Справа № 2а-4555/08/1570
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2018-02-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2018 р.м.ОдесаСправа № 2а-4555/08/1570

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марин П. П.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідачаСеменюк Г.В.
суддів: Потапчук В.О.
Градовський Ю.М.
при секретаріПавлюк К.І.

за участю сторін:
ПозивачОСОБА_5 (паспорт)
Представник позивачаОСОБА_6 (ордер)
Представник відповідачаПісов М.П. (довіреність)
3-я особаОСОБА_8 (паспорт)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26 червня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_5 до Головного управління ветеринарної медицини в Одеській області, за участю третіх осіб: ОСОБА_8, ОСОБА_9 про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсацію втрати частини заробітної плати, відшкодування моральної шкоди, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління ветеринарної медицини в Одеській області, за участю третіх осіб: ОСОБА_8, ОСОБА_9 про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсацію втрати частини заробітної плати, відшкодування моральної шкоди.

27.06.2008 року в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань внесені відомості про припинення Управління ветеринарної медицини в Одеській області. Судом першої інстанції на підставі наказу Державного комітету ветеринарної медицини України № 33 від 24 березня 2008 року було здійснено процесуальну заміну відповідача.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 26 червня 2017 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_5 посилається на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції не виконав вимоги Ухвали ВАСУ та не з'ясував в повній мірі питання пропонування ОСОБА_5 можливості перевести на іншу роботу.

Головне управління ветеринарної медицини в Одеській області надало заперечення на апеляційну скаргу в яких зазначило, що апеляційна скарга є необґрунтованою та такою що не підлягає задоволенню, у зв'язку із тим, ОСОБА_5 не відповідає займаній посаді із-за недостатньої кваліфікації відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 проходив службу в Управлінні ветеринарної медицини з 01.04.2003 року та на час звільнення перебував на посаді головного спеціаліста відділу організації протиепізоотичної роботи управління ветеринарної медицини в Одеській області державного інспектора ветеринарної медицини області, на яку був призначений наказом Управління ветеринарної медицини в Одеській області №33 від 31.03.2003 року (а.с. 7 т.1).

29.01.2008 року Наказом Управління ветеринарної медицини в Одеській області №05-к ОСОБА_5 звільнено з посади головного спеціаліста відділу організації протиепізоотичної роботи управління ветеринарної медицини області з 31.01.2008 року як такого, що не відповідає займаній посаді із-за недостатньої кваліфікації відповідно до п.2 ст. 40 КЗпП України (а.с.48 т.1).

Підставою для прийняття вказаного наказу слугувало рішення атестаційної комісії управління ветеринарної медицини в Одеській області від 25.12.2007 року (а.с.64 т.1) та наказ начальника управління ветеринарної медицини в Одеській області №01 від 09.01.2008 року (а.с. 65-66 т.1).

Не погоджуючись з вказаним рішенням про звільнення ОСОБА_5 звернувся до суду з відповідним позовом.

Відмовляючи в задоволені позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що відповідач під час звільнення позивача діяв правомірно та підстав для поновлення на посаді останнього немає, а тому відсутні підстави для задоволення позову. Колегія суддів не погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1, 2, 6 статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Як вбачається з матеріалів справи звільнення позивача стало наслідком проведення атестації державних службовців управлінь ветеринарної медицини в області, районах та містах області.

Так, начальником Управління ветеринарної медицини в Одеській області відповідно до Положення про проведення атестації державних службовців, затвердженого 28.12.2000 року Постановою КМУ №1922, наказу Головного управління державної служби України №201 від 17.11.2004 року, з метою підвищення ефективності діяльності державних службовців та посилення відповідальності за виконання службових обов'язків, винесено наказ №100-к від 24.10.2007 року про проведення у листопаді 2007 року атестації державних службовців Управління ветеринарної медицини в області та управлінь ветеринарної медицини в районах та містах області (а.с.50 т.1).

На виконання вказаного наказу утворено атестаційну комісію (а.с. 51 т.1), затверджено графік проведення атестації, складено списки державних службовців, які підлягають атестації (а.с. 52-53 т.1).

