Справа № 821/1829/17
Суддя: Дубровна В.А.
Дата ухвалення: 2018-02-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2018 р.м. ХерсонСправа № 821/1829/17
15 год. 49 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Дубровної В.А.,

при секретарі: Мельник О.О.,

за участю

прокурора - Федоренко О.Б., Марченко Г.С.

представника відповідача - Фокіна А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Прокурора - першого заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури до Виконавчого комітету Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення № 121 від 07.04.2015 р. "Про організацію роботи сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона",

встановив:

Прокурор - перший заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури, який діє в інтересах держави, ( далі - позивач, прокурор) звернувся до суду з позовом до виконавчого комітету Херсонської міської ради ( далі - відповідач) в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просить визнати протиправним та нечинним рішення № 121 від 07.04.2015 р. "Про організацію роботи сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона".

Вказаний позов прокурор обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради № 121 від 07.04.2015 "Про організацію роботи сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона" (з урахуванням змін, внесених рішенням виконавчого комітету Херсонської міської ради № 247 від 19.06.2015) прийнято поза межами повноважень наданих йому Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні " та в порушення норм чинного законодавства України, які регулюють питання розміщення об'єктів торгівельного призначення ( тимчасові споруди) на території м. Херсона та отримання документів дозвільного характеру, у зв'язку із чим просить визнати оскаржуване рішення відповідача протиправним та нечинним.

Відповідач заперечував проти задоволення позову з підстав викладених у письмових запереченнях, які долучено до матеріалів справи, з яких вбачається, що оскаржуване рішення прийнято відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні ", а тому просив суд відмовити у задоволені позовних вимог.

Ухвалою суду від 01.12.2017 р. відкрито провадження у справі.

Ухвалою суду від 08.12.2017 р. закінчено провадження у справі та призначено справу до судового розгляду на 22.12.2017 р.

Протокольною ухвалою суду від 22.12.2017 р. вирішено відкласти розгляд справи з призначення судового засідання на 12.01.2018 р.

У зв'язку з перебуванням судді на лікарняному судове засідання призначене на 12.01.2018 р. не відбулось, тому наступне судове засіданні призначено на 26.01.2018 р.

Протокольною ухвалою суду від 26.01.2018 р. оголошено перерву в судовому засіданні у зв'язку з витребуванням додаткових доказів, наступне судове засіданні призначено на 31.01.2018 р.

Протокольною ухвалою суду від 31.01.2018 р. оголошено перерву в судовому засіданні та призначено судове засідання на 05.02.2018 р.

Прокурори в судовому засіданні позовні вимоги, з викладених вище підстав, підтримали у повному обсязі.

Представник відповідача позовні вимоги не визнав з вищевказаних підстав.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, оцінивши подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вказує на наступне.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, виконавчим комітетом Херсонської міської ради прийнято рішення № 121 від 07.04.2015 р. " Про організацію роботи сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона ". Крім того, рішенням виконавчим комітетом Херсонської міської ради № 247 від 19.06.2015 р. внесено зміни до рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради від 07.04.2015 р. № 121 " Про організацію роботи сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона ". (далі - оскаржуване рішення ).

Згідно преамбули вказаних рішень з метою сприяння розвитку всіх форм торгівлі, організації та впорядкування роботи сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона, створення сприятливих умов для відпочинку мешканців міста, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 р. № 833 "Про затвердження порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування населення ", наказу Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 р. № 219 " Про затвердження Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства", вимог Правил благоустрою території, забезпечення чистоти і порядку в м. Херсоні, затверджених рішенням міської ради від 31.05.2011 р. № 221 та керуючись підпунктом 8, пункту " а ", частини першої статті 30 Закону України " Про місцеве самоврядування в Україні " виконавчий комітет міської ради, з урахуванням змін, внесених рішенням виконавчого комітету Херсонської міської ради № 247 від 19.06.2015 р. вирішив :

" 1. Управлінню споживчого ринку міської ради:

1.1. організовувати щорічно, у весняно-осінній період (з 01 травня по 01 листопада), роботу сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона.

