Справа № 808/2702/17
Суддя: Бойченко Юлія Петрівна
Дата ухвалення: 2018-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2018 року 12:21Справа № 808/2702/17 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Бойченко Ю.П., за участю секретаря судового засідання Гавриленко А.О. та представників

позивача: ОСОБА_1

відповідача: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

до Головного управління ДФС у Запорізькій області

про скасування податкових повідомлень-рішень,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

13 вересня 2017 року до Запорізького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (далі - позивач або ФОП ОСОБА_3В.) до Головного управління ДФС у Запорізькій області (далі відповідач або ГУ ДФС у Запорізькій області), в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви від 12 жовтня 2017 року (вх. №27773), позивач просить суд визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 31.08.2017 №, №, №, №, прийняті ГУ ДФС у Запорізькій області на підставі акту перевірки №0432/08/01/40/НОМЕР_1.

Ухвалою від 18 вересня 2017 року відкрито провадження в адміністративній справі №808/2702/17, закінчено підготовче провадження та призначено судове засідання на 12 жовтня 2017 року.

В подальшому провадження у справі неодноразово зупинялось за клопотаннями представників сторін.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатом проведення фактичної перевірки кіоску, у якому здійснює господарську діяльність позивач, було складено акт перевірки, на підставі якого в подальшому прийнято у відношенні позивача оскаржувані податкові повідомлення-рішення. Вказані податкові повідомлення-рішення прийняті у відношенні позивача за порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме за: продаж тютюнових виробів без акцизних марок; продаж сигарет поштучно; роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами за відсутності ліцензії. Позивач вважає оскаржувані податкові повідомлення-рішення неправомірними та такими, що підлягають скасуванню. Так, позивач вказує, що співробітниками відповідача було порушено процедуру проведення фактичної перевірки, зокрема, фактичну перевірку було розпочато без предявлення посвідчень, вручення копії наказу на її проведення та направлення. Позивача також не було ознайомлено із наказом на проведення перевірки. Окрім того, ані в наказі, ані в будь-якому іншому документі не зазначено законодавчо визначених підстав для її проведення. Отже недотримання відповідачем цих вимог Податкового кодексу України свідчить про відсутність у співробітників відповідача права на проведення фактичної перевірки позивача.

Також позивач вказує, що відповідачем були порушені строк складання акту перевірки, який повинен були складено не пізніше наступного робочого дня після завершення перевірки (перевірку було проведено 11.08.2017), проте був складений 16.08.2017. Також порушені були й строки прийняття податкових повідомлень-рішень, які становлять 10 днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків акту перевірки.

Окрім того, позивач зазначає, що вона мала ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями терміном дії з 30.07.2016 по 30.07.2017, та 06.07.2017 заздалегідь звернулася до відповідача за отриманням нової ліцензії, проте рішення про видачу ліцензії було прийнято 04.08.2017.

Враховуючи вищевикладене, позивач просить суд задовольнити позовні вимоги.

Відповідач позов не визнав, у своїх запереченнях вх. №27772 від 12.10.2017 посилається на те, що позивач була присутня при проведенні перевірки, їй було надано можливість ознайомитися із матеріалами перевірки та надати пояснення. З приводу порушень, встановлених перевіркою, позивач вказала в акті перевірки, що не має зауважень. В наданих поясненнях виявлені порушення підтвердила. Позивача було запрошено до контролюючого органу з метою надання вмотивованих пояснень, проте позивачем цього зроблено не було. Виявлені порушення підтверджуються як матеріалами перевірки такі і поясненнями позивача, а тому відповідач вважає оскаржувані податкові повідомлення-рішення правомірними.

За таких обставин просить відмовити у задоволенні адміністративного позову.

Фіксування судового процесу здійснювалось за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу «Акорд».

У судовому засіданні 25 січня 2018 року на підставі ст. 250 КАС України судом проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1) зареєстрована як фізична особа-підприємець 06.06.2012, про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців внесено запис № 2 070306.

