Справа № 815/6753/17
Суддя: Потоцька Н. В.
Дата ухвалення: 2018-02-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/6753/17
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2018 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Потоцької Н.В.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) справу

за позовом: громадянина Афганістану ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , фактична адреса: АДРЕСА_1 , телефон: НОМЕР_2

до: Державної міграційної служби України (, вул. Володимирська, 9, м. Київ, 01001, телефон: , (044) 278 49 98, E-mail: infodmsu.gov.ua)

про: визнання протиправним рішення Державної міграційної служби України від 25.02.2016 р. № 96-16, його скасування, зобов`язання ДМСУ повернути ОСОБА_1 посвідчення біженця,-

ВСТАНОВИВ:
До Одеського окружного адміністративного суду із позовом звернувся громадянин Афганістану ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, в якому позивач просить:

- визнати рішення Державної міграційної служби України від 25.02.2016 р. № 96-16 протиправним та скасувати його;

- зобов`язати Державну міграційну служби України повернути ОСОБА_1 посвідчення біженця.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує наступним.

По перше: підставою для позбавлення позивача статусу біженця відповідно до Повідомлення №133 є інформація Адміністрації державної прикордонної служби України (лист від 24.04.2015 р. №5/1065) про перебування Позивача на території країни громадської належності.

Згідно листа заступника начальника оперативно - розшукового відділу Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України підполковника ОСОБА_2 №51/926 від 19.05.2015 року відповідно до якого, відносно Позивача, ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , документований паспортом біженця НОМЕР_3 , помилково було підготовлено клопотання щодо позбавлення статусу біженця.

Згідно вказаного листа, позивач неодноразово надавав допомогу в інтересах міграційної політики та охорони державного кордону України в умовах закордону в цілях виконання протоколу міжвідомчої наради та спільного плану щодо протидії незаконній міграції від 09.07.2013 року. Тому співробітники Державної прикордонної служби просили Начальника Головного управління ДМС України в Одеській області Цуркан Т.Ю. залишити клопотання Державної прикордонної служби України щодо позбавлення статусу біженця ОСОБА_1 без розгляду.

По друге: Перебування на певній території протягом обмеженого часу не свідчить про користування захистом цієї країни та про дійсне отримання особою такого захисту. Позивач був обмежений як часом, ситуацією у країні походження, так і документами, на підставі яких перебував в Афганістані.

По третє: що стосується процедури позбавлення статусу біженця, Відповідачем не дотримано п. 7.4 Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 р. №649.

Згідно пп. "б" п. 7.4 Правил, у разі отримання органом міграційної служби документів, що містять хоча б одну з підстав, що передбачені пунктом 7.2 або 7.3 цього розділу, уповноважена особа органу міграційної служби: у письмовій формі інформує особу, якій надано статус біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, про наявність підстав для втрати чи позбавлення її статусу біженця або додаткового захисту (крім випадків, коли відповідна особа подала заяву про наявність підстав для втрати нею статусу біженця або додаткового захисту).

Відповідач не надав доказів належного повідомлення позивача про наявність підстав для втрати чи позбавлення її статусу біженця, та що вона має право брати участь при прийнятті відповідного рішення.

Ухвалою суду від 26.12.2017 року відкрито провадження по справі.

15.12.2017 набув чинності Закон України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів №2147-VIII від 03.10.2017, котрим КАС України викладено в новій редакції.

У відповідності до п.10 Розділу VII Перехідних Положень КАС України, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно ухвали суду від 26.12.2017 р. розгляд справи проводиться в порядку спрощеного позовного провадження (з повідомленням сторін).

Вказану ухвалу із витягом процесуальних прав і обов`язків позивач отримав - 09.01.2018 р. особисто, що підтверджується матеріалами справи (а/с. 10).

14.02.2018 р. за вхід. № 4251/18 до суду надійшла заява (уточнення до адміністративного позову від 19.12.2017 року) та заперечення на відзив від 04.01.2018 року по справі № 815/6753/17.

Позивач та його представник в судове засідання не з`явився. Про розгляд справи повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи (а/с. 219).

Представник відповідача (Білоконь Н.О.) отримав вказану ухвалу із витягом процесуальних прав і обов`язків 28.12.2017 р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а/с. 11).

