Справа № 817/488/16
Суддя: Желтобрюх І.Л.
Дата ухвалення: 2018-02-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВЕРХОВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14.02.2018 Київ К/9901/2887/18 817/488/16
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

Головуючої судді - Желтобрюх І.Л.,

суддів: Білоуса О.В., Стрелець Т.Г.

розглянувши у письмовому провадженні касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року (судді: Франовська К.С., Зарудяна Л.О., Кузьменко Л.В.) у справі №817/488/16 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

в с т а н о в и в :

30 березня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Рівненській області (далі - ГУНП в Рівненській області), в якому просив визнати протиправними та скасувати рішення Атестаційної комісії №6 ГУНП в Рівненській області, оформлене протоколом від 20.02.2016 ОП №15.00003709.0019700, та рішення Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3, оформлене протоколом ОП від 01.03.2016 №15.00004276.0019700; визнати протиправним та скасувати наказ від 15.03.2016 №38 о/с в частині звільнення його зі служби в поліції; поновити на раніше займаній посаді, а також стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду в розмірі 2000 грн.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 07 липня 2016 року позов було задоволено частково: визнано протиправним і скасовано наказ ГУНП у Рівненській області від 15 березня 2016 року № 38 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції; поновлено його на раніше займаній посаді; стягнено середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27.03.2016 по 7.07.2016 у сумі 23208,99 гривень та моральну шкоду у розмірі 1000 грн. У задоволені решті позовних вимог відмовлено. Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць у розмірі 6760 грн. допущене до негайного виконання.

Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року скасовано постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 07 липня 2016 року в частині задоволення позовних вимог та ухвалено в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позову відмовлено.

Судами попередніх інстанцій було встановлено, що з 16.09.2002 по 6.11.2015 ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ.

7 листопада 2015 року Наказом начальника відділу УКЗ ГУНП в Рівненській області №14 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» (далі - Закон №580-VIII) позивача в порядку переатестування було призначено на посаду заступника начальника Березнівського відділення поліції Костопільського відділу поліції ГУНП в Рівненській області, з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції».

Наказом ГУНП в Рівненській області від 15.03.2016 №38о/с, з врахуванням внесених до нього змін наказом ГУНП в Рівненській області від 19.05.2016 № 108 о/с, відповідно до п.п. 5 п. 1 ст. 77 Закону №580-VIII, з 26.03.2016 підполковника поліції ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника начальника Березнівського відділення поліції Костопільського відділу поліції ГУНП в Рівненській області через службову невідповідність.

Підставою для прийняття вказаного Наказу стало рішення Атестаційної комісії ГУНП в Рівненській області №6, оформлене протоколом від 20.02.2016 №15.000037709.0019700 про невідповідність позивача займаній посаді.

Вважаючи своє звільнення незаконним, а оскаржуваний наказ відповідача таким, що винесений з порушенням процедури, встановленої законодавством, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Частково задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що при проведенні атестування та винесенні оскаржуваного наказу відповідачем не було дотримано визначеної чинним законодавством процедури, а тому дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та, як наслідок, необхідність їх задоволення.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, дійшов протилежного висновку та зазначив, що атестація позивача була проведена у відповідності до вимог Інструкції № 1465, висновок про невідповідність позивача займаній посаді зроблено з урахуванням всіх наявних матеріалів, зібраних в ході атестування, а тому підстави до скасування оскаржуваного наказу та поновлення позивача на раніше займаній посаді відсутні.

Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції позивач подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі постанову суду першої інстанції. В обґрунтування вимог касаційної скарги посилається на те, що атестування відносно нього було проведено за відсутності законних підстав, а тому подальше звільнення його зі служби в поліції за наслідками такого атестування є протиправним та суперечить положенням статті 57 Закону №580-VIII.

Заперечень на касаційну скаргу від відповідача не надходило.

Переглянувши судові рішення в межах касаційної скарги, перевіривши повноту встановлення судовими інстанціями фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги, з огляду на наступне.

Відповідно до частини другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон №580-VIII).

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII.

Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, пункт 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Відповідно до статей 49, 61 Закону №580-VIII до кандидатів на службу в поліції визначені, зокрема, такі вимоги: досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування, згідно з частиною 1 статті 57 Закону №580-VIII, є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною другою статті 57 Закону №580-VIII визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належать: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині другій статті 57 Закону №580-VIII, суперечить частині другій статті 19 Конституції України.

Поряд із Законом №580-VIII правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Закону № 4312-VI.

Так, статтею першою цього Закону визначено, що атестація працівників - це процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 4312-VI атестації не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 вказаного Закону передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

З аналізу наведених вище норм випливає висновок, що звільнення зі служби у зв'язку із службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей застосовується як крайній захід впливу.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №580-VІІІ, шляхом видання наказу про призначення на посаду в органах поліції за його згодою.

Зазначений наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду заступника начальника Березнівського відділення поліції Костопільського відділу поліції ГУНП в Рівненській області.

