Справа № 807/1321/16
Суддя: Шешеня О.М.
Дата ухвалення: 2018-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
і м е н е м У к р а ї н и

13 лютого 2018 року м. Ужгород№ 807/1321/16
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Шешеня О.М.

суддів: Рейті С.І., Луцович М.М.

при секретарі Стенавська А.М.

за участю:

позивача: ОСОБА_1 , представник Конч П.І;

відповідача 1: Адміністрація Державної прикордонної служби України, представник Коротушак А.І.;

відповідача 2: Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, представник Польніков О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України, Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Адміністрації Державної прикордонної служби України (далі відповідач 1), ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової частини НОМЕР_1 ), (далі відповідач 2) про визнання протиправними та скасування наказу № 400-ос від 15.08.2016 року про позбавлення військового звання і звільнення із займаної посади та наказу № 149-ос від 22.08.2016 року про виключення із списків загону та усіх видів забезпечення; поновлення на посаді старшого офіцера відділу оборонної та мобілізаційної роботи штабу або на рівнозначну посаду з 15.08.2016 року; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15.08.2016 року по дату прийняття рішення.

Позовні вимоги мотивовано тим, що Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-ос на позивача, ОСОБА_1 , старшого офіцера відділу організаційно-мобілізаційної роботи штабу Чопського прикордонного загону, накладено дисциплінарне стягнення у виді «позбавлення військового звання», присвоєно військове звання «солдат» та вирішено звільнити з військової служби в запас.

На виконання даного наказу, наказом начальника Чопського прикордонного загону «По особовому складу» від 22 серпня 2016 року за № 149-ос, позивача звільнено з військової служби за підпунктом «в» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку).

Зокрема, позивач стверджує, що він був притягнутий до дисциплінарної відповідальності перший раз, правами начальника Чопського прикордонного загону, поніс покарання і воно було виконано: (проведено службове розслідування, видано наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності, позивача було переведено на нижчу посаду та присвоєно чергове звання). Вдруге, позивач поніс покарання та був звільнений з роботи правами голови Держаної прикордонної служби України. Окрім того, за фактом незаконної вирубки лісу в межах ділянки, що обслуговується відділом прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яку очолював позивач, порушено кримінальне провадження військовою прокуратурою Ужгородського гарнізону, в якому йому оголошено підозру, але слід звернути увагу, що в ході службового розслідування встановити час здійснення вирубки лісу неможливо. Вказаними діями посадовці Державної прикордонної служби порушили вимоги ст. 91 Дисциплінарного статуту Збройних сил України.

Позивач, вважає, що рішення про позбавлення його військового звання майор та звільнення з лав Державної прикордонної служби України, виключення зі списків загону та усіх видів забезпечення є неправомірним, прийнятим з порушенням вимог діючого законодавства, а дії посадових осіб такими, що грубо порушують Конституцію України, КЗпП України, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу», Дисциплінарний статут Збройних сил України.

В судовому засіданні представник позивача позов підтримав та просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача-1 проти задоволення позовних вимог заперечив та просив відмовити у задоволенні позову.

Представник відповідача-2 заперечив проти задоволення позовних вимог та також просив відмовити у задоволенні позову.

Розглянувши подані сторонами документи та проаналізувавши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, а також представників відповідачів, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позову, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом в Державній прикордонній службі України.

В період з 29.05.2016р. по 26.04.2016р. позивач перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Відповідно до наказу начальника Чопського прикордонного загону від 06.04.2016р. № 291-аг «Про призначення службового розслідування», проведено службове розслідування з метою з`ясування причин та обставин, що можливо призвели до правопорушень на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Чопського прикордонного загону.

Результати службового розслідування зафіксовано у Висновку службового розслідування (а.с.151-158, Т.1), затвердженого Наказом начальника Чопського прикордонного загону «Про результат службового розслідування за фактом обставин, що можливо призвели до правопорушень на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 19 травня 2016 року № 184 (а.с.197-212, Т.1).

Наказом начальника Чопського прикордонного загону «Про результат службового розслідування за фактом обставин, що можливо призвели до правопорушень на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 19 травня 2016 року № 184, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та застосовано дисциплінарне стягнення: «попередження про неповну службову відповідність».

Разом з тим, в подальшому Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 26.07.2016р. № 456-аг «Про призначення службового розслідування» наказу від 10.08.2016 № 393-аг «Про внесення змін до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 26.07.2016 № 356-аг було проведено службове розслідування за фактом порушення вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління Чопського прикордонного загону.

