Справа № 826/6444/16
Суддя: Карпушова О.В.
Дата ухвалення: 2018-02-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/6444/16 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко В.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Губської Л.В., Сорочки Є.О., секретар судового засідання Качак Х.Б., за участі представників позивача Свердліченко Я.А., Кійко В.І., представника відповідача Кошарської А.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "КЕЙ - КОЛЕКТ" на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2017 р. у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "КЕЙ - КОЛЕКТ" до державної податкової інспекції у Подільському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м.Києві про скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И В :

У квітні 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю "КЕЙ - КОЛЕКТ" (надалі - ТОВ "КЕЙ - КОЛЕКТ") звернулося до суду з позовом до державної податкової інспекції у Подільському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м.Києві, в якому просило, з урахуванням уточнення позовних вимог, скасувати повністю податкові повідомлення - рішення від 20 листопада 2015 року № та від 05 серпня 2015 року №.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивачем до перевірки були надані договори про уступку прав вимоги, укладені між "BNP Paribas" (Франція) та "Promatek limited" (Кіпр), які підтверджують, що "Promatek limited" (Кіпр) фактично є безпосереднім власником доходу, який сплачувався ТОВ "Кей-Колект" у вигляді відсотків по кредиту на користь нерезидента, однак такі документи не були взяті до уваги відповідачем. Крім того, надані позивачем первинні документи спростовують хибні висновки контролюючого органу, що правовідносини позивача з контрагентами ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6 не мали реального характеру.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2017 року у даній справі в задоволенні адміністративного позову Товариству з обмеженою відповідальністю "Кей-Колект" відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог суд першої інстанції зазначив, що позивачем під час розгляду справи не були надані відповідні належні та допустимі докази на підтвердження фактичного здійснення господарських операції між позивачем та ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_6 Крім того, на думку суду першої інстанції, в ході розгляду справи позивачем не доведено того, що компанія "Promatek limited" (Кіпр) є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу у розумінні пункту 103.2 та пункту 103.3 статті 103 Податкового кодексу України за кредитними договорами від 01 лютого 2011 року б/н, від 01 лютого 2011 року б/н та від 29 травня 2012 року б/н, а тому суд погодився із доводами відповідача, що при виплаті доходу нерезиденту "Promatek limited" (Кіпр) у вигляді відсотків по кредитам ТОВ "Кей-Колект" повинно було утримати та оплатити податок на прибуток іноземних юридичних осіб за ставкою 15% замість 2%, та порушено позивачем пункт 103.3 статті 103, пункти 160.1, 160.2 статті 160 Податкового кодексу України у зв'язку з цим.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити адміністративний позов у повному обсязі.

В судовому засіданні представники позивача підтримали доводи апеляційної скарги, представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що відповідачем проведено планову виїзну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 року по 31.12.2014 року, за результатами якої складено відповідний Акт від 02.11.2015 року №4769/26-56-22-03/37825968 (надалі - Акт).

Перевіркою встановлено порушення позивачем:

- пп. 135.5.11 п. 135.5. ст. 135, абз. «г» п. 138.10.2. та абз. «в» пп. 138.10.4. п. 138.10 ст. 138, пп.пп. 139.1.1., 139.1.9. п. 139.1. ст. 139, пп. 153.8.1. ст. 153.8. ст. 158 Податкового кодексу України, в результаті чого ним на 506690,00 грн. занижено суму податку на прибуток за 2014 рік.

- п. 103.3. ст. 103, п.п. 160.1., 160.2. ст. 160 Податкового кодексу України, в результаті чого ним на 2637831,00 грн. занижено суму податку з доходу нерезидента, у тому числі за: І квартал 2014 року - на 831385,00 грн.; півріччя 2014 року - на 1402015,00 грн.; 9 місяців 2014 року - на 22879062,00 грн.

