Справа № 817/87/17
Суддя: Кузьменко Л.В.
Дата ухвалення: 2018-02-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Комшелюк Т.О.
Суддя-доповідач:Кузьменко Л.В.
ПОСТАНОВА

іменем України

"22" лютого 2018 р. Справа № 817/87/17

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кузьменко Л.В.

суддів: Іваненко Т.В.

Франовської К.С.,

за участю секретаря судового засідання Круглій В.В.,

представників сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А" в особі Представництва "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А" на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "22" листопада 2017 р. у справі за позовом "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А" в особі Представництва "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А" до Головного управління ДФС у Рівненській області про визнання протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення , -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до відповідача про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № від 01.01.2016 року. На обґрунтування позовних вимог зазначив, що у вересні-жовтні 2016 відповідачем проведена планова виїзна документальна перевірка з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 року по 30.06.2016 року, за наслідками якої складений акт. Відповідно до акту перевірки, контролюючий орган дійшов висновку про завищення позивачем податкового кредиту через нереальність фінансово-господарських операцій позивача із низкою контрагентів. На підставі висновків акту перевірки відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення від 11.11.2016 №, яким позивачу зменшено розмір від'ємного значення суми податку на додану вартість на 16 489 108грн. та застосовано штрафну санкцію в сумі 1 648 911грн. Позивач не погоджується із висновками акту перевірки та прийнятим податковим повідомленням рішенням, вважає їх необґрунтованими та безпідставними. Зазначає, що на підтвердження реальності здійснення господарських операцій із контрагентами у позивача наявні всі первинні бухгалтерські документи, які надавались контролюючому органу для перевірки. Також стверджує, що відповідальність суб"єкта господарювання настає лише у разі доведення відповідачем недобросовісності його дій чи наміру платника отримати необґрунтовану податкову вигоду шляхом змови, тобто відповідальність є індивідуальною. Однак, на переконання позивача, встановлені контролюючим органом в ході перевірки порушення спростовуються, а висновки акту перевірки ґрунтуються на припущеннях останнього.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2017 року в задоволенні адміністративного позову "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А" в особі Представництва "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А" до Головного управління ДФС у Рівненській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення відмовлено повністю.

Позивач не погодився з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи, неврахування судом першої інстанції доводів позивача щодо доведеності реального характеру господарських операцій з контрагентами, порушення судом першої інстанції презумпції неправомірності рішення суб"єкта владних повноважень та його обов"язку доказування правомірності свого рішення, просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову про відмову в задоволенні позову.

Представник відповідача подав відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив, що при проведенні планової документальної перевірки позивача було встановлено нереальність здійснення останнім господарських операцій із низкою контрагентів. При цьому відповідач посилається на наявність численних дефектів при складенні первинних бухгалтерських документів, відсутність контрагентів за місцезнаходженням та відсутність у останніх матеріально-технічної бази, яка б вказувала на спроможність виконати угоди та надати послуги позивачу, вказує на незначну кількість працівників, відсутність відповідного виду економічної діяльності у контрагентів, наявність кримінальних проваджень щодо деяких контрагентів на момент перевірки, тому вважає висновки акту перевірки обґрунтованими, а встановлені порушення такими, що підтверджені належними доказами, відтак - прийняте податкове повідомлення-рішення вважає правомірним. Просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази у справі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з частиною третьою статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач є юридичною особою, створеною у відповідності до вимог законодавства України у формі Представництва Компанії «Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А.», зареєстрованої згідно із законодавством Республіки Італія. Свою діяльність здійснює на основі Положення про Представництво (а. с.1-34, т.3).

Основною діяльністю позивача, окрім іншого, є будівництво та ремонт автомобільних доріг на території України за державним замовленням України та ін.

У періоді, що перевірявся, позивач мав господарські взаємовідносини із контрагентами, зокрема з: ТОВ «Ліра Солюшн», ТОВ «Актив Альянс», ТОВ «Аксет груп», ТОВ «Укр-Інком Плюс», ТОВ «Ель торо», ТОВ «Лана сервіс ЛТД», ТОВ «Спец-Дог-Монтаж», ТОВ «Фірма Селеста», ТОВ «Терміні Групп», ТОВ «Огон-Тар» з приводу придбання ТМЦ та послуг, а саме.

Судами встановлено, а матеріалами справи підтверджено, що посадовими особами Головного управління ДФС у Рівненській області у вересні-жовтні 2016 була проведена планова виїзна документальна перевірка позивача з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 по 30.06.2016 за наслідками якої складено акт від 31.10.2016р. №256/17-00-14-01/26603641 (а. с.17-121 т.1).

Висновками акту перевірки встановлено, зокрема, порушення позивачем п. п. «а» п. 198.1 та абзаців першого і другого п.198.3, п.198.6 ст. 198 , п.200.1, п.200.4 ст.200 Податкового кодексу України (із змінами та доповненнями) , п. 5 розділу ІІІ, п.1, п. 4 розділу V Порядку заповнення і подання податкової звітності з податку на додану вартість, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 23.09.2014 № 966 (в редакції наказу Міністерства фінансів України від 23.01.2015 №13), зареєстрованого Міністерством юстиції України 14.10.2014 за №1267/26044, внаслідок чого позивачем завищено показник у рядку 10.1 Декларацій «Придбання (виготовлення, будівництво, спорудження) з податку на додану вартість на митній території України товарів (послуг) та основних фондів з метою їх використання у межах господарської діяльності платника податку для здійснення операцій, які підлягають оподаткуванню за ставкою 20 відсотків та нульовою ставкою», всього на суму 16 489 108 грн., в т. ч. : за травень 2014р. 770 400 грн., за серпень 2014р. 166 667 грн., за вересень 2014р. 100 000 грн., за жовтень 2014р. 25 597 грн., за грудень 2014р. 166 667 грн., за квітень 2015р. 1 750 000 грн., за травень 2015р. 3 605 547 грн., за липень 2015р. 166 667 грн., за вересень 2015р. 4 975 334 грн., за листопад 2015р. 1 094 001 грн., за грудень 2015р. 3 668 228 грн., що призвело до завищення рядку 16 Декларацій «Від'ємне значення, що включається до складу податкового кредиту поточного звітного періоду (ряд. 16)» в періодах - січень 2016, лютий 2016, березень 2016, квітень 2016, травень 2016, червень 2016 на суму 16 489 108 грн., та в подальшому призвело до завищення рядка 21 Декларації - «Сума від'ємного значення, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду (рядок 19.1 + рядок 20.3 декларації 0110) (рядок 19 декларації 0121-0123, 0130) (переноситься до рядка 16.1 декларації наступного звітного (податкового) періоду)» за червень 2016р. на суму 16 489 108 грн.

На підставі зазначених висновків акту перевірки, ГУ ДФС у Рівненській області прийняте податкове повідомлення-рішення від 11.11.2016 №, яким позивачу зменшений розмір від'ємного значення суми податку на додану вартість в сумі 16 489 108 грн. та застосовано штрафну санкцію в сумі 1 648 911грн. (а. с.122, т.1).

Порядок оподаткування податком на додану вартість визначений розділом V Податкового кодексу України (далі - ПК України).

Статтею 198 ПК України передбачено право платників податку на віднесення сум податку до податкового кредиту, яким є сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов'язання звітного (податкового) періоду (п.п.14.1.181 п.14.1 ст.14 ПК України).

Відповідно до п. 198.1. ст. 198 ПК України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з: а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг; б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України; г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

Згідно з п.198.2 ст.198 ПК України, датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: - дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; - дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

У відповідності до п.198.3 ст. 198 ПК України, податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті.

Нарахування податкового кредиту здійснюється незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Тобто, необхідною умовою для віднесення сплачених у ціні товарів (послуг) сум податку на додану вартість є факт придбання товарів та послуг з метою їх використання в господарській діяльності.