Як свідчать матеріали справи, 09.08.2017 заступником начальника ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_4 було видано наказ №2024 «Про проведення фактичної перевірки», яким на підставі пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, відповідно до вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №483/95-ВР від 19.12.1995 доручено начальнику відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_5 та головному державному ревізору інспектору відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_6 з 10.08.2017 протягом 10 діб провести фактичну перевірку кіоску за адресою: м. Запоріжжя, бул. Центральна, 15, в якому здійснює діяльність ФОП ОСОБА_3 за період з 30.07.2017 по 19.08.2017 щодо дотримання норм законодавства з питань наявності ліцензій на право проведення оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами; виявлення порушень установлених правил торгівлі підакцизними товарами; наявності супровідних документів (прибуткових, видаткових та податкових накладних); дотримання стандартів; маркування підакцизних товарів, дотримання мінімальних цін на алкогольні напої, дотримання максимальних цін на тютюнові вироби, а також інших питань, що регулюють обіг алкогольних напоїв та тютюнових виробів в Україні.

На підставі вищевказаного наказу посадовим особам відповідача видано направлення на проведення фактичної перевірки №1020 від 09.08.2017 та №1021 від 09.08.2017.

Як видно з доданих до матеріалів справи копій направлень на проведення фактичної перевірки, 11.08.2017, об 11 год. 32 хв. ФОП ОСОБА_3 посадовими особами відповідача було предявлені службові посвідчення та направлення на проведення фактичної перевірки, а також вручено копію наказу про проведення фактичної перевірки №2024 від 09.08.2017, про що свідчать підписи позивача на направлення на проведення фактичної перевірки.

Також матеріали справи свідчать, що 11.08.2017, об 11 год. 32 хв., посадовими особами відповідача у присутності позивача було розпочато фактичну перевірку кіоску за адресою: м. Запоріжжя, бул. Центральна, 15, в якому здійснює діяльність ФОП ОСОБА_3, за результатами якої складено акт про результати фактичної перевірки з питань додержання субєктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обовязковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами №0432/08/01/40/НОМЕР_1 від 16.08.2017.

За результатами проведеної перевірки посадовими особами відповідача встановлено, що в кіоску за адресою: м. Запоріжжя, бул. Центральна, 15, в якому здійснює діяльність ФОП ОСОБА_3, на дату проведення перевірки, а саме: 11.08.2017, встановлено факт торгівлі алкогольними напоями в період відсутності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, а саме: з 30.07.2017 по 04.08.2017 включно. Згідно з базою даних ДФС, через РРО MINI-500.02 МЕ заводський номер ПБ 57723765, фіскальний номер НОМЕР_2, який зареєстрований ФОП ОСОБА_3, в кіоску адресою: м. Запоріжжя, бул. Центральна, 15, здійснена реалізація алкогольних напоїв в період відсутності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями на загальну суму 164,99 грн.

Крім того, в обєкті торгівлі встановлено факт продажу тютюнових виробів поштучно та без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, а саме: встановлено реалізацію 2 сигарет з фільтром «AROMA RICH» нікотин 0,7 мг/сиг., смола 8 мг/сиг. за ціною 3,00 грн. за сигарету на загальну суму 6,00 грн.

Також в кіоску за адресою: м. Запоріжжя, бул. Центральна, 15, в якому здійснює діяльність ФОП ОСОБА_3, на момент перевірки, а саме: 11.08.2017, встановлено зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку.

Виходячи із викладеного посадовими особами зроблено висновок про те, що ФОП ОСОБА_3 порушено вимоги ч. 13 ст. 15, ч. 3, абз. 3 ч. 4 ст. 11, п. 8 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №483/95-ВР від 19.12.1995.

Акт перевірки підписано ФОП ОСОБА_3 без зауважень.