Як вбачається з Акта, висновки щодо порушення позивачем приписів податкового законодавства зроблено з огляду на: заниження позивачем доходу від реалізації цінних паперів на суму 492,00 грн.; неправомірним включенням до складу витрат вартості юридичних послуг та послуг щодо здійснення оцінки нерухомого майна по взаємовідносинам із ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_5, виходячи з того, що такі витрати, не пов'язані з провадженням господарської діяльності позивача з огляду на їх економічну недоцільність, оскільки: за штатним розкладом позивача передбачена посада юрисконсульта, придбані послуги по оцінці заставного майна, на яке ТОВ "Кей-Колект" ще не набуло право власності згідно ст. 37 Закону України "Про іпотеку", ФОП ОСОБА_5 не мав сертифіката суб'єкта оціночної діяльності, а тому не мав права надавати такі послуги позивачу тощо; при виплаті доходу нерезиденту "Promatek limited" (Кіпр) у вигляді відсотків по кредиту повинно було утримати та оплатити податок на прибуток іноземних юридичних осіб за ставкою 15% замість 2%, як сплачувало ТОВ "Кей-Колект", оскільки до перевірки не надано документів, які б свідчили, що "Promatek limited" (Кіпр) є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу та давали б підстави для застосування податкової знижки у зв'язку з цим.

За наслідками перевірки позивача контролюючим органом прийнято податкові повідомлення-рішення форми «Р» від 20 листопада 2015 року №, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток фінансових установ на суму 633363,00 грн., у тому числі: за основним платежем - на 506690,00 грн.; за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - на 126673,00 грн.; №, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на суму 3297289,00 грн., у тому числі: за основним платежем - на 2637831,00 грн.; за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - на 659458,00 грн.

Позивач скористався правом адміністративного оскарження, за результатами якого Рішенням Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві від 28.01.2016 року №1397/10/26-15-10-06-35 «Про результати розгляду первинної скарги» залишено без змін податкові повідомлення - рішення форми "Р" від 20 листопада 2015 року №№, , а скаргу - без задоволення.

Рішенням Державної фіскальної служби України (ДФС) від 07 квітня 2016 року №7717/6/99-99-10-01-01-25 «Про результати розгляду справу», залишено без змін податкове повідомлення - рішення форми "Р" від 20 листопада 2015 року №; скасовано податкове повідомлення - рішення форми "Р" від 20 листопада 2015 року № в частині донарахування 143061,00 грн. суми податку на прибуток іноземних юридичних осіб та застосування 35765,00 грн. штрафних санкцій і в зазначеній частині рішення, прийняте за результатом розгляду первинної скарги, а в іншій частині зазначене податкове повідомлення - рішення і рішення, прийняте за розглядом первинної скарги, залишено без змін, а скаргу - частково задоволено.

Надалі, контролюючим органом прийнято податкове повідомлення-рішення форми «Р» від 05 серпня 2016 року №, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на суму 3180463,00 грн., у тому числі: за основним платежем - на 2464770,00 грн.; за штрафними (фінансовими) санкціями - на 623693,00 грн.

Не погоджуючись із податковими повідомленнями-рішеннями форми "Р" від 20 листопада 2015 року № та від 05 серпня 2016 року №, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Щодо тверджень відповідача в Акті про заниження позивачем доходу від реалізації цінних паперів на суму 492,00 грн., колегією суддів встановлено наступне.

Як зазначено в Акті та підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, між позивачем як Покупцем, укладено із DRGN Limited (Кіпр) як Продавцем, за участі брокера ТОВ "Драгон капітал" (код за ), Договір від 20 жовтня 2014 року №14БВ-000107635/0002, предметом якого є акції прості іменні, емітентом яких є ПАТ "Мотор Січ" (код за ), у кількості 2050 шт., вартість одного ЦП 2365,86 грн., загальна сума договору - 4850013,00 грн.

Крім того, між DRGN Limited (Кіпр) як Покупцем, та ТОВ "Кей-Колект" як Продавцем, за участю брокера ТОВ "Драгон капітал" (код за ), укладено договір №14БВ-000107781 від 21 жовтня 2014 року, предметом якого є акції прості іменні, емітентом яких є ПАТ "Мотор Січ" (код за ), у кількості 2050 шт., вартість одного ЦП 2366,10 грн. загальна сума договору 4850505,00 грн.

