Справа № 826/244/15
Суддя: Васильченко І.П.
Дата ухвалення: 2018-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

31 січня 2018 року 13:29 № 826/244/15

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Васильченко І.П., при секретарі судового засідання Ксендзові А.С. розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовомПредставництва «Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.Х.»
доДержавної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління Міндоходів у м.Києві
провизнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 27.08.2014 р. № 12

за участю представників сторін:

від позивача: Сидоренко І.О., Гринь Т.Г.;

від відповідача: Сірик А.О.

На підставі ч. 1 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 31 січня 2018 року проголошено скорочене (вступна та резолютивна частини) судове рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 243 названого Кодексу. Під час проголошення скороченого (вступної та резолютивної частин) судового рішення сторонам роз'яснено зміст судового рішення, порядок і строк його оскарження, а також порядок отримання повного тексту рішення.

В С Т А Н О В И В :

Представництво «Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.х.» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління Міндоходів у місті Києві, в якому просило визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення від 27 серпня 2014 року №12.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 лютого 2015 року позов задоволено.

За результатами перегляду зазначеного судового рішення, Київським апеляційним адміністративним судом 02 квітня 2015 року винесено постанову, якою в задоволенні позову відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 29.06.2016 р. постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.02.2015 р. та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 02.04.2015 р. у справі №826/244/15 скасовано. Справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Судом касаційної інстанції зазначено, що при прийнятті рішень судами не було витребувано та досліджено установчих документів нерезидента, зі змісту яких можна встановити основні види діяльності останнього та співставити їх з видами діяльності позивача; не встановлено чи можливо визначити прибуток, отриманий нерезидентами з джерелом його походження з України шляхом прямого підрахування; не зазначено, яким саме чином отримані представництвом кошти від нерезидента співвідносяться із переліком доходів, закріпленим у другому абзаці пункту 160.1 статті 160 ПК України. Без встановлення правомірності віднесення відповідних сум до оподатковуваного доходу, висновок про правомірність оскаржуваного податкового повідомлення - рішення також був передчасним.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м.Києва від 15.07.2016 р. справу прийнято до провадження суддею Кузьменком В.А. та призначено до судового розгляду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м.Києва від 01.11.2017 р. справу прийнято до провадження суддею Васильченко І.П.

Позовні вимоги позивача мотивовано протиправністю оскаржуваного рішення та помилковістю висновків податкового органу про те, що позивач є «постійним представництвом», оскільки представництво «Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.Х.» створене виключно для представлення іноземного суб'єкта господарювання на території України та з метою здійснення діяльності підготовчого та допоміжного характеру і не здійснює господарської (комерційної) діяльності.

В судовому засіданні, представники позивача, позовні вимоги підтримали в повному обсязі та просили суд їх задовольнити. Обґрунтовуючи позовні вимоги зазначили, що той факт, що підприємство надає допоміжні послуги, які стосуються третіх осіб, та створюють економічну вигоду бізнесу іншої компанії не означає, що така компанія здійснює підприємницьку діяльність та отримує дохід від такої діяльності. Таким чином, доходи представництва, отримані від допоміжної або підготовчої діяльності (відсотки банку, курсові різниці, різниці між сумою гривень отриманими від продажу іноземної валюти та балансовою вартістю такої іноземної валюти) не підлягають оподаткуванню податком на прибуток.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позовних вимог заперечував та просив суд відмовити в їх задоволенні, оскільки вважає, що діяльність позивача носить постійний характер, а відтак отриманий ним дохід має оподатковуватися у відповідності до вимог чинного законодавства.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ДПІ у Печерському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві відповідно до п.75.1 ст.75, ст.77 Податкового кодексу проведено документальну планову виїзну перевірку представництва «Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.Х.», (Австрія), з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2011 р. по 31.12.2013 р., валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2011 р. по 31.12.2013 р.

Перевіркою встановлено порушення товариством:

п. 160.8 ст. 160, п. 137.8 ст. 137 Податкового кодексу України, а саме заниження оподатковуваного прибутку всього на суму 206 250,00 грн., що призвело до заниження податку на прибуток на загальну суму 907 115,00 грн., в тому числі по періодах:

- за 2-4 квартали 2011 року - на суму 207 626,00 грн.;

- за 2012 рік - на суму 240 249,00 грн.;

- за 2013 рік - на суму 459 060,00 грн.

