Справа № 807/754/17
Суддя: Заверуха Олег Богданович
Дата ухвалення: 2018-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2018 рокуЛьвів№ 876/12164/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Заверухи О.Б.,
суддів Гінди О.М., Ніколіна В.В.,
за участю секретаря судового засідання Андрушківа І.Я.,

розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чопського прикордонного загону про визнання протиправними та скасування наказів та розпорядження, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

суддя (судді) в суді першої інстанції Шешеня О.М.,
час ухвалення рішення 10:00:27,
місце ухвалення рішення м. Ужгород,
дата складання повного тексту рішення 17 листопада 2017 року,

ВСТАНОВИВ:

13 червня 2017 року ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ ДПСУ ЗГУ 94 прикордонного загону по особовому складу за № 98-ос від 15 травня 2017 року, наказ начальника 94 прикордонного загону від 10 травня 2017 року за № 91-ос, наказ начальника Чопського прикордонного загону Про результати службового розслідування від 10 травня 2017 року № 78 та подання до звільнення від 10 травня 2017 року; поновити на займаній на час звільнення з посади старшини, молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії водія 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 1 категорії; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
26 червня 2016 року позивач уточнив позовні вимоги, а саме: визначив в якості відповідача - Чопський прикордонний загін.
На обґрунтування позовних вимог зазначає, що 15 травня 2017 року наказом Державної прикордонної служби України Західного регіонального управління 94 прикордонного загону за №98-ос було виключено зі списків особового складу загону та усіх видів забезпечення позивача-старшину, молодшого Інспектора прикордонної служби 1 категорії - водія 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби '"Тиса" І категорії та звільнено з військової служби через службову невідповідність, без права носіння військової форми у запас. Підставою зазначеного вище наказу було вказано наказ начальника 94 прикордонного загону від 10 травня 2017 року за №91-ос, підставою для прийняття якого став наказ начальника Чопського прикордонного загону "Про результати службового розслідування" від 10 травня 2017 року №78, подання до звільнення від 10 травня 2017 року. Вказує, що вказані накази є протиправними, оскільки відповідачем було застосовано крайній вид дисциплінарного впливу - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю без врахування обставин, які передбачені абз. 2 ст.86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України при застосуванні дисциплінарного стягнення, а саме: не враховано характер та обставини вчиненого правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Постанова суду першої інстанції мотивована тим, що позивачем було порушено покладені на нього чинним законодавством України службові обов`язки, а саме: не проведено ретельного огляду транспортного засобу марки Сетра, реєстраційний номер НОМЕР_1 . Зокрема, не проведено візуального огляду туалету вказаного транспортного засобу, який знаходився в середній частині автобуса, не застосовано технічних засобів прикордонного контролю для огляду транспортного засобу, не проведено аналізу та оцінки ризиків, не враховано та не застосовано профілів ризику. Відповідно, в діях позивача мало місце неналежне виконання своїх службових обов`язків під час охорони державного кордону в прикордонному наряді Огляд транспортних засобів 25 квітня 2017 року, що призвело до незаконного переміщення через державний кордон з України в Угорщину 125002 пачок тютюнових виробів та 916 кг каміння бурштину. Суб`єкт владних повноважень, вирішуючи питання про застосування до позивача дисциплінарного стягнення, правильно застосував чинне законодавство з урахуванням вимог Дисциплінарного статуту Збройних сил України.
Не погодившись з прийнятою постановою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою адміністративний позов задовольнити.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржувана постанова є незаконною та необґрунтованою, прийнята з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що в порушення вимог п. 17 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України», затвердженої наказом № 111 від 14 лютого 2005 року Адміністрації ДПСУ, висновки службового розслідування не містять встановленого факту наявності причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями позивача. Також, при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість таких, обставин, за яких вони вчинені, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, 26 квітня 2017 року черговому Контактного пункту Захонь Чопського прикордонного загону надійшов лист від Прикордонної поліції Угорщини №15140/2084/2017 з інформацією про те, що 25 квітня 2017 року о 22.21 год. (київського часу) в пункті пропуску для автомобільного сполучення Захонь на в`їзд в Угорщину по 7-й лінії прибув автобус типу Сетра білого кольору, р/н НОМЕР_1 . Однак під час огляду салону прикордонний наряд по перевірці документів попросив відкрити двері туалету та виявив там велику кількість цигарок, у зв`язку з чим під час поглибленого митного огляду в даному автобусі було виявлено 125002 пачок тютюнових виробів невідомого походження та 916 кг бурштину(а.с. 75). Згідно вказаного листа сума знайдених цигарок становить 122297934 форинтів, а сума знайденого бурштину становить 8321247 форинтів.