Відповідно до п.198.6 ст.198 ПК України, не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені зареєстрованими в Єдиному реєстрі податкових накладних податковими накладними чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

У разі, коли на момент перевірки платника податку контролюючим органом суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними у абзаці першому цього пункту документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього Кодексу.

Податкові накладні, отримані з Єдиного реєстру податкових накладних, є для отримувача товарів/послуг підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.

Статтею 200 ПК України визначається, що сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до Державного бюджету України або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного (податкового) періоду та сумою податкового кредиту такого звітного (податкового) періоду.

При позитивному значенні суми, розрахованої згідно з пунктом 200.1 цієї статті, така сума підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету у строки, встановлені цим розділом.

При від'ємному значенні суми, розрахованої згідно з пунктом 200.1 цієї статті, така сума: а) враховується у зменшення суми податкового боргу з податку, що виник за попередні звітні (податкові) періоди (у тому числі розстроченого або відстроченого відповідно до цього Кодексу) в частині, що не перевищує суму, обчислену відповідно до пункту 200-1.3 статті 200-1 цього Кодексу на момент отримання контролюючим органом податкової декларації, а в разі відсутності податкового боргу - б) або підлягає бюджетному відшкодуванню за заявою платника у сумі податку, фактично сплаченій отримувачем товарів/послуг у попередніх та звітному податкових періодах постачальникам таких товарів/послуг або до Державного бюджету України, в частині, що не перевищує суму, обчислену відповідно до пункту 200-1.3 статті 200-1 цього Кодексу на момент отримання контролюючим органом податкової декларації, в) та/або зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду.

Отже, зі змісту норм Податкового кодексу України слідує, що необхідним первинним документом, який дає право платнику податків на формування податкового кредиту, є належним чином оформлена податкова накладна.

В той же час, документи та інші дані, що спростовують реальність здійснення господарської операції, яка відображена в податковому обліку, повинні оцінюватися з урахуванням специфіки кожної господарської операції - умов перевезення, зберігання товарів, змісту послуг, що надаються тощо.

При цьому, сама собою наявність або відсутність окремих документів, а так само помилки у їх оформленні не є підставою для висновків про відсутність господарської операції, якщо з інших даних вбачається, що фактичний рух активів або зміни у власному капіталі чи зобов'язаннях платника податків у зв'язку з його господарською діяльністю мали місце.

Водночас наявність формально складених, але недостовірних первинних документів, відповідність яких фактичним обставинам спростована належними доказами, не є безумовним підтвердженням реальності господарської операції.

Підставою для винесення відповідачем спірного податкового повідомлення рішення стало встановлення факту нереальності здійснення позивачем господарських операцій з контрагентами, зокрема: ТОВ «Ліра Солюшн», ТОВ «Актив Альянс», ТОВ «Аксет груп», ТОВ «Укр-Інком Плюс», ТОВ «Ель торо», ТОВ «Лана сервіс ЛТД», ТОВ «Спец-Дог-Монтаж», ТОВ «Фірма Селеста», ТОВ «Терміні Групп», ТОВ «Огон-Тар».

Оцінюючи відносини між позивачем та його контрагентом ТОВ «Ліра Солюшн», колегія суддів виходить з такого.

Судом встановлено, що 20.04.2015 позивачем укладений договір №257-22 з ТОВ «Ліра Солюшн» щодо придбання ТМЦ.

Сторони по різному оцінили господарські операції здійснені сторонами на виконання договорів з цим контрагентом.

Так, відповідно до вказаного договору, продавцем є ТОВ «Ліра Солюшн» в особі директора ОСОБА_5.

Предметом договору: є постачання мінерального порошку для реалізації проекту ремонт автомобільної дороги Київ-Харків-Довжанський.

Відповідно до умов договору: якість товару повинна відповідати Технічним умовам і Державним стандартам (ТУ і ДСТУ), що діють на території України, підтверджується паспортом (сертифікатом) якості чи іншими документами, що підтверджують якість товару та додаються до кожної партії партії товару, що поставляється; в ціну товару включається вартість перевезення автомобільним транспортом та ПДВ ; поставка товару здійснюється за рахунок постачальника; ціна товару визначається на підставі Специфікацій до даного Договору, які є його невід'ємною частиною. (а.с.124-128, т.1).

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вказаного договору видані видаткові накладні, податкові накладні, товарно-транспортні накладні. Розрахунки за отриманий товар здійснені в безготівковій формі згідно платіжних доручень (а.с.124-250, т.1; 1-44, т.2).

З цим же контрагентом 27.05.2015 позивач уклав договір №KHR/ES/27-05/6/15, предметом якого є додаткові роботи по проведенні досліджень, обстежень, інженерно-геологічних вишукуваннях та камеральних роботах, за дорученням замовника, по проекту «Капітальний ремонт автомобільної дороги М-03 Київ-Харків-Довжанський, км 210+000 - км 275+000 (Контракт 2.1.) та км 282+000 - км 333+250 (Контракт 2.2.)», перелік яких зазначається у Додатку (кошторисі) до даного Договору.

На виконання вказаного договору були оформлені рахунок-фактура, акт здачі-приймання виконаних робіт, виписана податкова накладна. Оплата здійснена згідно платіжного доручення (а.с.184-197, т.2).

По господарських взаємовідносинах з ТОВ «Ліра Солюшн» судами встановлено, що у видаткових накладних, виданих на виконання договору №257-22 від 20.04.2015 року вказано місце складання - м. Бровари, а згідно товарно-транспортних накладних пункт навантаження - ст.Попасна, залізничний тупик м. Попасна. Згідно радіаційного сертифікату та паспорту якості виробник - ПАТ «Тернопільський кар'єр» с. Максимівка, Збаразький район, Тернопільська область. Видаткові, податкові накладні від постачальника підписані ОСОБА_5 Паспорт радіаційної якості та сертифікат відповідності на порошок мінеральний неактивований з вапняків Максимівського родовища для асфальтобетонних сумішей, виданий випробувальною лабораторією філії «Тернопільсепробуд» для ПАТ «Тернопільський кар'єр», датовано 27.05.2013 року, і термін його дії вказано - протягом року з дня видачі.

Крім того, згідно товарно-транспортних накладних перевізником вказано ТОВ «Інтекс-К». Печатка перевізника ТОВ «Інтекс-К» в ТТН відсутня. Товарно-транспортні накладні виписані за період: квітень-жовтень 2015 року. Та як вбачається з акту перевірки, за даними підсистеми «Реєстрація ПП» АС «Податковий блок», Єдиного реєстру податкових накладних щодо даного платника наявна наступна інформація: свідоцтво платника ПДВ ТОВ «Інтекс-К» (код 37057885) анульовано за рішенням контролюючого органу 26.06.2015 у зв'язку з відсутністю поставок за останні 12 календарних місяців; податкова звітність з 20.01.2015р. не подавалася, згідно податкової звітності за 2014 рік, інформація щодо найманих осіб відсутня, інформація щодо наявності основних засобів відсутня; згідно ЄРПН придбання товарів/послуг у ТОВ «Інтекс-К» з лютого 2014 року не проводилося, а реалізація товарів/послуг з грудня 2014 року не здійснювалася; у складі податкових зобов'язань, ТОВ «Ліра Солюшн» не значиться. Зазначене підтверджується відповідними скріншотами з баз даних (а.с.161-167, т.5)

Щодо уповноваженої особи постачальника ОСОБА_5 : згідно службової записки від 05.10.16 №686/23-02, наданої відповідачем та долученої до матеріалів справи, отриманої останнім від слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Рівненській області, а також службової записки від 12.10.2016р. №1113/21-03 від оперативного управління ГУ ДФС у Рівненській області, по кримінальному провадженню №0000103 від 06.07.2015р. за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212, ч.1 ст.205, ч.2 ст.200, ч.2 ст.209 КК України, у протоколі від 04.01.2016р. зафіксовано пояснення громадянки ОСОБА_5, яка вказала про втрату паспорта, про непричетність до реєстрації та здійснення господарської діяльності ТОВ «Ліра Солюшн», про те, що ніяких документів, довіреностей на вчинення дій від імені ТОВ «Ліра Солюшн» не підписувала (а. с. 130-136 т.5).