04.01.2018 р. на виконання вимог ч. 3 ст. 162 КАС України, надала відзив на позовну заяву (вхід. № 244/18).

Представник відповідача не визнає даний адміністративний позов та зазначає, що виїзд позивача до Афганістану був здійснений добровільно за власним бажанням та на досить тривалий час, причому позивач повністю усвідомлював наслідки цього від`їзду.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився. Про розгляд справи повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

В силу частини 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Згідно частини 9 статті 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд дійшов наступного.
Громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

До України позивач прибув в травні 2007 року, нелегально, поза пунктом пропуску. Перше звернення за міжнародним захистом відбулось 30.05.2007 р. В якості причин звернення за наданням міжнародного захисту вказано викрадення батька представниками радикального угрупування «Талібан».

Окрім цього, було встановлено, що позивач є громадянином Афганістану, за національністю таджик, за віросповіданням мусудьманин-суніт. За сімейним станом неодружений. Має повну середню освіту, яку здобув на Батьківщині в ліцеї «Сайдал Насері» у м. Кабул протягом 1992 - 2005 років.

Щодо трудової діяльності: в період з 2005 по 2007 роки позивач працював охоронцем на авіабазі «Баграм» поблизу м. Кабул.

Рішенням ДКНР України від 05.05.2008 № 299-08 позивачу було відмовлено у визнанні біженцем.

У зв`язку з підписанням нової редакції Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» 26.01.2012 р. ОСОБА_1 повторно звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Під час повторного звернення за захистом позивач надав наступну інформацію щодо причин звернення за захистом. Так, він повідомив, що під час виконання службових обов`язків він доповів керівництву про появу підозрілих осіб поблизу закритої території, вказаних осіб було заарештовано та доведено їхню причетність до діяльності радикального угрупування «Талібан», після чого позивач опинився під переслідуванням. Так, позивач розповів про факти отримання листів з погрозами з боку талібів, обстріл власного автомобілю з боку невідомих осіб та викрадення рідного батька. Через зазначені переслідування та побоювання подальшого перебування на Батьківщині позивач виїхав на територію України.

Рішенням ДМС України від 05.12.2013 № 687-13 позивачу було надано статус біженця відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» як особі, яка має цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознакою політичних переконань.

Підставою для початку процедури втрати статусу біженця став лист Адміністрації Державної прикордонної служби України від 24.04.2015 № 55/1065, та лист Державної міграційної служби України від 28.04.2015 № 8.6/2339-15, якими підтверджується факт здійснення особою перельотів рейсами авіакомпанії «Тurkish Airlines» (29.06.2014, рейс № ТК707 сполученням «Кабул - Стамбул» з подальшим перельотом 29.06.2014 рейсом № ТК467 сполученням «Стамбул - Одеса», електронний квиток № НОМЕР_4 ), що в свою чергу підтверджує перебування позивача в країні своєї громадянської належності.

З метою з`ясування обставин, які можуть мати суттєве значення при прийнятті стосовно ОСОБА_1 рішення про втрату статусу біженця, ГУ ДМС України в Одеській області на адресу проживання позивача були направлення повідомлення (від 08.05.2015 № 5/1-621, від 08.07.2015 № 5/1- 850/1) про початок відповідної процедури разом із роз`ясненням прав особи шляхом можливого надання відповідних пояснень або матеріалів, які можуть мати суттєве значення при прийнятті відповідного рішення.

До ГУ ДМС України в Одеській області також надійшло клопотання Південного регіонального управління ДПС України від 19.05.2015 № 51/926, в якому зазначено, що особа неодноразово надавала допомогу в інтересах міграційної політики та охорони державного кордону України. У той же час, позивач до правління не з`явився, на момент підготовки подання про втрату статусу біженця його місцезнаходження невідоме, на телефонні дзвінки особа не відповідала.

Згідно матеріалів особової справи (а/с. 26) повідомлення № 133 від 25.03.2016 р. ОСОБА_1 отримав 15.12.2017 р.

