Справа № 824/616/17-а
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2018-01-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/616/17-а

Головуючий у 1-й інстанції: Левицький В.К.

Суддя-доповідач: Ватаманюк Р.В.

30 січня 2018 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Сторчака В. Ю. Мельник-Томенко Ж. М. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Томашук А.В.,

позивача: ОСОБА_2,

представника позивача: ОСОБА_3,

представника відповідача: Бурлак Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 07 листопада 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 (далі - позивач) до Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області (далі - відповідач) про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

Позивач 23.08.2017 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом в якому просив:

- визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області № 39 о/с від 20.02.2017 в частині покарання (п.1);

- визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області № 33 о/с від 01.03.2017 в частині накладення на нього дисциплінарного стягнення - звільнення з поліції;

- поновити його на роботі старшим інспектором з режиму секретності УКР ГУНП в Чернівецькій області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.03.2017 до дня поновлення на роботі.

Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 27.10.2017 клопотання позивача про поновлення пропущеного строку звернення до суду, визнавши причини пропуску поважними задоволено частково.

Визнано причини пропуску строку звернення ОСОБА_2 до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - поважними.

В задоволенні клопотання позивача про поновлення пропущеного строку звернення до суду відмовлено.

В задоволенні клопотання Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області про залишення без розгляду позовної заяви ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 07.11.2017 позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області № 39 від 20.02.2017 "Про покарання" в частині звільнення зі служби в поліції за грубе порушення службової дисципліни старшого інспектора з режиму секретності управління карного розшуку Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області лейтенанта поліції ОСОБА_2

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області № 33 о/с від 01.03.2017 "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 6 частини 1 (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лейтенанта поліції ОСОБА_2, старшого інспектора з режиму секретності управління карного розшуку Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, з 06.03.2017.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді старшого інспектора з режиму секретності управління карного розшуку Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області з 07.03.2017.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.03.2017 по 07.04.2017 у розмірі 29036,29 грн.

Вказано, що постанова в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого інспектора з режиму секретності управління карного розшуку Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, підлягає до негайного виконання.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю. В цій же апеляційній скарзі відповідачем викладено заперечення на ухвалу Чернівецького окружного адміністративного суду від 27.10.2017, якою частково задоволено клопотання позивача про поновлення пропущеного строку звернення до суду визнавши причини пропуску строку звернення поважними.

Представник відповідача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та просив колегію суддів її задовольнити.

Позивач та представник позивача заперечили проти апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, з 25.10.2005 по 06.11.2015 ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ, а з 07.11.2015 прийнятий на службу в поліцію, звільнений з якої 06.03.2017, що підтверджується записами в трудовій книжці НОМЕР_2.

19.02.2017 приблизно о 04 год. 10 хв. позивач рухаючись на своєму автомобілі НОМЕР_1 по вул. Гагаріна, 93 був зупинений працівниками УПП м. Чернівці у зв'язку із тим, що на автомобілі не працювала ліва фара в режимі ближнього світла.

В ході перевірки документів водія, що дають право на керування транспортним засобом, поліцейський УПП в м. Чернівці запідозрив, що водій ОСОБА_2 перебуває у стані алкогольного сп'яніння, у зв'язку з чим йому було запропоновано пройти медичний огляд у Чернівецькому обласному наркологічному диспансері на стан алкогольного сп'яніння. Позивач погодився пройти медичне освідчення у Чернівецькому обласному наркологічному диспансері.

За результатами медичного огляду позивача, 19.02.2017 о 04 год. 45 хв. лікарем-наркологом КМУ "Чернівецький обласний наркологічний диспансер" ОСОБА_5 складено висновок № 563 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп'яніння, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препараті, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно якого позивач перебуває у стані алкогольного сп'яніння.

На підставі вказаного висновку, 19.02.2017 о 05 год. 50 хв. інспектором роти №1 батальйону УПП в м. Чернівці лейтенантом поліції ОСОБА_6 складено протокол серія БР № 238526 на громадянина ОСОБА_2, який 19.02.2017 о 04:15 год. в м. Чернівці, по вул. Гагаріна, 93, керував автомобілем НОМЕР_1 в стані алкогольного сп'яніння, чим порушив вимоги п. 29 "а" Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Про даний факт, УПП в м. Чернівці повідомило УВБ в Чернівецькій області ДВБ Національної поліції України, яке в свою чергу 19.02.2017 проінформувало начальника ГУНП в Чернівецькій області.

