Справа № 826/14873/16
Суддя: Костенко Д.А.
Дата ухвалення: 2017-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2017 року м. Київ №826/14873/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Костенка Д.А.,

при секретарі судового засідання Вовк І.Р.,

за участю:

позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Шавейко А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі - ГУ НП у м. Києві), Атестаційної комісії Головного Управління Національної поліції у м. Києві №3 (далі - Атестаційна комісія №3), Атестаційної комісії Головного Управління Національної поліції у м. Києві №5 (далі - Атестаційна комісія №5) про визнання протиправним та скасу-вання рішення, поновлення на посаді,

в с т а н о в и в:

У вересні 2016р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить:

1) визнати протиправним і скасувати рішення Атестаційної комісії №3 від 13.01.2016, яким позивача визнано таким, що посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

2) визнати протиправним і скасувати наказ ГУ НП у м. Києві від 12.05.2016 №416 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції;

3) поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого Солом'янського управління полі-ції ГУ НП у м. Києві.

Під час розгляду справи позивач та його представник підтримали позовні вимоги та просили суд їх задовольнити з підстав, визначених у адміністративному позові.

Представник відповідача - ГУ НП у м. Києві - не визнала позов, просила відмовити в його задоволенні, посилаючись на правомірність рішення про звільнення.

Інші відповідачі явку своїх представників не забезпечили, про причини неявки суд не повідомили.

Заслухавши пояснення присутніх позивача та представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини та відповідні їм правовідносини.

Наказом ГУ НП у м. Києві від 01.12.2015 №7 створено атестаційні комісії ГУ НП у м. Києві №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, затверджено персональний склад цих атестаційних комісій.

Наказом ГУ НП у м. Києві від 15.12.2015 №9 доповнено попередній наказ пунктом 3, згідно з яким атестування поліцейських ГУ НП у м. Києві розпочато 07.12.2015 (а.с. 48-54).

Як зазначено в атестаційному листі від 13.01.2016, копія якого міститься у справі (а.с. 114), позивачу надано позитивну характеристику безпосереднім керівником, в якій серед іншого зазначено, що ОСОБА_1 зарекомендував себе дисциплінованим, принциповим у вирішенні службових питань працівником, добре знає чинне законодавство і нормативні акти, які регламентують діяльність поліції, вміло керується ними у повсякденній службовій діяльності тощо. За висновком безпосереднього керівника позивач займаній посаді відпо-відає. За результатами тестування загальних навичок позивач набрав 31 бал, а за результа-тами професійного тестування - 44 бали.

Також, у графі "Результати тестування" цього атестаційного листа зазначено наступне: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Із вказаним висновком позивача ознайомлено 13.01.2016, що підтверджується його підписом у атестаційному листі.

Не погодившись із таким висновком атестаційної комісії, позивачем подано скаргу від 28.01.2016 до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону, яку відхилено 02.02.2016 (а.с.11-14).

Наказом ГУ НП у м. Києві від 12.05.2016 №416 о/с, копія якого наявна у справі (а.с. 15), на підставі атестаційного листа з висновком атестаційної комісії від 02.02.2016 ОСОБА_1 (М-118874), старшого слідчого Солом'янського управління поліції, звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Спірні правовідносини виникли у сфері проходження публічної служби і стосуються правомірності звільнення поліцейського за наслідками проходження атестаційної перевірки.

Як визначено у ч. 1 ст. 17 Закону України від 02.07.2015 №580-VIII "Про Національну поліцію України" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №580), який набрав чинності 07.11.2015, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Пунктом 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580 передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублі-кування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцей-ськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (абз. 1). Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції (абз. 2).

Тобто, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до Національної поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Суд зауважує, що Законом №580 не передбачено процедури переатестування колиш-ніх працівників міліції на предмет відповідності посаді під час прийняття їх на службу до поліції у випадку, передбаченому п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580. Відповідність позивача вимогам до поліцейських було, фактично, вирішено на час видання наказу про прийняття його на службу в Національну поліцію України.

Мета та підстави атестування поліцейських визначено у ст. 57 Закону №580.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону №580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у ч. 2 ст. 57 Закону №580 підстави для проведення атестування є вичерп-ними, при цьому метою проведення такого атестування із будь-яких передбачених цією нормою підстав, аналогічно як і під час проведення атестації у визначеному Дисциплінарним статутом ОВС порядку, є вирішення можливості залишення особи на службі і як крайній захід пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей. Даний висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду України, наведеною у постанові від 11.03.2014 у справі №21-13а14 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/38285905).