На вказаній вище посаді позивач пропрацював менше одного року, питання про призначення його на вищу посаду, переведення на нижчу посаду або притягнення до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

Таким чином, рішення про призначення атестації позивача одразу ж після прийняття його на роботу (службу в поліції) безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

При цьому, для висновку про службову невідповідність поліцейського повинні бути об'єктивно встановлені факти, що свідчать про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків, систематичне порушення дисципліни, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги, критично низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок, тощо.

Натомість, атестаційний лист позивача не містить негативної інформації стосовно нього; безпосередній керівник характеризує його позитивно, в тому числі за його ділові та особисті риси.

Результати тестування позивача в атестаційному листі визначені як 38 балів за підсумками тестування на застосування загальних навичок, та 35 балів - за професійне тестування з 60 можливих. Тобто, позивач під час проходження тестування подолав встановлений мінімальний рівень.

Водночас, з протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України № 580-VIII та пункту 16 розділу IV Інструкції № 1465, а саме: не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноти виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних навичок, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень, тощо.

Так, під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічений у формі бланку (декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 №1682-VII, інформацію з відкритих джерел).

При цьому, рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції, та факту невідповідності позивача вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді.

Так само протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу твердження комісії про службову невідповідність позивача.

Негативна оцінка ділових, професійних, особистих рис поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського, оскільки висновки атестаційної комісії спростовуються самим фактом прийняття позивача на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання, матеріалами його особової справи та відомостями, що викладені в атестаційному листі позивача.

При цьому, суд касаційної інстанції зауважує, що відповідно до вимог законодавства передумовою винесення наказу про призначення особи на посаду поліцейського є вирішення питання щодо його відповідності вимогам, які передбачені Законом України №580-VІІІ.

Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що саме під час вирішення питання про прийняття позивача на службу до поліції відповідач мав право провести конкурс, під час якого оцінити ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційній рівень, фізичну підготовку та прийняти рішення про прийняття його на роботу або відмову у прийняття на роботу. Однак, після зарахування на посаду, відповідач має право звільняти працівника лише у разі неналежного виконання ним своїх обов'язків (стаття 58 Закону № 580-VІІІ).

Отже, з'ясування відповідності особи вимогам до поліцейського, визначеним у статтях 49, 61 Закону №580-VIII повинно встановлюватися до прийняття такої особи на службу, а не після.

Зазначене вище обмеження введене законодавцем насамперед з метою захисту особи від незаконного звільнення, гарантованого статтею 43 Конституції України. Оскільки у разі відмови у прийнятті на роботу особа не позбавлена можливості вжити заходів щодо усунення недоліків та/або перешкод з метою повторного працевлаштування на бажаній посаді. В той час як обставина звільнення особи з посади через службову невідповідність істотно порушує її права, оскільки така підстава звільнення дискредитує працівника та перешкоджає подальшому працевлаштуванню.

Крім того, особливістю адміністративного судочинства є те, що тягар доказування правомірності своїх дій в справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень покладається на відповідача (частина друга статті 77 КАС України).

Всупереч наведеним вище вимогам відповідач як суб'єкт владних повноважень не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його висновки, і не довів правомірності прийнятого ним рішення.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність наказу відповідача від 15.03.2016 №38 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції у запас Збройних Сил України, необхідність поновлення позивача на відповідній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також моральної шкоди у розмірі 1000 грн.

Водночас, суд першої інстанції допустив помилку під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з ГУНП в Рівненський області на користь ОСОБА_1

Так, відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Постановою КМ України №100 від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок).

Відповідно до п.5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з абз.1 п.8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (середньогодинна) заробітна визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

З огляду на викладене при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень порядку.

Однак, суд першої інстанції при нарахуванні загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислив її шляхом множення середньоденної заробітної плати на число календарних, а не робочих днів, що суперечить змісту зазначених вище норм права та практиці їх застосування.

Так, відповідно до довідки про доходи позивача від 7.04.2016 №568/29/03-2016 середньомісячне грошове забезпечення позивача становить 6760 грн., середньоденний розмір грошового забезпечення позивача становить 225,33 грн.

Період вимушеного прогулу становить з 27.03.2016 по 7.07.2016, з яких робочих днів, - 69, а отже втрачений заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 15547,77 грн., а не 23 208,99 грн. як про це зазначив суд першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів частково погоджується з доводами касаційної скарги та вважає за необхідне постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року скасувати та залишити в силі постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 7 липня 2016 року, змінивши її в частині задоволення позовних вимог про стягнення з ГУНП в Рівненський області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Керуючись статтями 343, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року скасувати.

Змінити постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 7 липня 2016 року, виклавши четвертий абзац її резолютивної частини у наступній редакції:

«Стягнути з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 березня 2016 року по 07 липня 2016 року у розмірі 15 547 (п'ятнадцять тисяч п'ятсот сорок сім) гривень 77 копійок.»

В іншій частині постанову суду першої інстанції залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: І.Л. Желтобрюх

Судді: О.В. Білоус

Т.Г. Стрелець