19.02.2017 заступник відділу ІОС УКЗ ГУНП в Чернівецькій області подав на імя начальника ГУНП в Чернівецькій області доповідну записку, в якій просив провести службове розслідування за фактом керування транспортним засобом старшим інспектором з режиму секретності УКР ГУНП в Чернівецькій області лейтенантом поліції ОСОБА_2 у стані алкогольного сп'яніння.

Судом І інстанції встановлено, що на підставі інформації УВБ в Чернівецькій області ДВБ Національної поліції України від 19.02.2017 та доповідної записки заступника начальника відділу ІОС УКЗ ГУНП в Чернівецькій області від 19.02.2017, керуючись вимогами Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, 20.02.2017 ГУНП в Чернівецькій області видано наказ №157 "Про призначення та проведення службового розслідування", яким призначено службове розслідування, проведення якого доручено комісії у складі: голова комісії - полковник поліції ОСОБА_7 заступника начальника УКЗ ГУНП в Чернівецькій області - відділу ІОС, члени комісії - підполковник поліції ОСОБА_8 старший оперуповноважений УВБ в Чернівецькій області ДВБ НП України; капітан поліції ОСОБА_9, старший інспектор відділу інспекції з особового складу УКЗ ГУНП в Чернівецькій області.

20.02.2017 за результатами проведеного службового розслідування, комісією складено висновок, який затверджений начальником ГУНП в Чернівецькій області.

В службовому висновку зафіксовано, що позивач будучи поліцейським, перебуваючи поза службою, допустив керування транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння, чим порушив вимоги ст. ст. 1 та 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, вимоги п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію". У зв'язку з наведеним, комісією запропоновано за грубе порушення службової дисципліни звільнити зі служби в поліції позивача.

У висновку також зазначено, що обставинами, які обтяжують ступінь дисциплінарного проступку є умисні дії порушника та вчинення проступку в стані алкогольного сп`яніння. Обставин, що пом'якшують відповідальність не встановлено.

20.02.2017 ГУНП в Чернівецькій області видано наказ № 39 "Про покарання", яким за грубе порушення службової дисципліни, старшого інспектора з режиму секретності УКР ГУНП в Чернівецькій області лейтенанта поліції ОСОБА_2, наказано звільнити зі служби в поліції.

01.03.2017 наказом ГУПН в Чернівецькій області №33 о/с "По особовому складу", відповідно до ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції за п. 6 ч. 1 (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) лейтенанта поліції ОСОБА_2, старшого інспектора з режиму секретності УКР ГУНП в Чернівецькій області, з 06.03.2017.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, позивач отримав трудову книжку та військовий квиток 06.03.2017.

26.05.2017 за результатами розгляду матеріалів, які направлені УПП в м. Чернівці ДПП Національної поліції України, про притягнення до адміністративний відповідальності ОСОБА_2 за ст. 130 КУпАП, постановою Шевченківського районного суду м. Чернівці у справі №727/4884/17, провадження у справі про вчинення позивачем адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП закрито у зв'язку з закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності.

Не погоджуючись із вказаною постановою, позивач оскаржив її в апеляційному порядку.

31.07.2017 постановою апеляційного суду Чернівецької області від 31.07.2017 у справі №727/4884/17, апеляційну скаргу задоволено. Постанову судді Шевченківського районного суду м. Чернівців від 26.05.2017 щодо ОСОБА_2 скасовано та закрито провадження за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

07.08.2017 отримавши вказане судове рішення позивач звернувся до начальника ГУНП в Чернівецькій області з листом, в якому враховуючи рішення апеляційного суду Чернівецької області від 31.07.2017 в справі №727/4884/17 просив: поновити його на службі в поліції на ту ж посаду, у зв'язку з поспішним та незаконним звільненням зі служби в поліції; внести відповідні записи в трудову книжку та виплатити середньомісячну грошову компенсацію з 01.03.2017 по день поновлення на роботі.

21.08.2017 розглянувши вказаний лист відповідач листом повідомив позивача, що рішення апеляційного суду Чернівецької області прийнято до уваги. В той же час, в листі зазначено, що для скасування наказу про звільнення позивача зі служби та поновлення його на посаді на даний час немає підстав, оскільки предметом розгляду апеляційного суду Чернівецької області не стало питання щодо звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" та поновлення на службі.