В поясненнях до акту перевірки ФОП ОСОБА_3 вказано, що 11.08.2017 нею було реалізовано 1 пляшку пива «Гараж», обємом 0,44 л, з вмістом спирту 4,6% за ціною 17,25 грн., 1 пляшку пива «Львівське світле», обємом 0,5 л., з вмістом спирту 4,5% за ціною 12,25 грн., 2 шт. сигарет «Річ Арома», нікотин 0,7 мг. на сиг., смола 8 мг. на сиг., за ціною 3 грн. (3х2=6 грн.). Загальна вартість покупки склала 35,50 грн. Фіскальні чеки видані покупцю за придбаний товар за готівкові кошти. Ліцензія на продаж знаходиться в ДПІ на реєстрації. Ліцензії на тютюн не має, планує оформити (на 15 пачок сигарет). Товар перевіряючими повернуто, гроші за товар повернуті в повному обсязі.

Окрім того, як свідчать матеріали справи, 11.08.2017 посадовими особами відповідача вручено ФОП ОСОБА_3 запрошення до ГУ ДФС у Запорізькій області на 16.08.2017, 14 год. 00 хв. для підписання матеріалів перевірки, надання вмотивованих пояснень, складання протоколу про адміністративне правопорушення, про що свідчить підпис позивача на запрошенні №000449 від 11.08.2017.

Судом також досліджено додатки до акту фактичної перевірки, зокрема:

- Опис алкогольних напоїв, реалізованих в період відсутності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (з 30.07.2017 по 04.08.2017 включно), з якого встановлено, що в зазначений період позивачем було реалізовано 10 пляшок пива на загальну суму 164,99 грн. З даним додатком позивача ознайомлено, про що свідчить її підпис на копії Опису, наданій представником відповідача до матеріалів справи;

- Акт зняття залишків тютюнових виробів, які знаходяться у кіоску за адресою: м. Запоріжжя, бул. Центральна, 15, в якому здійснює діяльність ФОП ОСОБА_3, згідно з яким, станом на 11.08.2017 загальна вартість залишку тютюнових виробів в даному кіоску склала 591 грн. З даним додатком позивача також було ознайомлено під підпис;

- фіскальні чеки №0009 від 11.08.2017, 10:59 год., на товар: пиво «Гараж» 0,44 л. за ціною 17,25 грн.; №0010 від 11.08.2017, 10:59 год., на товар: пиво «Львівське світле» 0,5 л. за ціною 12,25 грн.; №0023 від 11.08.2017, 12:21 год., на товар: сигарети АРМА РИЧ у кількості 2 шт., за ціною 3 грн. за шт., на загальну суму 6 грн.

Наявні у справі докази свідчать, що в акті фактичної перевірки №0432/08/01/40/НОМЕР_1 від 16.08.2017 зроблено запис про закінчення перевірки 16.08.2017, о 14:00 год., та про ознайомлення зі змістом акту та вручення його примірнику позивачу.

31.08.2017 ГУ ДФС у Запорізькій області на підставі акту фактичної перевірки №0432/08/01/40/НОМЕР_1 від 16.08.2017 прийнято у відношенні ФОП ОСОБА_3 податкові повідомлення-рішення форми «С», а саме:

- №, яким на підставі пп. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 Податкового кодексу України та абз. 5 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» за порушення вимог ч. 13 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» до ФОП ОСОБА_3 застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) у розмірі 17 000 грн.;

- №, яким на підставі пп. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 Податкового кодексу України та абз. 5 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» за порушення вимог ч. 13 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» до ФОП ОСОБА_3 застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) у розмірі 17 000 грн.;

-№, яким на підставі пп. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 Податкового кодексу України та абз. 16 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» за порушення вимог абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» до ФОП ОСОБА_3 застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) у розмірі 17 000 грн.;

-№, яким на підставі пп. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 Податкового кодексу України та абз. 10 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» за порушення вимог п. 8 ч. 1 ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» до ФОП ОСОБА_3 застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) у розмірі 6 800 грн..

