Справа № 821/2085/17
Суддя: Ковбій О.В.
Дата ухвалення: 2018-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2018 р.м. ХерсонСправа № 821/2085/17

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Ковбій О.В.,

при секретарі: Іващенко В.В.,

за участю: позивача - ОСОБА_1

представників відповідачів - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянувши в загальному позовному провадженні у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Херсонській області Державної фіскальної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

4 серпня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом в якому, з урахуванням уточнень від 5 серпня 2016 року та 12 вересня 2016 року, просить визнати протиправним і скасувати: наказ Головного управління ДФС у Херсонській області від 11 травня 2016 року № 186-о Про попередження щодо наступного вивільнення; наказ ДФС України від 12 липня 2016 року № 2613-о Про звільнення ОСОБА_1В.; наказ ДФС України від 26 липня 2016 року № 2733-о Про внесення змін до наказу ДФС від 12.07.2016 № 2613-о; наказ Головного управління ДФС у Херсонській області від 26 липня 2016 року № 279-о Про оголошення наказу ДФС України від 12 липня 2016 року № 2613-о Про звільнення ОСОБА_1В. (зі змінами, внесеними наказом ДФС України від 26 липня 2016 року № 2733-о)

Крім того, позивач просив суд поновити його на посаді заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області і стягнути з Головного управління ДФС у Херсонській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Не погоджуючись із рішеннями ДФС України та Головного управління ДФС у Херсонській області, ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом, вважаючи, що його було звільнено з посади заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області у зв'язку з реорганізацією та скороченням штатної чисельності Головного управління ДФС у Херсонській області без дотримання встановленого порядку вивільнення працівника, передбаченого Кодексом законів про працю (далі - КЗпП) України, відповідачі не здійснили відповідних заходів з питань щодо визначення переважного права залишення його на роботі стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7, не повідомили про наявність чи відсутність яких-небудь результатів порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації цих працівників, що займали аналогічні посади та мають переважне право залишитися на роботі. Позивач відмічає, що за весь період його роботи жодних суттєвих недоліків при виконанні посадових обов'язків встановлено не було, будь-які дисциплінарні стягнення та зауваження з боку керівництва відсутні, має заохочення: двічі нагороджений почесною грамотою за сумлінну та самовіддану працю, а це, на його думку, свідчить про те, що саме він має більш високу кваліфікацію та продуктивність праці, ніж ОСОБА_7 Щодо переваги залишення на роботі за правилами пунктів 1, 2, 3 частини другої статті 42 КЗпП України, позивач ОСОБА_1 посилається на те, що має на утриманні дитину ІНФОРМАЦІЯ_1 та дружину, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до 1 березня 2017 року, у його сім'ї немає інших працівників із самостійним заробітком, члени його сім'ї не є підприємцями та не мають доходів від підприємницької діяльності. Вважає, що на цьому фоні можливість у ОСОБА_7 відновлення такого джерела доходів, як пенсії за вислугу років за Законом України від 9 квітня 1992 року № 2262-ХІІ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», не може свідчити про його перевагу на залишення на роботі. Також позивач ОСОБА_1 вважає, що він мав більш тривалий безперервний стаж роботи в Головному управлінні ДФС у Херсонській області (із серпня 2010 року), ніж ОСОБА_7 (з листопада 2014 року) і ОСОБА_6 (з жовтня 2014 року). Позивач стверджує, що саме він, а не ОСОБА_6 з ОСОБА_7, має право на залишення на роботі на посаді заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 11 січня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2017 року, в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 13 грудня 2017 року касаційну скаргу позивача задоволено частково. Вищезазначені рішення судів першої та апеляційної інстанції скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідне судове рішення прийнято судом касаційної інстанції на підставі проведеного ним правового аналізу норм КЗпП України та відображено висновком наступного змісту.

Так, судом касаційної інстанції вказано, що для виявлення працівників, які мають право на залишення на роботі, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Натомість відповідачі, звільняючи ОСОБА_1 з роботи, не провели належним чином порівняльний аналіз з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншими на залишення на роботі, не складено довідок продуктивності праці і кваліфікації.

Вказана справа надійшла до Херсонського окружного адміністративного суду 28 грудня 2017 року та згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передана судді Ковбій О.В.

19 січня 2018 року ГУ ДФС у Херсонській області та ДФС України подано до суду відзиви на адміністративний позов.