На підставі наказу начальника Чопського прикордонного загону від 27 квітня 2017 року №163 було проведено службове розслідування з метою встановлення причин не виявлення персоналом відділу прикордонної служби Тиса під час здійснення прикордонного контролю у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення Чоп (Тиса) прихованих у конструктивних особливостях автобуса тютюнових виробів та бурштину(а.с. 55).
За результатами проведення службового розслідування, було встановлено факт не виявлення персоналом відділу прикордонної служби Тиса 125002 пачок тютюнових виробів та 916 кг каміння бурштину, які були незаконно переміщені через державний кордон з України в Угорщину в автобусі марки Сетра, реєстраційний номер НОМЕР_1 25 квітня 2017 року близько 22.00 год. у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення Чоп (Тиса). На час незаконного переміщення через державний кордон з України в Угорщину 125002 пачок тютюнових виробів та 916 кг каміння бурштину - позивач виконував обов`язки з охорони державного кордону в прикордонному наряді Огляд транспортних засобів у міжнародному пункті І пропуску для автомобільного сполучення Чоп (Тиса) відділу прикордонної служби Тиса та особисто здійснював огляд транспортного засобу марки Сетра, реєстраційний номер НОМЕР_1 (а.с. 55-74, 77-79).
Згідно Висновку службового розслідування по факту не виявлення тютюнових виробів та бурштину персоналом відділу прикордонної служби Тиса в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення Чоп (Тиса) за №74 від 10 травня 2017 року позивача, який у період з 20:00 год. 25 квітня 2017 року до 08:00 год. 26 квітня 2017 року виконував наказ на охорону державного кордону в прикордонному наряді Огляд транспортних засобів на напрямку вибуття легкова в міжнародному пункті І пропуску для автомобільного сполучення Чоп (Тиса) було притягнено до дисциплінарної відповідальності правами начальника прикордонного загону та оголошено дисциплінарне стягнення: звільнення з військової служби за службовою невідповідністю (а.с. 72).
Також за результатами службового розслідування видано наказ начальника прикордонного загону від 10 травня 2017 року №178 (а.с. 74).
15 травня 2017 року наказом Державної прикордонної служби України Західного регіонального управління 94 прикордонного загону за №98-ос було виключено зі списків особового складу загону та усіх видів забезпечення позивача - старшину, молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - водія 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби Тиса І категорії (тип Б) та звільнено з військової служби за п. е ч. 6 ст. 26 (через службову невідповідність) Закону України Про військовий обов`язок і військову службу з 10 травня 2017 року, без права носіння військової форми у запас (а.с. 11). Підставою прийняття вказаного наказу зазначено наказ начальника 94 прикордонного загону від 10 травня 2017 року за №91-ос.
Приймаючи оскаржувану постанову суд першої інстанції прийшов до висновку про безпідставність позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з обгрунтованістю такого висновку суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини регулюються такими правовими актами спеціального законодавства як, зокрема, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992р. № 2232-XII (далі - Закон № 2232), Закон України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003р. № 661-IV, Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України 29.12.2009р. № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009), Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України №551-XIV від 24.03.1999 року (далі - Статут №551).
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.2 цього Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки встановлено цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з ч.4 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.
Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції, та повноваження відповідно до Конституції України визначено Законом України «Про Державну прикордонну службу України».
Відповідно до ст.10 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів. До складу прикордонного загону можуть входити прикордонні комендатури, відділи прикордонної служби, прикордонні застави, контрольно-пропускні пункти, відділення прикордонного контролю.
При цьому загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом внутрішньої служби Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-XIV(зі змінами та доповненнями), дія якого, у тому числі, поширюється на Державну прикордонну службу України.
Згідно з преамбулою, Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.
Статтями 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, (далі-Дисциплінарний статут).
Згідно з ст. 16 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України", кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Відповідно до ч.1 ст.45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців, визначено статтями 83 - 84 Дисциплінарного статуту, згідно яких на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Порядок проведення службового розслідування в органах Державної прикордонної служби визначено згідно Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, яка затверджена Наказом адміністрації Державної прикордонної служби України №111 від 14.02.2005р.
Зокрема, згідно вказаної Інструкції, службове розслідування в обов`язком порядку проводиться у разі невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань.
Підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися.
В той же час, відповідно до статті 26 частини 2 Закону №2232, звільнення зі служби проводиться, зокрема, військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.
Частиною 6 цієї статті 26 Закону передбачено, що Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, через службову невідповідність (пункт «е»).
Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 9 ст.26 Закону №2232).
Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України 29.12.2009р. № 1115/2009, визначено порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.
Пунктами 2-7 Положення №1115/2009 передбачено, що громадяни проходять військову службу в Держприкордонслужбі в добровільному порядку або за призовом. Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці). У добровільному порядку в Держприкордонслужбі громадяни проходять, зокрема, військову службу за контрактом осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу; військову службу за контрактом осіб офіцерського складу. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу». Закінченням проходження громадянином військової служби вважається день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу.
Згідно пунктів 26-28 Положення №1115/2009, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Днем припинення (розірвання) контракту є, зокрема, день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.
Відповідно до п.267 Положення, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з ініціативи, зокрема, командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Підпунктом 1 п.280 Положення №1115/2009 передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється: у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення.
Військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання (припинення) контракту про проходження військової служби з ініціативи командування, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження не зупиняє виконання зазначеного наказу (п.297 Положення № 1115/2009).
Відповідно до розділу І частини 1 пункту 1 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року №1261 (далі Інструкція №1261) - ця Інструкція визначає основні завдання, права, обов`язки та порядок організації служби прикордонних нарядів з охорони державного кордону і під час виконання завдань, спрямованих на реалізацію функцій Державної прикордонної служби України.
У відповідності до розділу ІІ частини 5 пункту 1 Інструкції №1261 для охорони державного кордону призначаються такі види прикордонних нарядів, як огляд транспортних засобів.
Згідно розділу ІІ частини 5 пункту 21 Інструкції №1261 огляд транспортних засобів - прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для здійснення огляду транспортних засобів і вантажів з метою виявлення правопорушників, зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон, виявлення викрадених транспортних засобів. У прикордонний наряд призначаються прикордонники, які мають допуск до самостійного несення служби в прикордонному наряді "Огляд транспортних засобів".
У відповідності до розділу ІІ частини 5 пункту 21 абзацу 3 Інструкції №1261 під час виконання завдань прикордонний наряд з огляду транспортних засобів зобов`язаний: ретельно оглядати транспортні засоби закордонного прямування і вантажі, що перевозяться на них, з метою виявлення правопорушників, схованок та інших місць у транспортних засобах і вантажах, в яких можуть бути заховані зброя, наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, боєприпаси, вибухові речовини, матеріали і предмети, заборонені до переміщення через державний кордон; проводити ідентифікацію автомобільних транспортних засобів з метою виявлення серед них викрадених або таких, що перетинають державний кордон з порушенням законодавства України; у разі виявлення несправних пломб, пошкодження упаковки, інших ознак проникнення людей в опломбовані транспортні засоби, контейнери, вантажі вживати належних заходів для їх комісійного розкриття й огляду; під час огляду не допускати порушень заходів безпеки та пошкоджень транспортних засобів і вантажів.
Провівши системний аналіз зазначених норм права колегія суддів зазначає, що у відповідності до вимог розділу ІІ частини 5 пункту 21 абзацу 3 Інструкції №1261 під час виконання завдань прикордонний наряд з огляду транспортних засобів позивач зобов`язаний був ретельно оглядати транспортний засіб марки «Сетра» у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Чоп (Тиса)» з метою виявлення схованок та інших місць у транспортному засобі в яких можуть бути заховані матеріали і предмети, заборонені до переміщення через державний кордон.
Відповідно до п. 1 Наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України «Про організацію та здійснення огляду транспортних засобів і вантажів» від 22.04.2011 року № 260 (далі Наказ № 260) комплекс дій та заходів щодо недопущення випадків незаконного переміщення через державний кордон осіб з використанням обладнаних схованок та їх виявлення, а також незаконного переміщення, у тому числі з використанням схованок, через державний кордон зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених для переміщення через державний кордон, виявлення викрадених транспортних засобів здійснювати шляхом огляду транспортних засобів та вантажів.
Згідно п. 3 Наказу № 260 контроль першої лінії включає проведення заходів перевірки в мінімально необхідному обсязі для визначення наявності законних підстав для перетинання державного кордону транспортними засобами та вантажами. Він передбачає проведення візуального огляду транспортних засобів та вантажів без втручання в їх конструктивні особливості (зовнішній огляд транспортних засобів та вантажів, огляд кабін, купе, кают, салонів, цілісності упаковок, наявність пломб, спостереження за поведінкою пасажирів та обслуговуючого персоналу).