З огляду на зазначене вище, позивачем відчужено придбані ним раніше цінні папери, за результатом чого отримано прибуток у сумі 492,00 грн.

Порядок оподаткування операцій з торгівлі цінними паперами та іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами на час виникнення спірних відносин (2014 рік) врегульовувався пунктом 153.8 статті 153 Податкового кодексу України.

Підпунктом 153.8.1 п. 153.8 ст. 153 Податкового кодексу України передбачено, що облік загального фінансового результату (прибутку/збитку) за операціями з торгівлі цінними паперами ведеться платником податку окремо від інших доходів і витрат. Платник податку визначає фінансовий результат за операціями з цінними паперами, що перебувають в обігу на фондовій біржі, окремо від фінансового результату за операціями з цінними паперами, що не перебувають в обігу на фондовій біржі. Платники податку визначають фінансовий результат за операціями з цінними паперами відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку шляхом зменшення прибутків за операціями з цінними паперами на суму збитків від операцій з іншими цінними паперами протягом такого звітного періоду. Прибуток за кожною окремою операцією з цінними паперами розраховується як позитивна різниця між доходом від такого відчуження та сумою витрат у зв'язку з придбанням таких цінних паперів.

Порядок визначення доходів та їх склад встановлювався ст. 135 Податкового кодексу України, у відповідності до п. 135.1. якої, доходи, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, включаються до доходів звітного періоду за датою, визначеною відповідно до статті 137, на підставі документів, зазначених у пункті 135.2 цієї статті, та складаються з: доходу від операційної діяльності, який визначається відповідно до пункту 135.4 цієї статті; інших доходів, які визначаються відповідно до пункту 135.5 цієї статті, за винятком доходів, визначених у пункті 135.3 цієї статті та у статті 136 цього Кодексу.

Згідно з п.п. 135.5.11. п. 135.5 ст.135 Податкового кодексу України у відповідній редакції інші доходи включають, зокрема, доходи, визначені відповідно до статей 146, 147, 153 і 155 - 161 цього Кодексу.

Таким чином, до інших доходів включаються зокрема, доходи, отримані по операціям з торгівлі цінними паперами.

Позивачем в судах першої та апеляційної інстанцій не заперечувався факт отримання ним доходу від продажу цінних паперів у 2014 році у сумі 492,00 грн., а також його не включення до складу інших доходів загального оподаткованого доходу підприємства за вказаний період.

Будь-які належні, допустимі, достовірні та достатні докази на спростування зазначених вище обставин в матеріалах справи відсутні.

З огляду на встановлене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість доводів відповідача щодо порушення позивачем п.п. 135.5.11. п. 135.5. ст. 135 та п.п. 153.8.1. п. 153.8. ст. 153 Податкового кодексу України.

Щодо тверджень відповідача в Акті про порушення позивачем приписів податкового законодавства з огляду на відсутність факту реальності господарських операцій між позивачем та його контрагентами: ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_5 колегією суддів апеляційної інстанції встановлено наступне.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд першої інстанції зокрема виходив з того, що позивачем не надано доказів на підтвердження обґрунтованості позовних вимог.

Проте, колегія суддів з вказаним висновком суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне.

Між позивачем як Замовником, та ФОП ОСОБА_6 як Виконавцем, укладено Договір про надання юридичних послуг від 01 січня 2014 року №TUK-01/01-14, відповідно до якого Виконавець приймає зобов'язання надати юридичні послуги Замовнику, а Замовник зобов'язується прийняти та оплатити надані юридичні послуги.

Надання юридичних послуг Замовнику здійснюється відповідно до оформленого та затвердженого сторонами замовлення на надання юридичних послуг.

Вартість одиниці послуги становить фіксовану суму, розмір якої визначається у додатку №1 до договору.