Не погодившись з такими діями відповідача позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що при проведенні службового розслідування відповідачем не повно і не всебічно досліджено всі обставини та матеріали справи про дисциплінарний проступок вчинений позивачем, що призвело до неправильного та передчасного висновку і як наслідок до незаконного звільнення позивача зі служби в поліції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з таких підстав.

Згідно ч. 1 ст. 8 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 №580-VIII (далі - Закон №580-VIII) поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Поліцейський зобов`язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров'я; 5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків; 6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді (ч. 1 ст. 18 Закону № 580-VIII).

У разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом (ст. 19 Закону № 580-VIII).

Поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України (п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону № 580 -VIII).

Водночас, згідно з п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" від 23.12.2015 №901-VIII до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" на поліцейських поширено дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" від 22.02.2006 № 3460-IV (далі - Дисциплінарний статут).

Статтею 1 Дисциплінарного статуту визначено, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Службова дисципліна в органах внутрішніх справ досягається: створенням належних умов проходження служби особами рядового і начальницького складу; набуттям високого рівня професіоналізму; забезпеченням гласності та об'єктивності під час проведення оцінки результатів службової діяльності; дотриманням законності і статутного порядку; повсякденною вимогливістю начальників до підлеглих, постійною турботою про них, виявленням поваги до їх особистої гідності; вихованням в осіб рядового і начальницького складу високих моральних і ділових якостей; забезпеченням соціальної справедливості та високого рівня соціально-правового захисту; умілим поєднанням і правильним застосуванням заходів переконання, примусу, дисциплінарного та громадського впливу; належним виконанням умов контракту про проходження служби.

Статтею 2 Дисциплінарного статуту встановлено, що дисциплінарний проступок - це невиконання чи неналежне виконання поліцейським службової дисципліни.

За вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом (ст. 5 Дисциплінарного статуту).

Згідно ст. 12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Статтею 14 Дисциплінарного статуту передбачено, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.03.2013 №230 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, що зареєстрована в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 за №541/23073 (далі - Інструкція ).

Згідно п. 2.1 Інструкції, підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України і можуть викликати суспільний резонанс.

Якщо вину особи РНС повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення (п. 5.4. Інструкції).

Отже, підставою для дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні особою службової дисципліни. Такими обставинами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни. Водночас при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість таких, обставини, за яких вони вчинені, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації.

Згідно матеріалів справи, відповідач дійшов до висновку про порушення позивачем вимог ст. ст. 1 та 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, а також п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію", внаслідок того, що будучи у стані алкогольного сп'яніння позивач керував транспортним засобом, що є безумовною та достатньою підставою вважати такі дії, що мають явно дискредитуючий характер і які не сумісні з подальшим проходженням служби в поліції.

Частинами 10 та 15 ст. 14 Дисциплінарного статуту передбачено, що звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 16 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення накладається у строк до одного місяця з дня, коли про проступок стало відомо начальнику.

У разі проведення за фактом учинення проступку службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення на осіб рядового і начальницького складу дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше одного місяця з дня закінчення службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці.

Стягнення не може бути накладено, якщо з дня вчинення проступку минуло більше півроку. У цей період не включається строк проведення службового розслідування або кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що службове розслідування стосовно позивача призначено, на підставі наказу ГУНП в Чернівецькій області №157 від 20.02.2017, за фактом керування ним автомобілем у стані алкогольного сп'яніння. За результатами проведеного службового розслідування, того ж дня 20.02.2017 комісією складено висновок в основі якого використано протокол про адміністративне правопорушення серії БР № 238526 від 19.02.2017 та висновок щодо результатів медичного огляду № 563 від 19.02.2017 складений лікарем-наркологом КМУ "Чернівецький обласний наркологічний диспансер" ОСОБА_5

20.02.2017 відповідач на підставі висновку службового розслідування, видав оскаржуваний наказ № 39 про покарання, а 01.03.2017 - оскаржуваний наказ № 33 о/с про звільнення зі служби в поліції.