Визначення мети атестування як оцінки ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості поліцейських ГУ НП у м. Києві, на переконання суду, не свідчить про фактичне існування підстав для проведення атестування, встановлених вказаною вище нор-мою Закону. Визначена у ч. 1 ст. 57 Закону №580 мета атестування не є самостійною підста-вою для проведення такого атестування, адже перебуває у невід'ємному зв'язку з підставами, визначеними в ч. 2 цієї статті, і не передбачає проведення атестування без їх настання.

Таким чином, прийняття рішення про проведення атестування конкретного поліцей-ського може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Відтак, до списку полі-цейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону №580.

Відповідачами не надано до суду доказів про наявність підстав для атестування пози-вача і відповідно включенню його до списку поліцейських, які підлягають атестації, передба-чених ч. 2 ст. 57 Закону №580, зокрема, доказів того, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщений на нижчу або щодо нього виявлено ознаки службової невідпо-відності, що в обов'язковому порядку в часі повинно передувати призначенню атестації.

Враховуючи, що п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580 не передба-чає переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено, для подальшого проходження служби в органах поліції, а також з огляду на відсутність доказів наявності підстав проведення атестації позивача, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону №580, суд дійшов висновку про те, що атестування позивача проведено неправомірно та за відсутності визначених законом підстав.

Порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (далі - Інструкція).

Інструкція визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, устано-вах) Національної поліції України (органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибо-кого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Пунктом 2 розділу І Інструкції визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забез-печити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням прин-ципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розгля-дає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування, а згідно з п. 3 розділу IV Інструкції атестаційні листи на поліцейських скла-дають безпосередні керівники.

Відповідно до п.п. 10, 11, 12 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому відповідно до п. 16 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції вказує на те, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду. В той же час тестування передбачає професій-ний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Разом з тим положеннями Інструкції не визначено конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування, а також беручи до уваги зміст норми п. 16 розділу ІV Інструкції, можна дійти висновку, що під час співбесіди атеста-ційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, виз-наченим п. 16 розділу ІV Інструкції, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з п.п. 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються прото-колом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у п. 15 цього розділу. Протоколи засідань атеста-ційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Згідно з Інструкцією результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, проте вирішального значення вони не мають, адже повинні оцінюватися разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Відповідач не надав суду аргументованих доводів і доказів про те, що отримана пози-вачем кількість балів за тести, у контексті комплексної оцінки усіх використаних під час атестування матеріалів, свідчить про професійну (службову) невідповідність позивача займа-ній ним посаді.

З матеріалів справи не вбачається, що Атестаційною комісією №5 при проведенні атестування позивача враховувались та були дотриманими обов'язкові критерії оцінки кваліфікації поліцейського, передбачені п. 16 розділу IV Інструкції. Висновок відповідача про те, що за сукупністю оцінки усіх досліджених під час атестації документів позивач виявив себе як некваліфікований працівник, не слідує із жодного наявного у справі доказу.

За таких обставин, суд дійшов висновку про необґрунтованість рішення Атестаційної комісії №5 від 13.01.2016, про службову невідповідність позивача займаній посаді, тому дане рішення є протиправним і підлягає скасуванню.

Крім цього, згідно з ч. 2 ст. 77 Закону №580 днем звільнення зі служби в поліції вва-жається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.

Як встановлено судом із наявною у справі копією довідки про тимчасову непрацез-датність №000033, починаючи з 11.05.2016 позивач перебував на лікарняному (а.с. 26).

Водночас оскаржуваний наказ ГУ НП у м. Києві №416 о/с про звільнення зі служби в поліції датовано 12.05.2016, тобто звільнення фактично здійснено в період непрацездатності позивача, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 40 КЗпП України.

Наведене свідчить, що звільнення позивача здійснено, крім іншого, з порушенням установленого КЗпП України порядку, що на думку суду, є додатковою підставою вважати оскаржу-ване рішення протиправним.

Враховуючи, що висновок Атестаційної комісії №5 від 13.01.2016 про службову невід-повідність позивача займаній посаді став підставою для прийняття наказу ГУ НП у м. Києві від 12.05.2016 №416 о/с у частині звільнення позивача, а також зважаючи на порушення при звільненні позивача установленого ч. 3 ст. 40 КЗпП України порядку, суд дійшов висновку про те, що даний наказ також є протиправним і підлягає скасуванню.

Враховуючи, що позивача звільнено без законної підстави, чим порушено його право на працю, судом визнається обґрунтованою вимога про поновлення капітана поліції ОСОБА_1 (М-118874) на посаді старшого слідчого Солом'янського управління поліції ГУ НП у м. Києві з 13.05.2016.

Водночас у задоволенні позовних вимог, заявлених до Атестаційної комісії №3, суд відмовляє, оскільки порушення цим відповідачем будь-яких прав та/або законних інтересів позивача ним не доведено, при цьому судом встановлено, що спірне рішення про невідповід-ність позивача займаній посаді від 13.01.2016 прийнято саме Атестаційною комісією №5.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про понов-лення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про вип-лату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про понов-лення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розгля-дає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимуше-ного прогулу.