Рішенням про втрату статусу біженця № 96-16 від 25.02.2016 р., зокрема встановлено, що з метою з`ясування обставин, які можуть мати суттєве значення при прийнятті стосовно - ОСОБА_1 рішення про втрату статусу біженця, ГУДМС в

Одеській області направлено повідомлення за місцем його реєстрації (листи від 08.05.2015 № 5/1-621, 08.07.2015 № 5/1-850/1) з вимогою з`явитися до структурного підрозділу по роботі з біженцями для надання відповідних пояснень.

Згідно Наказу № 59 від 28.03.2016 р. посвідчення біженця серії НОМЕР_3 строком дії до 05.12.2018 року та проїзний документ серії ТD003462 строком дії до 05.12.2018 року визнано такими, що втратили свою чинність (недійсними).

Законодавство, що регулює спірні правовідносини.
Конституція України встановлює, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України (ст. 26).

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що:
- Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру (ст. 6).

- Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження(ст. 13).

- Користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою (ст. 14).

Протокол № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Іноземець, який законно проживає на території держави, не може бути висланий за її межі інакше ніж на виконання рішення, прийнятого відповідно до закону, і повинен мати можливість:

a) наведення доводів проти свого вислання;

b) перегляду своєї справи;

c) представлення з цією метою перед компетентним органом або перед особою чи особами, призначеними цим органом (стаття 1).

Конвенції про статус біженців від 28.07.1951 р.
Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття біженець включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту
Біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань (п. 1 ст. 1 Закону).

Особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань (п. 13 ст. 1 Закону).

«Стаття 11. Втрата і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту»

1. Статус біженця та додатковий захист втрачаються у разі, якщо особа:

1) добровільно знову скористалася захистом країни громадянської належності (підданства);

2) набула громадянства України або добровільно набула громадянства, яке мала раніше, або набула громадянства іншої держави і користується її захистом;

3) добровільно повернулася до країни, яку вона залишила чи за межами якої перебувала внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;

4) будучи особою без громадянства, може повернутися в країну свого попереднього постійного проживання, оскільки обставин, за яких її було визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, більше не існує;

5) отримала притулок чи дозвіл на постійне проживання в іншій країні;

6) не може відмовлятися від користування захистом країни своєї громадянської належності, оскільки обставин, на підставі яких особу було визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, більше не існує.

2. Положення пункту 4 частини першої цієї статті не поширюється на біженця чи особу, яка потребує додаткового захисту, якщо він (вона) може навести достатні обґрунтування, які випливають з попередніх переслідувань, для своєї відмови повернутися в країну свого попереднього постійного проживання.

3. Положення пункту 6 частини першої цієї статті не поширюється на біженця чи особу, яка потребує додаткового захисту, якщо він (вона) може навести достатні обґрунтування, які випливають з попередніх переслідувань, для своєї відмови користуватися захистом країни своєї громадянської належності.

4. Підставою для подання центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, про втрату статусу біженця або додаткового захисту може бути особиста заява біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, або клопотання органу Служби безпеки України, іншого органу державної влади.

5. Особа позбавляється статусу біженця або додаткового захисту, якщо вона займається діяльністю, що становить загрозу національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю населення України.

6. Рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, скасовується, якщо вона повідомила недостовірні відомості, пред`явила фальшиві документи, що стали підставою для визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

7. Підставою для подання центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, про позбавлення статусу біженця або додаткового захисту може бути клопотання органу Служби безпеки України, іншого органу державної влади.

8. Уповноважені посадові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за наявності підстав, зазначених у частинах першій, п`ятій та шостій цієї статті, вносять до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, подання про втрату чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту чи про скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за власною ініціативою.

9. У поданні про втрату або позбавлення статусу біженця або додаткового захисту чи про скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, мають бути викладені обставини та долучені документи, що підтверджують наявність підстав для втрати або позбавлення статусу біженця чи додаткового захисту або для скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

10. Рішення про втрату або позбавлення статусу біженця або додаткового захисту чи скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за поданням уповноважених посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом місяця з дня отримання подання та його особової справи. Строк прийняття рішення може бути продовжено керівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, але не більш як до трьох місяців.

11. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може вимагати додаткової інформації від уповноваженої посадової особи, яка внесла подання.

12. У разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, викладеної у поданні, потреби в установленні справжності і дійсності документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів щодо особи, стосовно якої вирішується питання про втрату або позбавлення статусу біженця або додаткового захисту чи скасування рішення про визнання особи біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту.