У відзиві відповідачами зазначено, що позовні вимоги вони не визнають, мотивуючи це тим, що позивачу були запропоновані посади першого заступника начальника Генічеської ОДПІ, заступника начальника начальника Високопільського відділення Новокаховської ОДПІ, заступника начальника начальника Чаплинського відділення Херсонської ОДПІ та посада головного державного інспектора відділу матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Головного управління ДФС у Херсонській області, від всіх запропонованих посад позивач відмовився.

ОСОБА_8 управління ДФС у Херсонській області звертає увагу, що Цюрупинське, Голопристанське та Білозерське відділення Херсонської ОДПІ, Херсонська ОДПІ безпосередньо у м. Херсоні, також знаходилися у стадії реорганізації (яка триває до цього часу) та всі їхні працівники попереджені про наступне звільнення у квітні (ОСОБА_1 у травні). Тому, саме у цих працівників є переважне право залишення на своїх робочих місцях. Крім того, у Херсонській ОДПІ (її відділеннях) немає рівнозначних посад з таким же розміром оплати праці, як посада заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області.

За скаргою позивача ОСОБА_8 управління Держпраці у Херсонській області позапланово здійснило перевірку Головного управління ДФС у Херсонській області. Порушень законодавства про працю при звільненні позивача виявлено не було, що підтверджується актом перевірки № 21-01-235/233.

З приводу переважного права залишення на роботі ГУ ДФС України у Херсонській області повідомило, що ним проведено порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації ОСОБА_1, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 За результатами проведеного аналізу, оформленого доданою до матеріалів справи таблицею ГУ ДФС у Херсонській області дійшло висновку, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 мали переважне право на залишення на роботі при скорочені чисельності штатів.

На зауваження позивача про те, що його не ознайомили з порівняльним аналізом продуктивності праці і кваліфікації працівників, що займали аналогічні посади та мають переважне право на залишення на посаді зазначили, що чинним законодавством України не передбачено складання будь-яких аналізів з цього приводу, а посилання позивача на лист Міністерства соціальної політики України №80/06/187-12 «Про переважне право на залишення на роботі» не доречне, оскільки на думку відповідачів він носить лише рекомендаційний характер.

Тому, відповідачі вважають, що всі вимоги закону при звільненні ОСОБА_1 дотримані, в задоволенні позовних вимог просили відмовити.

25 січня 2018 року ОСОБА_1 до суду було подано відповідь на відзив на позовну заяву.

У своїй відповіді позивач вказує, що відповідачами при його звільнені не було дотримано встановленого порядку вивільнення працівників.

Так, ними не було здійснено заходів щодо визначення переважного права на залишення на роботі працівників, що займали аналогічні посади та мають переважне право залишитися на роботі. Наданий ГУ ДФС у Херсонській області до суду порівняльний аналіз, на думку позивача, складений лише після винесення ухвали Вищого адміністративного суду України від 13.12.2017 по справі К/800/11083/17.

08 та 12 лютого 2018 року відповідачами подано заперечення. Зі змісту вказаного документа вбачається, що ГУ ДФС у Херсонській області та ДФС України заперечують проти позову з підстав, викладених ними в попередній заяві. Додатково зазначають, що порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню, згідно висновків ВАС України в ухвалі від 13.12.2017 року по даній справі, може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі чи іншого документа про результати порівняльного аналізу з наведених даних.

Тобто, на думку ДФС України законодавством не передбачено чіткий порядок здійснення зазначеної перевірки. Тому, порівняння трьох заступників начальника, проведеної 21 січня 2017 року ГУ ДФС у Херсонській області щодо їх переважного права залишення на посаді є, на думку відповідача, належним виконанням вимог КЗпП України. А звільнення ОСОБА_1 є законним.

Ухвалою від 02 січня 2018 року дана справа прийнята до провадження суддею Ковбій О.В. та була призначена до розгляду за правилами загального позовного провадження. Визначена дата підготовчого засідання 30 січня 2018 року.

За результатами підготовчого засідання 30 січня 2018 року суд протокольною ухвалою закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 15 лютого 2018 року.

В судове засідання сторони зявились.

Позивач підтримав заявлені ним позовні вимоги, просив їх задовольнити з підстав викладених ним в позовній заяві та у відповіді на відзив.