Згідно пункту 2.2 договору юридичні послуги, передбачені даним договором, включають в себе перелік наступних дій, які виконавець зобов'язаний надати замовнику: ознайомлення та аналіз документів, що підтверджують господарські правовідносини між замовником послуг та третіми особами контрагентами-боржниками та/або поручителями; аналіз сум заборгованостей третіх осіб контрагентів-боржників та/або поручителів перед замовником, терміни прострочки, наявність та види забезпечень заборгованостей (у разі наявності); представлення інтересів замовника при зустрічах (засіданнях) з третіми особами контрагентами-боржниками та/або поручителями при розгляді питань умов та пропозицій щодо погашення, реструктуризації, прощення заборгованостей; підготовка проектів договорів реструктуризації та інших супровідних документів (заяв, клопотань, доручень на добровільну реалізацію заставного майна та на право зняття обтяжень з об'єктів застави) на розгляд і погодження з замовником та третіми особами контрагентами-боржниками та/або поручителями; ознайомлення та аналіз документів по переданим виконавцю кредитним справам, які а) знаходяться на судовій стадії цивільно-процесуального процесу між замовником послуг та третіми особами боржниками та/або поручителями, б) по яким отримано рішення про відмову у розгляді, відхилена заява, в) винесена ухвала не на користь замовника; підготовка проектів заяв у судові інстанції, виконавчі служби, апеляційні оскарження судових рішень, результатів публічних торгів щодо реалізації об'єктів забезпечення та ін.

На підтвердження реальності здійснення господарських операцій між позивачем та його контрагентом надано: акти приймання-передачі наданих послуг, якими оформлено надання виконавцем позивачу юридичних послуг з підготовки заяв до суду (304 шт.), заяв про відкриття виконавчого провадження (467 шт.), заяв про заміну сторони (12 шт.), підготовки довіреностей (640 шт.), листів (189 шт.), договорів (114 шт.), відповідей на запити (211 шт.), оскарження рішень (25 шт.), усього на суму 1 820 522,74 грн.; акти приймання-передачі виконаних робіт контрагентом позивача від субпідрядників (74 шт.); деталізація до Актів про приймання - передачу виконаних робіт (37 шт.); замовлення позивача на підготовку документів.

Крім того, між позивачем як Замовником та ФОП ОСОБА_5 як Виконавцем укладено генеральний договір №ЭО-01/02-14 від 10 січня 2014 року на проведення оцінки об'єктів застави, відповідно до умов якого замовник доручає виконавцю, а виконавець бере на себе зобов'язання надавати замовнику послуги щодо проведення експрес-оцінки об'єктів застави, які виступають забезпеченням боржника та майнового поручителя боржника виконання ним зобов'язання за кредитними договорами.

Згідно пункту 2.2 договору, до послуг за даним договором відносять дії виконавця включаючи: визначення мети оцінки і виду обумовленої вартості, проведення збору необхідної інформації про об'єкт оцінки; вивчення матеріалів і документів, наданих замовником, вибір можливих підходів і методів оцінки, розрахунок вартості об'єкта оцінки вибраним підходами і методами оцінки; узгодження результатів вартості об'єкта оцінки, складання висновку за результатами проведення розрахунків вартості, оформлення в електронному вигляді висновку про проведену оцінку об'єкта забезпечення.

Пунктом 3.1 договору визначено, що оцінка об'єкта застави здійснюється з метою контролю відповідності та співставності ціни реалізації майна на аукціонах, торгівельних біржах на стадії примусового стягнення, та в наслідок добровільного погашення заборгованостей по кредитним договорам, які забезпечені даним майном.

Як передбачено у пункті 5.1 договору, результатом послуг щодо здійснення експрес-оцінок об'єктів застави є: у паперовій формі зведений звіт; в електронній формі деталізовані висновки з визначеною вартістю об'єктів застави.

Згідно пункту 5.7 договору сума винагороди (плати) сплачується виконавцю шляхом безготівкового розрахунку протягом трьох робочих днів після підписання сторонами акту наданих послуг.

Умовами договору передбачено, що вартість робіт з експрес - оцінки кожного окремого об'єкта застави становить 410,0 грн.

На підтвердження реальності здійснення господарських операцій між позивачем та його контрагентом товариством надано: акти приймання-передачі наданих послуг, якими оформлено надання виконавцем позивачу послуг щодо експрес-оцінки об'єктів застави, усього на суму 1330450,00 грн.; звіти - деталізації (зведені звіти) по наданим послугам з оцінки; висновки про проведену експрес - оцінку (деталізовані висновки); цивільно-правові договори підряду між контрагентом позивача та його субпідрядниками; акти приймання-передачі виконаних робіт; погодження персоналу.