Отже, податкові накладні, які стали підставою для формування податкового кредиту, зареєстровані в Єдиному реєстрі податкових накладних платників податку на додану вартість за зверненням невстановлених осіб від імені ОСОБА_5, яка заперечує свою участь у створенні та діяльності цього товариства, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, не можна вважати належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які свідчать про факт придбання товарів, робіт чи послуг, що відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 05.03.2012р. № 21-421а11.

Слід наголосити, що відповідач не заперечує того факту, що вказаний товар дійсно знаходився у позивача і використовувався у його господарській діяльності, але такий товар не придбавався у контрагента ТОВ «Ліра Солюшн».

Щодо придбання у вказаного контрагента додаткових робіт під назвою «Додаткові інженерно-геологічні вишукування та камеральні роботи», то первинні бухгалтерські документи підписані директором ОСОБА_5, проте, як вказано вище остання заперечила свою причетність до здійснення господарської діяльності ТОВ «Ліра Солюшн», зазначила, що жодних документів, довіреностей на вчинення дій від імені ТОВ «Ліра Солюшн» не підписувала, а відтак, такі бухгалтерські документи не можна вважати належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт надання послуг.

З інформації, отриманої з баз даних Системи співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту на рівні ДФС України, Єдиного реєстру податкових накладних, відповідно до яких, податкова звітність, придбання ТОВ «Ліра Солюшн» ідентифікованого товару (порошку мінерального) до виробника не прослідковується, як і не прослідковуються надання послуги з додаткових інженерно-геологічних вишукувань та камеральних робіт (а.с.209-212, т.5).

Крім того, ліцензія Державної архітектурної будівельної інспекції у ТОВ «Ліра Солюшн» відсутня, про що свідчать дані з офіційного сайту, відсутні також дані про отримання сертифікатів інженера проектувальника на виконання робіт підвищеної складності на ім'я ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Суд першої інстанції правильно вказав на те, що «Додаткові інженерно-геологічні вишукування та камеральні роботи» є частиною містобудівної документації, а відтак, ліценція на виконання таких робіт є обов'язковою.

Крім того, за даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно об'єктів оподаткування у власності або оренді за місцезнаходженням такого платника податків щодо ТОВ «Ліра Солюшн» відомості відсутні, що фактично унеможливлює здійснення такого обсягу роботи, як «Додаткові інженерно-геологічні вишукування та камеральні роботи».

Таким чином наданими доказами не підтверджується реальність здійснення господарських операцій між ТОВ «Ліра Солюшн» та позивачем.

Щодо господарських взаємовідносин з контрагентом ТОВ «Актив Альянс».

З матеріалів справи слідує, що позивач 29.09.2015 уклав договір з зазначеним контрагентом №KHR/ES/29-09/1/15 з додатком №1 (кошторис) та договір №KHR/ES/29-09/2/15 від 29.09.15 з додатком №1 (кошторис).

Предметом вказаних договорів є придбання додаткових робіт по проведенню досліджень, обстежень, інженерно-геологічних вишукувань та камеральних робіт на відповідних ділянках автомобільної дороги М03 Контракту Київ-Харків-Довжанський, зокрема на ділянці км197+000-км207+000 (влаштування мостів на км204+000, 207+417, 208+313 (права та ліва сторона) від ТОВ «Актив Альянс», відповідно (а. с.198-201, 208-211 т.2).

Виконання договірних зобов'язань оформлені актами здачі-приймання виконаних робіт (послуг), рахунком на оплату, податковою накладною (а.с.203-207, 213-218, т.2). Оплата проведена платіжними дорученнями (а.с.202, 210, т.2).

Отже, позивач доводить, що придбавав у вказаного контрагента додаткові роботи по проведенню досліджень, обстежень, інженерно-геологічних вишукуваннях та камеральних робі за дорученням замовника, на відповідних ділянках автомобільної дороги М03 Київ - Харків - Довжанський, зокрема на ділянці км 197+000 - 207+000 (Влаштування мосту на км 204+000), перелік та різновид яких визначається в додатку (договір №KHR/ES/29-09/1/15 від 29.09.15 з додатком №1 (кошторис); договору № KHR/ES/29-09/2/15 від 29.09.15 з додатком №1 (кошторис)).

Підрядник бере на себе зобов'язання виконати усі роботи, що визначені в Договорі та додатках до нього, у повному обсязі та у встановлені замовником строки, і передати замовнику виконані роботи за актом приймання-передачі виконання робіт.

Права підрядника - залучати субпідрядні організації для виконання робіт, передбачених цим Договором, за письмовим погодженням із Замовником. У випадку залучення підрядником субпідрядних організації, до виконання робіт, передбачених умовами даного договору, відповідальність за якість виконання таких робіт залишається на підряднику, у повному обсязі. Приймання виконаних робіт зазначається у актах виконаних робіт (наданих послуг).

Зі змісту договорів №KHR/ES/29-09/1/15 від 29.09.15, № KHR/ES/29-09/2/15 від 29.09.15 слідує, що від ТОВ «Актив альянс» (підрядника), договір укладав директор ОСОБА_7.

Водночас, згідно відомостей контролюючого органу директором та одноосібним засновником ТОВ «Актив Альянс» є ОСОБА_8 (а.с.168-173, т.5).

Вказана обставина позивачем не спростована.

Суд першої інстанції ухвалою від 03.07.2017, в порядку судового доручення, з метою з'ясування фактичного здійснення господарських операцій між «Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А» в особі Представництва «Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А» та ТОВ «Актив Альянс», доручив Луганському окружному адміністративному суду допитати директора ТОВ «Актив Альянс» ОСОБА_8 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1), в якості свідка, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 (а. с.197-199, т.5).

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 21.08.2017 року визнано неможливим виконання ухвали Рівненського окружного адміністративного суду про судове доручення щодо допиту свідка - керівника ТОВ «Актив Альянс» ОСОБА_8 у зв'язку з його неявкою в судове засідання (а.с. 1-4, т.6).

Також класифікатором видів економічної діяльності КВЕД-2010 для даного виду діяльності передбачений код 71.12 «Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах».

Натомість згідно реєстраційних даних ТОВ «Актив Альянс», відповідний вид діяльності у платника відсутній, що унеможливлює надання таких послуг (а.с.240-а, т.5).

Разом з тим, згідно службової записки від 16.09.2016р. №280/17-00-21-03 від оперативного управління ГУ ДФС у Рівненській області, наданої відповідачем, отримано інформацію щодо наявності кримінального провадження №0000172 від 06.07.2015р. за ознаками складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212, ч.1 ст.205, ч. 2 ст.200, 4.2 ст.209 КК України. В ході досудового розслідування встановлено, що невстановлені особи з метою прикриття незаконної діяльності зареєстрували на підставних осіб ряд «фіктивних» суб'єктів господарювання, в тому числі і ТОВ «Актив альянс» (а.с.137-139, т.5).

З огляду на наведене, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції щодо того, що відсутність вироку, постановленого за фактом фіктивного підприємництва, не є свідченням реальності здійснення господарської діяльності ТОВ «Актив Альянс» з позивачем, як суб'єктів господарювання.

Аналогічна позиція з цього питання висловлена Вищим адміністративним судом України в ухвалі від 01.06.2016 р. по справі № К/800/20518/15.