п.п.168.1.1 п. 168.1 ст. 168, з урахуванням ст. 164, п. 177.8 ст. 177, п. 171.2 ст. 171 Податкового кодексу України, в результаті чого допущено порушення вимог податкового законодавства під час перевірки питань щодо правильності утримання та своєчасності перерахування податку на доходи фізичних осіб до бюджету в періоді, що перевірявся, на загальну суму 2878,00 грн., в тому числі за 2011-226,00 грн., 2012-2207,00 грн., 2012-445,00 грн.

п. 3.2 р. ІІІ наказу ДПА України від 24.12.2010 № 1020 «Про затвердження форми податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку (форма 1ДФ) та Порядку заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку, ст. 51, пп. 176.2 «б», п. 176.2 ст. 176 Податкового кодексу України».

За результатами перевірки складено акт від 11.08.2014 р. № 752/26552212/200551318 та винесено податкове повідомлення-рішення від 27.08.2014 р. № 12, яким позивачу за порушення п. 160.8 ст. 160, п. 137.8 ст. 137 Податкового кодексу України збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток в сумі 1 081 987,00 грн., в тому числі за основним платежем в розмірі 907 115,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 174 872,00 грн.

За результатами первинного адміністративного оскарження, Головним управлінням Міндоходів у м.Києві прийнято рішення від 30.10.2014 р. № 11169/10/26-15-10-06-15, яким податкове повідомлення-рішення від 27.08.2014 р. № 12 залишено без змін, а скаргу - без задоволення.

За результатами повторного адміністративного оскарження, Державною фіскальною службою України прийнято рішення від 24.12.2014 р. № 3533/6/99-99-10-01-15, яким податкове повідомлення-рішення від 27.08.2014 р. № 12 та рішення, прийняте за результатами розгляду первинної скарги, залишено без змін, а скаргу - без задоволення.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Законом України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1991 року N 959-XII (надалі - Закон N 959-XII) визначено правове регулювання всіх видів зовнішньоекономічної діяльності в Україні, включаючи зовнішню торгівлю, економічне, науково-технічне співробітництво, спеціалізацію та кооперацію в галузі виробництва, науки і техніки, економічні зв'язки в галузі будівництва, транспорту, експедиторських, страхових, розрахункових, кредитних та інших банківських операцій, надання різноманітних послуг.

За визначенням статті 1 вказаного Закону зовнішньоекономічна діяльність - діяльність суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, побудована на взаємовідносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами.

Іноземні суб'єкти господарської діяльності - суб'єкти господарської діяльності, що мають постійне місцезнаходження або постійне місце проживання за межами України.

Постійне місцезнаходження - місцезнаходження офіційно зареєстрованого головного органу управління (контори) суб'єкта господарської (зовнішньоекономічної) діяльності.

Представництво іноземного суб'єкта господарської діяльності - установа або особа, яка представляє інтереси іноземного суб'єкта господарської діяльності в Україні і має на це належним чином оформлені відповідні повноваження.

Відповідно до абзацу 3 статті 3 Закону N 959-XII суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності в Україні є структурні одиниці іноземних суб'єктів господарської діяльності, які не є юридичними особами згідно з законами України (філії, відділення, тощо), але мають постійне місцезнаходження на території України.

З метою впорядкування механізму реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні було розроблено Інструкцію про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні, яка затверджена наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 18 січня 1996 р. N 30 (у редакції наказу Міністерства економіки України від 15 червня 2007 р. N 179) та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 24 січня 1996 р. за N 34/105 (надалі - Інструкція № 30).

Відповідно до ст. 5 Закону N 959-XII та Інструкції N 30, представництво юридичної особи - нерезидента в Україні відкривається (реєструється) як представництво, яке представляє інтереси такого нерезидента в Україні без наміру здійснення таким представництвом підприємницької (господарської) діяльності на території України.