Перерахування грошових коштів на виконання зазначених вище Договорів Позивача з його контрагентами підтверджується Платіжними дорученнями та Виписками за особовими рахунками, копії яких наявні в матеріалах справи.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам колегія суддів виходить з наступного.

Пунктом 198.1. ст. 198 ПК України визначено, що право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з: а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг; б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України; г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

Згідно до п. 198.2. ст. 198 ПК України - датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Відповідно до п. 198.3. ст. 198 ПК України - податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1. статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті.

При цьому, право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Згідно з вимогами п. 198.6 ст. 198 ПК України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог ст. 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими п. 201.11 ст. 201 цього Кодексу.

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» - підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Господарська операція згідно зі ст. 1 названого Закону - це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Отже, з наведених законодавчих приписів вбачається, що наслідки в податковому обліку створюють лише реально вчинені господарські операції, тобто ті, що пов'язані з рухом активів, зміною зобов'язань чи власного капіталу платника податків. При цьому, господарські операції мають бути відображені в податковому обліку відповідно до їх реального змісту та відповідати господарській меті підприємства.

Відповідно до інформаційного листа Вищого адміністративного суду України № 742/11/13-11 від 02 червня 2011 року з метою встановлення факту здійснення господарської операції, формування витрат для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток або податкового кредиту з податку на додану вартість належить з'ясовувати, зокрема, обставини щодо руху активів у процесі здійснення господарської операції, установлення спеціальної податкової правосуб'єктності учасників господарської операції, установлення зв'язку між фактом придбання товарів (послуг), спорудженням основних фондів, імпортом товарів (послуг), понесенням інших витрат і господарською діяльністю платника податку.

Дослідженню підлягають усі первинні документи, які належить складати залежно від певного виду господарської операції: договори, акти виконаних робіт, документи про перевезення, зберігання товарів тощо.

Під час виконання господарських зобов'язань між Позивачем з його контрагентами ними було оформлено всі необхідні первинні документи, правочини спрямовані на реальне настання правових наслідків, вони відповідають економічному змісту та чинному законодавству.

Про відсутність факту здійснення господарських операцій можуть свідчити, зокрема, такі обставини: всупереч даним податкового обліку будь-кого з учасників операції відсутні зміни активів, зобов'язань чи власного капіталу принаймні в одного з таких учасників; результати, відображені у даних податкового обліку будь-кого з учасників господарських операцій, фактично не настали внаслідок відсутності відповідних дій будь-кого з учасників такої операції (наприклад, відображення отримання послуг без їх фактичного надання або в разі їх надання іншою особою, ніж та, що вказана у даних податкового обліку чи первинних документах; імітація купівлі товару в особи, яка ніколи його не продавала тощо).

Відповідачем до судів першої та апеляційної інстанцій будь-яких доказів на підтвердження зазначеного та/або відповідних судових рішень щодо визнання правочинів між позивачем і його контрагентами недійсними не надано, у зв'язку з чим не доведено «безтоварності» здійснених позивачем з його контрагентами господарських операцій, а відсутність факту їх здійснення спростовується матеріалами справи.

Відповідачем в Акті не наведено факти, які б безспірно підтверджували недобросовісність саме позивача, як платника податків, та/або свідчили про його обізнаність щодо протиправного характеру діяльності своїх контрагентів (контрагентів контрагентів).

Сам факт наявності господарських операцій з контрагентом, який порушує податкове законодавство не може тягнути за собою негативні наслідки для платника податків у вигляді зменшення податкового кредиту з податку на додану вартість, оскільки, даних про те, що позивач був обізнаний про такі дії його контрагентів, до суду не надано та, якщо контрагент не виконав свого зобов'язання щодо сплати податку до бюджету, то це тягне відповідальність та негативні наслідки саме для цієї особи. Таку правову позицію неодноразово висловлював в своїх рішеннях Верховний Суд України та схожа позиція викладена в рішенні Європейського суду з прав людини від 22.01.2009 року у справі «Булавес» АД проти Болгарії».