Крім того, начальником відділу організації протиепізоотичної роботи Управління ветеринарної медицини в Одеській області складено на позивача службову характеристику, згідно якої позивач безвідповідальний до виконання функціональних обов'язків, має низький рівень організації власної роботи, доручення виконує з порушенням встановлених термінів та на низькому професійному рівні, результати його виконаної роботи потребують доопрацювань, володіє спеціальним знанням, достатнім для задовільного вирішення завдань професійного характеру, його професійні вміння та навички розвинуті посередньо, що забезпечує необхідний рівень виконання професійних завдань при сторонній допомозі, готовий до дій, але працює не з власної волі, безініціативний, працездатність задовільна, почуття відповідальності виявляє нестабільно, здатний до прийняття самостійних рішень, але вони не завжди бувають обґрунтованими, у критичних ситуаціях виявляє нерішучість, професійний досвід накопичує і оновлює в міру необхідності, здебільшого працює за шаблоном (а.с. 54 т.1).

19.01.2007 року позивача ознайомлено із службовою характеристикою та останнім додатково зазначено, що із такими висновками щодо його роботи позивач не погоджується.

На виконання наказу №100-к від 24.10.2007 року згідно затвердженого графіку та відповідно до списків державних службовців, Управлінням ветеринарної медицини в Одеській області 27.11.2007 року проведено атестацію ОСОБА_5, за результатами якої та підсумками голосування атестаційної комісії прийнято рішення, що останній не відповідає займаній посаді та рекомендовано перевести за його згодою на іншу посаду, що відповідає його професійному рівню. У разі відмови - звільнити із займаної посади.

Не погодившись із рішенням атестаційної комісії, позивач подав на ім'я начальника Управління ветеринарної медицини в Одеській області скаргу від 03.12.2007 року, в якій зазначив, що рішення комісії є не об'єктивним та не обґрунтованим, оцінює зазначене рішення як тиск на нього і як наслідок його звільнення з посади за власним бажанням, службова характеристика є необ'єктивною, оскільки свої службові обов'язки виконував сумлінно згідно посадової інструкції, характеристика складена без наведених фактів, крім того позивач зазначає, що управління безпідставно лишає його преміювання, а тому просив розглянути дану скаргу та за результатами прийняти законне рішення (а.с. 56-57 т.1).

У зв'язку з оскарженням позивачем рішення атестаційної комісії, начальником управління ветеринарної медицини в Одеській області 24.12.2007 року прийнято Наказ №82 „Про повторне проведення атестації" (а.с. 58 т.1).

25.12.2007 року проведено повторну атестацію державного службовця головного спеціаліста відділу організації протиепізоотичної роботи ОСОБА_5, за результатами якої прийнято рішення, що ОСОБА_5 не відповідає займаній посаді головного спеціаліста відділу організації протиепізоотичної роботи із-за недостатньої кваліфікації, та рекомендовано начальнику Управління звільнити ОСОБА_5 із займаної посади головного спеціаліста відділу організації протиепізоотичної роботи управління ветеринарної медицини в Одеській області.

Згідно із додатком до наказу №01 від 09.01.2008 року, позивач був зарахований до списку не атестованих державних службовців управління ветеринарної медицини в Одеській області як такий, що не відповідає займаній посаді (а.с.67 т.1).

На головного спеціаліста відділу організації протиепізоотичної роботи Управління ОСОБА_5 18.01.2008 року було внесено подання на ім'я начальника Управління (а.с. 68-69 т.1) та на ім'я голови Профспілкового комітету державних закладів ветеринарної медицини м. Одеси (а.с. 70-71 т.1) про звільнення позивача із займаної посади як недостатньо кваліфікованого та за систематичні порушення трудової та виконавчої дисципліни відповідно до п.2 ст. 40 КЗпП України.

28.01.2008 року на засіданні профспілкового комітету державних закладів ветеринарної медицини розглянуто подання управління ветеринарної медицини в Одеській області про надання дозволу на звільнення члена профспілкової організації ОСОБА_5, за наслідками розгляду якого надано дозвіл на звільнення останнього із займаної посади відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП України (а.с. 72 т.1).