13. Подання щодо втрати та позбавлення статусу біженця або додаткового захисту чи скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, документи, отримані або підготовлені під час розгляду подання, додаються до особової справи біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

14. На основі всебічного вивчення і оцінки документів та матеріалів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про втрату або позбавлення статусу біженця або додаткового захисту, а також про скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відсутність підстав для втрати чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту чи скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У разі виявлення помилок або неточностей у відомостях про особу, внесених до рішень про втрату, позбавлення статусу біженця або додаткового захисту і про скасування рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом місяця з дня отримання особової справи біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, з письмовим висновком, приймає рішення про їх виправлення.

15. Рішення центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом трьох робочих днів з дня його прийняття надсилається разом з особовою справою біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, до відповідних посадових осіб цього центрального органу виконавчої влади.

16. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, надсилає особі, стосовно якої прийнято рішення про втрату або позбавлення її статусу біженця чи додаткового захисту або скасовано рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або видає їй письмове повідомлення із зазначенням причин такого рішення і роз`ясненням порядку його оскарження. Посвідчення біженця або посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, та їх проїзні документи для виїзду за кордон вилучаються або визнаються недійсними.

17. У разі використання особою права на оскарження центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, до прийняття рішення за скаргою залишає на зберігання національний паспорт та інші документи (якщо такі є в особовій справі заявника).

18. У разі невикористання особою права на оскарження протягом п`яти робочих днів з дня її письмового повідомлення про прийняття рішення про втрату або позбавлення її статусу біженця чи статусу додаткового захисту або скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, вилучає у такої особи посвідчення біженця чи посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту в Україні, та їх проїзні документи для виїзду за кордон або визнає їх недійсними та повертає особі національний паспорт та інші документи (якщо такі є в особовій справі заявника), що перебувають на зберіганні.

19. Особа, яка не реалізувала право на оскарження рішення про втрату або позбавлення її статусу біженця або додаткового захисту чи скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна залишити територію України в установлений строк, якщо вона не має інших встановлених Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" законних підстав для перебування в Україні.

По суті досліджених правовідносин, суд зазначає наступне.
Згідно пункту частини 1 статті 11 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" статус біженця та додатковий захист втрачаються у разі, якщо особа добровільно знову скористалася захистом країни громадянської належності (підданства).

Аналогічна норма закріплена у пункті 1 розділу С статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року, згідно якої положення цієї Конвенції не поширюються на осіб, які добровільно повторно скористалися захистом країни громадянської належності (підданства).

Відповідно до пунктів 118, 119 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного комісаріату ООН у справах біженців "добровільне поновлення користування захистом країни своєї громадянської належності" означає, що біженець, який добровільно знову скористався захистом країни своєї громадянської належності, не потребує міжнародного захисту. Тим самим, він продемонстрував, що більше не перебуває у положенні, коли "не може або не хоче користуватися захистом країни своєї громадянської належності".

Це положення про припинення передбачає три умови:

1) добровільність: біженець повинен діяти добровільно;

2) намір: біженець повинен мати намір здійснювати дії з ціллю знову скористатися захистом країни своєї громадянської належності;

3)відновлення: біженець повинен дійсно отримати такий захист.

Як вбачається з матеріалів справи, приймаючи спірне рішення, Державна міграційна служба України, як на правову підставу для його прийняття посилалася на пункт 1 частини 1 статті 11 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", стверджуючи, що позивач добровільно скористалася захистом країни громадянської належності (підданства).

При цьому, підставою для такого висновку став виключно факт відвідування позивачем країни громадянської належності.

У той же час, як було встановлено судом, відповідачем не надано жодних доказів на спростування наявності у позивача особистих (сімейних) причин для відвідування країни громадянської належності, так само як і наведених вище обставин, які б підтверджували намір скористатися захистом країни громадянської належності та фактичне надання такого захисту.

Також, позивач у поданому уточненні до адміністративного позову вказав, що уклав шлюб на території України з громадянкою Ісламською республікою Афганістан 31.08.2017 року. (Свідоцтво про шлюб НОМЕР_5 від 31.08.2017 року).