2. Департаменту містобудування та землекористування міської ради розробити графічні схеми розміщення сезонних літніх майданчиків із позначенням на них об'єктів торгівлі.

3. Суб'єктам підприємницької діяльності, які здійснюватимуть сезонну торгівлю:

3.1. розміщувати об'єкти та провадити торговельну діяльність лише в місцях, позначених у графічних схемах, розроблених відповідно до архітектурно-будівельних і санітарних норм і правил, погоджених з управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради, а також за наявності узгодження відкриття літнього майданчика, виданого управлінням споживчого ринку міської ради (за формою, що додається).

Вказаний у пункті 3.1. оскаржуваного рішення додаток є формою погодження підприємства, установи, організації, прізвища, ім'я, по батькові фізичної особи-підприємця з начальником Управління споживчого ринку відкриття літнього майданчика.

Позивач не погоджується з оскаржуваним рішенням, вважає його таким, що не відповідають нормативно-правовим актам вищої юридичної сили, у зв'язку із чим звернувся до суду за захистом інтересів держави.

Особливості провадження у справах щодо оскарження нормативно-правових актів органів виконавчої влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування та інших суб'єктів владних повноважень визначені статтею 264 КАС України. Зокрема, правила цієї статті поширюються на розгляд адміністративних справ щодо: 2) законності та відповідності правовим актам вищої юридичної сили нормативно-правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування, інших суб'єктів владних повноважень. Право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб'єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт. Нормативно-правові акти можуть бути оскаржені до адміністративного суду протягом всього строку їх чинності. ( частина 2-3 цієї статті КАС ).

Участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, визначено статтею 53 КАС України, якою, зокрема, передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, вступає за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, визначених статтею 169 цього Кодексу. ( ч. 3,4 ст.. 53 КАС України).

Згідно з частиною третьою статті 23 Закону України " Про прокуратуру " прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Як пояснив прокурор в судовому засіданні, то що підставою для представництва прокуратурою інтересів держави в межах даних спірних правовідносин є факт порушення відповідачем вимог ст.19 Конституції України, ст. 28 Закону України " Про регулювання містобудівної діяльності", ст. ст. 1, 4 Закону України " Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності ", Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244, які полягають у прийнятті оскаржуваного рішення за відсутності наданих йому законом повноважень, а саме, фактично встановив власний порядок надання дозвільних документів ( узгоджень) на розміщення тимчасових споруд всупереч процедурі, встановленої вищевказаними законодавчими актами, чим створив умови для зловживань посадових осіб, корупційних правопорушень, порушень прав та інтересів суб'єктів господарювання та громади місті Херсона.

Рішенням Конституційного Суду України від 8 квітня 1999 р. № 3-рп / 99 визначено, що оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах", означає орган, на який державою покладено обов'язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованих на захист інтересів держави. Таким органом відповідно до ст.ст. 6, 7, 13, 143 Конституції України може бути орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Частиною десятою статті 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні, від 21.05.1997 р., № 280/97-ВР визначено, що акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

З огляду на викладене, відсутні законні підстави для заперечень відповідача щодо неправомочності заявлених прокурором вимог в інтересах держави, оскільки прокурор виступає у даній справі, як позивач, і в позовній заяві обґрунтував, в чому полягає порушення інтересів держави.

Отже, виходячи з приписів ч. 2 ст. 264 Кодексу адміністративного судочинства України, позивач є суб'єктом правовідносин, у яких буде застосовано вказаний акт.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 статті 144 Конституції України визначено, що органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Згідно статті 140 Конституції України місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Відповідно до норм Конституції систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування визначає Закон України "Про місцеве самоврядування в Україні, від 21.05.1997 р., № 280/97-ВР ( далі - Закон № 280/97-ВР).