Таке представництво іноземного суб'єкта господарської діяльності не є юридичною особою і не здійснює самостійно господарської діяльності. У всіх випадках воно діє від імені і за дорученням іноземного суб'єкта господарської діяльності, зазначеного у свідоцтві про реєстрацію. Таке представництво може здійснювати функції, пов'язані з виконанням представницьких послуг (керівник представництва діє на підставі доручення від нерезидента) тільки в інтересах нерезидента і не займається в Україні підприємницькою діяльністю. Для відкриття рахунків такому представництву згідно з Інструкцією про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затвердженою постановою НБУ від 12.11.2003 № 492 (далі - Інструкція № 492), необхідно надати копію свідоцтва про реєстрацію представництва юридичної особи - нерезидента у Міністерстві економічного розвитку і торгівлі та копію легалізованої або засвідченої шляхом апостилю довіреності на виконання представницьких функцій тією чи іншою особою в Україні.

У разі здійснення представництвом нерезидента господарської діяльності на території України таке представництво відповідно до ст. 64, п. 133.3 ст. 133 Податкового кодексу України та Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженим наказом Мінфіну України від 09.12.2011 № 1588 (далі - Порядок № 1588) повинно стати на облік у податковому органі за своїм місцезнаходженням і набути статусу платника податку на прибуток як постійне представництво нерезидента.

В розумінні норми пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України «постійне представництво» - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар'єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів.

Постійним представництвом не є використання споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.

За загальним правилом п. 15.1 ст. 15 Податкового кодексу України платниками податків визнаються фізичні особи (резиденти і нерезиденти України), юридичні особи (резиденти і нерезиденти України) та їх відокремлені підрозділи, які мають, одержують (передають) об'єкти оподаткування або провадять діяльність (операції), що є об'єктом оподаткування згідно з цим Кодексом або податковими законами, і на яких покладено обов'язок із сплати податків та зборів згідно з цим Кодексом.

Таким чином, постійні представництва на території України не мають статусу юридичної особи і діють на підставі наданих нерезидентом повноважень. При цьому постійні представництва можуть як здійснювати підприємницьку діяльність на території України, так і виконувати виключно функції, які носять допоміжний та підготовчий характер (зберігання, демонстрація, закупівля або доставка товарів, збирання інформації тощо). Ці умови можна охарактеризувати як ознаки, що дозволяють відносити представництво нерезидента до розряду «непостійних», тобто некомерційних.

Чинне законодавство на момент спірних правовідносин не містило визначення терміна «непостійне представництво», однак його положення вказують, що постійне представництво не виникає, якщо місце діяльності на території України міститься лише для здійснення в інтересах нерезидента будь-яких операцій підготовчого або допоміжного характеру.

У цілях оподаткування визначення постійного представництва визначено у абзацах 1 та 2 пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, а також у п. 5.1 Порядку № 1588, а саме:

- постійне представництво - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар'єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів (абзац 1 пп. 14.1.193 р. 14. 1 ст. 14 Податкового кодексу України та п. 5.1 Порядку № 1588);

- з метою оподаткування термін «постійне представництво» також включає:

- будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об'єкт чи пов'язану з ними наглядову діяльність, якщо тривалість робіт, пов'язана з таким майданчиком, об'єктом чи діяльністю, перевищує шість місяців;

- надання послуг (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, нерезидентом через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов'язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців, у будь-якому дванадцятимісячному періоді;

- резидентів, які мають повноваження діяти від імені нерезидента, що тягне за собою виникнення у нерезидента цивільних прав та обов'язків (укладати договори (контракти) від імені нерезидента; утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента, крім резидентів, що мають статус складу тимчасового зберігання або митного ліцензійного складу) (абзац 2 пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України та пп. 5.1.1 Порядку № 1588).