Результати службового розслідування зафіксовано у Висновку службового розслідування, затвердженого Головою Державною прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за фактом порушення вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління Чопського прикордонного загону, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці ІНФОРМАЦІЯ_3 та неповного проведення службових розслідувань (а.с.83-123, Т.1).

У висновку службового розслідування Головою Державною прикордонної служби запропоновано притягнути до дисциплінарної відповідальності старшого офіцера організаційно-мобілізаційного відділу штабу Чопського прикордонного загону капітана Левковича (в період з 29.05.2015р. по 26.04.2016р. перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби «Новоселиця») за невиконання в повному обсязі вимог ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 59 розділу 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 209, 273, 275, 276, 378, 379 частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року № 1040 (а.с.120).

Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-аг «Про результати службового розслідування» на позивача, ОСОБА_1 , старшого офіцера організаційно-мобілізаційного відділу штабу Чопського прикордонного загону, накладено дисциплінарне стягнення у виді «позбавлення військового звання» (а.с.133, Т.1).

Окрім цього, наказом начальника Чопського прикордонного загону «По особовому складу» від 22 серпня 2016 року за № 149-ос, позивачу присвоєно військове звання «солдат» та звільнено з військової служби за підпунктом «в» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку), - (а.с.11-13, Т.2).

Незаконність, на думку позивача, вищевказаних наказів і стала підставою для звернення до суду з позовом про визнання їх протиправними і скасування та поновлення на займаній посаді.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам у даній справі, а також, враховуючи предмет розгляду даної справи та вирішуючи спір по суті, суд виходить із наступного.

Щодо спірних рішень суб`єкта владних повноважень, суд виходить з критеріїв правомірності таких рішень, що встановлені частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), у зв`язку з чим перевіряє чи прийнято дані рішення: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як вбачається з висновку службового розслідування, за наслідком його проведення встановлено факт здійснення вирубки лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 », «Новоселиця», «Гута», які ніби-то проводились в період з серпня 2015 року по квітень 2016 року невідомими особами з території суміжної держави. Зрізані дерева вивозились на територію іншої держави, а саме на територію Словацької республіки, що є порушенням режиму державного кордону.

Підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності слугувало не проведення щомісячного моніторингу стану прикордонних знаків та місцевості на державному кордоні; відсутність контролю за порядком здійснення робіт на державному кордоні; відсутність прикордонних нарядів, дільничних інспекторів прикордонної служби, інших посадових осіб відділу на напрямку, де проводились роботи; порушення режиму державного кордону на ділянці відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Позивач в позові зазначив, що за фактом незаконної вирубки лісу в межах ділянки, що обслуговується відділом прикордонної служби «Новоселиця», яку очолював позивач, порушено кримінальне провадження військовою прокуратурою Ужгородського гарнізону, в якому йому оголошено підозру, але слід звернути увагу, що в ході службового розслідування встановити час здійснення вирубки лісу неможливо.

Проте, суд критично ставиться до доводів позивача, вважає їх необгрнутованими та відхиляє їх, виходячи з наступних підстав.

Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України «Про організацію системи моніторингу державного кордону» від 02 липня 2010 року № 506 передбачено в п. 1, що з питань організації та контролю за здійсненням моніторингу державного кордону органам управління визначити такі завдання: для відділів прикордонної служби, зокрема, старший зміни прикордонних нарядів за вказівкою начальника відділу (першого заступника начальника відділу) планує та організовує моніторинг державного кордону офіцерами управління відділу прикордонної служби, а також офіцерами прикордонного загону та регіонального управління, які працюють у відділі.

Разом з тим, п. 3 вказаного Наказу визначено, що у ході організації системи моніторингу з урахуванням сил та засобів регіонального управління, прикордонного загону, відділів прикордонної служби передбачено таку періодичність проведення моніторингу ділянки кордону, а саме: моніторинг стану прикордонних знаків на місцевості на державному кордоні в межах ділянки відповідальності підрозділу на чолі з начальником відділу прикордонної служби або одним з його заступників, здійснюється не менше одного разу на місяць або за окремим розпорядженням органу охорони державного кордону.

Окрім цього, Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року № 1040 затверджено Інструкцію з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України.

В частині І «Відділ прикордонної служби» цієї Інструкції передбачено, зокрема в п. 377, що результати моніторингу державного кордону вносяться до рапорту старшого зміни прикордонних нарядів про результати служби. Інформація про виявлені ознаки протиправної діяльності фіксується у відповідних процесуальних документах та у встановлених обліках. Начальником відділу проводяться невідкладні заходи щодо їх фіксації та встановлення осіб, причетних до цієї діяльності.