Так, статтею 11 цього Закону визначено, що виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади. ( ч. 1, 2 ст. 11 цього Закону).

Виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради в межах своїх повноважень приймає рішення. Рішення виконавчого комітету приймаються на його засіданні більшістю голосів від загального складу виконавчого комітету і підписуються сільським, селищним, міським головою, головою районної у місті ради. ( ч. 6 ст. 59 цього Закону).

Частиною 11 статі 59 Закону № 280/97-ВР акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування підлягають обов'язковому оприлюдненню та наданню за запитом відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації". Проекти актів органів місцевого самоврядування оприлюднюються в порядку, передбаченому Законом України "Про доступ до публічної інформації", крім випадків виникнення надзвичайних ситуацій та інших невідкладних випадків, передбачених законом, коли такі проекти актів оприлюднюються негайно після їх підготовки.

Судом встановлено, оскаржуване рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради № 121 від 07.04.2015 "Про організацію роботи сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона" (з урахуванням змін, внесених рішенням виконавчого комітету Херсонської міської ради № 247 від 19.06.2015) було опубліковано на офіційному сайті Херсонської міської ради та її виконавчих органів, що підтверджується наданим представником відповідача витягом з офіційного сайту Херсонської міської ради щодо його опублікування.

Частиною 3 статті 10 Закону № 280/97-ВР визначено, що представницькі органи місцевого самоврядування, сільські, селищні, міські голови, виконавчі органи місцевого самоврядування діють за принципом розподілу повноважень у порядку і межах, визначених цим та іншими законами.

Як вбачається з преамбули оскаржуваного рішення, то метою його прийняття визначено сприяння розвитку всіх форм торгівлі, організації та впорядкування роботи сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона, а наявність повноважень у виконавчого комітету щодо вирішення вказаного питання обґрунтовано підпунктом 8 пункту " а " частини першої статті 30 Закону України " Про місцеве самоврядування в Україні ".

В судовому засіданні представник відповідача також посилаючись на вищезазначену норму Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" пояснив, що до відання виконавчих органів міський рад віднесено організація місцевих ринків, ярмарків, сприяння розвитку всіх форм торгівлі, чим спростовується довід прокурора про відсутність у виконавчого комітету повноваження вирішувати питання у сфері розвитку всіх форм торгівлі, на підставі чого було прийнято оскаржене рішення.

Надаючи правову оцінку вказаному доводу представника відповідача, суд вказує про наступне.

Як встановлено судом, відповідно до переліку нормативно-правових актів, на підставі яких було прийнято оскаржуване рішення є посилання на постанову Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 р. № 833 "Про затвердження Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування населення " ( далі - постанова КМУ № 833) , відповідно до якої, затвердженим Порядком та правилами визначено загальні умови провадження торговельної діяльності суб'єктами оптової торгівлі, роздрібної торгівлі, закладами ресторанного господарства, основні вимоги до торговельної мережі, мережі закладів ресторанного господарства і торговельного обслуговування споживачів (покупців), які придбавають товари у підприємств, установ та організацій незалежно від організаційно-правової форми і форми власності, фізичних осіб - підприємців та іноземних юридичних осіб, що провадять підприємницьку діяльність на території України.

Згідно п. 44 статті 26 Закону № 280/97-ВР виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку, торгівлі на ринках, додержання тиші в громадських місцях, за порушення яких передбачено адміністративну відповідальність.

Компетенція виконавчих органів місцевого самоврядування визначена ст.ст. 27-41 № 280/97-ВР, при цьому повноважень виконавчих комітетів щодо встановлення чи затвердження правил розміщення об'єктів торгівлі цим законом не передбачено.

