УП ГУ НП у м. Києві (у порядку переатестування).

Наказом ГУ НП у м. Києві від 01.12.2015 № 7, відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, створено атестаційні комісії ГУ НП у м. Києві та затверджено їх склад.

В результаті атестації позивача, Атестаційною комісією було прийнято рішення від 09.12.2015 про невідповідність його займаній посаді (оформлене протоколом б/н). При цьому, з протоколу Атестаційної комісії від 09.12.2015, наявного в матеріалах справи, неможливо встановити підстави прийняття такого рішення відносно позивача.

Не погоджуючись з таким висновком Атестаційної комісії, позивач подавав апеляційну скаргу до Апеляційної комісії, яка була залишена без розгляду (визнана такою, що розгляду не підлягає) у зв'язку з тим, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички (протокол б/н від 12.01.2016).

Згідно з атестаційним листом, за висновком прямого керівника майор поліції ОСОБА_1 займаній посаді відповідає; за результатом тестування загальних навичок набрав 24 бали з 60; за результатом професійного тестування - 32 бали з 60; проте, незважаючи на зазначене, у розділі IV атестаційного листа «Результати атестування» значиться 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції.

На підставі зазначеного атестаційного листа та висновку Атестаційної комісії від 09.12.2015, наказом ГУ НП у м. Києві від 26.02.2016 № 174 о/с майора поліції ОСОБА_1, заступника начальника слідчого відділу Дарницького управління поліції, звільнено зі служби в поліції згідно з пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність).

Вважаючи такі рішення відповідачів протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом про їх скасування.

Дослідивши та надавши оцінку наявним у матеріалах справи письмовим доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодекс адміністративного судочинства України закріплено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуваннях усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію» (далі також - Закон).

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри визначає Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 (далі також - Інструкція).

Відповідно до частини першої статті 47 Закону, призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Згідно зі статтею 57 Закону, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського може мати місце у виключених випадках. При цьому, такі підстави для проведення атестації як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Тобто, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, включаються лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 у справі № 21-13а14.

Разом з тим, ГУ НП у м. Києві не надано суду жодних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 взагалі підлягав атестації, у письмових запереченнях проти позову не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону.

Окрім того, відповідно до пункту 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пунктом 10 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Наказом ГУ НП у м. Києві № 7 о/с від 07.11.2015 згідно з пунктом 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» позивача, який мав спеціальне звання майора міліції, було призначено на посаду заступника начальника слідчого відділу Дарницького управління поліції ГУ НП у м. Києві, з присвоєнням йому спеціального звання майора поліції, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ у порядку переатестування.

Разом з тим, норми Закону не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації щодо такої категорії поліцейських.

При цьому, відповідно до положень статті 58 Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

В той же час, наявність наведених обставин щодо позивача відповідачами не доведено.

З огляду на викладене суд дійшов висновку, що у відповідача 1 були відсутні правові підстави для призначення та проведення атестації позивача.

Також, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до пунктів 10-13 розділу ІV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Згідно з пунктами 15-16 Інструкції, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

З налізу зазначених положень Інструкції вбачається, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яким можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Судом встановлено, відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_1 охарактеризований безпосереднім керівником - начальником Дарницького УП ГУ НП у м. Києві полковником поліції Жаріковим О.О. виключно з позитивного боку, як спокійний, стриманий, відповідальний; користується повагою та авторитетом серед колег та працівників районного управління; фізично розвинений добре; порядок застосування вогнепальної зброї та інших спеціальних засобів, знає, вільно володіє українською мовою.

За результатами професійного тестування позивач набрав 32 балів із 60 можливих, та за тестом на загальні навички - 24 балів із 60 максимально можливих всього 56 балів; про проведення інших тестувань та їх результати в атестаційному листі не вказано. Отже, за результатами проведених тестувань позивачем підтверджено достатній рівень підготовки.

Разом з тим, атестаційний лист містить виправлення, з яких вбачається, що до виправлення позивач мав заначено вищий бал по загальним навичкам, що викликає у суду сумніви відносно законності таких даних. Відповідачі з вказаного приводу будь-яких пояснень суду не надали.

Відповідно до змісту протоколу Атестаційної комісії від 09.12.2015, під час проведення атестування ОСОБА_1 комісією було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на поліцейського, а саме: декларацію про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел; за результатами розгляду матеріалів та обговорення Головою Атестаційної комісії поставлено на голосування рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатом голосування: «за» проголосувало 5 членів комісії; «проти» - 2 члени, у зв'язку з чим запропоноване рішення було підтримано.

Разом з тим, у протоколі Атестаційної комісії від 09.12.2015 відсутні дані про проведення співбесіди. Також, відповідачами не надано суду матеріалів співбесіди ОСОБА_1 та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465, та відповідно, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції вказує, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню від служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського, отже таке рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, тому може бути предметом оскарження в суді, як і наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, оскільки такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що рішення (висновок) Атестаційної комісії від 09.12.2015 щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача, не підтверджено належними доказами та, відповідно, підлягає скасуванню.