Закон України „Про державну службу" від 16.12.1993 року №3723-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, регулює суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу, визначає загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті.

Порядок та організація проведення атестації державних службовців регулюється Положенням про проведення атестації державних службовців, затвердженим 28.12.2000 року Постановою Кабінету Міністрів України №1922, яке було чинне на момент виникнення спірних правовідносин, (надалі - Положення).

Відповідно до п. 2, 3 Положення атестації підлягають державні службовці усіх рівнів, в тому числі ті, які внаслідок організаційних змін обіймають посади менше ніж один рік, якщо їх посадові обов'язки не змінилися. У період між атестаціями з метою здійснення регулярного контролю за проходженням державної служби та професійними досягненнями державних службовців щороку проводиться оцінка виконання державними службовцями покладених на них завдань і обов'язків. Оцінка проводиться безпосередньо керівниками структурних підрозділів, де працюють державні службовці, під час підбиття підсумків роботи за рік. Загальний порядок проведення щорічної оцінки виконання державними службовцями покладених на них завдань і обов'язків розробляється Головдержслужбою. Порядок проведення щорічної оцінки в окремому державному органі визначається керівником відповідного органу з урахуванням загального порядку та особливостей кожного державного органу.

Результати атестації та щорічної оцінки беруться до уваги кадровою службою відповідного державного органу під час проведення планомірної ротації кадрів на окремих посадах державних службовців.

Згідно із п. 4 Положення для організації та проведення атестації наказом керівника державного органу утворюється атестаційна комісія, кількісний та персональний склад якої затверджується керівником.

Комісія утворюється у складі голови, секретаря та членів комісії. Головою комісії призначається заступник керівника державного органу. До складу комісії включаються керівники структурних підрозділів, де працюють державні службовці, представники кадрової та юридичної служб. Керівник може залучати до роботи в комісії незалежних експертів.

Згідно із п. 5, 6 Положення комісія забезпечує об'єктивний розгляд і професійну оцінку діяльності державного службовця, який атестується, зокрема щодо виконання покладених на нього службових обов'язків, знання та користування у своїй роботі державною мовою, а також принциповий підхід у підготовці рекомендацій для подальшого використання його досвіду і знань у роботі державного органу. Термін і графік проведення атестації затверджуються наказом керівника і доводяться до відома державних службовців, які атестуються, не пізніше ніж за місяць до проведення атестації.

Відповідно до п. 14, 15 Положення засідання комісії вважається правоможним, якщо на ньому присутні не менш як 3/4 її складу. Рішення комісії приймається стосовно кожного державного службовця, який атестується, простою більшістю голосів членів комісії. Голосування проводиться у відсутності особи, яка атестується. Результати атестації заносяться до протоколу засідання комісії та атестаційного листа, які підписуються головою та членами комісії, які брали участь у голосуванні, які повідомляються державному службовцю, який атестувався, та його керівникові одразу після проведення атестації. Державний службовець ознайомлюється із змістом атестаційного листа під розпис.

Відповідно до п. 9 Положення на кожного працівника, який підлягає атестації, складається службова характеристика, що підписується його безпосереднім керівником, затверджується керівником вищого рівня і подається до комісії не пізніше ніж за тиждень до проведення атестації. Службова характеристика повинна містити аналіз виконання державним службовцем посадових обов'язків; відомості про обсяг, якість, своєчасність і самостійність виконання роботи, ділові якості (ініціативність, відповідальність), стосунки з колегами, знання та користування державною мовою під час виконання службових обов'язків, інформацію про підготовку, перепідготовку, підвищення кваліфікації тощо. Державний службовець ознайомлюється із службовою характеристикою до атестації під час співбесіди з безпосереднім керівником.

У разі незгоди з відомостями, викладеними у службовій характеристиці, державний службовець може подати до комісії відповідну заяву, обґрунтування, додаткові відомості щодо своєї службової діяльності.

Під час кожної атестації до комісії подаються щорічні оцінки виконання державним службовцем покладених на нього завдань та обов'язків за період, що минув після попередньої атестації, а також атестаційний лист попередньої атестації. На засідання комісії запрошуються працівник, який атестується, та його безпосередній керівник. Якщо державний службовець не з'явився на засідання комісії без поважних причин, комісія має право провести атестацію за його відсутності.