У Позивача на території України народилася дитина: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є громадянином України. (Свідоцтво про народження НОМЕР_6 від 17.11.2017 року).

Крім того, слід звернути увагу на лист (Адміністрації державної прикордонної служби України) № 55/2459 від 29.12.2015 р., яким поінформовано, що за результатами опрацювання запиту від 16.11.2015 р. № 8.5/7586-15 відносно громадянина Афганістану ОСОБА_1 встановлено ряд фактів перетину ним державного кордону України.

24.04.2015 року за № 55/1065 направлено дані щодо повних маршрутів слідування (магнітний диск CD-R «ARITA») (а/с. 47).

Згідно наявної в матеріалах особової справи роздруківки (а/с. 46) наявні відомості:

(Бориспіль) 18.12.2015 р. (виїзд) Київ Дубаї;

(Одеса ) 10.11.2015 р. (в`їзд) - Дубаї Одеса;

(Одеса) 20.06.2015 р. (виїзд) - Одеса Дубаї;

(Одеса ) 29.06.2014 р. (в`їзд) - Стамбул Одеса;

(Одеса) 03.04.2014 р. (виїзд) - Одеса Стамбул.

Вказані відомості свідчать лише про перетин державного кордону України, та не вказують на знаходження в країні громадського походження.

Згідно п. 125 Керівництва по процедурах і критеріях визначення статусу біженця Управління Верховного комісара ООН у справах біженців (УВКБ ООН), в тих випадках, коли біженець відвідує країну свого проживання звичайного місце проживання, але не з національним паспортом, а наприклад, з проїзним документом, виданим країною його місця проживання, він розглядається деякими державами в якості особи, що відновила використання захисної країни свого попереднього звичайного місце проживання і такий, що втратив свій статус біженця у відповідності із теперішній станом про припинення. Але, такі випадки слід розглядати із врахуванням індивідуальних обставин. Відвідування батьків похилого віку або хворих будуть мати іншу оцінку відносин біженця із країною свого походження звичайного місце проживання, а ніж регулярні візити в цю країну, які здійснені для проведення відпустки або в цілях встановлення ділових відносин.

Крім того, в пункті 134 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця, положення пункту 4 розділу С статті 1 Конвенції про статус біженців відноситься до добровільного поселення. При цьому розуміється повернення в країну своєї громадянської належності з метою постійного проживання.

Тимчасовий візит не означає поселення і не тягне за собою втрату статусу біженця.

Аналогічний правовий висновок викладено й в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 12 липня 2016 року по справі № К/800/35015/15.

В даному випадку, намір позивача скористатися захистом країни громадянської належності не може вважатися доведеним як і фактичне використання позивачем такого захисту.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зазначити, що Наказом МВС України від 07.09.2011р. № 649 затверджені Правила розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (далі - Правила № 649).

Згідно із п. 1.1 розділу І Правил ці правила визначають процедуру розгляду в Україні заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

«Розділ VII. Оформлення втрати і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту, скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту»
7.1. Рішення про втрату або позбавлення статусу біженця, або додаткового захисту чи скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, може бути прийнято ДМС за поданням територіального органу ДМС за місцем проживання біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

7.2. Підставами для подання територіальному органу ДМС про втрату чи позбавлення статусу біженця та додаткового захисту є:

а) відомості, отримані безпосередньо територіальним органом ДМС щодо наявності підстав, зазначених у частині першій або п`ятій статті 12 Закону;

б) особиста заява біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, про втрату статусу біженця або додаткового захисту;

в) надходження до територіального органу ДМС клопотання органу Служби безпеки України, іншого органу державної влади про втрату особою статусу біженця або додаткового захисту;

г) надходження до територіального органу ДМС клопотання органу Служби безпеки України, іншого органу державної влади про позбавлення особи статусу біженця або додаткового захисту.