Разом з тим, звертаючись до суду із цим позовом, вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачем заявлено не було, докази на підтвердження розміру суми нарахованого позивачу грошового забезпечення за останні два місяці роботи, що передували звільненню, необхідні для визначення судом середньомісячної заробітної плати (грошового забезпечення) згідно з вимогами затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 Порядку обчислення середньої заробітної плати, у справі відсутні.

З огляду на вказані обставини та виходячи з меж позовних вимог, а також зважаючи на диспозитивний характер норми ч. 2 ст. 235 КЗпП України, суд в рамках даної справи не вирішує питання про присудження позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, наголошуючи при цьому на праві позивача звернутись із окремим позовом з цього приводу.

Щодо строку звернення до адміністративного суду, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 3 ст. 99 КАС України (в чинній на час звернення позивача до суду редакції) для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її прохо-дження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Згідно з Постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 №11 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, уста-нов) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непрохо-дження ними атестації" строк звернення до суду з позовом про скасування рішення (виснов-ку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду була використана апеляційна процедура в апеляційній атестаційній комісії і при цьому атестована особа отримала за резу-льтатами тестування менше 60 балів, починає перебіг з моменту ознайомлення особи з рішенням (висновком) атестаційної комісії.

Відповідно до п. 28 розділу ІV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'я-зані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначе-ними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Беручи до уваги вказані положення, суд зазначає, що фактично висновки атестаційної комісії мають для керівника поліції рекомендаційний характер, при цьому самостійно без прийняття наказу про звільнення поліцейського з посади такі висновки не порушують прав та/або інтересів поліцейського, щодо якого проводилась атестація, адже припинення служби в Національній поліції такого поліцейського здійснюється лише на підставі наказу відповід-ного керівника органу поліції про звільнення.

За таких обставин, на думку суду, оскарження висновку атестаційної комісії про невід-повідність поліцейського займаній посаді та необхідність його звільнення без оскарження наказу про звільнення із займаною посади є беззмістовним, так як такий висновок не є безза-перечним свідченням подальшого звільнення атестованого поліцейського із займаної ним посади.

В той же час атестований поліцейський має право вимагати в суді скасування рішення (висновку) атестаційної комісії з метою захисту своїх прав, в результаті порушення яких і було прийняте оскаржене рішення (висновок) за умови, якщо ця вимога заявлена разом із ви-могою про скасування адміністративного акту, який завершує відповідну атестаційну проце-дуру.

Враховуючи викладене, суд вважає, що строк звернення із позовами у справах щодо звільнення поліцейських зі служби за результатами проведеної атестації починає перебіг з моменту їх ознайомлення з наказом про звільнення зі служби, виданого на виконання вис-новку атестаційної комісії. Наведена позиція відповідає висновкам Вищого адміністратив-ного суду України, викладеним в постанові від 07.06.2017 №К/800/30879/16 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/67035224).

Позивач звернувся до суду з даним позовом 26.09.2016 (а.с. 3). Оскаржуваний наказ про звільнення та трудову книжку позивач отримано 04.07.2016, про що ним було написано розписку у відділі кадрів ГУ НП у м. Києві (а.с. 10). У період з грудня 2015р. по 31.08.2016 позивач з огляду на незадовільний стан здоров'я постійно перебував на лікарняних, доказом чого є наявні у справі медичні довідки та лікарняні листи (а.с.23-30).

Зазначені обставини, на думку суду, свідчать про поважність причин пропуску позива-чем строку для звернення до суду з цим позовом, з огляду на що підстави для залишення такого позову без розгляду відсутні.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. А тому рішення суду в частині поновлення капітана поліції ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого Солом'янського управління поліції ГУ НП у м. Києві з 13.05.2016 слід допустити до негайного виконання.

Керуючись ст.ст. 2, 5, 90, 241-246, 250, 371, пп. 10 п. 1 КАС України, суд

в и р і ш и в:

1. Задовольнити частково адміністративний позов ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1).

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №5 від 13.01.2016 щодо невідповідності займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність ОСОБА_1, старшого слідчого Солом'янського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві (м. Київ, вул. Володимирська, 15, ) від 12.05.2016 №416 о/с "Щодо особового складу" у частині звільнення ОСОБА_1.

4. Поновити капітана поліції ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого Солом'янського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з 13.05.2016.

5. Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого Солом'янського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві допустити до негайного виконання.

6. Відмовити у задоволенні решти позовних вимог.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження. Рішення суду може бути оскаржено до Київського апеляційного адміністративного суду в порядку, встановленому ст.ст. 293, 295-297 КАС України. Апеляційна скарга подається протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Д.А. Костенко