Відповідно, зважаючи на те, що єдиною підставою для прийняття спірного наказу від 26.02.2016 № 174 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції були результати його атестування, викладені в атестаційному листі ОСОБА_1 від 09.12.2015, факт протиправності яких встановлений судом, суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування зазначеного наказу в частині звільнення позивача зі служби в поліції.

Згідно зі статтею 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено (постанова Верховного Суду України від 28.10.2014).

Таким чином, враховуючи встановлення судом факту незаконного звільнення 26.02.2016 позивача зі займаної до такого звільнення посади, він підлягає поновленню на відповідній посаді з 27.02.2016.

Також, виходячи з наведених норм та встановлених обставин, позивач має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 27.02.2016 року по день ухвалення судового рішення.

Середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 32 Постанови Пленум Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 № 9 у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 № 21-395а13, в якій зазначено, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Відповідно до пункту 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (пункт 8 Порядку).

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З наявної в матеріалах справи довідки ГУ НП у м. Києві від 19.07.2017 № 1160 вбачається, що середньоденний заробіток позивача становить 213,87 грн. (виходячи з кількості робочих днів у грудні 2015 року - 31 к.д., у січні 2016 року - 31 к.д., за які нараховано грошове забезпечення).

Виходячи з наведених величин, судом здійснено розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, а саме: середньоденна заробітна плата становить 213,87 грн.; середньомісячне число робочих днів становить 31 день; кількість місяців вимушеного прогулу за період з 27.02.2016 по 27.02.2018 складає 24 календарних місяців; середньомісячне число робочих днів за час вимушеного прогулу становить 744 днів (31 день*24 місяців); отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 159 119,28 грн. (середньоденна заробітна плата*середньомісячне число робочих днів за час вимушеного прогулу).

Разом з тим, згідно з відомостями з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про суми виплачених доході та утримання податків від 17.07.2017 № 6190/С/26-52-08-02-20 відносно ОСОБА_1, у період вимушеного прогулу він працював у ПАТ «Банк Михайлівський» та ПАТ «ПТБ», де отримував заробітну плату та інші доходи на загальну суму 78 679,11 грн.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача 1 на користь позивача становить 80 440,17 грн.

Щодо вимоги про визнання протиправним та скасувати рішення Апеляційної комісії про залишення апеляційної скарги позивача без розгляду, суд зазначає наступне.

Відповідно до розділу VI Інструкції, у Національній поліції України створюються такі апеляційні атестаційні комісії, зокрема, апеляційні атестаційні комісії північного регіону, до повноважень яких входить розгляд скарг поліцейських на висновки атестаційних комісій, які були створені в головних управліннях Національної поліції у м. Києві, Київській, Чернігівській, Житомирській, Вінницькій, Черкаській областях.

Поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії (пункт 5).

Відповідно до пункту 12 розділу VI Інструкції апеляційна атестаційна комісія приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Як встановлено судом з матеріалів справи, позивачем загалом за професійний тест та тест на загальні навички набрано 56 балів, отже фактично він не набув права на подання скарги на висновок Атестаційної комісії.

Разом з тим суд зазначає, що зі змісту наведеного положення пункту 12 розділу VI Інструкції випливає, що рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги взагалі не містить приписів і вказівок, виконання яких вимагає вчинення певних дій керівником органу поліції. Рішенням атестаційної комісії, зобов'язуючим керівника звільнити позивача зі служби, є саме висновок атестаційної комісії, отже оскарження позивачем, і скасування судом рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не призведе до захисту позивача від незаконного звільнення.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача 1 на його користь заподіяну моральну шкоду в розмірі 50 000 (п'ятдесят тисяч) грн. 00 коп., суд зазначає наступне.

Згідно зі статтею 56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Частиною другою статті 23 Цивільного кодексу України визначено, що моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 № 4 визначено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Згідно за статтею 1173 Цивільного кодексу України, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

В той же час, пунктом 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 № 4 закріплено, що у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

При цьому, абзацом другим пункту 5 зазначеної постанови закріплено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

У той же час, у спірних правовідносинах позивачем не доведено і належними доказами не підтверджено, а судом не встановлено причинно-наслідкового зв'язку між заявленою моральною шкодою і діями відповідачів щодо звільнення позивача, отже його вимога про стягнення з відповідача 1 моральної шкоди задоволенню не підлягає.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є частково обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У свою чергу, відповідачі належним чином не виконали обов'язку щодо доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 6, 72-77, 90, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві від 09 грудня 2015 року про те, що ОСОБА_1, заступник начальника слідчого відділу Дарницького управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві, займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

3. Визнати протиправним та скасувати Наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві № 174 о/с від 26 лютого 2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції України згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

4. Поновити ОСОБА_1, на службі в поліції та на посаді заступника начальника слідчого відділу Дарницького управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з 27.11.2015.

5. Стягнути на користь ОСОБА_1 з Головного управління Національної поліції у м. Києві середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 80 440,17 грн. (вісімдесят тисяч чотириста сорок гривень 17 копійок).

6. В іншій частині відмовити повністю.

7. Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 6629,97 грн. (шість тисяч шістсот двадцять дев'ять гривень 97 копійок).

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя П.О. Григорович