Аналіз вищенаведених положень свідчить про те, що в цілях Податкового кодексу України підставою для набуття (постійним місцем діяльності або діяльністю нерезидента або особою - резидентом України) податкового статусу постійного представництва нерезидента є провадження господарської діяльності нерезидента в Україні:

- через будь-які постійні місця діяльності в Україні незалежно від тривалості здійснення діяльності через такі місця;

(виключенням є будівельний майданчик, будівельні, складальні або монтажні об'єкти, а також пов'язана з ними наглядова діяльність, які визнаються постійним представництвом за умови, якщо тривалість робіт, яка пов'язана з таким майданчиком, об'єктом чи діяльністю, перевищить шість місяців);

- у разі здійснення нерезидентом в Україні будь-якої діяльності з надання послуг (крім послуг з надання персоналу) через персонал в рамках одного проекту або проекту, що пов'язаний з ним, але за умови, якщо ці послуги надаються у періоді або періодах, які сукупно перевищують шість місяців у будь-якому дванадцятимісячному періоді;

- за допомогою тих юридичних та/або фізичних осіб - резидентів України, що уповноважені діяти від імені нерезидента та здійснюють в Україні на користь цього нерезидента визначені дії (укладають договори (контракти) від імені нерезидента; утримують (зберігають) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента), які призводять до виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов'язків.

Отже, здійснення господарської діяльності нерезидента в Україні є підставою (основним критерієм) для визнання постійного місця діяльності або діяльності нерезидента або особи - резидента України постійним представництвом нерезидента в Україні. У цьому аспекті слід врахувати, що господарською діяльністю в розумінні Податкового кодексу України (пп. 14.1.36) є діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Водночас до постійних представництв нерезидентів згідно з абз. 3 пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України не відноситься: використання споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер (абз. 3 пп. 14.1.193 ПКУ та п. 5.1.2 Порядку № 1588).

Слід зазначити, що Податковий кодекс України не містить окремого визначення діяльності підготовчого або допоміжного характеру.

Разом з тим, п. 4 розділу V Порядку розрахунку податкових зобов'язань з податку на прибуток нерезидентів, які провадять діяльність на території України через постійне представництво, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 25.06.2013 N 610, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 липня 2013 р. за N 1205/23737 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначено, що діяльність допоміжного або підготовчого характеру - будь-яка, з вказаних у цьому розділі видів діяльності або сукупність всіх вказаних видів діяльності, які не повинні складати основну діяльність або один з видів основної діяльності нерезидента. При цьому під основною діяльністю розуміється діяльність нерезидента, визначена у його статутних документах, яка є регулярною і постійною протягом календарного року, на який припадає звітний (податковий) період.

Як вбачається з матеріалів справи, за період з 01.01.2011 р. по 31.12.2013 р. представництво імпортувало на безоплатній основі засоби захисту рослин для проведення досліджень з метою отримання довільних документів щодо препаратів на території України для права продажу товару (фунгіцидів, гербіцидів, інсектицидів) саме компанією «Dow AgroSciences Vertriebsgesellschaft m.b.H.» юридичним особам-резидентам України, оскільки дозвільні документи видані безпосередньо компанії «Dow AgroSciences Vertriebsgesellschaft m.b.H.».

Так, в матеріалах справи знаходиться посвідчення про державну реєстрацію серії А № 03321, де зазначено, що препарат гербіцид Паллас 45 OD, МД, в якому діючою речовиною є Пірокссулам, 45г/л+антидот клоквінтосет-мексил 90 г/л зареєстровано в державному реєстрі. Те, що виробниками препаративної форми та діючої речовини у складі гербіциду є різні нерезиденти, не має відношення для представлення їх інтересів, оскільки посвідчення видане компанії «Dow AgroSciences Vertriebsgesellschaft m.b.H.» і тільки остання має право виступати постачальником цього товару в Україну, а представництво представляє лише її інтерес.

Окрім того, згідно довідки від 04.09.2014 р., наданої компанією «Dow AgroSciences Vertriebsgesellschaft m.b.H.», остання на підставі ліцензійного договору від 27.09.2011 р. має право використовувати в Україні торгову марку «Dow Seeds» у зв'язку із наступними видами діяльності: імпорт, зберігання, продаж, постачання насіння для цілей демонстрації і державної реєстрації, науково-дослідницької діяльності.

Таким чином, на думку суду, те що представництво рекламувало в пресі, каталогах виключно товари (соняшник, кукурудза) під торговою маркою «Dow Seeds», які імпортуються материнською компанією «Dow AgroSciences Vertriebsgesellschaft m.b.H.» не може розглядатися як діяльність на користь останньої, та є підготовчою діяльністю на користь материнської компанії «Dow AgroSciences Vertriebsgesellschaft m.b.H.».