Отже, за наявності наданих первинних документів, отриманих доказів та податкової інформації неможливо підтвердити факт здійснення господарської операції між ТОВ «Актив Альянс» та позивачем. Складені первинні документи за наслідками зазначеної господарської операції не можуть за змістом податкового законодавства України вважатися документами що підтверджують дані податкового обліку і звітності.

Щодо господарських операцій з ТОВ «Аксет груп».

Судами встановлено, що 27.10.2014 позивачем із вказаним контрагентом були укладені договори з додатками (кошториси) за №№ KHR/ES/27-10/1/14; KHR/ES/27-10/2/14; KHR/ES/27-10/3/14 від 27.10.14р. (а.с. 233-244 т.2)

Предметом вказаних договорів є виконання додаткових робіт по виконанню досліджень, обстежень, інженерно-геологічних вишукувань, розрахунків та розробка робочої документації по влаштуванню шумозахисних екранів при капітальному ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський.

На підтвердження договірних зобов'язань надані рахунки-фактури, акти здачі-приймання виконаних робіт, податкові накладні, оплата здійснена згідно платіжних доручень (а.с 219-232, т.2).

Як вбачається із договорів №KHR/ES/27-10/1/14 від 27.10.14р. з додатком (кошторис); №KHR/ES/27-10/2/14 від 27.10.14р. з додатком (кошторис); №KHR/ES/27-10/3/14 від 27.10.14р. з додатком (кошторис), зі сторони підрядника їх укладав керівник ТОВ «Велдінг Еллойс Україна» ОСОБА_9

Умовами договорів передбачено, що залучення підрядником субпідрядних організацій для виконання робіт, передбачених цим Договором, можливе за письмовим погодженням із замовником. У випадку залучення підрядником субпідрядних організації, до виконання робіт, передбачених умовами даного Договору, відповідальність за якість виконання таких робіт залишається на Підряднику, у повному обсязі.

Договори та акти здачі-приймання виконаних робіт (послуг) підписані від підрядника «директором ОСОБА_9».

Як зазначено в акті перевірки, у підрядника в 4-му кварталі 2015 року в штаті працювала одна особа - ОСОБА_11 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2).

Особа ОСОБА_9 за реєстраційними даними органів ДФС, даними сайту www.usr.minjust.gov.ua, та даними податкової звітності, в ТОВ «Велдінг Еллойс Україна» не працювала.

Крім того, в судовому засіданні оглянуті надані позивачем інформаційні матеріали, зокрема, альбом типових рішень, на якому наявний підпис ОСОБА_9 та печатка ТОВ «Велдінг Еллойс Україна», при цьому, на другій сторінці даних матеріалів фігурують ознаки технічного втручання (фон всього документу сірий, а фон прямокутної форми під фрагментом «ТОВ «ВЕЛДІНГ ЕЛЛОЙС»» є білим; відмінність шрифту основного тексту та фрагменту «ТОВ «ВЕЛДІНГ ЕЛЛОЙС»»; фігурує назва підприємства ТОВ «ВЕЛДІНГ ЕЛЛОЙС», а не назва згідно реєстраційних даних - ТОВ «ВЕЛДІНГ ЕЛЛОЙС УКРАЇНА»), назва ТОВ «ВЕЛДІНГ ЕЛЛОЙС» написана українською мовою, при тому що весь документ складений на російській мові).

Також, згідно інформації контролюючого органу, свідоцтво платника ПДВ видано 01.11.2015р. і за весь період діяльності підприємством задекларовано дохід 23000грн.

Підписи відповідальних за проведені роботи осіб-виконавців (інженерів-проектувальників) та інша інформація щодо виконавців робіт на всіх сторінках відсутні. На окремих примірниках наявні підпис ОСОБА_9 та печатка ТОВ «Велдінг Еллойс Україна», які виконані аналогічно як на титульному листі, що вказує на можливість технічного втручання.

Судами встановлено, що на ТОВ «Аксет груп» відкрито 65 видів економічної діяльності (а.с.239-240, т.5).

Директор та головний бухгалтер - ОСОБА_10, проте в 4-му кварталі 2015 року в штаті підприємства працювала одна особа - ОСОБА_11.

Згідно витягів із баз даних контролюючого органу, податковий кредит ТОВ «Аксет груп» сформовано від двох суб'єктів господарювання, які відповідні відносини з ТОВ «Аксет груп» згідно декларацій з податку на додану вартість не задекларували - це ТОВ "ТД "ТЕРЕЗИ КОМПАНІ" та ТОВ "ТД "БІЛДЕР". Згідно Єдиного реєстру податкових накладних ТОВ "ТД "ТЕРЕЗИ КОМПАНІ" та ТОВ "ТД "БІЛДЕР" зареєстровано податкові накладні з назвою товару «газ скраплений» та цифрова техніка (а.с.174-175, т.5).

Крім того, дані про отримання сертифікатів інженера-проектувальника на виконання робіт підвищеної складності на вищевказаних працівників ТОВ «Аксет груп» (ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11) на сайті www.vugip.org.ua. відсутні.

Разом з тим, відповідно до акту перевірки, контролюючим органом встановлено, що за даними Єдиного реєстру судових рішень встановлено наявність кримінального провадження №0000866 від 29.03.2016 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 205, ч. 3 ст. 209 КК України, яким встановлено, що ТОВ «Аксет-груп» () зареєстроване на номінальних керівників та засновників, які реального відношення до їх діяльності не мають.

З врахуванням зазначеного, документи та податкова інформація в сукупності дає підстави стверджувати про неможливість здійснення господарської операції між ТОВ «Аксет Груп» та Представництвом.

Щодо господарських операцій позивача з ТОВ «Укр-Інком Плюс» (попередні назви - ТОВ «Укр Пром Торг», ТОВ «Укр Сервіс Груп»).

Судом встановлено, що 10.04.2015 «Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А» в особі Представництва «Тодіні Кострупіоні Дженералі С.П.А» уклав договір з ТОВ «УКР СЕРВІС ГРУП», наразі ТОВ «Укр-Інком Плюс» на поставку ґрунтово-піщаної суміші.

Виконання договірних зобов'язань (з урахуванням договору переуступки боргу) оформлені видатковою накладною податковою накладною, товарно-транспортні накладні внутрішньої форми позивача; дорожні листи вантажного автомобіля; платіжним дорученням (а.с.45-55, т.2).

З матеріалів справи слідує, що у квітні 2015 року позивачем документально оформлено придбання ґрунтово-піщаної суміші у ТОВ «Укр Сервіс Груп».

Відповідно до договору №КН010401-14 від 10.04.2015 року, ТОВ «Укр-Інком Плюс» здійснює поставку ґрунтово-піщаної суміші. За умовами договору: постачальник гарантує, що товар, який є предметом Договору, на момент його укладання: є його власністю; він має право ним розпоряджатися; нікому не відчужений та не відступлений; в спорі не перебуває та не знаходиться в заставі (в т. ч. податковій). Якість товару, що відвантажується постачальником повинна відповідати Технічним умовам (ТУ) і Державним стандартам (ДСТ, ДСТУ), що діють на території України і підтверджуються паспортом (сертифікатом) якості, чи іншими документами, що підтверджують якість товару та додаються до кожної партії товару, що поставляється. Підтвердженням з боку постачальника є «Сертифікат якості» (паспорт) та іншими документами, що підтверджують якість товару. Придбаний товар буде використовуватися для реалізації проекту «Капітальний ремонт М-03 Київ-Харків-Довжанский, Контракт 2.1. км 210+00 - 275+00, Контракт 2.2. км 282+00- 333+250».

У специфікації №1 від 10.04.2015р. зазначено, що доставка здійснюється покупцем за власний рахунок, зі складу (бази, кар'єрів Постачальника, зокрема з кар'єрів на км 222 (228, 232-1, 232-2, 239-1, 239-2, 269, 282 а/д М03 Київ-Харків-Довжанський).