7.3. Подання про скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, вноситься територіальним органом ДМС за власною ініціативою у випадку, якщо особа, яка визнана біженцем або якій надано додатковий захист, повідомила недостовірні відомості чи пред`явила фальшиві документи, що стали підставою для визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

7.4. У разі отримання територіальним органом ДМС документів, що містять хоча б одну з підстав, що передбачені пунктом 7.2 або 7.3 цього розділу, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС:

а) реєструє відповідні документи у журналі реєстрації клопотань (додаток 30) та здійснює їх перевірку шляхом збирання в установленому порядку додаткової інформації;

б) у письмовій формі інформує особу, якій надано статус біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, про наявність підстав для втрати чи позбавлення її статусу біженця або додаткового захисту (крім випадків, коли відповідна особа подала заяву про наявність підстав для втрати нею статусу біженця або додаткового захисту).

Одночасно особі повідомляється, що під час розгляду відповідних матеріалів біженець або особа, якій надано додатковий захист, має право брати участь у розгляді шляхом надання відповідних пояснень (усних чи письмових) та надання матеріалів, які можуть мати суттєве значення при прийнятті відповідного рішення за результатами розгляду подання;

в) готує подання про втрату чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту або про скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 31). Строк підготовки подання не може перевищувати двох місяців з дня отримання документів, що містять одну з підстав, передбачених пунктами 7.2 або 7.3 цього розділу.

У поданні про втрату чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту чи про скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, обов`язково зазначаються відомості щодо підстав для підготовки такого подання (особиста заява біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, клопотання органу Служби безпеки України чи іншого органу державної влади, власна ініціатива територіального органу ДМС), а також викладаються обставини, що підтверджують наявність підстав для втрати або позбавлення статусу біженця чи додаткового захисту або для скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У поданні також викладається обґрунтована пропозиція територіального органу ДМС щодо прийняття відповідного рішення. Подання уповноваженої посадової особи територіального органу ДМС (особи, яка здійснювала розгляд отриманих матеріалів) затверджується керівником структурного підрозділу територіального органу ДМС, до повноважень якого належить реалізація законодавства у сфері біженців, осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

У цьому поданні обов`язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та назви установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його законним представником. Подання повинно включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел.

До подання долучаються документи, що підтверджують викладені у поданні факти, а також особова справа біженця або особи, яка потребує додаткового захисту;

г) долучає до особової справи біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, подання, документи, отримані під час підготовки подання.

7.5. Належним чином оформлена особова справа біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, з долученим до неї поданням надсилаються до ДМС фельд`єгерським зв`язком.

7.6. Під час розгляду подання територіальному органу ДМС про втрату чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту чи про скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, ДМС має право:

а) вимагати подання додаткової інформації від територіального органу ДМС, який вніс подання;

б) звертатись з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, викладеної у поданні, та необхідності у встановленні справжності і дійсності документів.

7.7. За результатами всебічного вивчення та оцінки документів і матеріалів, що долучені до особової справи, яка надійшла разом з поданням, ДМС приймає одне з таких рішень (додаток 32):

а) про втрату статусу біженця або додаткового захисту;

б) про позбавлення статусу біженця або додаткового захисту;

в) про скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

г) про відсутність підстав для втрати чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту або про скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У лівій частині першого аркуша рішення передбачається місце для фотокартки біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, або відцифрованого зображення його (її) обличчя, яке може виконуватися способом принтерного друку.

7.8. Рішення, передбачене пунктом 7.7 цього розділу, приймається ДМС протягом місяця з дня отримання подання територіальному органу ДМС та особової справи біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

Строк прийняття рішення може бути продовжено згідно з наказом ДМС, але не більш як до трьох місяців.

7.9. Протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення, передбаченого пунктом 7.7 цього розділу, ДМС в установленому порядку надсилає його разом з особовою справою біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, до територіального органу ДМС за місцем проживання такої особи.

7.10. Територіальний орган ДМС на обліку якого перебуває особова справа, стосовно якої прийнято рішення про втрату чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту чи скасовано рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту:

а) протягом семи робочих днів з дня його отримання надсилає або видає особі письмове повідомлення про втрату, позбавлення статусу біженця або додаткового захисту чи скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 33), з викладенням причин такого рішення і роз`ясненням порядку його оскарження, про що робиться відповідний запис у журналі реєстрації видачі повідомлень;

б) вилучає посвідчення біженця або посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, та їх проїзні документи для виїзду за кордон або визнає недійсними ці документи, що оформлюється наказом керівника територіального органу ДМС (додаток 34), про що робиться запис у журналі реєстрації видачі посвідчення біженця або у журналі реєстрації видачі посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, та в журналі реєстрації видачі проїзних документів для виїзду за кордон.