Натомість оскарженим рішенням нормативно врегульовано саме правила розміщення об'єктів ( сезонних літніх майданчиків) та провадження суб'єктами підприємницької діяльності, які здійснюють сезонну торгівлю на території м. Херсона, що, на думку суду, суперечить вимогам Конституції України та Закону України " Про місцеве самоврядування в Україні ", Закону України "Про благоустрій населених пунктів", а тому це рішення прийнято з перевищенням відповідачем своїх повноважень.

При цьому, доводи представника відповідача про те, що виконком міськради діяв відповідно до своїх повноважень, які визначені підпунктом 8 пункту " а " частини першої статті 30 Закону України " Про місцеве самоврядування в Україні ", спростовуються, по-перше, самим змістом оскаржуваного рішення, з якого видно, що відповідач керувався саме вказаною нормою Закону, яка регулює питання організації місцевих ринків, ярмарків, сприяння розвитку всіх форм торгівлі.

Крім того, суд вважає, що виконання відповідачем цих повноважень не включає в себе встановлення правил розміщення об'єктів торгівлі, оскільки організація благоустрою, місцевих ринків, ярмарків і сприяння розвитку всіх форм торгівлі не передбачає прийняття рішень щодо нормативного урегулювання правовідносин у сфері торгівлі, навпаки, такі дії можливі лише на реалізацію нормативних актів, прийнятих з цього приводу уповноваженим на те суб'єктом, в даному випадку відповідні повноваження належать Херсонській міській раді.

Суд також вказує на інші обставини, які свідчать про невідповідність оскаржуваного рішення вимогам чинного законодавства.

При вирішенні спірного питання щодо значення терміну " об'єкт", який використовується в оскаржуваному рішенні, представник відповідача з посиланням на письмові пояснення начальника Управління споживчого ринку міської ради, викладені у листі від 31.01.2018 р., адресовані начальнику юридичного відділу міської ради, зазначив, що сезонні літні майданчики це альтанки, павільйони із полегшених конструкцій без улаштування фундаментів із розміщення на них столиків, стільців, парасольок (навісів) та інших елементів (частин) об'єктів благоустрою, що відповідно до підпункту 9 статті 21 Закону України " Про благоустрій населених пунктів " відносяться до малих архітектурних форм ( далі - МАФ ).

Правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини визначає Законом України "Про благоустрій населених пунктів" (далі по тексту - Закон № 2807-IV).

Суб'єктами у сфері благоустрою населених пунктів є органи державної влади та органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, органи самоорганізації населення, громадяни (ст. 12 Закону № 2807-IV).

До повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів, згідно частини 1 статті 10 Закону N 2807-IV, належить: затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; затвердження правил благоустрою територій населених пунктів; створення в разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення спільно з іншими суб'єктами комунальної власності благоустрою населених пунктів, визначення повноважень цих органів (служб); визначення на конкурсних засадах підприємств, установ та організацій (балансоутримувачів), відповідальних за утримання об'єктів благоустрою.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить, серед іншого, забезпечення виконання місцевих програм та здійснення заходів з благоустрою населених пунктів.

Частина 1 ст. 20 Закону № 2807 визначає, що організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом.

Відповідно до ч.1 ст.34 Закону № 2807 Правила благоустрою території населеного пункту це нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту. Правила розробляються на підставі Типових правил благоустрою території населеного пункту для всіх сіл, селищ, міст і затверджуються відповідними органами місцевого самоврядування. Типові правила розробляються та затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства.

На виконання вимог статті 34 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", пункту 44 частини першої статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" Херсонська міська рада рішенням від 31.05.2011 р. № 221 затвердила Правила благоустрою території, забезпечення чистоти і порядку в м. Херсоні ( далі - Правила № 221), які визначають правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою міста і спрямовані на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини, господарської діяльності.

Зокрема, підпунктом 1.1. цих Правил визначено, що мала архітектурна форма і тимчасові споруди для провадження підприємницької діяльності (далі - МАФ) визначені статтею 28 Закону України " Про регулювання містобудівної діяльності" ( п. 1.1. Правил № 221).