Однак, крім первинних документів наявні також документи щодо походження товару та належності кар'єрів, а саме: Розпорядження голови Полтавської ОДА №417 від 14.09.2012р., яким Службі автомобільних доріг у Полтавській області надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок для місць забору гранту на відсипку земляного полотна для проведення робіт з реконструкції дороги державного значення Київ-Харків-Довжанський на ділянці Лубни-Полтава (км 210+000-км 300+550, км 323+000-км329+050) орієнтовною площею 37 га на території Бірківської сільської ради Велико-Багачанського району Полтавської обл. Висновок ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» про якісну характеристику ґрунтів земельної ділянки передбаченої для місць забору ґрунту на відсипку земляного полотна для проведення робіт з реконструкції дороги державного значення Київ-Харків-Довжанський. Лист Представництва «Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А.» на адресу головного інженера-резидента ОСОБА_12 про погодження комплекту документів для земляного резерву на км 282 (права сторона) автомобільної дороги Київ-Харків-Довжанський (загалтно плаща 15 га, тип матеріалу - грунт для відсипки насипу, приблизний об'єм 350000 м.куб., відстань транспортування від забору до дільниці - 9км).

Одночасно, листом від 09.09.13р. заступник інженера-резидента ОСОБА_13 повідомив голову Представництва позивача Енцо Статі про надання консультативних послуг з нагляду за будівельними роботами на ділянці М03 Київ-Харків-Довжанський (лоти 2.4-2.6), зокрема, про виділення Полтавській службі автомобільних доріг чотирьох ділянок землі на території Великобагачанського району (Бірківська сільська рада) для забору гранту на відсипку земляного полотна. Вказаним листом інженер схвалює ґрунтовий резерв площею 13,52 га на км 282 (права сторона) в якості матеріального ресурсу для поставки натурального піску для встановлення насипу на лот 2.4-2.5.

В той же час, за даними податкової та фінансової звітності, наявних активів для постачання ґрунтово-піщаної суміші у ТОВ «Укр Сервіс Груп» немає (вартість основних засобів станом на 01.01.2015 року - 95 тис.грн.). За даними Єдиного реєстру податкових накладних придбання ТОВ «Укр Сервіс Груп» ідентифікованого товару (ґрунтово-піщаної суміші) до виробника не прослідковується. Згідно аналізу Єдиного реєстру податкових накладних придбання ґрунтово-піщаної суміші у ТОВ «Укр Сервіс Груп» відсутнє. Податковий кредит сформовано за рахунок ТОВ БК «Форс» код 39234748 (знаходиться в розшуку, податкові накладні не зареєстровано в ЄРПН) та ТОВ «Корес ЛТД» код 39421580 (знаходиться в розшуку, реалізовано будівельно-монтажні роботи). Засновником ТОВ «Укр Сервіс Груп», ТОВ БК «Форс», ТОВ «Корес ЛТД» є ОСОБА_15 (а.с.176-183, т5).

Товарно-транспортні накладні складені за період з 01.04.2015 року по 10.04.2015 року при тому, що Договір складено 10.04.2014р.

Також у специфікації до договору зазначено, що доставка здійснюється покупцем за власний рахунок. При тому, що згідно договору постачальником є ТОВ «Укр Сервіс Груп», товарно-транспортні накладні складені за внутрішньої форми Представництва Тодіні Коструціоні Дженералі СПА (наявний друкований логотип Представництва, повна назва Представництва та Контракту Київ-Харків-Довжанський, всі графи дубльовані італійською мовою), в даних документах в графі «Підприємство / Societa» зазначено «Укр Сервіс Груп». Однак інших даних щодо причетності постачальника ТОВ «Укр Сервіс Груп» немає (печатка відсутня). Крім того в товарно-транспортних накладних відсутня інформація щодо довіреностей на отримання товару у постачальника.

У видатковій накладній від 10.04.2015р. вказано місце складання - м. Київ, при цьому договір також складений 10.04.2015р., а згідно товарно-транспортних накладних за 01-10 квітня 2015 року пункт навантаження - кар'єри 232, 239, 269.

Також із акту перевірки вбачається наявність кримінального провадження №0000036 відносно невстановлених осіб, які з метою прикриття незаконної діяльності, створили та придбали ряд суб'єктів господарювання, в тому числі ТОВ «Укр Сервіс Груп», суб'єктів підприємницької діяльності, чим вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.205 КК України.

Оцінивши викладене в його сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо не підтвердження факту реальності господарських операцій із вказаним контрагентом на підставі поданих документів.

Щодо господарських операцій позивача з ТОВ «Ель торо».

По контрагенту ТОВ «Ель торо» судом встановлено, що відповідно до договору №KRH/S/20-09/27/3-14 від 20.09.2014р. його предметом є постачання ТОВ «Ель торо» Представництву мінерального порошку. Відповідно до умов договору: в ціну товару включено вартість товару, станційний збір, залізничний тариф до станції призначення або вартість перевезення автомобільним транспортом. Умови поставки за рахунок постачальника (а.с.56-59, т.2).

Виконання договору оформлене видатковими, податковими накладними, ТТН, сертифікатом випробувань та радіаційним сертифікатом. Розрахунок проведений згідно платіжного доручення (а.с.60-77, т.2).

У видаткових накладних вказано місце складання - м. Київ, при цьому згідно товарно-транспортних накладних пункт навантаження - с. Максимівка, яке знаходиться у Збаразькому районі Тернопільської області. Пункт розвантаження - смт. Решетилівка Полтавської обл. Приблизна відстань - 700 км. Відповідно до радіаційного сертифікату та паспорту якості виробник - ПАТ «Тернопільський кар'єр» с. Максимівка, Збаразький район, Тернопільська область.

Разом з тим, видаткові накладні зі сторони постачальника підписані невідомою особою (не зазначено прізвище), що вказує на відсутність такого обов'язкового реквізиту первинного документу, передбаченого ч. 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», як дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції, що у свою чергу вказує на юридичну дефектність вказаних накладних для цілей формування бухгалтерського та, відповідно, податкового обліку.

Також, в Специфікації №1 до договору від 20.09.14р. передбачено, що поставка товару здійснюється за рахунок постачальника. Вантажовідправник - ПАТ «Тернопільський кар'єр», перевізник ПП ОСОБА_18, ПП ОСОБА_21. Проте, згідно податкової звітності, взаємовідносин ТОВ «Ель торо» з ПАТ «Тернопільський кар'єр» не вбачається (а.с. 220-222, т.5).

Крім того відсутні печатки перевізників в ТТН, товарно-транспортні накладні виписані у вересні 2014 року, а видаткові накладні - у жовтні 2014 року.

Паспорт радіаційної якості та сертифікат відповідності на порошок мінеральний неактивований з вапняків Максимівського родовища для асфальтобетонних сумішей, виданий Випробувальною лабораторією філії «Тернопільсепробуд» для ПАТ «Тернопільський кар'єр». Дата видачі паспорту радіаційної якості - 27.05.2013р. У даному паспорті зазначено - «дійсний на протязі року з дня видачі». Враховуючи те, що оформлення операцій придбання порошку мінерального від ТОВ «Ель Торо» здійснено у квітні-жовтні 2015 року, термін дії паспорту сплив.

Крім того, актом контролюючого органу встановлено наявність кримінального провадження №0000067 за фактом створення та придбання суб'єктів підприємницької діяльності, в тому числі ТОВ «Ель Торо», з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а також за фактом легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.2 ст.205, ч.1 ст.209 КК України. За даними кримінальної справи встановлено, що у Єдиному реєстрі податкових накладних в період 2014-2015 років ТОВ «Ель Торо», зареєстровано податкові накладні по придбанню товарно-матеріальних цінностей та реалізації товарно-матеріальних цінностей в яких номенклатури придбаних та збутих ТМЦ різняться між собою, що дає підстави вважати про відображення в бухгалтерському та податковому обліку безтоварних господарських операцій.