Не погоджуючись із правомірністю прийнятих податкових повідомлень-рішень відповідача позивач звернувся до суду із даним позовом.

Під час розгляду справи судом також досліджено надані представником позивача до матеріалів ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) реєстраційний №08-29-35254, видану ФОП ОСОБА_3 02.08.2016, терміном дії з 30.07.2016 по 30.07.2017 та реєстраційний №2017-08-29-64-45617, видану ФОП ОСОБА_3 08.08.2017, терміном дії з 05.08.2017 по 05.08.2018.

Окрім того, судом були викликані та допитані наступні свідки.

Зокрема, допитаний в судовому засіданні 05.12.2017 свідок ОСОБА_7 надала суду наступні покази. Вказала, що кіоск позивача розташований біля її будинку і вона частко туди ходить. Приблизно в «вересні» вона при відвіданні кіоску побачила там двох дівчат, які придбали у позивача пиво та просили продати сигарети, хоча на кіоску є табличка про відсутність сигарет. Разом з тим, після отримання відмови, ці особи просили позивача пригостити їх сигаретами, на що позивач також відмовила. Проте, після умовлянь позивач дала їм сигарети, а цими особами було виписано якийсь документ.

На запитання представника позивача чи представилися ці особи та у що вони були вдягнені: у форму чи цивільний одяг, свідок відповіла, що ці особи не представилися. Вони підійшли як покупці, а коли позивач «їм продала» вони представилися співробітниками податкової.

На запитання представника позивача чи продавались колись тютюнові вироби у кіоску, свідок відповіла, що вона не палить та не знає. Проте, зараз висить вивіска про відсутність сигарет.

На запитання представника позивача чи хтось казав про проведення перевірки свідок відповіла ні, а на запитання чи вимагали ці особи чек відповіла «так; спочатку вони мовчали, а коли вона продала…».

На уточнююче запитання представника позивача пригостила чи продала свідок відповіла пригостила через довгі вмовляння.

На запитання представника позивача чи вимагали ці особи чек, свідок відповіла, що на цю вимогу позивач довго поралася, адже не знала, що куди вбити, оскільки вона не торгує сигаретами.

На запитання представника позивача чи відразу свідок пішла, вона відповіла, що вона ще чекала, а на запитання скільки ця ситуація тривала часу відповіла біля години.

На запитання суду позивач продала чи пригостила цих осіб сигаретами, та чи платили вони кошти, свідок відповіла, що вона не бачила скільки коштів, але вона думає, що вони дали позивачу кошти, адже вона виписала чек.

На запитання суду чи вимагався чек після того як ці особи представилися свідок відповіла, що не памятає.

Також, допитаний в судовому засіданні 05.12.2017 свідок ОСОБА_8 надав суду наступні покази. Зокрема вказав, що того дня він пив каву біля кіоску позивача, знаходився поодаль, але чув всю ситуацію. Вказав, що дві дівчини придбали пиво та просили продати сигарети, спочатку пачку, а потім поштучно. Зазначив, що потім він допив каву та пішов.

На запитання представника позивача чи представилися ці особи та у що вони були вдягнені: у форму чи цивільний одяг, свідок відповів, що ці особи були вдягнені у цивільний одяг. Коли дійшло до купівлі сигарет поштучно свідок не слідкував; при ньому ці особи не представлялися.

На запитання представника позивача що позивач відповіла цим особам, коли вони намагалися придбати сигарети, свідок вказав, що він чітко чув відповідь про відсутність сигарет. Також вказав, що на кіоску є напис про відсутність сигарет.

На запитання представника позивача чи палить позивач свідок відповів, що не знає, а на запитання чи бачив він момент передачі сигарет, відповів, що не бачив, але чув вмовляння цих осіб.

На запитання суду просили ці особи позивача продати чи пригостити їх сигаретами свідок відповів: продати.