Адміністративна та судова практика за даними питаннями виходить з презумпції добросовісності платника, яка підтримує економічну виправданість дій платника, що мають своїм наслідком отримання податкової вигоди та достовірність відомостей у бухгалтерській та податковій звітності платника. Тобто, недобросовісність платника має бути встановлена безумовними та однозначно розтлумаченими доказами.

В діях позивача як платника податку не вбачається порушень діючого законодавства, а господарські операції не викликають сумніву в їх реальності та відповідності дійсному економічному змісту, що підтверджується наявністю належним чином оформлених первинних документів.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що за зазначених обставин, відповідачем не надано суду належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, що фінансово-господарські операції між позивачем та його контрагентами не були спрямовані на настання реальних наслідків фінансово-господарської діяльності, у зв'язку з чим, завищення відповідачем податкового кредиту позивача є необґрунтованим, а оскаржене податкове повідомлення - рішення відповідача від 20 листопада 2015 року № в частині збільшення товариству з обмеженою відповідальністю "КЕЙ - КОЛЕКТ" суми грошового зобов'язання за платежем податок на прибуток фінансових установ на 633252,30 грн., в тому числі 506601,44 грн. - за основним платежем та 126650,86 грн. - штрафних (фінансових) санкцій є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо тверджень відповідача в Акті про порушення позивачем приписів податкового законодавства, оскільки при виплаті доходу нерезиденту "Promatek limited" (Кіпр) у вигляді відсотків по кредиту повинно було утримати та оплатити податок на прибуток іноземних юридичних осіб за ставкою 15% замість 2%, як сплачено позивачем, у зв'язку з відсутністю документів, які б свідчили, що "Promatek limited" (Кіпр) є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу та давали б підстави для застосування податкової знижки у зв'язку з цим, колегією суддів встановлено наступне.

Особливості оподаткування нерезидентів визначені положеннями ст. 160 Податкового кодексу України, у редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних правовідносин.

Так, відповідно до пп. "а" п. 160.1. зазначеної статті, для цілей цього пункту під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються, зокрема, проценти, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом.

Згідно з пп. 14.1.206. п. 14.1. ст.14 Податкового кодексу України, проценти - це дохід, який сплачується (нараховується) позичальником на користь кредитора як плата за використання залучених на визначений або невизначений строк коштів або майна.

Відповідно до п. 160.2. ст. 160 Податкового кодексу України, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пунктах 160.3 - 160.7 цієї статті, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України визначено положеннями ст. 103 Податкового кодексу України.

Пунктом 103.1. названої вище статті встановлено, що застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Згідно з п. 103.4. ст. 103 Податкового кодексу України, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Пунктом 103.2. ст. 103 Податкового кодексу України передбачено, що особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Відповідно до п. 103.3. ст. 103 Податкового кодексу України бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

У листі Державної податкової адміністрації України від 30 березня 2011 року №3917/5/12-0216 з метою роз'яснення вимог пункту 103.3статті 103 Податкового кодексу України зазначено, що документом для визнання особи фактичним власником доходу може бути будь-який документ, який підтверджує фактичне право особи на такий дохід.

Оподаткування доходів резидентів Республіки Кіпр регулюється положеннями Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (далі - Конвенція) та Протоколу до неї, підписаної 08 листопада 2012 року, яка ратифікована Верховною Радою України згідно із законом №412-VII від 04 липня 2013 року, що набрав чинності 07 серпня 2013 року.

Згідно частини третьої статті 11 Конвенції термін "проценти" у випадку використання в цій статті означає дохід від боргових вимог будь-якого виду, незалежно від іпотечного забезпечення і незалежно від володіння правом на участь у прибутках боржника, і зокрема, дохід від урядових цінних паперів і дохід від облігацій чи боргових зобов'язань, у тому числі премії та винагороди, що сплачуються стосовно таких цінних паперів, облігацій та боргових зобов'язань.

Частинами першою та другою статті 11 Конвенції визначено, що проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів.

Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що платник податку (резидент України), який виплачує доходи у вигляді процентів на користь нерезидента, звільняється від оподаткування таких доходів в Україні або сплачує зменшену ставку податку, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу та є резидентом Республіки Кіпр.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, між ТОВ "Кей-Колект" (позичальником) та банком «BNP Paribas» (Франція) укладено договори про надання строкового кредиту: від 01 лютого 2011 року б/н - на загальну суму кредиту 42 000 000,00 доларів США; від 01 лютого 2011 року б/н - на загальну суму кредиту 13 400 000,00 доларів США; від 29 травня 2012 року б/н - на загальну суму кредиту 720 000,00 доларів США.

За умовами зазначених вище договорів, кредити надаються виключно з метою надання позичальнику можливості придбати у АТ "УкрСиббанк" портфелю проблемних кредитів.

Як зазначено позивачем в Письмових поясненнях та підтверджується матеріалами справи, у 2013 році в рамках реструктуризації проблемної кредиторської заборгованості AT «УкрСиббанк» (мажоритарним акціонером якого є «BNP Paribas» (Франція)), було продано корпоративні права в TOB «Кей-Колект», яке на той час було власником такої проблемної кредитної заборгованості. Крім того, «BNP Paribas» (Франція) уступив на користь «Promatec Limited» (Кіпр) усі права вимоги перед ТОВ «Кей-Колект» за зазначеними вище кредитними договорами. Зокрема, 05.09.2013 року було укладено Договір про уступку всіх прав вимоги (Loan claims assignment agreement) по договорах про надання строкового кредиту укладених між компанією «BNP Paribas» (Франція) та позивачем від 01.02.2011 р. б/н, від 01.02.2012 р. б/н та від 29.05.2012 р. б/н.

З огляду на зазначене вище, за перевірений період ТОВ "Кей-Колект" здійснено виплати доходу компанії-нерезиденту "Promatek limited" (Кіпр) з джерелом походження з України у вигляді відсотків за користування кредитами, а саме: по договору від 01 лютого 2011 року б/н - 115 168,82 доларів США (1 219 219,92 грн); по договору від 01 лютого 2011 року б/н - 1 017 264,04 доларів США (1 1462 765,31 грн.); по договору 29 травня 2012 року б/н - 550 452,81 доларів США (6 117 374,36 грн) з утриманням податку 2 %, тобто із застосуванням зменшеної ставки податку на підставі частини другої статті 11 Конвенції.

Як зазначено в Акті, до перевірки позивачем надано довідку про податкове резидентство "Promatek limited" (Кіпр) від 16 січня 2014 року з нотаріально посвідченим перекладом (апостильована 23 січня 2014 року).

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б в силу положень статей 69, 70 Кодексу адміністративного судочинства України підтверджували б факт передачі BNP Paribas (Франція) компанії "Promatek limited" (Кіпр) уступки прав вимоги за кредитними договорами від 01 лютого 2011 року б/н, від 01 лютого 2011 року б/н та від 29 травня 2012 року б/н, укладеними із ТОВ "Кей-Колект", а також те, що компанія "Promatek limited" (Кіпр) набула виключні права на отримання процентів за цими договорами (доходу), вільно розпоряджається ними, та не має зобов'язань щодо подальшого їх перерахунку третім особам, у т.ч. і BNP Paribas (Франція), оскільки довідка про податкове резидентство "Promatek limited" (Кіпр) від 16 січня 2014 року є належним, допустимим, достовірним та достатнім доказом бенефіціарного статусу отримувача доходу у розумінні п.п. 103.2., 103.3. ст. 103 Податкового кодексу України.

Аналогічну правову позицію викладено в Ухвалах Вищого адміністративного суду України від 05.10.2016 року №К/800/28853/15; від 22.02.2017 року № К/800/14688/13; від 11.10.2017 року № К/800/17313/16; від 17.11.2017 року №К/800/23574/16; від 15.11.2017 року № К/800/12464/17; від 06.09.2016 року № К/800/18344/16.

Будь-які докази, які б спростовували, що компанія «Promatec Limited» не є бенефіціарним власником доходу виплаченого позивачем, відповідачем як суб'єктом владних повноважень у спірних правовідносинах до суду першої та апеляційної інстанції не надано.