Таким чином вказані документи та податкова інформація дають підстави стверджувати про неможливість підтвердження факту здійснення господарської операції між ТОВ «Ель Торо» та Представництвом.

Щодо господарських операцій з ТОВ «Лана сервіс ЛТД», ТОВ «Спец-Дог-Монтаж», ТОВ «Фірма Селеста», ТОВ «Терміні Групп».

01.08.2014 позивачем укладений договір з ТОВ «Лана сервіс ЛТД» №KHR/S/01-08/13-14 на поставку ґрунтово-піщаної суміші (а.с.78-81, т.2).

Зобов'язання по договору оформлені видатковою, податковою накладною, товарно-транспортними накладними. Розрахунки проведені в безготівковій формі, що підтверджується платіжними дорученнями (а.с.82-96, т.2).

У 2015 році Представництвом «Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А.» документально оформлено придбання ґрунтово-піщаної суміші у ТОВ «Спец-Дог-Монтаж», яке оформлене: договором №KHR/ES/4/24-05/61/15 від 01.07.15р., специфікацією №1 від 01.07.2015р. до договору (а. с. 97-101, 114-118 т.2).

На підтвердження вказаної господарської операції оформлено: видаткові, податкові накладні; товарно-транспортні накладні внутрішньої форми позивача, платіжні доручення (а.с.102-113, 119-146, т.2).

01.08.2014 позивачем укладений договір з контрагентом ТОВ «Фірма Селеста» №KHR/S/01-08/12/14 на поставку ґрунтово-піщаної суміші (а.с.147-150, т.2).

Зобов'язання по договору оформлені видатковою, податковою накладною, товарно-транспортними накладними. Розрахунки проведені в безготівковій формі, що підтверджується платіжними дорученнями (а.с.151-159, т.2).

У 2014 році Представництвом Тодіні Коструціоні Дженералі СПА документально оформлено придбання грунтово-піщаної суміші у ТОВ «Терміні Групп» згідно договору №KHR/S/01-11/1/14 від (а.с.160-162, т.2).

Виконання договору оформлене видатковими, податковими накладними, ТТН, Розрахунок проведений згідно платіжного доручення (а.с.163-167, т.2).

Відповідно до змісту договору №KHR/S/01-08/13-14 від 01.08. 2014 року, укладеного між позивачем та ТОВ «Лана сервіс ЛТД», предметом є поставки піщано-ґрунтової суміші. Якість товару повинна підтверджуватися паспортом (сертифікатом) якості та радіаційним сертифікатом. Поставка товару здійснюється за рахунок Покупця. У видаткових накладних дані про особу, що її склала від постачальника (посада, підпис), відсутні. Підпис візуально відрізняється від підпису в договорі №KHR/S/01-08/13/14 від 01.08.14р. Місце складання не вказано.

Дослідженням товарно-транспортних накладних встановлено, що у графі замовник, вантажовідправник, вантажоодержувач зазначений позивач. Даних про ТОВ «Лана сервіс» (замовник, хто відвантажив, відповідні печатки та підписи, дані про супровідні документи та довіреності), немає, хоча в специфікації №1 від 01.08.14р до договору № KHR/S/01-08/13/14 від 01.08.14р. зазначено що кар'єри належать ТОВ «Лана Сервіс ЛТД».

Відповідно до Специфікації №1 від 01.08.2014р, постачальник гарантує, що товар, є його власністю. У специфікації зазначено, що доставка здійснюється покупцем за власний рахунок, зі складу (бази, кар'єрів постачальника, зокрема з кар'єрів на км 222 (228, 232-1, 232-2, 239-1, 239-2, 269, 282 а/д М03 Київ-Харків-Довжанський).

При цьому суд наголошує, що вказані кар'єри передані згідно розпорядження голови Полтавської ОДА Полтавській службі автомобільних доріг, яка в свою чергу вже надає їх для забору ґрунту на відсипку земляного полотна для проведення робіт з реконструкції дороги державного значення Київ-Харків-Довжанський на ділянці Лубни-Полтава (км 210+000-км 300+550, км 323+000-км329+050) орієнтовною площею 37 га на території Бірківської сільської ради Великобагачанського району Полтавської обл.

Для доставки ґрунтово-піщаної суміші Представництву Тодіні Коструціоні Дженералі СПА надають транспортні послуги ТОВ «Укртранс», ПП ОСОБА_22, ПП ОСОБА_23, ПП ОСОБА_24, ПП ОСОБА_25, ТОВ СГ «Агроресурс», ТОВ «СВ Трансбудсервіс», підтвердженням яких є оформлені ТТН, проте в графі вантажовідправник зазначений позивач. Печатки перевізника ТОВ на ТТН відсутні, підписи водіїв відсутні.

Товарно-транспортні накладні оформлені за серпень 2014 року, а видаткові та податкові накладні - у вересні 2014 року.

За даними податкової та фінансової звітності наявних активів для постачання ґрунтово-піщаної суміші у ТОВ «Лана сервіс ЛТД» немає. За даними Єдиного реєстру податкових накладних придбання ТОВ "Лана сервіс ЛТД" ідентифікованого товару (ґрунтово-піщаної суміші) до виробника не прослідковується. Податковий кредит сформований за рахунок підприємств, які знаходиться в розшуку, зокрема ТОВ «Релоджик» 39217214, ТОВ «Шунгіт» 34316747. Згідно баз даних Системи співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту на рівні ДФС України, Єдиний реєстр податкових накладних, податкова звітність придбання ТОВ «Лана сервіс ЛТД» ідентифікованого товару (ґрунтово-піщаної суміші) до виробника не прослідковується (а.с.209-212, т.5).

Разом з тим, згідно реєстраційних даних, основним видом діяльності ТОВ «Лана сервіс ЛТД» є оптова торгівля зерном, необробленим тютюном, насінням i кормами для тварин (а.с.228, т.5).

Відтак, на думку суду, вибір Представництвом «Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А.» «продавця» ТОВ «Лана сервіс ЛТД» та інші передумови укладання з ним договору мають штучний характер, а оформлений правочин не опосередковувався реальним виконанням операції, яка становить його предмет.

Аналізом первинних документів, на підтвердження господарських операцій з ТОВ «Спец-Дог-Монтаж» встановлено наступне.

Відповідно до договору №KHR/ES/4/24-05/61/15 від 01.07.15р. його предметом є поставка піщано-ґрунтової суміші. Якість товару повинна відповідати контрактним вимогам проекту "Капітальний ремонт М-03 Київ-Харків-Довжанский, Контракт 2.1. км 210+00 - 275+00, Контракт 2.2. км 282+00- 333+250». Погодженої інженером. Якість товару підтверджується паспортом (сертифікатом) якості, чи іншими документами, що підтверджують якість товару, та додаються до кожної партії товару, що поставляється.

Відповідно до умов договору постачальник гарантує, що товар, є його власністю. У специфікації №1 від 01.07.2015р. зазначено, що доставка здійснюється покупцем за власний рахунок, зі складу (бази, кар'єрів Постачальника), зокрема з кар'єрів на км 222, 232, 239, 261, 269, 282 а/д М03 Київ-Харків-Довжанський.

При цьому, як зазначалось вище, вказані кар'єри передані згідно розпорядження голови Полтавської ОДА Полтавській службі автомобільних доріг, яка вже в свою чергу надає їх для забору ґрунту на відсипку земляного полотна для проведення робіт з реконструкції дороги державного значення Київ-Харків-Довжанський на ділянці Лубни-Полтава (км 210+000-км 300+550, км 323+000-км329+050) орієнтовною площею 37 га на території Бірківської сільської ради Великобагачанського району Полтавської обл.