Окрім того, допитаний в судовому засіданні 25 січня 2018 року свідок ОСОБА_5 надала суду наступні покази. Зокрема вказала, що вона працює на посаді начальника відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Запорізькій області. Вказала, що до початку перевірки нею у позивача було придбано дві пляшки пива та дві сигарети, після чого позивачем було видано чек. Потім інспектори представилися та надали позивачу наказ та направлення на проведення перевірки, а позивачем було зроблено про ознайомлення із даними документами. В подальшому, інспекторами було відібрано у позивача пояснення з приводу реалізації цієї продукції та відсутності ліцензій, проте було встановлено, що ліцензія на роздрібну торгівлю алкогольними напоями (пивом) фактично діє з 05.08.2017, яку позивачем було надано пізніше, в приміщенні ГУ ДФС у Запорізькій області. При проведенні перевірки було складено акт зняття залишків тютюнових виробів, що знаходилися в кіоску, та встановлено, що тютюнові вироби, що знаходилися в кіоску не були марковані марками акцизного податку, що також є порушенням вимог чинного законодавства. У звязку із відсутністю у позивача в кіоску всіх необхідних документів позивачу було надано запрошення на 16.08.2017 до приміщення ГУ ДФС у Запорізькій області для складання акту перевірки. Позивач 16.08.2017 прибула до ГУ ДФС у Запорізькій області, надала наявні у неї документи, після чого було складено та зареєстровано акт перевірки та вручено позивачу його копію. В подальшому впродовж 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання позивачем копії акту перевірки, з урахуванням святкових днів (24 серпня), ГУ ДФС у Запорізькій області було винесено оскаржувані податкові повідомлення-рішення.

На запитання суду як було встановлено факт продажу алкогольних напоїв у період з 30.07.2017 по 04.08.2017, свідок відповіла, що всі реєстратори розрахункових операцій реєструються у встановленому порядку та після видання чеку направляють інформацію про це до бази даних.

На запитання представника позивача хто саме складав акт фактичної перевірки свідок відповіла, що виходячи із почерку, акт складала її колега, але перевірку вони проводили вдвох.

На запитання представника позивача в який час було розпочато проведення перевірки свідок відповіла: об 11 год. 32 хв., як вказано в акті перевірки та направленнях на проведення перевірки.

На запитання представника позивача в який час було придбано пиво свідок відповіла: о 10 год. 59 хв., а сигарети о 12 год. 21 хв.

На запитання представника позивача чи були придбані сигарети після початку проведення перевірки свідок відповіла: ні, сигарети були придбані одночасно із придбанням пива, але на прохання видати чек на сигарети позивач відповіла відмовою; а на питання представника позивача чому позивач відповіла відмовою, свідок відповіла, що наскільки вона памятає відповідь була обумовлена відсутності можливості видати такий чек через обмежене налаштування РРО (РРО не налаштований на реалізацію сигарет), та додала, що у позивача ніколи не було ліцензії на здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

На запитання представника позивача скільки часу позивач провела за розмовою телефоном із представником сервісного центру з питання налаштування РРО на видачу чеку з реалізації сигарет, свідок відповіла, що не памятає, а на запитання чи намагалася позивач налаштувати РРО свідок відповіла: так, оскільки за весь придбаний товар касир має видати чек, а свідок як покупець цей чек вимагала.

На запитання представника позивача чи просив свідок у позивача саме придбати сигарети чи просто пригостити свідок відповів, що просив придбати сигарети, на що отримала відповідь про відсутність пачок сигарет, проте можливість придбання сигарет поштучно.

На запитання представника позивача чи пояснювала позивач, що ці 5 пачок, які знаходилися в кіоску передбачені для особистого користування позивачем свідок відповіла, що в кіоску було більше 5 пачок, що підтверджується актом зняття залишків тютюнових виробів, а позивач такого інспекторам не повідомляла.