Як зазначалося вище, за результатами розгляду матеріалів про притягнення до адміністративний відповідальності позивача за ст. 130 КУпАП, постановою апеляційного суду Чернівецької області від 31.07.2017 у справі №727/4884/17 закрито провадження за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

При цьому, судом першої інстанції вірно вказано, що адміністративний суд під час розгляду конкретної справи на підставі встановлених ним обставин (у тому числі з урахуванням преюдиційних обставин) повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм. Висновки та оцінки іншого суду щодо правомірності поведінки особи, її винуватості у вчиненні правопорушення тощо не позбавляють адміністративний суд, який розглядає по суті справу, предмет якої пов'язаний із відповідними діяннями цієї особи, права надати їм власну оцінку, що також узгоджується з позицією Вищого адміністративного суду України викладеною в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 23.06.2015 у справі № К/800/57781/14.

Згідно ч. 3 - 5 ст. 266 КУпАП у разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров'я.

Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров'я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров'я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров'я України від 09.11.2015 р. №1452/735, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 11.11.2015 р. за №1413/27858, з метою створення нормативно-правового підґрунтя діяльності патрульної поліції та закладів охорони здоров'я щодо виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затверджено Інструкцію про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - Інструкція №1452/735).

Установлення стану алкогольного сп'яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові (п. 7 розділу ІІ Інструкції №1452/735).

З метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров'я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров'я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення (п. 9 розділу ІІ Інструкції №1452/735).

Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп'яніння), видається на підставі акта медичного огляду (п. 16 розділу ІІІ Інструкції №1452/735).

Зміст висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп'яніння повідомляється оглянутій особі в присутності поліцейського, який її доставив, про що робиться запис у вищезазначеному висновку (п. 17 розділу ІІІ Інструкції №1452/735).

Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп'яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними (п. 22 розділу ІІІ Інструкції №1452/735).

Згідно матеріалів справи, постановою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26.05.2017, провадження у справі про вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП закрито у зв'язку з закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності.

Постановою апеляційного суду Чернівецької області від 31.07.2017 у справі №727/4884/17, апеляційну скаргу задоволено. Постанову судді Шевченківського районного суду м. Чернівців від 26.05.2017 щодо ОСОБА_2 скасовано та закрито провадження за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Апеляційним судом Чернівецької області у постанові від 31.07.2017 встановлено відсутність події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, оскільки проведення огляду позивача на стан алкогольного сп'яніння у закладі охорони здоров'я відбулося із застосування спеціального технічного засобу, який не належить цьому медичному закладу, не ідентифікований та приналежність якого не встановлена та не доведена належними і допустимим доказами, а відповідність його чинному законодавству (що оспорюється апелянтом) не може бути апеляційним судом перевірена через ненадання суду документів на прилад, який фактично був застосований, що у сукупності свідчить про обґрунтовані сумніви у дійсності результатів такого огляду, викладених в акті огляду та висновку щодо результатів медичного огляду, а тому у відповідності до вимог розділу 3 пп. 9, 16, 22 Інструкції від 09.11.2015, ч. 5 ст. 266 КУпАП його визнано недійсним. Доказів, які би поза усяким сумнівом доводили винуватість ОСОБА_2 у тому, що 19.02.2017 о 04-15 він керував автомобілем у стані алкогольного сп`яніння, немає та апеляційному суду Чернівецької області не були надані.

Згідно відеозаписів з нагрудних камер патрульних поліцейських, які містяться в матеріалах справи № 727/4884/17 (провадження №33/794/355/17) встановлено, що 19.02.2017 позивач рухаючись на своєму автомобілі НОМЕР_1 був зупинений працівниками УПП м. Чернівці, у зв'язку з тим, що на автомобілі не працювала ліва фара в режимі ближнього світла.

Під час перевірки документів водія поліцейський УПП в м. Чернівці запідозрив, що водій ОСОБА_2 перебуває у стані алкогольного сп'яніння, у зв'язку з чим йому було запропоновано пройти медичний огляд у Чернівецькому обласному наркологічному диспансері на стан алкогольного сп'яніння. Позивач погодився пройти медичне освідчення.

Прибувши у Чернівецький обласний наркологічний диспансер позивачу було запропоновано пройти тест на визначення стану алкогольного сп`яніння на газоаналізаторі Drager Alcotest, проте позивач проходити тест на газоаналізаторі відмовився, оскільки йому не пред'явили відповідні документи і попросив взяти у нього кров на дослідження, про що написав заяву.