У специфікації до договору зазначено, що доставка здійснюється покупцем за власний рахунок. При тому, що згідно договору постачальником є ТОВ «Спец-Дог-Монтаж», товарно-транспортні накладні представлено внутрішньої форми Представництва позивача (наявний друкований логотип Представництва, повна назва Представництва та Контракту Київ-Харків-Довжанський, всі графи дубльовані італійською мовою), в даних документах в графі «Підприємство / Societa» зазначено ТОВ «Спец-Дог-Монтаж». При цьому інших даних щодо причетності постачальника ТОВ «Спец-Дог-Монтаж» немає (печатка відсутня). Крім того, в товарно-транспортних накладних відсутня інформація щодо довіреностей на отримання товару у постачальника.

У видаткових накладних вказано місце складання - м. Полтава. При цьому згідно товарно-транспортних пункт навантаження - кар'єр 232.

За наведених обставин та за наявності вказаних первинних документів, укладений між Представництвом "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А." договір з ТОВ "Спец-дог-монтаж" не опосередковується реальним виконанням операції, яка становить його предмет.

Аналізом первинних документів на підтвердження взаєморозрахунків з ТОВ «Фірма Селеста» встановлено таке.

Відповідно до договору KHR/S/01-08/12/14 від 01.08.14 року, предметом його є поставка піщано-ґрунтової суміші. Якість товару повинна підтверджуватися паспортом (сертифікатом) якості та радіаційним сертифікатом. Поставка товару здійснюється за рахунок Покупця.

Зі змісту товарно-транспортних накладних вбачається, що у графі замовник, вантажовідправник, вантажоодержувач зазначений позивач. Даних про ТОВ «Фірма Селеста» (замовник, хто відвантажив, відповідні печатки та підписи, дані про супровідні документи та довіреності), немає, хоча в специфікації №1 від 01.08.14р до договору зазначено що кар'єри належать ТОВ «Фірма Селеста».

Також відповідно до договору постачальник гарантує, що товар, є його власністю. У специфікації зазначено, що доставка здійснюється покупцем за власний рахунок, зі складу (бази, кар'єрів Постачальника, зокрема з кар'єрів а/д М03 Київ-Харків-Довжанський), та вказані кар'єри передані згідно розпорядження голови Полтавської ОДА Полтавській службі автомобільних доріг, яка вже в свою чергу надає їх для забору ґрунту на відсипку земляного полотна для проведення робіт з реконструкції дороги державного значення Київ-Харків-Довжанський на ділянці Лубни-Полтава (км 210+000-км 300+550, км 323+000-км329+050) орієнтовною площею 37 га на території Бірківської сільської ради Великобагачанського району Полтавської обл.

У видаткових накладних не вказано місце складання, не зазначено відомості про особу, яка підписала документ від постачальника.

Згідно товарно-транспортних накладних у графі «перевізник» вказано ТОВ «СГ «Агроресурс». Проте в графі вантажовідправник зазначений позивач. Печатки перевізника ТОВ «Укртранс» на ТТН відсутні, підписи водіїв відсутні.

Товарно-транспортні накладні оформлені за період з 01.08.2014р. по 28.08.2014 року, а видаткові та податкові накладні - виписані 12.08.2014 року.

За інформацією контролюючого органу встановлено, що в 2014 році ТОВ «Фірма Селеста» придбано будматеріали (гіпс, цемент, профіль) та одяг б/в. Придбання ґрунтово-піщаної суміші не встановлено. Отже, відсутність факту реального одержання ТОВ «Фірма Селеста» відповідної кількості ґрунтово-піщаної суміші від інших суб'єктів підприємницької діяльності чи служби автомобільних доріг у Полтавській області в 2014 році засвідчує нереальність здійснення його постачання в адресу Представництва «Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А.», тобто встановлені дані і факти доводять нереальність господарської операції із вказаним контрагентом.

По господарських взаємовідносинах з ТОВ «Терміні Групп» судами встановлено наступне.

Відповідно до договору ТОВ «Терміні Групп» є постачальником піщано-ґрунтової суміші. Якість товару повинна підтверджуватися паспортом (сертифікатом) якості та радіаційним сертифікатом. Доставка товару здійснюється за рахунок Покупця.

Із змісту товарно-транспортних накладних встановлено, що у графі замовник, вантажовідправник, вантажоодержувач зазначений позивач. Дані про ТОВ «Терміні Групп» (замовник, хто відвантажив, відповідні печатки та підписи, дані про супровідні документи та довіреності), відсутні, хоча в специфікації до договору та в самому договорі зазначено, що кар'єри належать ТОВ «Терміні Групп».

Також у специфікації зазначено, що доставка здійснюється покупцем за власний рахунок, зі складу (бази, кар'єрів постачальника, зокрема з кар'єрів а/д М03 Київ-Харків-Довжанський). При цьому, як зазначав суд, що вказані кар'єри передані згідно розпорядження голови Полтавської ОДА Полтавській службі автомобільних доріг, яка в свою чергу надає їх для забору ґрунту на відсипку земляного полотна для проведення робіт з реконструкції дороги державного значення Київ-Харків-Довжанський на ділянці Лубни-Полтава (км 210+000-км 300+550, км 323+000-км329+050) орієнтовною площею 37 га на території Бірківської сільської ради Великобагачанського району Полтавської обл.

Крім того, у видаткових накладних місце складання не вказано, відомості про особу, яка підписала документ від постачальника, відсутні.

Також, у товарно-транспортних накладних у графі «перевізник» вказане ТОВ «Белогві», ТОВ «Укртранс», проте в графі вантажовідправник зазначений позивач, печатки перевізників на ТТН відсутні, підписи водіїв відсутні.

Товарно-транспортні накладні оформлені за період з 01.08.2014р. по 28.08.2014 року, а видаткова та податкова накладні виписані 22.12.2014 року.

З урахуванням вказаного можна дійти висновку, що первинні бухгалтерські документи, які на думку позивача слугують підтвердженням реальності вчинених фінансово-господарських операцій із вказаними контрагентами, складені з численними недоліками та порушеннями і не дають змоги як ідентифікувати осіб, що їх підписували так і пов'язати їх із господарськими операціями.

Слід зазначити, що відповідно до правової позиції Верховного Суду України, висловленої в постанові від 26.01.2016р. по справі №2а-15327/12/2670, статус фіктивного підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю, навіть за формального підтвердження її первинними документами.

Верховний Суд України в постанові від 14.06.2016 р. у справі №826/14268/14 вказав, що первинні документи, які стали підставою для формування товариством податкового кредиту та витрат, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, видані контрагентом, діяльність якого мала ознаки фіктивного підприємництва, та підписані від імені особи, яка заперечила свою участь у його діяльності, не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому віднесення відображених у них сум до податкового кредиту та визначених пунктом 138.1 статті 138 ПК витрат є безпідставними.

В той же час, як уже зазначалось, відсутність вироку, постановленого за фактом фіктивного підприємництва, не є свідченням реальності здійснення господарської діяльності позивача з вказаними контрагентами, як суб'єктів господарювання. Аналогічна позиція з цього питання висловлена Вищим адміністративним судом України в ухвалі від 01.06.2016 р. по справі № К/800/20518/15.

Відтак, правильними є висновки суду першої інстанції про те, що первинні документи, які містяться в матеріалах справи, надані на підтвердження господарських операцій з наведеними контрагентами є формально складеними, а господарські операції між позивачем та вказаними підприємствами не є реальними, оскільки не встановленого самого факту їх здійснення.

Щодо господарських операцій з ТОВ «Огон-Тар».