Пункт 378 цієї Інструкції передбачає, що дотримання режиму державного кордону на ділянці відділу поза пунктами пропуску забезпечується шляхом:

- постійного контролю за плаванням і перебуванням українських та іноземних невійськових суден і військових кораблів у територіальному морі та внутрішніх водах України, заходженням іноземних невійськових суден і військових кораблів у внутрішні води і порти України та перебуванням в них;

- утримання державного кордону, у порядку, визначеному міжнародними договорами;

- контролю за дотриманням порядку здійснення усіх видів господарської та іншої діяльності на державному кордоні;
- здійснення постійного контролю за провадженням різних робіт, промислової та іншої діяльності на державному кордоні України.
Водночас, п. 379 вказаної вище Інструкції прямо передбачено, що з метою дотримання режиму державного кордону начальник відділу планує службу змін та окремих прикордонних нарядів, службову діяльність дільничних інспекторів прикордонної служби, інших посадових осіб відділу щодо контролю за порядком дотриманням фізичними та юридичними особами встановленого законодавством України та міжнародними договорами України порядку судноплавства, користування водними об`єктами для господарських потреб, інших видів водокористування, створення різних гідроспоруд, провадження інших робіт у внутрішніх водах України, користування землею, лісами, тваринним світом, ведення гірничої справи, геологічних розвідок, дослідної, промислової та іншої діяльності не державному кордоні.

Отже, питання контролю за користування лісами входить до сфери дотримання режиму державного кордону України.
Зокрема, підпунктом 14 п. 3 розділу ІІ «Завдання, функції, повноваження, права відділу прикордонної служби» Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.04.2016р. № 311 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 13 травня 2016 року № 719/28849 (далі Положення) передбачено, що відділ прикордонної служби відповідно до покладених на нього завдань здійснює самостійно або разом із спеціально уповноваженими на те підрозділами органів виконавчої влади і посадовими особами контроль у районах несення служби за збереженням природних ресурсів і підводної культурної та археологічної спадщини, дотриманням правил промислової та іншої діяльності, охороною довкілля.
Окрім цього, підпунктом 1 п. 5 розділу ІІІ «Організація управління і забезпечення діяльності відділу прикордонної служби» Положення визначено, що начальник відділу відповідає за охорону визначеної ділянки.

Водночас підпунктами 2, 5 п. 6 розділу ІІІ «Організація управління і забезпечення діяльності відділу прикордонної служби» Положення передбачено, що начальник відділу зобов`язаний:

особисто виконувати вимоги чинного законодавства України і вимагати їх виконання від підпорядкованого особового складу;

володіти обстановкою на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби та вчасно реагувати на її зміни, приймати рішення, визначати завдання підлеглим та вимагати їх неухильного виконання, постійно здійснювати управління відділом прикордонної служби та керувати його оперативно-службовою діяльністю.

Разом з тим, відповідно до п. 2 ст. 59 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України: командир (начальник) зобов`язаний знати стан справ у дорученій йому військовій частині (підрозділі).

Таким чином, суд вважає посилання позивача на те, що неможливо встановити факт вирубки лісу безпідставним, оскільки обов`язок щодо особистого моніторингу начальником відділу прикордонного загону стану державного кордону та збереженням природних ресурсів (в тому числі лісу) в межах визначеної ділянки державного кордону прямо передбачено законодавством, а саме його посадовими обов`язками.

Крім того, суд зазначає, що вирубка вздовж лінії державного кордону відбулася. Цей факт не заперечує й сам позивач, але за час його перебування на посаді начальника відділу прикордонної служби «Новоселиця», вирубку лісу на ділянці відділу не здійснював ні Чопський прикордонний загін, ні інші фізичні та юридичні особи.

Факт вирубки лісів додатково підтверджується фото копіями, які наявні в матеріалах справи, а саме фото таблицею перевірки лінії державного кордону щодо незаконної вирубки лісових масивів на ділянці відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Чопського прикордонного загону на виконання розпорядження Т/711-2432 від 02.04.2016 року «Про перевірку лінії державного кордону», (а.с.143-145, Т.2).

Отже, позивач був зобов`язаний контролювати дотримання порядку вирубки лісу на дорученій йому ділянці державного кордону.

Щодо переведення позивача на нижчу посаду, суд зазначає наступне.