На підтвердження здійснення платежу компанією «Promatec Limited» на користь «BNP Paribas» (Франція) за відступлення прав вимоги за відповідними кредитними договорами позивачем до суду надано виписки з банківського рахунку компанії «Promatec Limited» за період з 01.12.2013 року по 14.02.2014 рік та від 06.09.2013 року (з нотаріально засвідченим перекладом), які підтверджують, що компанією «Promatec Limited» в повній мірі здійснено відповідну оплату на користь «BNP Paribas» (Франція) (Т.49, а.с. 84-88).

Колегією суддів апеляційної інстанції взято до уваги, що позивачем до суду першої інстанції надано докази здійснення компанією «Promatec Limited» (Кіпр) оплати на користь BNP Paribas (Франція) по Договору про відступлення прав вимоги (Loan claims assignment agreement), які судом першої інстанції не взято їх до уваги з огляду на їх складення іноземною мовою, без надання їх перекладу на українську мову. Втім, зазначені докази не є доказами, які мають підтверджувати бенефіціарний статус компанії «Promatec Limited».

З урахуванням викладеного вище, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність висновків контролюючого органу щодо порушення позивачем вимог податкового законодавства при утриманні та оплаті ним податку на прибуток іноземних юридичних осіб за ставкою 15% замість 2% під час виплати доходу нерезиденту "Promateс limited" (Кіпр) у вигляді відсотків по кредиту, у зв'язку з чим, податкове повідомлення-рішення відповідача від 05 серпня 2016 року № є протиправним та підлягає скасуванню.

Отже, доводи апелянта частково спростовують висновки суду першої інстанції.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, яким адміністративний позов задовольняється частково, оскільки судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права.

Водночас, в силу положень ч.1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, на користь позивача суд присуджує судові витрати у вигляді сплаченого судового збору за подання позовної заяви у сумі 58960,18 грн. згідно платіжних доручень від 20 квітня 2016 року № 4702 та від 06 травня 2016 № 4995, та за подання апеляційної скарги у сумі 64861,50 грн., згідно платіжного доручення від 06 вересня 2017 № 12144 за рахунок бюджетних асигнувань державної податкової інспекції у Подільському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м.Києві.

Повний текст постанови виготовлено 22.02.2018 року.

Керуючись ст. ст. 229, 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "КЕЙ - КОЛЕКТ" на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2017 р. - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 липня 2017 р. у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "КЕЙ - КОЛЕКТ" до державної податкової інспекції у Подільському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м.Києві про скасування податкових повідомлень-рішень - скасувати.

Позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "КЕЙ - КОЛЕКТ" до державної податкової інспекції у Подільському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м.Києві про скасування податкових повідомлень-рішень - задовольнити частково.

Податкове повідомлення-рішення державної податкової інспекції у Подільському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м.Києві від 05 серпня 2016 року № - скасувати.

Податкове повідомлення-рішення державної податкової інспекції у Подільському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м.Києві від 20 листопада 2015 року № - скасувати в частині збільшення товариству з обмеженою відповідальністю "КЕЙ - КОЛЕКТ" суми грошового зобов'язання за платежем податок на прибуток фінансових установ на 633252,30 грн., в тому числі 506601,44 - за основним платежем та 126650,86 грн. - штрафних (фінансових) санкцій.

В решті позову - відмовити.

Присудити на користь товариства з обмеженою відповідальністю "КЕЙ - КОЛЕКТ" () за рахунок бюджетних асигнувань державної податкової інспекції у Подільському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м.Києві судові витрати у вигляді сплаченого судового збору за подання позовної заяви у сумі 58960,18 грн. згідно платіжних доручень від 20 квітня 2016 року № 4702 та від 06 травня 2016 № 4995, та за подання апеляційної скарги у сумі 64861,50, згідно платіжного доручення від 06 вересня 2017 № 12144.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Колегія суддів: О.В. Карпушова

Л.В. Губська

Є.О. Сорочка

Головуючий суддя Карпушова О.В.

Судді: Губська Л.В.

Сорочко Є.О.