Згідно із п. 11, 12 Положення на підставі всебічного аналізу виконання основних обов'язків, складності виконуваної роботи та її результативності, знання та користування державною мовою під час виконання службових обов'язків комісія приймає рішення, зокрема, таке, як не відповідає займаній посаді та, в цьому разі, рекомендує керівникові перевести цього державного службовця за його згодою на іншу посаду, що відповідає його професійному рівню, або звільнити із займаної посади.

Згідно із п. 18, 19, 20 Положення за результатами атестації керівник видає відповідний наказ (розпорядження). Рішення про переведення державного службовця за його згодою на іншу посаду або про звільнення з посади приймається керівником у двомісячний термін з дня атестації. Державний службовець, визнаний за результатами атестації таким, що не відповідає займаній посаді, звільняється з роботи відповідно до п. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю України.

В матеріалах справи містяться посадові інструкції позивача від 12.01.2004 року та від 05.07.2007 року (а.с. 9, 10-11 т.1), згідно яких обов'язками головного спеціаліста відділу організації протиепізоотичної роботи Управління ветеринарної медицини в Одеській області є збір звітності і інформації з питань, що стосуються заразних захворювань тварин від районних та міських установ ветеринарної медицини; узагальнення та аналіз отриманої інформації, підготовка проектів рішень, розпоряджень, вказівок на підставі цієї інформації; узагальнення та підготовка місячної звітності по заразним захворюванням згідно форми 1-Вет; організація, контроль та здійснення аналізу виконання комплексу профілактичних і оздоровчих протиепізоотичних заходів проти основних заразних захворювань тварин та птиці відповідно щорічних планів по області; контроль своєчасності та якості проведення профілактичних протиепізоотичних заходів в районах і мстах області, своєчасне надання інформації керівництву управління; здійснення контролю за своєчасним встановленням і якісним проведенням карантинних і обмежувальних заходів в неблагополучних пунктах по заразним захворюванням тварин і птиці; проведення оцінки епізоотичної ситуації та підготовка відповідних висновків щодо паразитарних захворювань тварин, птиці, риб, бджіл по господарствах, населених пунктах, регіонах; здійснення розслідування випадків захворювання тварин інфекційними та інвазійними хворобами, оцінка епізоотичної ситуації, підготовка відповідних висновків по окремих господарствах, населених пунктах, районах; при виїзді в райони здійснення перевірки та проведення аналізу виконання протиепізоотичних заходів, надання методичної та практичної допомоги; тримання на постійному контролі, збирання звітності та інформації з питань інфекційних та паразитарних хвороб; координація роботи паразитологічного відділу облдержлабораторії ветмедицини; виконання всіх розпоряджень та вказівок начальника відділу організації протиепізоотичної роботи Управління ветеринарної медицини в Одеській області в частині, що стосується питань забезпечення виконання ветеринарно-профілактичних і оздоровчих заходів проти заразних захворювань тварин та птиці.

З зазначеними посадовими інструкціями позивач був ознайомлений та керувався безпосередньо при виконанні своїх службових обов'язків.

Висновок, що відповідач не відповідає займаній посаді був зроблений на основі того, що позивач на засіданні комісії від 25 грудня 2007 року не відповів на теоретичні питання щодо встановлення діагнозу та лікування тварин.

Разом з тим, як вибачається з матеріалів справи та зазначає апелянт у своїй апеляційній скарзі, ні в типовій, ні в фактичній посадовій інструкції позивача, який працював на посаді головного спеціаліста - державного службовця, та яку затвердив начальник управління, обов'язків по встановленню діагнозу та лікуванню тварин не зазначено.

Згідно положення цим займаються лікарі ветеринарних лікарень та спеціалісти ветеринарих лабораторій.

Також, з протоколу засідання атестаційної комісії вибачається, що щорічна оцінка виконання посадових обов'язків позивачем за 2005-2007 роки не розглядалась. Так на засіданні атестаційної комісії питань щодо виконання посадових обов'язків на основі щорічної оцінки не було. На засіданні комісії задавались теоретичні питання щодо встановлення діагнозу захворювань тварин та як лікувати тварини.