Представники відповідача в судовому засіданні проти позову заперечували, просили відмовити в його задоволенні з підстав, викладених ними в відзивах на адміністративний позов, запереченнях та в інших заявах, поданих ними, під час попереднього розгляду справи в судах першої, апеляційної та касаційної інстанції.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 341 Податкового кодексу України (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що служба в контролюючих органах є професійною діяльністю придатних до неї за станом здоров'я, освітнім рівнем та віком громадян України, що пов'язана з формуванням державної податкової та митної політики в частині адміністрування податків, зборів, платежів, реалізацією податкової та митної політики, політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, а також із здійсненням контролю за додержанням податкового, митного та іншого законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 працював в органах державної податкової (фіскальної) служби з 29 листопада 2007 року, на керівній посаді - з 2010 року, на посаду заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області його призначено 1 квітня 2015 року. Позивач має вищу освіту, яка відповідає кваліфікаційним вимогам для заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області, йому присвоєно спеціальне звання «Радник податкової та митної справи ІІ рангу», він двічі пройшов підвищення кваліфікації у Центрі перепідготовки та підвищення кваліфікації керівних кадрів органів ДФС України. У період з 26 січня 2016 року по 10 травня 2016 року ОСОБА_1 знаходився на лікуванні.

У зв'язку із скороченням чисельності (штату) працівників Головного управління ДФС у Херсонській області начальником цього управління 3 лютого 2016 року видано наказ №28-о, яким попереджено про наступне звільнення 11 квітня 2016 року із займаних посад за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України двох перших заступників та трьох заступників начальника Головного управління ДФС у Херсонській області (підпункт 1.1 пункт 1 наказу) ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7А та ОСОБА_1, відповідно.

11 травня 2016 року ОСОБА_1 було попереджено про наступне вивільнення із займаної посади заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області 14 липня 2016 року, згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України (розписка позивача від 11 травня 2016 року із запереченнями), та в той же день йому були запропоновані посади: першого заступника начальника Генічеської об'єднаної Державної податкової інспекції (далі - ОДПІ) Головного управління ДФС у Херсонській області; заступника начальника - начальника Високопільського відділення Новокаховської ОДПІ Головного управління ДФС у Херсонській області; заступника начальника - начальника Чаплинського відділення Херсонської ОДПІ Головного управління ДФС у Херсонській області. 12 травня 2016 року ОСОБА_1 запропонована посада головного державного інспектора відділу матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Головного управління ДФС у Херсонській області.

Від запропонованих посад, зазначених вище, позивач відмовився.

12 липня 2016 року ОСОБА_8 ДФС України видав наказ № 2613-о «Про звільнення ОСОБА_1В.», яким припинив державну службу та звільнив 14 липня 2016 року позивача з посади заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області, у зв'язку із реорганізацією та скороченням штатної чисельності, згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України. Однак цей наказ не був реалізований.

Наказом ОСОБА_8 ДФС України від 26 липня 2016 року № 2733-о «Про внесення змін до наказу ДФС від 12.07.2016 № 2613-о», у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області ОСОБА_1, було внесено зміни до вказаного наказу № 2613-о, а саме: дату звільнення позивача « 14 липня 2016 року» замінено на « 26 липня 2016 року».

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частина шоста статті 43 Конституції України).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Статтею 42 КЗпП України визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Згідно частини другої статті 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Системний аналіз наведених норм права вказує на те, що у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. При цьому, при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Отже, при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі чи іншого документу про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

Окремо суд звертає увагу, що відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом (стаття 24 Конституції України).

Зі змісту Ухвали Вищого адміністративного суду України по справі №821/1106/16 вбачається, що суд касаційної інстанції, скасовуючи рішення судів попередніх інстанції, дійшов наступного висновку.

Так, на думку зазначеного суду, з матеріалів справи вбачається, що звільняючи ОСОБА_1 з роботи відповідачі не провели належним чином порівняльний аналіз з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі, не складено довідок продуктивності праці і кваліфікації (з врахуванням вимог частин другої та третьої статті 42 КЗпП України) в порівнянні з ОСОБА_6 та ОСОБА_7, - також заступниками начальника Головного управління ДФС у Херсонській області, які залишилися на роботі.

Після направлення даної справи на новий розгляд, ГУ ДФС України в Херсонській області, разом з відзивом на позов подано таблицю з назвою: «Порівняльний аналіз щодо переважного права залишення на роботі у звязку з скороченням посади заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області станом на 21.01.2016» (т.с. 3 а.с.25-27, далі Порівняльний аналіз).