Згідно висновків відповідача, відповідно до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» постійне представництво нерезидента в Україні прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який здійснює свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються у загальному порядку, тобто за ставкою 25 % до об'єкта оподаткування.

У зв'язку із наведеним вище, перевіряючим було застосовано «умовний метод» оподаткування шляхом застосування до фінансування коефіцієнта 0,7.

Разом з тим, згідно норм чинного законодавства, вказаний метод застосовується лише у разі, якщо представництво не веде облік чи облік не дозволяє визначити витрати на прибуток шляхом прямого підрахування.

Вирішуючи дану справу суд виходить із наступного.

Судом встановлено, що Представництво діє на підставі Положення про представництво «Доу Агросайенсіс Фертрібсгезельштафт М.Б.Х.» в Україні, затвердженого «Доу Агросайенсіс Фертрібсгезельштафт М.Б.Х.» в особі Дітеріх П.Р., що діє на підставі довіреності від 19.11.2010 р.

Судом встановлено, що представництво «Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.х.» зареєстроване Міністерством економіки з питань Європейської інтеграції України 16.04.98р. за №ПІ-0345. Представництво взято на податковий облік в органах ДПС 09.06.98р. за №522208, перебуває на обліку у Печерському р-ні ГУ Міндоходів у м.Києві.

Відповідно до довідки АТ «ОТП БАНК» від 21.09.12р. №70-1-3/729, Представництву «Доу Агросайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.х.» відкрито поточний рахунок типу "Н" в українських гривнях (дата відкриття: "12"11.2012р.) та поточний валютний рахунок в доларах США (дата відкриття 12.11.12р.) та ЄВРО (дата відкриття 12.05.2005р.) №0089 в АТ "ОТП БАНК".

Відповідно до Витягу з реєстру від 22.08.2014 р., наданого Федеральним міністерством економіки і праці Австрійської Республіки, видами підприємницької діяльності Компанії «DOW AgroSciences Vertriebsgesellschaft m.b.H.» є: комерційна діяльність, що обмежується оптовою торгівлею засобами захисту рослин; дослідження і розробка у сфері насінництва; розмноження, обробка та облагороджування насіння (активний реімпорт продукції, підданої облагородженню).

В ході проведення перевірки встановлено, що Представництво «Доу Агросайенсіс Фертрібсгезельштафт м.б.х.» за період з 01.04.2011 р. по 31.12.2013 р, згідно SWIFT- повідомлень отримувало від Головної компанії «DOW AgroSciences Vertriebsgesellschaft m.b.H." (Австрія) грошові кошти в якості фінансування витрат Представництва в загальній сумі 1 820 150,00 дол. США, що становить по курсу НБУ на дату зарахування коштів - 14 856 425,00 грн., в т.ч. по періодах: 2011 рік - 345 800,00 дол. США, що становить 3 002 995,00 грн.; 2012 рік - 471 850,00 дол. США, що становить 3 809 521,00 грн.; 2013 рік - 1 002 500,00 дол. США, що становить 8 043 909,00 грн.

Відповідно до Положення про Представництво (наявне в матеріалах справи) предметом діяльності представництва є: дослідження кон'юнктури ринку та виявлення суспільної думки; консультування товариства з питань комерційної діяльності і керування; представництво інтересів товариства, надання йому порад та консультацій щодо урядової політики, законів, звичаїв та умов стосовно проектів товариства у сфері маркетингу діяльності, яку проводить товариство; сприяння товариству в плані розуміння ділового та політичного клімату України; допомога товариству під час проведення переговорів з приватними та юридичними особами, державними установами в Україні; пошук та інформаційна підтримка партнерських організацій для подальшого просування продукції та послуг товариства; сприяння товариству у розвитку його ділової активності в Україні в цілому.

Відповідно видами діяльності представництва є відповідно до Довідки АА №638223 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України за КВЕД: дослідження кон'юнктури ринку та виявлення громадської думки; консультування з питань комерційної діяльності й керування.