7.11. У разі використання особою права на оскарження рішення про втрату чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту чи скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, територіальний орган ДМС залишає на зберіганні національний паспорт та інші документи (якщо такі є в особовій справі заявника), при цьому оформлюючи відповідну розписку, та видає такій особі під підпис довідку про звернення за захистом в Україні, про що заносить відповідні відомості до журналу реєстрації видачі довідки про звернення за захистом в Україні. Довідка видається строком на три місяці з подальшим тримісячним продовженням її дії на весь час розгляду скарги.

Підставами для видачі та продовження строку дії зазначеної довідки є копія позовної заяви (апеляційної чи касаційної скарги) з відміткою (штампом) суду про її прийняття або копії ухвали суду про відкриття провадження у справі чи належним чином оформленої судової повістки. Подані документи долучаються до особової справи.

Судом встановлено, що відповідно до пп. "б" п. 7.4 цих Правил, уповноважена особа органу міграційної служби: у письмовій формі інформує особу, якій надано статус біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, про наявність підстав для втрати чи позбавлення її статусу біженця або додаткового захисту (крім випадків, коли відповідна особа подала заяву про наявність підстав для втрати нею статусу біженця або додаткового захисту).

Одночасно особі повідомляється, що під час розгляду відповідних матеріалів біженець або особа, якій надано додатковий захист, має право брати участь у розгляді шляхом надання відповідних пояснень (усних чи письмових) та надання матеріалів, які можуть мати суттєве значення при прийнятті відповідного рішення за результатами розгляду подання.

Як, встановлено, судом відповідачем не надано доказів належного інформування (повідомлення) про наявність підстав для втрати статусу біженця ОСОБА_1 чим позбавлено його право брати участь у розгляді справи шляхом надання відповідних пояснень та матеріалів. В матеріалах справи наявні листи на адресу позивача, однак відсутні письмові докази, як направлення листів, так і отримання їх позивачем.

Разом з цим, суд вважає неправомірним та таким, що порушило права позивача неврахування відповідачем листа Південного регіонального управління Білгород Дністровського прикордонного загону від 19.05.2015 р. № 51/926 (а/с. 54), в якому зазначено:

«На підставі викладеного прошу Вас залишити клопотання Державної прикордонної служби України щодо позбавлення статусу біженця вищевказаних осіб без розгляду. Вказаний лист щодо залишення клопотання без розгляду з ініціатором заходу погоджено.».

Як свідчать матеріали справи, відповідачем не з`ясовані обставини, що вказані в листі. А тому суд вважає, що рішення відповідача прийнято без урахування принципу пропорційності та обґрунтованості (ст. 2 КАС України), а отже є протиправним і підлягає скасуванню.

Суд відмовляє в задоволенні вимоги щодо зобов`язання Державної міграційної служби України повернути ОСОБА_1 посвідчення біженця, оскільки це є спосіб виконання судового рішення.

Поняття «спосіб і порядок» виконання судового рішення мають спеціальне значення, яке розраховане на виконавче провадження.

Спосіб виконання судового рішення це спосіб реалізації та здійснення способу захисту, що встановлено законом. Під зміною способу виконання рішення суду слід розуміти прийняття судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у спосіб, встановлений законом.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Крім того, згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Процесуальні гарантії статті 6 § 1 застосовуються до усіх сторон процесу, а не лише до тих осіб, які не виграли справи у національних судах (Philis v. Greece (Філіпс проти Греції) (No. 2), § 45).

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:
Адміністративний позов громадянина Афганістану ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним рішення Державної міграційної служби України від 25.02.2016 р. № 96-16, його скасування, зобов`язання ДМСУ повернути ОСОБА_1 посвідчення біженця задовольнити частково.

Визнати рішення Державної міграційної служби України від 25.02.2016 р. № 96-16 протиправним та скасувати.

В задоволенні вимого щодо зобов`язання Державної міграційної служби України повернути ОСОБА_1 посвідчення біженця відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Пунктом 15.15 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.
Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Суддя Потоцька Н.В.

.