Статтею 28 Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 р., № 3038-VI визначено поняття тимчасові споруди для провадження підприємницької діяльності. Зокрема, тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. ( частина 2 ст. 28 цього Закону).

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування. ( частина 4 ст. 28 цього Закону).

Відповідно до частини 3 статті 28 Закону N 3038-VI розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів" N 2807-IV.

Визначення терміну малої архітектурної форми, як елементу декоративного чи іншого оснащення об'єкта благоустрою, міститься в ч. 2 ст. 21 Закону № 2807-IV. Зокрема, до малих архітектурних форм належать в тому числі: альтанки, павільйони, навіси; інші елементи благоустрою, визначені законодавством.

При цьому, встановлено, що розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об'єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил.

Крім того, відповідно до п. 30 постанови Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 № 833 " Про затвердження порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування населення" продаж продовольчих товарів, готових до вживання, а також тих, що швидко псуються, інших продовольчих товарів (у тому числі овочів і фруктів) за межами торговельного приміщення (виїзна, виносна торгівля) здійснюється із розміщенням тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" за умови дотримання встановлених для таких товарів температурного режиму зберігання і санітарних норм.

За результатами правового аналізу наведених вище термінів суд приходить до висновку, що мала архітектурна форма це не є об'єкт торгівлі, а лише один із декоративних елементів об'єкта благоустрою, а тому визначені в оскаржувані рішенні " сезоні літні майданчики" за своїм визначенням підпадають під правовий режим, встановлений для тимчасових споруд.

Натомість ДБН В.2.2-23:2009 " Будинки і споруди. Підприємства торгівлі " визначає поняття таким чином: Малі архітектурні форми - павільйони, кіоски, торговельні намети, рундуки тощо переважно збірно-розбірної конструкції, які застосовуються поряд із засобами благоустрою, включаючи невеликі споруди для відпочинку людей/покупців (лави, можливо тіньові навіси або перголи), урни для сміття, а також різноманітні елементи декоративно-прикладного мистецтва (наприклад, скульптури, декоративні басейни, фонтани тощо).

Пункт 5.4. Вказаного ДБН В.2.2-23:2009 визначає порядок розміщення тимчасових споруд: Тимчасові споруди сезонної торгівлі, павільйони, кіоски тощо повинні розміщуватися до будинків та інших споруд на відстані, яку слід приймати залежно від ступеня їх вогнестійкості згідно з ДБН 360, але не менше 10 м. Допускається розташовувати вказані споруди біля зовнішніх стін будинків та інших споруд, якщо такі стіни не мають отворів (прорізів) і відповідають вимогам будівельних норм до протипожежних стін та за умови забезпечення проїзду для пожежних машин згідно з вимогами нормативних документів.".

Згідно п. 4 ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244, згідно якого Порядок визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності. ( далі - Порядок № 244).

Зокрема, відповідно до вимог пунктів 2.1-2.3, 2.4-2.5, 2.13 розділу II цього Порядку -

- підставою для розміщення ТС для провадження підприємницької діяльності є паспорт прив'язки ТС;

- відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації;

- замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС. До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив'язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

- при оформлені паспорта прив'язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, не передбачених законом та Порядком.

Проте, як зазначено в оскаржуваному рішенні :

" 2. Департаменту містобудування та землекористування міської ради розробити графічні схеми розміщення сезонних літніх майданчиків із позначенням на них об'єктів торгівлі.

3. Суб'єктам підприємницької діяльності, які здійснюватимуть сезонну торгівлю:

3.1. розміщувати об'єкти та провадити торговельну діяльність лише в місцях, позначених у графічних схемах, розроблених відповідно до архітектурно-будівельних і санітарних норм і правил, погоджених з управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради, а також за наявності узгодження відкриття літнього майданчика, виданого управлінням споживчого ринку міської ради (за формою, що додається).