27.04.2016р. начальник відділу прикордонної служби «Новоселиця», капітан ОСОБА_1 виконав рапорт з клопотанням призначити його на нижчу посаду, а саме на посаду старшого офіцера відділу організаційно-мобілізаційної роботи штабу ІНФОРМАЦІЯ_3 на особисте прохання. Зазначив, що з призначенням на нижчу посаду згідний (а.с.240, Т.1).

В подальшому, начальником Західного регіонального управління, на підставі подання начальника Чопського прикордонного загону, капітан ОСОБА_1 був призначений на посаду старшого офіцера відділу організаційно-мобілізаційної роботи штабу ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Позивачем було виконано рапорт, на підставі чого начальником прикордонного загону було видано наказ «По особовому складу» від 20 травня 2016 року за № 86-ос, у якому зазначено, що капітан ОСОБА_1 приступив до виконання службових обов`язків за посадою старшого офіцера відділу організаційно-мобілізаційної роботи штабу Чопського прикордонного загону (а.с.241, Т.1).

Абзацом 4 підпункту 6 пункту 93 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 передбачено, що призначення військовослужбовців на нижчі посади здійснюється на особисте прохання військовослужбовця.

Отже, враховуючи дану обставину, призначення позивача на нижчу посаду ніяким чином не пов`язано з дисциплінарною практикою та примусом, а відбулося на особисте прохання військовослужбовця.

Крім того, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку, а тому доводи позивача щодо він вже поніс покарання не спростовують факт незаконної вирубки лісу на дорученій йому ділянці державного кордону.

В позовних вимогах позивач стверджує, що Адміністрацією Державної прикордонної служби України незаконно звільнено його з військової служби з підстав, які передбачають звільнення виключно під час дії особливого періоду, а саме позивач зазначив, що оскільки на даний час в Україні відсутній особливий період, відтак, звільнення з підстав, передбачених ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» є протиправним.

Однак, суд не погоджується з позицією позивача виходячи з наступного.

Відповідно до пп. «в» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про оборону України»: особливий період період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», особливий період період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Частиною 8 статті 4 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» встановлено, що з моменту оголошення мобілізації (крім цільової) чи введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях настає особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014р., затвердженого Законом України від 1126-VII від 17.03.2014р. «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», оголошено та проведено часткову мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва. Відповідно до п. 3 Указу, мобілізація проводиться протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Рішення про мобілізацію прийнято Указом Президента від 17.03.2014 № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17.03.2014р. № 1126-VII «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію».

Тобто, з 17.03.2014 року фактично в нас діє особливий період. Законодавством не встановлено порядку припинення особливого періоду. При цьому, закінчення мобілізації не є самостійною підставою припинення особливого періоду.

Таким чином, на момент спірних правовідносин (в тому числі на момент звільнення позивача зі служби) на території України діяв особливий період. При цьому, під час дії особливого періоду, військовослужбовці, які позбавлені військового звання в дисциплінарному порядку звільняються з військової служби (пп. «в» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»).

Листом від 12.05.2016 №716/1/352 Відділу правового забезпечення Генерального штабу Збройних Сил України Міністерства оборони України серед іншого, зазначено та зроблено правовий висновок, що з 17.03.2014 року по теперішній час, незважаючи на те, що у 2016 році рішення про проведення мобілізації не оголошувалось, воєнний стан не вводився, Збройні Сили України функціонують в умовах особливого періоду.

Отже, посилання позивача про те, що на даний час відсутній особливий період та його звільнення відбулося не в період дії особливого періоду є безпідставними.

Щодо застосування до позивача найсуворішого виду дисциплінарного стягнення, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 17 ст. 4 КАС України: публічна служба діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Прийняття громадян на військову службу, її проходження, звільнення з військової служби це публічно-правові правовідносини, які урегульовано спеціальними нормами законодавства України у зв`язку зі спеціальним статусом даної категорії громадян.

Отже, дані правовідносини регулюються статутами Збройних Сил України, Законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про Державну прикордонну службу України», «Про Дисциплінарний статут Збройних сил України», «Про Статут внутрішньої служби Збройних сил України» та відповідними положеннями про проходженням військової служби громадянами України.

Перелік видів юридичної відповідальності військовослужбовців встановлений статтею 26 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 548-ХІV, серед яких передбачена дисциплінарна відповідальність.

Юридична відповідальність завжди передбачає застосування тієї чи іншої норми відповідної галузі права, і можливим є використання норм різних галузей при встановленні відповідальності військовослужбовця (в тому числі й норм митного законодавства). Юридична відповідальність виникає з моменту вчинення правопорушення, закон пов`язує її появу саме з правопорушенням, оскільки відновлення порушеного права здійснюється шляхом притягнення правопорушника до юридичної відповідальності, відшкодування шкоди та відновлення первісного стану порушених правовідносин.