У відповідності до п. 4 Наказу № 260 контроль першої лінії забезпечувати шляхом: а) проведення аналізу та оцінки ризиків; б) установлення режиму в пунктах пропуску, пунктах контролю (далі - пункти пропуску) за здійсненням контролю за його додержанням; в) застосування технічних засобів прикордонного контролю для огляду транспортних засобів; г) використання службових собак; ґ) спостереження за транспортними засобами; д) створення і використання баз даних про осіб, які перетнули державний кордон, вчинили правопорушення, яким не дозволяється в`їзд в Україну, про недійсні, викрадені та втрачені паспортні документи, а також інших передбачених законом баз даних.
Наказом начальника Західного регіонального управління Держприкордонслужби України від 08.12.2016 року №761-аг були затверджені профілі ризику за індикаторами: Р_2002_19_ЕК «Незаконне переміщення бурштину в міжнародних пунктах пропуску для автомобільного сполучення на ділянці Західного регіонального управління» та Р_2002_15__ЕК «Контрабанда сигарет в пунктах пропуску для автомобільного сполучення на ділянці Західного регіонального управління в схованках та тайниках, обладнаних у рейсових автобусах закордонного прямування».
У відповідності до Інструкції з аналізу ризиків у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України №1035 від 29.12.2009 року, зокрема п. 72 (...профілювання ризиків за характерними (типовими) ознаками можливого правопорушення полягає у використанні особовим складом під час несення служби з охорони кордону або здійснення прикордонного контролю: інформації, що надається оперативно-розшуковими підрозділами; результатів ситуативного аналізу, проведеного в органі охорони державного кордону або відділі прикордонної служби; набутого досвіду та навичок....), п. 73 (Об`єктами профілювання у пунктах пропуску через державний кордон, в межах прикордонної смуги та контрольованого прикордонного району є: ... транспортні засоби, які використовуються для перевезення пасажирів та вантажів; ... відомості, які надаються особами під час проведення контролю: ...). п. 74 (Під час профілювання персонал, призначений для виконання завдань з охорони державного кордону, повинен звертати увагу на: осіб, паспортні та інші документи (громадянство, національність, вік, стать особи; поведінку особи, її адекватність тощо: дійсність паспортного документа, державу його видачі та належності паспортного документа, дату отримання, термін дії тощо; тип візи, державу отримання візи; відповідність належності паспортного документа мові спілкування пред`явника; наявність відміток контрольних служб іноземних держав та правоохоронних органів України у паспортному документі; наявність проїзних документів та їх відповідність заявленій меті; підстави перебування особи на ділянці відповідальності органу охорони державного кордону; відповідність зовнішнього вигляду, особистих речей меті перебування): транспортні засоби (ймовірна придатність транспортного засобу для перевезення незаконних мігрантів, наркотичних речовин, предметів контрабанди: можливість облаштування тайників (схованок) або їх наявність у транспортному засобі; доцільність маршруту руху відповідно до заявленої мети; категорія пасажирів; документи про реєстрацію транспортного засобу ...).
На підставі наказу начальника Чопського прикордонного загону від 27 квітня 2017 року №163 було проведено службове розслідування з метою встановлення причин не виявлення персоналом відділу прикордонної служби Тиса під час здійснення прикордонного контролю у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення Чоп (Тиса) прихованих у конструктивних особливостях автобуса тютюнових виробів та бурштину.
З матеріалів справи слідує, що в ході службового розслідування, відповідачем було встановлено факт не виявлення позивачем 125002 пачок тютюнових виробів та 916 кг. каміння бурштину, які були незаконно переміщені через державний кордон з України в Угорщину в автобусі марки «Сетра», 25.04.2017 року близько 22:00 год. у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Чоп (Тиса)» відділу прикордонної служби «Тиса».