В матеріалах справи взагалі відсутні докази того, що щорічна оцінка покладених на державного службовця завдань обов'язків позивача і працівників управління за 2007 р. проводилась.

Суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив, що є акти та доповідні записки начальників відділів (а.с. 78-96 т.1), з яких вбачається, що позивач за період 2004 - 2007 роки, неналежно та неякісно виконував службові обов'язки, а також не дотримувався трудової дисципліни, крім того, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 перебуваючи на службі в Управлінні ветеринарної медицини з 01.04.2003 року протягом 2003-2007 років неодноразово притягався до дисциплінарної відповідальності, повністю або частково позбавлявся премій, що оформлювалось відповідними наказами по управлінню.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази того, що проводилися перевірки за фактом неякісного виконання службових обов'язків за результатами яких складалися довідки.

Крім того, позивачем були надані докази того, що ним виконувались завдання начальника відділу ОСОБА_11 і він написав статтю до журналу Ветеринарна медицина України „Трихінельоз свиней заходи боротьби і профілактики", яка була опублікована в № 12 за 2007 рік з аналізом цього захворювання в Одеській області (т.1 а.с.131).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у разі виявлення невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню цієї роботи.

Підставою для звільнення за цією нормою є виявлена невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, які перешкоджають продовженню даної роботи, та відсутність можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу.

Виходячи із викладеного при вирішенні спору про звільнення працівника необхідно встановити, що розірвання трудового договору за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок, зокрема, недостатньої кваліфікації працівник не може належним чином виконувати покладені на нього трудові обов'язки (дані про несвоєчасне чи неналежне виконання цих обов'язків, про прийняття помилкових рішень, про відсутність достатніх знань, рішення атестаційної комісії тощо), а від переведення на іншу роботу відмовився.

Аналізуючи наведені норми колегія суддів зазначає, що звільнення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України можливо, якщо роботодавцем вжито всіх заходів щодо переводу працівника на іншу посаду шляхом запропонування працівнику, всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням його фаху, кваліфікації та досвіду трудової діяльності.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України по цій справі від 15.02.2017 року (а.с.132-134 т.3) скасовано постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2012 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2012 року, якими у задоволенні позову ОСОБА_5 про визнання наказу про звільнення неправомірним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди відмовлено, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції зазначивши про необхідність судам встановити чи пропонував відповідач перевести позивача на іншу роботу після проведення повторної атестації, тобто, після 25 грудня 2007 року.

При цьому, передумовою для згоди або відмови працівника на переведення на іншу роботу є відповідна пропозиція роботодавця та наявність такої роботи.

На виконання вимог ухвали ВАСУ, судом першої інстанції було допитано в якості свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_11, які пояснили, що в Управлінні ветеринарної медицини існувала вакантна посада провідного спеціаліста відділу організації протиепізоотичної роботи, зайняття якої у зв'язку з непроходженням атестації та невідповідністю посаді головного спеціаліста була запропонована позивачу та від якої останній відмовився.

Третя особа - ОСОБА_8 у суді першої інстанції пояснив, що характеристика позивача була негативною, під час атестації позивач не відповідав на запитання, які йому задавались, що також підтверджується протоколом засідання атестаційної комісії, як працівник позивач не виконував свої обов'язки, а після проведення атестації, у зв'язку з невідповідністю позивача займаній посаді останньому запропоновано посаду провідного спеціаліста відділу організації протиепізоотичної роботи, але ОСОБА_5 відмовився від неї.

Разом з тим, під час попередньго розгляду справи у суді першої інстанції ці ж свідки надавали зовсім інші пояснення, так голова атестаційної комісії Мурга О.М. зазначив тоді, що позивачу пропонували різні варіанти роботи, це обласна лабораторія чи обласна лікарня. В обласному управлінні була посада тільки головного спеціаліста на яку він не міг претендувати через недостатню кваліфікацію.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_11 пояснювали, що інша посада пропонувалась в обласній лікарні, але не пропонувалась в управлінні.