На запитання представника позивача коли свідок дізналася про факти реалізації позивачем пива у період з 30.07.2017 по 04.08.2017 свідок відповіла, що вона дізналася про цей факт у період проведення перевірки, а на конкретизуюче запитання представника позивача чи дізналася вона про цей факт безпосередньо у кіоску свідок відповіла, що цей факт було виявлено у приміщенні ГУ ДФС у Запорізькій області, оскільки у позивача на місці була відсутня книга обліку розрахункових операцій.

Перевіряючи правомірність рішень відповідача субєкта владних повноважень у правовідносинах щодо яких виник спір суд виходить з наступного.

По-перше, щодо порядку проведення перевірки, складання акту перевірки та винесення оскаржуваних податкових повідомлень-рішень, суд зазначає таке.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів регулює Податковий кодекс України №2755-VI від 02.12.2010 (надалі ПК України). Зокрема ПК України визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обовязки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обовязки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства (абз. 1 п. 1.1 ст. 1 ПК України).

Підпунктом 19-1.1.16 п. 19-1.1 ст. 19-1 ПК України встановлено, що контролюючі органи здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

За змістом пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Відповідно до п. 75.1 ст. 75 ПК України, контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Підпунктом 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України визначено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Пунктом 80.1 статті 80 ПК України встановлено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Водночас, пунктом 80.2 статті 80 передбачено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:

у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;

у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;

письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;

неподання суб'єктом господарювання в установлений законом строк обов'язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;

у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального;

у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3;

у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.

Отже, наведеною нормою визначено перелік випадків, в яких призначається проведення фактичної перевірки.

Разом з тим, позивачем в межах даної справи правомірність наказу про проведення фактичної перевірки чи дій відповідача щодо його видання не оскаржується, а тому правовій оцінці підлягають лише результати реалізації цього наказу у звязку із чим доводи позивача про безпідставність проведення перевірки судом до уваги не приймаються.

Окрім того, згідно з п. 80.5 ст. 80 ПК України, допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Відповідно до абз.абз. 1 -5 п. 81.1 ст. 81 ПК України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити субєкта (прізвище, імя, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса обєкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Отже, вважаючи наказ про проведення фактичної перевірки таким, що винесений за відсутності підстав, встановлених ПК України, позивач мав право не допустити посадових осіб контролюючого органу до проведення фактичної перевірки, проте цього зроблено не було.

Матеріали справи свідчать, що позивачу 11.08.2017 об 11 год. 32 хв., тобто, в час, який вказаний в акті фактичної перевірки як час її початку, посадовими особами відповідача було предявлено службові посвідчення та направлення на проведення перевірки й вручено копію наказу на її проведення.

Суд зазначає, що статтею 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з ч. 2 ст. 74 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Звідси, безпідставними є доводи позивача про порушення відповідачем процедури проведення фактичної перевірки. Зворотнього позивач, в силу принципу змагальності, суду не довів та не підтвердив доказами, в тому числі показаннями свідків.

Показання свідка ОСОБА_7 судом не можуть прийматися до уваги як належні докази, оскільки, по-перше, свідок вказала про те, що фактичні події моменту проведення перевірки відбувалися в вересні, та витримавши паузу уточнила свою позицію. По-друге, у своїх показаннях свідок двічі вказувала на факт саме продажу позивачем цигарок, проте на уточнююче питання представника позивача свідок вже змінила свою точку зору. Окрім того свідок вказувала не свою необізнаність щодо продажу в цьому кіоску сигарет раніше, адже вона не палить. Звідси, у суду є обгрунтовані сумніви в цих показаннях

Частинами 1, 2 статті 73 КАС України визначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Надані ж свідком ОСОБА_8 показання фактично не спростовують та не підтверджують фактичних обставин справи, а тому такі показання як докази не можуть визнаватися такими, що стосуються предмета доказування, а отже належними.

Також, пунктами 80.7, 80.9, 80.10 статті 80 ПК України встановлено, що фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Строки проведення фактичної перевірки встановлені статтею 82 цього Кодексу.

Порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу.

Фактичну перевірку проведено двома посадовими особами контролюючого органу.

Абзацом першим пункту 82.3 статті 82 ПК України визначено, що тривалість перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, не повинна перевищувати 10 діб.

Як вже зазначалося вище, статтею 80 ПК України визначений порядок проведення фактичної перевірки.

В даному випадку доводи представника позивача щодо терміну проведення фактичної перевірки безпосередньо у день відвідування субєкта господарювання є такими, що не гуртуються на нормах чинного законодавства.

Абзацом першим пункту 86.5 статті 86 ПК України визначено, що акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Наказом про проведення фактичної перевірки встановлено термін її проведення, а саме: з 10.08.2017 впродовж 10 діб.

Акт фактичної перевірки складено 16.08.2017 із запрошенням позивача, що підтверджується наявними у справі доказами, в межах терміну проведення перевірки.

Щодо доводів позивача про порушення відповідачем вимог п. 86.8 ст. 86 ПК України, яким встановлено, що податкове повідомлення-рішення приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом десяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків акта перевірки, суд зазначає, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення прийняті відповідачем в межах наведеного строку (з урахуванням святкових днів).

По-друге, щодо сутності виявлених порушень чинного законодавства.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоровя громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначені Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 № 481/95-ВР (надалі Закон № 481/95-ВР).

Відповідно до пп. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 ПК України контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму грошових зобов'язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо згідно з податковим та іншим законодавством особою, відповідальною за нарахування сум податкових зобов'язань з окремого податку або збору, застосування штрафних (фінансових) санкцій та пені, у тому числі за порушення у сфері зовнішньоекономічної діяльності, є контролюючий орган.

За визначенням статті 1 Закону №481/95-ВР алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка обємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу "живого" бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка обємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД ( 584а-18 ).

Пиво - насичений діоксидом вуглецю пінистий алкогольний напій із вмістом спирту етилового від 0,5 відсотка обємних одиниць, отриманий під час бродіння охмеленого сусла пивними дріжджами, що відноситься до товарної групи УКТ ЗЕД за кодом 2203 ( 584а-18 ).

Тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.

Роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб'єктах господарювання громадського харчування.

Місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів.

Ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб'єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Абзацом 3 частини 4 статті 11 Закону в імперативній формі встанволено, що алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Актом фактичної перевірки та актом зняття залишків тютюнових виробів, які знаходяться у кіоску за адресою: м. Запоріжжя, бул. Центральна, 15, в якому здійснює діяльність ФОП ОСОБА_3, який є додатком до акту перевірки та підписаний разом із ним позивачем без зауважень, встановлено факт відсутності на тютюнових виробах, що зберігаються позивачем у належному їй кіоску місці торгівлі, марок акцизного податку, що є порушенням абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону №481/95-ВР, відповідальність за, що передбачена абз. 16 ч. 2 ст. 17 Закону №481/95-ВР.

При цьому, доводи представника позивача про зберігання цих цигарок позивачем для особистого вживання жодними доказами не підтверджені, а напроти спростовані показаннями свідка ОСОБА_5

Звідси, податкове повідомлення-рішення № від 31.08.2017 визнається судом правомірним, а тому підстави для його скасування відсутні.

Згідно з ч. 13 ст. 15 Закону, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Окрім того, пунктом 8 частини 1 статті 15-3 Закону визначено, що забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів поштучно (для тютюнових виробів, крім сигар).

Факт відсутності у позивача ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами підтверджується матеріалами справи та позивачем не спростовується.

При цьому, факт продажу позивачем тютюнових виробів без ліцензії, ще й поштучно підтверджується належним та допустимим доказом, а саме: фіскальним чеком №0023 від 11.08.2017. Причини зазначення в ньому часу, пізнішого від часу початку перевірки, обґрунтовані самим представником позивача та показами свідка ОСОБА_5, а саме: технічна неможливість видання фіскального чеку на тютюновий виріб та намагання вирішити цю проблему шляхом налаштування РРО.

Показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом до уваги не приймаються з викладених вище підстав.

Виходячи із вищевикладеного, суд вважає, що приймаючи податкові повідомлення-рішення № та № від 31.08.2017 відповідач діяв на підставі норм чинного законодавства, а тому підстави для задоволення позовних вимог про їх скасування відсутні.

При цьому, щодо податкового повідомлення-рішення № від 31.08.2017, яким до позивача застосовано штрафні санкції за роздрібну торгівлю алкогольними напоями за відсутності ліцензії у період з 30.07.2017 по 04.08.2017 включно, суд зазначає таке.

Частинами 20 26 статті 15 цього Закону встановлено, що ліцензія видається за заявою суб'єкта господарювання.

У заяві повинно бути зазначено вид господарської діяльності, на провадження якого суб'єкт господарювання має намір одержати ліцензію (імпорт, експорт, оптова, роздрібна торгівля алкогольними напоями або тютюновими виробами).

У заяві про видачу ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями додатково зазначаються адреса місця торгівлі, перелік реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), які знаходяться у місці торгівлі, а також інформація про них: модель, модифікація, заводський номер, виробник, дата виготовлення; реєстраційні номери посвідчень реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), які знаходяться у місці торгівлі, та дата початку їх обліку в органах державної фіскальної служби.

У заяві на видачу ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами зазначається адреса місця торгівлі.

У додатку до ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями суб'єктом господарювання зазначається адреса місця торгівлі і вказуються перелік електронних контрольно-касових апаратів та інформація про них: модель, модифікація, заводський номер, виробник, дата виготовлення; реєстраційні номери книг обліку розрахункових операцій, які знаходяться у місці торгівлі.

Вимагати представлення інших документів, крім зазначених у цьому Законі, забороняється. Зазначені в цьому Законі документи подаються в одному примірнику в копіях, засвідчених нотаріально або органом, який видав оригінал документа або посадовою особою органу ліцензування. Заява про видачу ліцензії та визначені цим Законом документи подаються уповноваженою особою заявника або надсилаються рекомендованим листом. У разі подання заяви про видачу ліцензії та доданих до неї документів особисто вони приймаються за описом, копія якого видається заявнику з відміткою про дату прийняття заяви та документів і підписом особи, яка їх прийняла.

Ліцензія або рішення про відмову в її видачі видається заявнику не пізніше 10 календарних днів з дня одержання зазначених у цьому Законі документів. У рішенні про відмову у видачі ліцензії повинна бути вказана підстава для відмови.

Всупереч принципу змагальності та свободи сторін подавати суду докази позивачем не підтверджено факту завчасного звернення до відповідача із заявою про видачу ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та вжиття ним усіх залежних від нього заходів. Факт порушення відповідачем строків видачі ліцензії позивачем не оскаржується та не доводиться.

Водночас факт реалізації позивачем алкогольних напоїв в вищевказаний період підтверджений належним та допустимим доказом, а саме: описом алкогольних напоїв, реалізованих в період відсутності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (з 30.07.2017 по 04.08.2017 включно).

Таким чином підстави для задоволення позовних вимог про скасування податкового повідомлення-рішення № від 31.08.2017 також відсутні, а тому в цій частині позовних вимог також належить відмовити.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності.

Довести правомірність своїх рішень, дій чи бездіяльності відповідно до принципу офіційності в адміністративному судочинстві зобов'язаний суб'єкт владних повноважень. Разом з тим, відповідно до принципу змагальності, суб'єкт господарювання зобов'язаний заперечувати проти доводів суб'єкта владних повноважень.

Підсумовуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що у задоволенні позовних вимог належить відмовити.

За приписами статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати на користь позивача не присуджуються.

Керуючись статтями 139, 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлено 05.02.2018.

Суддя Ю.П. Бойченко