Таке правопорушення було допущено внаслідок невиконання позивачем вимог нормативних документів, а саме: ст.11, ст.16 Статуту № 548-XIV, пункту 21 Інструкції №1261, п. 3, п. 4 Наказу № 260, профілів ризику за індикаторами Р_2002_19_ЕК та Р_2002_15__ЕК, п.п., 72-74 Інструкції з аналізу ризиків у Державній прикордонній службі України, що виразилося у не здійсненні огляду автобуса марки «Сетра», реєстраційний номер НОМЕР_2 25.04.2017 року, не застосуванні технічних засобів прикордонного контролю для огляду транспортного засобу, не проведенні аналізу та оцінки ризиків, не врахування та не застосування профілів ризику за індикаторами: Р_2002_19_ЕК «Незаконне переміщення бурштину в міжнародних пунктах пропуску для автомобільного сполучення на ділянці Західного регіонального управління» та Р200215ЕК «Контрабанда сигарет в пунктах пропуску для автомобільного сполучення на ділянці Західного регіонального управління в схованках та тайниках, обладнаних / рейсових автобусах закордонного прямування» - та як наслідок призвело до не виявлення позивачем 125002 пачок тютюнових виробів та 916 кг. каміння бурштину (а.с. 163, 167-169).
Як слідує з матеріалів справи та підтверджується наданими письмовими поясненнями позивача, останній пройшов тільки до середини автобуса марки «Сетра» і посвітив в задню частину даного транспортного засобу, однак, позивач не провів огляд туалету даного транспортного засобу, в якому у подальшому прикордонним нарядом Угорщини та представниками митниці Угорщини було виявлено 125002 пачок тютюнових виробів та 916 кг. каміння бурштину.
Отже, виходячи зі змісту фактичних обставин справи та зумовленого ними оспореного правозастосування, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем всупереч вимог розділу ІІ частини 5 пункту 21 абзацу 3 Інструкції №1261 - не було проведено ретельного огляду транспортного засобу.
Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції, транспортний засіб марки «Сетра» пройшов митне оформлення по смузі руху «червоний коридор» (а.с. 113), а відтак, в силу норм статті 366 Митного кодексу України, переміщувані ним через митний кордон України товари підлягали обов`язковому письмовому декларуванню.
Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції позивачем не було доведено те, що ним застосовувались технічні засоби прикордонного контролю для огляду транспортного засобу.
Також з пояснень позивача, наявних в матеріалах справи слідує, що він не заперечував факту неналежного огляду вказаного транспортного засобу. При цьому, пояснень стосовно причин такого невиконання покладених на нього обов`язків надати не зміг.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивачем було порушено покладені на нього чинним законодавством України службові обов`язки, а саме: не проведено ретельного огляду транспортного засобу, зокрема не проведено візуального огляду туалету вказаного транспортного засобу, який знаходився в середній частині автобуса, не застосуванні технічних засобів прикордонного контролю для огляду транспортного засобу, не проведенні аналізу та оцінки ризиків, не врахування та не застосування профілів ризику.
Отже, виходячи зі змісту фактичних обставин справи, колегії суддів вважає, що в діях позивача мало місце неналежне виконання своїх службових обов`язків під час охорони державного кордону в прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів» 25.04.2017 року, що призвело до незаконного переміщення через державний кордон з України в Угорщину 125002 пачок тютюнових виробів та 916 кг каміння бурштину.
Таким чином, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що начальником Чопського прикордонного загону у межах повноважень наданих Дисциплінарним статутом Збройних сил України, було накладено на старшину позивача дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».
Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність посилань позивача на те, що відповідачем було застосовано крайній вид дисциплінарного впливу звільнення з військової служби за службовою невідповідністю без урахування характеру та обставин вчиненого правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби з огляду на наступне.
Матеріалами справи підтверджується, що накладенню дисциплінарного стягнення на позивача, передувало службове розслідування, в результаті якого було зафіксовано факт допущення ОСОБА_1 порушення військової дисципліни, що стало підставою для застосування дисциплінарного стягнення відповідно до оскаржуваних наказів за № 98-ос від 15.05.2017 року, від 10.05.2017 року за № 91-ос та від 10.05.2017 року № 178.
Такі дії, на думку колегії суддів відповідають нормам Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідно до якої контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про правомірність дій позивача при прийнятті наказу ДПСУ ЗГУ 94 прикордонного загону по особовому складу за № 98-ос від 15 травня 2017 року, наказу начальника 94 прикордонного загону від 10 травня 2017 року за № 91-ос, наказу начальника Чопського прикордонного загону Про результати службового розслідування від 10 травня 2017 року № 78 та подання до звільнення від 10 травня 2017 року.
За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржувану постанову слід залишити без змін.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ст. 325 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року у справі № 807/754/17 без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня її проголошення, а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. Б. Заверуха
судді О. М. Гінда
В. В. Ніколін
Повне судове рішення складено 15 лютого 2018 року.