У цьому проханні позивача лікар-нарколог ОСОБА_5 відмовив і поліцейський приніс інший газоаналізатор Drager Alcotest пред`явивши при цьому свідоцтво про проходження приладом перевірки. Позивач повторно попросив у лікаря-нарколога ОСОБА_5 узяти в нього кров на дослідження, однак йому повторно відмовили. Після неодноразового здійснення позивачем продуву на газоаналізаторі Drager Alcotest та після чергового видихання прилад показав позитивний результат.

За наслідками освідування та проходження тесту лікарем-наркологом ОСОБА_5 складений акт огляду і висновок про стан сп'яніння ОСОБА_2 Того ж дня о 05 год. 50 хв. інспектором роти №1 батальйону УПП в м. Чернівці лейтенантом поліції ОСОБА_6 складено протокол про те, що громадянин ОСОБА_2 19.02.2017 о 04:15 год. в м. Чернівці, по вул. Гагаріна, 93, керував автомобілем НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння, чим порушив вимоги п. 29 "а" Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Таким чином, судом першої інстанції вірно вказано, що висновок щодо результатів медичного огляду позивача, складений з порушенням вимог Інструкції № 1452/735 є недійсним, а тому не може бути належним та допустимим доказом по справі.

Щодо поновлення позивача на службі, колегія суддів виходила з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи наведені положення колегія суддів погоджується з висновками суду І інстанції, що позивача необхідно поновити на посаді старшого інспектора з режиму секретності управління карного розшуку ГУ НП в Чернівецькій області з 07.03.2017, допустивши рішення в частині поновлення на роботі до негайного виконання.

При цьому, судом І інстанції вірно встановлено, що період часу з 07.03.2017 по 07.11.2017 є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

Згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 № 108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Абз. 2 п. 8 вказаного Порядку вказано, що після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно довідки ГУНП в Чернівецькій області № 532 від 10.08.2017 сума одноденного грошового забезпечення позивача становить 173,87 грн.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення із ГУНП в Чернівецькій області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 07.03.2017 по 07.11.2017 у сумі 29036,29 грн (167 днів Х 173,87 грн).

Щодо заперечення на ухвалу Чернівецького окружного адміністративного суду від 27.10.2017, якою визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду, апеляційний суд зазначає наступне.

Наказом Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області №33 о/с від 01.03.2017 позивача звільнено зі служби в поліції за п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" лейтенанта поліції ОСОБА_2 з 06.03.2017.

Трудову книжку та військовий квиток позивач отримав 06.03.2017.

26.05.2017 постановою Шевченківського районного суду м. Чернівці у справі №727/4884/17 провадження у справі про вчинення позивачем адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП закрито у зв`язку із закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивач оскаржив його до апеляційного суду Чернівецької області.

31.07.2017 постановою апеляційного суду Чернівецької області постанову Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26.05.2017 скасовано, а провадження щодо нього закрито за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

07.08.2017 позивач звернувся до начальника Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області генерала поліції третього рангу ОСОБА_10 із заявою про поновлення його на роботі та внесення відповідного запису в трудову книжку, виплату середньомісячної грошової компенсації з 01.03.2017 по день поновлення його на роботі, у зв'язку із прийняттям 31.07.2017 апеляційним судом Чернівецької області постанови, якою провадження щодо нього закрито за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Проте, 21.08.2017 заступником начальника Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області ОСОБА_11 відмовлено у задоволенні заяви позивача про поновлення на роботі. Відмова аргументована тим, що предметом розгляду апеляційного суду Чернівецької області у справі №727/4884/17 не стало питання щодо звільнення ОСОБА_2 зі служби за п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" та поновлення по службі, а тому відсутні підстави для скасування наказу про звільнення та поновлення його на роботі.

З наведеного слідує, що позивачем вживалися заходи досудового врегулювання даного спору, проте, отримавши відмову відповідача у задоволенні його заяви звернувся з даним позовом до суду.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду І інстанції, щодо поважності причин пропуску строку звернення до суду.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв обґрунтоване рішення щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог, з'ясував всі обставини справи, які мають значення для її вирішення та не допустив порушення норм матеріального і процесуального права, що вказує на безпідставність доводів апелянта.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області залишити без задоволення, а постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 07 листопада 2017 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 06 лютого 2018 року.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Сторчак В. Ю. Мельник-Томенко Ж. М.