Згідно з ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами, висновками експертів, показаннями свідків.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В той же час, відповідачем під час розгляду адміністративної справи не надано жодних доказів того, що ОСОБА_5 пропонувалася робота в Головному управлінні ветеринарної медицини в Одеській області, що ця вакантна посада відповідала його фаху, кваліфікації та досвіду, а останній відмовився від неї.

Згідно з роз'ясненнями, які містяться у п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

Викладене означає, що звільнення працівника з роботи у зв'язку з виявленою невідповідністю може мати місце лише за умови, якщо власник або уповноважений ним орган вживав заходи для переведення, але працівник відмовився від пропонованого йому переведення на іншу роботу, чи власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві.

Звільнення допускається тільки у випадку, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу, не протипоказану за станом здоров'я.

Аналогічну правову позицію висловив Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своєму рішенні від 28 березня 2016 року по справі № 6-4229ск16.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_5 про визнання протиправним та скасування наказу Управління ветеринарної медицини в Одеській області № 05-к від 31.01.2008 року та поновлення останнього на роботі на посаді головного спеціаліста відділу організації протиепізоотичної роботи - державного інспектора ветеринарної медицини Головного управління ветеринарної медицини в Одеській області з 01.02.2008 року підлягають задоволенню.

Частиною 1 ст. 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже позовні вимоги про стягнення з Головного управління ветеринарної медицини в Одеській області на користь ОСОБА_5 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 лютого 2008 року по день поновлення на роботі також підлягають задоволенню.

Суд апеляційної інстанції вважає, що підстави для задоволення позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди на користь позивача у розмірі 5000 грн. відсутні, з огляду на наступне.

У відповідності до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Заявляючи вимогу про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відшкодування моральної шкоди є видом цивільно-правової відповідальності. В свою чергу, відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди визначається залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я, тяжкість вимушених змін у життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.

Отже, враховуючи, що відшкодування моральної (немайнової шкоди) є видом цивільно-правової відповідальності, спосіб застосування якої передбачає встановлення об'єктивних обставин щодо наявності шкоди, протиправності діяння її заподіювача, причинового зв'язку між діями (рішеннями, бездіяльністю) заподіювача та наслідками у вигляді немайнової шкоди. Вказане безумовно свідчить на користь неможливості звільнення від доказування обставин, що можуть свідчити про наявність підстав для застосування цивільно-правової відповідальності - відшкодування моральної шкоди.

Позивачем не надано до суду жодних доказів які б свідчили в чому полягають немайнові негативні наслідки, страждання (фізичні, душевні, психічні тощо). Позивачем також не приведено розрахунку та обґрунтування, що саме заявлена до відшкодування моральної шкоди сума відповідає понесеним втратам немайнового характеру також позивачем не зазначено з чого саме вона виходила визначаючи розмір понесеної шкоди.

Отже, позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження понесення немайнових втрат, які мають бути відшкодовані відповідачем у заявлений в адміністративному позові спосіб, а тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Враховуючи вище викладене, колегія судів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної Постанови було неповно з'ясовано обставин, що мають значення для справи, а відтак, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, - оскаржувана Постанова підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5, - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26 червня 2017 року, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_5 до Головного управління ветеринарної медицини в Одеській області, за участю третіх осіб: ОСОБА_8, ОСОБА_9 про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсацію втрати частини заробітної плати, відшкодування моральної шкоди, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління ветеринарної медицини в Одеській області № 05-к від 31.01.2008 року в частині звільнення ОСОБА_5.

Поновити ОСОБА_5 на роботі на посаді головного спеціаліста відділу організації протиепізоотичної роботи - державного інспектора ветеринарної медицини Головного управління ветеринарної медицини в Одеській області з 01.02.2008 року.

Стягнути з Головного управління ветеринарної медицини в Одеській області на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 лютого 2008 року по день поновлення на роботі.

В решті позову, - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено - 21 лютого 2018 року.

суддя-доповідач: Г.В. Семенюк
судді: В.О. Потапчук
Ю.М. Градовський