Виходячи зі змісту вищенаведених норм, суд приходить до висновку, що вказаними пунктами оскаржуваного рішення встановлено порядок розміщення сезонних літніх майданчиків відповідно до розроблених департаментом містобудування та землекористування міської ради графічних схем їх розміщення та наявності такого узгодження з управлінням споживчого ринку міської ради за встановленою форму документа, що на думку суду суперечить Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та прийнятому на його підставі Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності № 244.

Так, пунктом 1.6 Порядку № 244 передбачено, що комплексна схема розміщення тимчасової споруди та архетип розробляється за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради суб'єктом господарювання, який має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, та затверджуються рішенням (розпорядженням, наказом) виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації. Розроблення комплексної схеми розміщення ТС та архітипу здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел, не заборонених законодавством.

Отже, департамент містобудування та землекористування міської ради не є уповноваженим органом розробляти графічні схеми розміщення сезонних літніх майданчиків із позначенням на них об'єктів торгівлі. Натомість відповідно до п. 2.3. Положення про департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради, затвердженого рішенням міської ради від 28.11.2014 р. за № 1589, департамент відповідно до покладених на нього завдань., виконує наступні функції, зокрема,

- організовує розроблення комплексних схем розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона;

- згідно з рішеннями міської ради виступає замовником розроблення схем та матеріалів з питань планування територій.

Крім того, дослідивши в судовому засіданні Положення про управління споживчий ринок Херсонської міської ради (надалі - Управління), яке затверджено рішенням міської ради від 28.11.2014 р. № 1589. Зокрема, пунктом 2.3. цього Положення встановлено, що відповідно до покладених на нього завдань управління реалізує наступні функції: Управління розробляє пропозиції щодо впорядкування розміщення на території міста об'єктів та елементів благоустрою, тимчасових споруд, будівель і споруд побутового, торговельного та іншого призначення (сфери послуг, відпочинку, розваг, спорту, виробництва, нестаціонарних об'єктів та інших) ( пункт 2.3.25. п. 2.3 Положення). Підпунктом 2.3.3. цього Положення визначено, що управління здійснює відповідно до законодавства контроль за належною експлуатацією та організацією обслуговування населення підприємствами торгівлі, громадського харчування та побуту, приймає рішення про скасування даного ними дозволу на експлуатацію об'єктів у разі порушення нормативно - правових актів з охорони праці, екологічних, санітарних правил, інших вимог законодавства.

Отже, управління споживчий ринок Херсонської міської ради не наділено повноваженнями щодо оформлення дозвільних або погоджувальних документів на відкриття літнього майданчика ( тимчасової споруди).

Крім того, суд звертає увагу на суперечність оскарженого рішення вимогам Закону України " Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності ", оскільки з пункту 3.1. оскаржуваного рішення вбачається, що суб'єктам підприємницької діяльності, які здійснюватимуть сезонну торгівлю, розміщувати об'єкти чи проводити торгівельну діяльність можливо лише за умови наявності узгодження з управлінням споживчого ринку міської ради, чим поставлено в пряму залежність здійснення суб'єктами господарювання підприємницької діяльності від видачі виконкомом такого дозволу.

Натомість ст. 1 Закону України " Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності " передбачено, що:

дозвільна система у сфері господарської діяльності - сукупність урегульованих законодавством відносин, які виникають між дозвільними органами, державними адміністраторами та суб'єктами господарювання у зв'язку з видачею документів дозвільного характеру, переоформленням, видачею дублікатів, анулюванням документів дозвільного характеру;

дозвільні органи - органи виконавчої влади, державні колегіальні органи, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, уповноважені відповідно до закону видавати документи дозвільного характеру;

документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

При цьому, суд не заперечує проти можливості виконкому виступати в якості дозвільного органу, між тим відмічає, що ні відповідачем у оскарженому рішенні та затверджених ним документах, ані представником відповідача у судовому засіданні не вказано конкретний закон, який би визначав необхідність одержання узгодження відкриття літнього майданчика, виданого управлінням споживчого ринку міської ради за встановленою формою.