Як встановлено судом, у травні-червні 2014 року Представництвом «Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А.» документально оформлено придбання дизпалива від ТОВ «Огон-Тар» на підставі договору №3 від 01.05.2014р. (а.с.168-170, т.2).

На підтвердження договірних зобов'язань складені видаткові накладні, рахунок-фактура, ТТН, податкові накладні, оплата здійснена згідно платіжних доручень (а.с.171-183, т.2).

Згідно договору №3 від 01.05.2014р., укладеного у м. Київ між ТОВ «Огон-Тар» в особі директора ОСОБА_17 та Представництвом, предметом є постачання дизельного пального. Відповідно до умов договору: порядок поставки товару за рахунок продавця вартість доставки входить у вартість товару. Якість товару повинна відповідати сертифікату відповідності.

Проте, у специфікації до договору у рядку «Продавець» зазначено «ТОВ «Енерджи прайс» в особі ОСОБА_18», хоча специфікація завірена підписом та печаткою директора ТОВ «Огон Тар» ОСОБА_17.

Згідно п. 3.1 Специфікації, доставка товару здійснюється за рахунок продавця. Крім того, згідно з п.3.4 Специфікації вказано, що «Датою отримання покупцем товару вважається дата, вказана в акті прийому-передачі товару та/або накладних», проте до матеріалів справи представлено лише одну видаткову накладну від 02.06.14р., в той час, як згідно наданих ТТН поставка здійснювалась з 28.05.14р. по 13.06.14р. У видатковій накладній місце складання не вказано.

Згідно товарно-транспортних накладних, пункт навантаження - м. Донецьк, пункт розвантаження - Полтавська обл., Решитилівський р-н, 308 км автомобільної траси Київ-Харків-Довжанський. При цьому приблизна відстань - 400 км., а маса вантажу понад 48 тис. літрів за 1 рейс. Поставки здійснено одним водієм ОСОБА_19 протягом кількох послідовних днів (28.05.14, 29.05.2014, 30.05.2014 та 10.06.2014р, 11.06.2014, 12.06.2014).

Тобто, фактично відбувалося щоденне повернення водія до пункту навантаження - м. Донецьк двічі протягом трьох днів підряд. Враховуючи часовий проміжок (у добі лише 24 год.) та здійснення перевезень одним водієм, можна дійти висновку про недостовірність відображеної інформації в товарно-транспортних накладних, оформлених ТОВ «Огон Тар». Також печатки перевізників в ТТН відсутні.

Крім того, згідно Указу Президента України від 14 квітня 2014 г. №405/2014, на території Донецької області 14.04.2014 року розпочато антитерористичну операцію (в тому числі в м. Донецьк).

Разом з тим, сертифікат відповідності №UA.TR.037.00086-15, виданий Рівненським НВЦ стандартизації для ТОВ «Вог трейдінг» код 38390515 на продукцію «паливо дизельне ulsd 10ppm сорт F вид І», виробник - Хаіфа, Ізраіль. При цьому в сертифікаті зазначено термін дії «з 25.02.15 по 24.08.15р.». Отже, даний сертифікат не може мати відношення до оформленої поставки від ТОВ «Огон Тар» у травні-червні 2014р.

З урахуванням того, що дизельне пальне віднесено до Переліку продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації в Україні, що затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики 01.02.2005 року № 28 (у редакції наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 06.11.2013 № 1308) та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 04.05.2005 р. за № 466/10746, а відтак наявність станом на час здійснення господарської операції відповідних сертифікатів (паспортів) якості є необхідною та вирішальною умовою для визначення факту реальності здійснених господарських операцій, оскільки їх обов'язкова наявність визначена законодавством.

Також за отриманою контролюючим органом інформацією встановлено, що 20.02.2015р. внесені відомості до Реєстру по ТОВ «Огон Тар» щодо порушення кримінальної справи за фактом скоєння злочину передбаченого статтею 205 Кримінального кодексу України та за ознакою фіктивності «зареєстровано (перереєстровано) на недійсні (втрачені, загублені) та підроблені документи», а аналізом баз даних Системи співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту на рівні ДФС України, Єдиний реєстр податкових накладних, податкова звітність придбання ТОВ «Огон Тар» ідентифікованого товару (дизпалива) до виробника (імпортера) не прослідковується. Крім того, придбання транспортних послуг у ТОВ «Огон Тар» відсутнє. За даними підсистеми АС «Податковий блок», Єдиного реєстру податкових накладних щодо даного платника наявна наступна інформація: основні засоби та наймані особи у ТОВ «Огон Тар» відсутні; придбання послуг перевезення не здійснювалося (а.с.223-225, т.5).

В той же час, класифікатором видів економічної діяльності КВЕД-2010 для даної діяльності передбачено код 46.71 «оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами», натомість, згідно реєстраційних даних ТОВ «Огон Тар», відповідний вид діяльності у платника відсутній (а. с. 237-238 т.5).

За приписами з ч.2 ст.3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (далі - Закон) бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку. Відповідно до ч.1 ст.9 цього Закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Порядок створення, прийняття і відображення у бухгалтерському обліку, а також зберігання первинних документів, облікових регістрів, бухгалтерської звітності підприємствами, їх об'єднаннями та госпрозрахунковими організаціями (крім банків) незалежно від форм власності (надалі - підприємства), установ та організацій, основна діяльність яких фінансується за рахунок коштів бюджету встановлений Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 року №88 (далі - Наказ № 88).

Відповідно до п. 1.2 Наказу №88, господарські операції відображаються у бухгалтерському обліку методом їх суцільного і безперервного документування. Записи в облікових регістрах провадяться на підставі первинних документів, створених відповідно до вимог цього Положення.

Первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення (п.2.1 Наказу № 88).

Згідно з п. 2.4 Наказу №88 первинні документи повинні мати такі обов'язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата і місце складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий чи електронний підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Залежно від характеру операції до первинних документів можуть бути включені додаткові реквізити: ідентифікаційний код підприємства, установи з Державного реєстру, номер документа, підстава для здійснення операцій, дані про документ, що засвідчує особу-одержувача тощо.

З аналізу наведених правових норм слідує, що наслідки господарської операції можуть враховуватися суб'єктом господарювання для цілей бухгалтерського та податкового обліку, у тому числі при формуванні витрат та податкового кредиту, тільки у випадку підтвердження здійснення цієї операції відповідними первинними документами, що мають відповідати вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» та Наказу Міністерства фінансів України від 24.05.1995 року №88.

Із змісту статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» також вбачається, що первинні документи обов'язково мають фіксувати факт здійснення господарської операції.

Якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством.

З урахуванням наведеного та з урахуванням встановлених судами обставин у справі, колегія суддів вважає обгрунованими висновки суду першої інстанції, щодо того, що позивачем безпідставно завищено податковий кредит на суму 16 489 108грн. за операціями по придбанню товарів та послуг у ТОВ «Ліра Солюшн», ТОВ «Актив Альянс», ТОВ «Аксет груп», ТОВ «Укр-Інком Плюс», ТОВ «Ель торо», ТОВ «Лана сервіс ЛТД», ТОВ «Спец-Дог-Монтаж», ТОВ «Фірма Селеста», ТОВ «Терміні Групп», ТОВ «Огон-Тар».

Отже, зменшення контролюючим органом позивачу розміру від'ємного значення суми податку на додану вартість, із застосуванням штрафних санкцій здійснено на законних підставах.

Частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Разом з тим відповідно до принципу змагальності, суб'єкт господарювання має спростувати доводи суб'єкта владних повноважень, якщо їх обґрунтованість заперечує.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2017 року - без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А" в особі Представництва "Тодіні Коструціоні Дженералі С.П.А" залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "22" листопада 2017 р. без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Л.В. Кузьменко

судді: Т.В. Іваненко

К.С. Франовська

Повне судове рішення складено "26" лютого 2018 р.