Згідно з пунктом 103.1 статті 103 Податкового кодексу України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Згідно ст. 134 розділу III Кодексу об'єктом оподаткування платників податку є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом зменшення суми доходів звітного податкового періоду, визначених згідно зі статтями 135 - 137 розділу III Кодексу, на собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та суму інших витрат звітного (податкового) періоду, визначених згідно зі статтями 138 - 143 розділу III Кодексу, з урахуванням правил, встановлених статтею 152 розділу III Кодексу, а також дохід (прибуток) нерезидента з джерелом походження з України, що підлягає оподаткуванню згідно зі статтею 160 розділу III Кодексу. Податковою базою для цілей розділу III Кодексу визнається грошове вираження прибутку як об'єкта оподаткування, визначеного згідно із статтею 134 розділу III Кодексу, з урахуванням положень статей 135 - 137 та 138 - 143 розділу III Кодексу.

Так, у відповідності до пп. 135.5.4 п. 135.5 ст. 135 цього Кодексу, інші доходи включають вартість товарів, робіт, послуг, безоплатно отриманих платником податку у звітному періоді, визначена на рівні не нижче звичайної ціни, суми безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному податковому періоді, безнадійної кредиторської заборгованості, крім випадків, коли операції з надання/отримання безповоротної фінансової допомоги проводяться між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи.

Відповідно до змісту п.137.8 ст.137 Податкового кодексу, датою визнання та сумою доходів платника податку від проведення кредитно-депозитних операцій є дата визнання процентів (комісійних та інших платежів, пов'язаних зі створенням або придбанням кредитів, вкладів (депозитів) та їх сума, визначені згідно з правилами бухгалтерського обліку. Не включаються до складу доходів проценти за користування кредитом, що не нараховуються відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Згідно з нормами п. 160.8 ст. 160 ПК України, на який посилається ДПІ як на підставу своїх висновків та підставу прийняття спірного рішення, суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

У разі якщо нерезидент провадить свою діяльність не лише в Україні, а й за її межами, і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, що ведеться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні, визначається на підставі складення нерезидентом відокремленого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з контролюючим органом за місцезнаходженням постійного представництва.

У разі неможливості визначити шляхом прямого підрахування прибуток, отриманий нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається контролюючим органом як різниця між доходом та витратами, визначеними шляхом застосування до суми отриманого доходу коефіцієнта 0,7.

В силу норм ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" від 29.06.2004р. № 1906-IV чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Згідно з положеннями пункту 3.2 статті 3 ПК України, якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до ст.5 Конвенції визначено, що для цілей цієї Конвенції термін "постійне представництво" означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства.

Термін "постійне представництво", зокрема, включає: a) місце управління; b) відділення; c) контору; d) фабрику; e) майстерню; і f) шахту, нафтову або газову свердловину, кар'єр або будь-яке інше місце видобутку або розвідки природних ресурсів.

Будівельний майданчик або монтажний чи складальний об'єкт є постійними представництвами лише в тому разі, якщо вони існують більше дванадцяти місяців.

Незважаючи на попередні положення цієї статті, термін "постійне представництво" не розглядається як такий, що включає: a) використання споруд виключно з метою зберігання, показу або поставки товарів чи виробів, що належать підприємству; b) утримання запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою зберігання, показу або поставки; c) утримання запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою переробки іншим підприємством; d) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для підприємства; e) утримання постійного місця діяльності виключно з метою здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер; f) утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, перелічених у підпунктах від a) до e), за умови, що сукупна діяльність постійного місця діяльності, яка виникає внаслідок такої комбінації, має підготовчий або допоміжний характер.

Якщо, крім агента з незалежним статусом, про якого йдеться в 6-му пункті, інша особа, незалежно від положень пунктів 1 і 2, діє від імені підприємства і має, і звичайно використовує в Договірній Державі повноваження укладати контракти від імені підприємства, або утримує запаси товарів та виробів, що належать підприємству, з яких здійснюється регулярний продаж цих товарів від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі щодо будь-якої діяльності, яку ця особа здійснює для підприємства, за винятком, якщо діяльність цієї особи обмежується тією, що зазначена в пункті 4, яка, якщо і здійснюється через постійне місце діяльності, не робить з цього постійного місця діяльності постійного представництва відповідно до положень цього пункту.