Перелічені відповідачем у оскарженому рішенні нормативні документи, якими він керувався при його прийнятті, безпосередньо не встановлюють умов щодо отримання суб'єктами господарювання вказаного узгодження.

Щодо доводу представника відповідача про те, що до розміщення об'єктів ( сезонних літніх майданчиків), які зазначено в оскарженому рішенні, не застосовуються приписи Закону України " Про благоустрій населених пунктів" та Правила благоустрою території, забезпечення чистоти і порядку в м. Херсоні з питань самостійного вибору власником об'єкта благоустрою способу забезпечення належного утримання прилеглої до ТС території, то суд вважає його необґрунтованим та спростовується вищевказаними висновками суду.

При цьому, суд вказує, що обов'язки власників тимчасових споруд та малих архітектурних форм щодо утримання в належному санітарному стані прилеглих територій регулюються Правилами благоустрою території, забезпечення чистоти і порядку в м. Херсоні, а саме, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, особи, що використовують або є власниками МАФ, забезпечують благоустрій та утримання в належному санітарному стані територій. ( п.п. 2.3.1. п. 2.3. Правил № 221 ) Посадові особи та особи, що використовують або є власниками МАФ, зобов'язані: укладати угоди про вивезення відходів, забезпечувати їх постійну дію та виконання, а також укладати інші запропоновані виконавчими органами міської ради угоди про благоустрій, в тому числі договори про утримання прилеглої території. ( п.п. 2.3.3.1. п. 2.3.3. Правил № 221).

Крім того, суд критично відносить до твердження представника відповідача, що спірне рішення не є нормативно-правовим актом, оскільки встановлює обов'язкові норми, які поширюються на всіх суб'єктів господарювання та застосовується одноразово, що підтверджується визначеною в ньому організацією роботи сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона у весняно-осінній період, з 01 травня по 01 листопада.

Згідно з частинами першою та другою статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи наведене, суд вважає, що затверджуючи спірний нормативно-правовий акт відповідач діяв усупереч вимог ст. 19 Конституції України та положень Закону України " Про місцеве самоврядування в Україні ", що дає суду підстави для визнання рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради № 121 від 07.04.2015 р. "Про організацію роботи сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона" протиправним та нечинним.

Відповідно до ст.. 265 КАС України резолютивна частина рішення суду про визнання нормативно-правового акта протиправним та нечинним невідкладно публікується відповідачем у виданні, в якому його було офіційно оприлюднено, після набрання рішенням законної сили. Нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.

Вирішуючи питання щодо судового збору, суд вказує, що згідно ч. 2 ст. 139 КАС України, в редакції Закону України № 2147 - VІІІ, при задоволенні позову суб'єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб'єкта владних повноважень, пов'язані із залученням свідків та проведенням експертиз. У зв'язку з чим, судові витрати не підлягають стягненню з відповідача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255, 264,265 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Позов Прокурора - першого заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури ( місцезнаходження 73000, м. Херсон, вулиця Тираспільська, 5-а, ) до виконавчого комітету Херсонської міської ради ( місцезнаходження 73003, м. Херсон, проспект Ушакова, 37, ) про визнання протиправним та нечинним рішення задовольнити.

Визнати протиправним та нечинним рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради № 121 від 07.04.2015 р. "Про організацію роботи сезонних літніх майданчиків на території м. Херсона" з моменту його прийняття.

Зобов'язати виконавчий комітет Херсонської міської ради невідкладно опублікувати резолютивну частину рішення суду у виданні, в якому рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради № 121 від 07.04.2015 р. було офіційно оприлюднено, після набрання рішенням законної сили.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 16 лютого 2018 р.

Суддя Дубровна В.А.

кат. 6.1.