Вивчивши поданий документ суд зазначає, що в ньому вказано станом на яку дату він складений, проте він не містить дати його складання, дати реєстрації або резолюції керівника, щодо використання документа під час прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1

Також, в судовому засіданні по даній справі, яке відбулось 15 лютого 2018 року головуючою суддею неодноразово запитано представників відповідачів про дату складання зазначеного порівняльного аналізу та про наявність будь-яких доказів, з яких можливо було б встановити здійснення ГУ ДФС України в Херсонській області порівняльного аналізу до дати звільнення ОСОБА_1 та докази того, що Порівняльний аналіз був врахований відповідачами під час вирішення питання стосовно звільнення позивача.

Жодних доказів на підтвердження запитаної судом інформації відповідачами надано не було.

Більш того, суд зазначає, що у 3 абзаці третьої сторінки заперечень ДФС України, поданого до суду 08 лютого 2018 року міститься дата складання наданого суду Порівняльного аналізу 21 січня 2017 року.

Також судом встановлено, що жоден з оскаржених позивачем наказів не містить посилання на наданий суду Порівняльний аналіз, як на підставу для їх винесення або будь-яку іншу згадку про відповідний аналіз взагалі.

Надаючи оцінку діям відповідачів стосовно дотримання ними порядку вивільнення ОСОБА_1 суд виходить з проведених ними дій станом на дату винесення наказу про звільнення 12.07.2016 року.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що відповідачами належними та допустимими доказами не доведено виконання ними вимог ст. 43 КЗпП України, щодо проведення належним чином порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного працівника перед іншим на залишення на роботі, не складено довідок продуктивності праці і кваліфікації в порівнянні з ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а також з заступниками начальника Головного управління ДФС у Херсонській області, які залишилися на роботі.

Окрім зазначеного, суд наголошує, що він під час розгляду даної справи, не ставив за мету встановити переважне право одного з заступників начальника Головного управління ДФС у Херсонській області щодо залишення на посаді, а лише констатує порушення з боку ГУ ДФС у Херсонській області вимог Кодексу законів про працю України, допущені ними під час звільнення ОСОБА_1

Стосовно тверджень позивача про те, що відповідачі не запропонували йому всі наявні вакантні рівнозначні посади в інших територіальних органах ДФС України, всі наявні вакантні посади в Головному управлінні ДФС у Херсонській області та підпорядкованих органах суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 40 КЗПП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Аналогічне правило наведене і в частині третій статті 49-2 цього КЗпП, згідно якої одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Виходячи з положень зазначених норм, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Аналізуючи положення цих норм, Верховний Суд України неодноразово, в тому числі в постанові від 19 травня 2015 року (справа № 21-107а15), в ухвалі від 4 серпня 2010 року та в постанові від 22 грудня 2015 року (справа №826/14834/14) зазначав, що відповідно до вимог статті 49-2 КЗпП України при вивільненні працівника за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу роботодавець зобов'язаний запропонувати йому всі наявні вакантні посади, які той може обіймати, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі.

До того ж, з наказів про призначення та звільнення з посади ОСОБА_1 №999-о від 01.04.2015 року та №2613-о від 12.07.2016 року відповідно, вбачається, що позивач був призначений та звільнений з посади наказом ДФС України. Зазначений факт вказує на те, що посада ОСОБА_1 є номенклатурною посадою ДФС України. Окрім зазначеного, підпунктом 2 п.5 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 р. № 236 ДФС з метою організації своєї діяльності, зокрема, здійснює добір кадрів в апарат ДФС та на керівні посади в територіальні органи, формує кадровий резерв на відповідні посади, організовує роботу з підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників апарату ДФС, її територіальних органів.

Підпунктом 18 п.11 зазначеного положення встановлено, що голова Державної фіскальної служби України призначає на посаду та звільняє з посади заступників керівників територіальних органів ДФС, начальників митних постів.

На підставі зазначеного, суд дійшов висновку, що посада позивача належить до номенклатури ДФС України, тому й роботодавцем для ОСОБА_1 також є ДФС України.