Підприємство не розглядається як таке, що має постійне представництво в Договірній Державі, лише якщо воно здійснює підприємницьку діяльність у цій Державі через брокера, комісіонера чи будь-якого іншого агента з незалежним статусом за умови, що ці особи діють у межах своєї звичайної діяльності.

Той факт, що компанія, яка є резидентом Договірної Держави, контролює чи контролюється компанією, що є резидентом другої Договірної Держави або яка здійснює підприємницьку діяльність у цій другій Державі (або через постійне представництво або будь-яким іншим чином), сам по собі не перетворює одну з цих компаній у постійне представництво другої компанії.

Отже, аналіз змісту Конвенції свідчить, що для визнання представництва нерезидента таким, що має статус постійного представництва, необхідною умовою є здійснення ним комерційної діяльності.

Тоді, відповідно до податкового законодавства України, постійне представництво нерезидента в Україні з метою оподаткування розглядається як окремий, незалежний від самого нерезидента, суб'єкт господарської діяльності. А тому взаємовідносини між нерезидентом та його постійним представництвом в Україні слід розглядати як взаємовідносини між різними суб'єктами господарювання та, відповідно, податковий облік самого постійного представництва повинен здійснюватись згідно з загальними правилами, визначеними цим Кодексом та з урахуванням положень Угоди.

При цьому, правовий аналіз вказаних вище норм податкового законодавства України дає підстави для висновку, що обов'язок сплати податку на прибуток у представництва нерезидента виникає за наявності таких обставин: діяльність Представництва створює постійне представництво в Україні (має статус постійного представництва) та одержує доходи з джерелом походження з України.

Діяльність, що має підготовчий або допоміжний характер, не може бути підставою для визначення представництва таким, що має статус постійного.

Виходячи з аналізу фактичних обставин справи та наявних в матеріалах справи доказів, суд приходить до висновку, що діяльність представництва повинна кваліфікуватися як така, що носить підготовчий та допоміжний характер, а тому висновки відповідача, що Представництво «Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.Х.» є постійним представництвом, а тому сума його прибутків повинна оприбутковуватися за загальними правилами, тобто за ставкою 25 % до об'єкта оподаткування, суд вважає необґрунтованими.

Крім того, суд вважає неправомірним застосування до позивача «умовного методу» оподаткування шляхом застосування до фінансового коефіцієнта 0,7, оскільки матеріалами справи підтверджується ведення обліку витрат представництва, що надає відповідачу можливість визначити витрати та прибуток останнього шляхом їх прямого підрахування.

Таким чином, зважаючи на те, що Представництво «Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.Х.» не є постійним представництвом та здійснює діяльність підготовчого та допоміжного характеру для головної компанії, то доходи представництва, із врахуванням положень норм чинного законодавства, не підлягають оподаткуванню в загальному порядку, отже, висновки податкового органу про порушення позивачем вимог законодавства України є необґрунтованими, а податкове повідомлення-рішення від 27.08.2014 р. № 12, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму 1 081 987,00 грн., в тому числі за основним платежем в розмірі 907 115,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 174 872,00 грн. є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч. 2 цієї статті).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 названого Кодексу у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оцінюючи наявні в справі докази в їх сукупності, суд приходить до висновку про обґрунтованість доводів позивача. Разом з тим, відповідач як суб'єкт владних повноважень в ході судового розгляду не довів обґрунтованість своїх висновків і правомірності прийнятого на їх підставі рішення.

Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати у зв'язку із задоволенням позову підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень.

Керуючись ст. ст. 72-77, 139, 242- 243, 245-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Позов Представництва «Доу АгроСайенсіс Фертрібсгезельшафт м.б.Х.» (01004, м.Київ, вул. Червоноармійська, 9/2, ) задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ДПІ у Печерському районі Головного управління Міндоходів у м.Києві від 27.08.2014 р. № 12.

Рішення суду відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.П.Васильченко

Повний текст судового рішення складено та підписано 13.02.2018 р.