Функціонування військових формувань держави, дотримання норм військового законодавства, які регулюють права та обов`язки військовослужбовців, точне виконання ними своїх обов`язків забезпечується різними видами юридичної відповідальності.

Перебуваючи на публічній службі, військовослужбовці представляють державу, виконують її завдання й функції щодо забезпечення суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості. І незважаючи на те, як сприймається відповідальність зазначених суб`єктів під час вирішення питання про її характер та обсяг, повинен обов`язково враховуватися факт перебування вказаних осіб на військовій (державній) службі та особливості наданих їм повноважень.
Згідно з ч. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»: порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Законом України «Про дисциплінарний статут Збройних сил України» № 551-ХІV від 24.03.1999 року.

Статтею 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
Статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно з приписами пункту «ж» статті 68 Закону України «Про дисциплінарний статут Збройних сил України»: на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: позбавлення військового звання.

Статтею 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Стаття 86 Дисциплінарного статуту Збройних сил України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачає, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно з приписами статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачає, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) попередження про неповну службову відповідність;

д) пониження в посаді;

е) пониження військового звання на один ступінь;

є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до п. 27 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005р. № 111, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.02.2005р. за № 261/10541: якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає проект відповідного наказу.

Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.
Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Позбавлення військового звання є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни.
Судом береться до уваги той факт, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Однак, аналізуючи доводи позивача щодо необґрунтованості застосування до нього найсуворішого дисциплінарного стягнення за вчинення даного проступку, суд виходить з того, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.
Це узгоджується з Рекомендаціями № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980р. під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційним повноваженням є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 2 статті 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб`єкта владних повноважень в межах такої перевірки.

При цьому, з огляду на положення КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу державної влади.

Враховуючи наведені вище обставини, накладене на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання та звільнення його з військової служби у запас у зв`язку з вчиненням дисциплінарного проступку було вчинено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а тому Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Адміністрація Державної прикордонної служби України діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що з врахуванням наявності підстав для застосування дисциплінарного стягнення, суд не може змінювати його вид, враховуючи тяжкість провини та інші обставини, оскільки це відноситься до виключних повноважень особи, що приймає рішення про застосування дисциплінарного стягнення.

В позовних вимогах позивач також посилається на норми Кодексу законів про працю України.

Враховуючи наведене, суд наголошує на наступному.

Відповідно до Закону України від «Про військовий обов`язок і військову службу»: військовослужбовці це громадяни України, які проходять військову службу у складі Збройних Сил України та інших військових формувань.

При цьому, згідно зі статтею 2 Закону України «Про військову обов`язок і військову службу»: військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Стаття 3 КЗпП України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять службу. Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях урегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, котрі перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність.

Листом Міністерства соціальної політики України від 24.07.2013 року № 774/13/84-13 передбачено, що на військовослужбовців, які проходять військову службу у військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, Кодекс законів про працю України не поширюється.

Окрім цього, суд зазначає наступне.

Одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто, обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

Такого висновку дійшов Конституційний суд України у своєму рішенні від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010, справа № 1-25/2010 (абзац 3 підпункту 3.1 п. 3 мотивувальної частини рішення).

Конституційний суд України від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005 у справі про постійне користування земельними ділянками, вказав, що із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини рішення).

У даному випадку, на позивача, враховуючи положення п. 3 Наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України «Про організацію системи моніторингу державного кордону» від 02 липня 2010 року № 506, покладений безпосередній обов`язок щодо особистого моніторингу державного кордону не менше одного разу на місяць.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України: завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 2 КАС України: у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України: кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України: в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

При цьому, суд вважає за потрібне наголосити на необхідності дотримуватися й позиції, висловленої у рішенні Європейського Суду з прав людини у п. 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

За наслідками розгляду справи суд дійшов висновку, що відповідачі як суб`єкти владних повноважень, надали суду достатні та допустимі докази на спростування вищенаведених у позові обставин і довели правомірність своїх рішень.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

Керуючись статтями 243, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України, Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга на рішення суду подається у відповідності до вимог п. 15.5 Розділу VII «Перехідних положень» КАС України (у редакції Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017р.).

Головуючий суддяО.М. Шешеня

Судді: М.М. Луцович

С.І. Рейті

Відповідно до статті 243 частини 3 КАС України 13 лютого 2018 року було проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст рішення було виготовлено та підписано 15 лютого 2018 року.