Посилання відповідачів на те, що наказами ДФС України №57-о від 18.01.2016 року та №3480-о від 28 жовтня 2015 року керівників головних управлінь було вповноважено на: попередження керівних працівників територіальних органів та осіб начальницького складу податкової міліції, посади яких належать до номенклатури ДФС; працевлаштування працівників шляхом пропонування посад у підпорядкованих органах, у тому числі ОСОБА_8 ДФС, а тому ГУ ДФС в Херсонській області не могло пропонувати ОСОБА_1 посади вакантні посади ДФС України, суд не бере до уваги в силу того, що дані накази не звільнили ДФС України від виконання приписів ст. 49-2 КЗпП України. Тому, на думку суду, після з'ясування органом, якому були делеговані зазначені повноваження, що у нього відсутні рівнозначні посади, які можуть бути запропоновані позивачу, ДФС України мало запропонувати ОСОБА_1 вакантні посади, які були в його розпорядженні.

Як з'ясовано в судовому засіданні та вбачається з заяв по суті справи (заперечення ДФС України від 07.02.2018 р., заперечення ГУ ДФС України від 08.02.2018 р. №1394/9-21-22-10-04), поданих відповідачами, вакантні посади, що існували станом на дату звільнення та були віднесені до номенклатури ДФС України, ОСОБА_1 не пропонувались.

Тому суд дійшов висновку, що при попередженні ОСОБА_1 про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці йому не пропонувалися всі наявні вакантні посади, які він міг би обійняти виходячи з фахової підготовки.

З огляду на викладене, вбачається, що ДФС України не виконало в повній мірі покладеного на нього статтею 49-2 КЗпП України обов'язку - при вивільненні працівника за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу запропонувати йому всі наявні вакантні посади, які той може обіймати, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі.

Виходячи з вищевикладеного, суд дійшов висновку, що оскаржувані накази: наказ Головного управління ДФС у Херсонській області від 11.05.2016 № 186-о "Про попередження щодо наступного вивільнення";

Наказ Державної фіскальної служби України від 12.07.2016 № 2613-о "Про звільнення ОСОБА_1В.";

Наказ Державної фіскальної служби України від 26.07.2016 № 2733-о "Про внесення змін до наказу ДФС від 12.07.2016 № 2613-о";

Наказ Головного управління ДФС у Херсонській області від 26.07.2016 № 279-о "Про оголошення наказу ДФС України від 12.07.2016 р. №2613-о "Про звільнення ОСОБА_1В." (зі змінами, внесеними наказом ДФС України від 26.07.2016 № 2733-о)" прийняті не у спосіб визначений законом, у зв'язку з чим є такими, що підлягають скасуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8.02.1995р. № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Згідно довідки про середню заробітну плату ОСОБА_1, наданою ОСОБА_8 управлінням ДФС у Херсонській області від 16.08.2016 року №296/21-22-05-31, складеної відповідно до Порядку, середньоденна заробітна плата позивача за останні 2 місяці (травень, червень 2016 року) становить 377 грн. 93 коп.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Так, позивач був звільнений з посади від 26.07.2016 № 279-о, тому суд дійшов висновку про стягнення з Головного управління ДФС у Херсонській області, на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 26.07.2016 р. по 15.02.2018 р. в розмірі 148 148,56 грн. (392 дні помножені на середньоденну заробітну плату: 377,93 грн. =148 148,56 грн.).

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 2, 241, 243-249 КАС, суд -

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління ДФС у Херсонській області від 11.05.2016 № 186-о "Про попередження щодо наступного вивільнення".

Визнати протиправним і скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 12.07.2016 № 2613-о "Про звільнення ОСОБА_1В.".

Визнати протиправним і скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 26.07.2016 № 2733-о "Про внесення змін до наказу ДФС від 12.07.2016 № 2613-о".

Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління ДФС у Херсонській області від 26.07.2016 № 279-о "Про оголошення наказу ДФС України від 12.07.2016 р. №2613-о "Про звільнення ОСОБА_1В." (зі змінами, внесеними наказом ДФС України від 26.07.2016 № 2733-о)".

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області.

Стягнути з Головного управління ДФС у Херсонській області () на користь ОСОБА_1 (іпн. НОМЕР_1, адреса: 75000, Херсонська обл., смт. Білозерка, вул. Затишна, б. 9) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 148148,56 грн. (сто сорок вісім тисяч сто сорок вісім грн. 56 коп.).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області з 26.07.2016 року та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7180,67 грн. (сім тисяч сто вісімдесят грн. 67 коп.).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 23 лютого 2018 р.

Суддя Ковбій О.В.

кат. 12.3