Справа № 820/2821/17
Суддя: Чалий І.С.
Дата ухвалення: 2018-02-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2018 р. м. ХарківСправа № 820/2821/17

Харківський апеляційний адміністративний суд
у складі колегії:
головуючого судді: Чалого І.С.
суддів: Бершова Г.Є. , П`янової Я.В.
за участю секретаря судового засідання Городова А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, згідно ст. 229 КАС України, у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 08.11.2017р., суддя Панченко О.В., Харківського окружного адміністративного суду, повний текст складено 13.11.2017 р. по справі № 820/2821/17 за позовом ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання незаконними і скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:
Позивач - ОСОБА_1 , звернулася до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому, з урахуванням уточненого позову, просить суд: визнати незаконним і скасувати наказ начальника Харківського прикордонного загону №126-ос від 25 березня 2017 року у частині припинення контракту у відповідності до ст.26 частини 8 пункту 1 підпункту "е" Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (через службову невідповідність, у разі невиконання службових обов`язків); поновити ОСОБА_1 на службі в органах Державної прикордонної служби на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Харків" ІІ категорії (тип А) Харківського прикордонного загону; стягнути з відповідача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 08.11.2017р. було залишено без задоволення ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про зобов`язання вчинити певні дії.
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 08.11.2017р. та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Відповідач надав заперечення на апеляційну скаргу, виклав свій погляд на обставини справи, зазначивши, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, в зв`язку з чим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Харківського окружного адміністративного суду від 08.11.2017р. без змін.
На адресу суд повернувся конверт з судовою повісткою направлений на адресу позивача, який є не вручений з незалежних від суду причин, а тому вказана судова повістка є врученою належним чином, відповідно до п. 11 ст. 126 КАС України.
Представник відповідача надав заяву про розгляд справи в порядку ст. 229 КАС України.
Сторони були повідомленні про дату та час судового засідання належним чином.
Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 2014 року проходила службу в Державній прикордонній службі України, перебувала у званні молодшого сержанта, з 2015 року перебувала на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Харків" ІІ категорії (тип А) Харківського прикордонного загону.
Згідно оскаржуваного наказу начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби від 25.03.2017р. №126-ос (т.1 а.с.140-141) з позивачем було припинено контракт, звільнено в запас Збройних Сил України, виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення за п.п. е п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу через службову невідповідність, у разі невиконання службових обов`язків.
Підставою для висновків щодо службової невідповідності позивача стали матеріали та висновки службового розслідування, яке було проведено згідно наказу начальника Харківського прикордонного загону від 20.03.2017р. №408-аг.
За матеріалами службового розслідування, було встановлено, що 20.03.2017р. наказ на охорону державного кордону виконувала зміна прикордонних нарядів на чолі зі старшим зміни прикордонних нарядів ОСОБА_2 , в склад яких входила позивач, яка здійснювала прикордонний наряд Перевірка документів у вагоні №4 поїзду №73 сполученням Москва- Кривий Ріг.
При здійсненні своїх посадових обов`язків, позивач оформляла на в`їзд громадянку Казахстану ОСОБА_3 .
При цьому згідно наданих нею пояснень та пояснень інших військовослужбовців, пояснень провідників поїзду, пояснень громадянки ОСОБА_3 , які містяться в матеріалах службового розслідування (т.1 а.с.30-31, 50-58) підтверджено, що під час перевірки документів у громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_3 позивачем не було перевірено мету прибуття на територію України; не здійснено доповідь старшому прикордонного наряду Перевірка документів прапорщику ОСОБА_4 та старшому прикордонних нарядів в пункті контролю Харків - пасажирський про виявлення іноземця, який підпадає під проведення заходів контролю другої лінії; не проведено заходів контролю другої лінії; порушено технологічну схему пропуску осіб, залізничних транспортних засобів, товарів, що переміщуються ними в пункті контролю Харків - пасажирський, затверджену наказом начальника Харківського прикордонного загону від 15.12.2016р. №1790-Аг, що полягало у виведенні громадянки Республіки Казахстан в тамбур вагону; не виконання позивачем послідовності проведення заходів додаткового вивчення підстав для прийняття рішення на пропуск; не здійснення перевірки достатнього фінансового забезпечення.
Крім того, відповідачем було встановлено порушення з боку позивача керівних документів з питань здійснення прикордонного контролю посадовими особами, а саме: неналежне виконання наказу на охорону державного кордону України під час здійснення прикордонного контролю з боку позивача в частині залишення місця несення служби, перейшовши в інший вагон, який вже був нею оглянутий.
Також за матеріалами службового розслідування було вказано про ознаки кримінального правопорушення з боку позивача, що виразилося у вимаганні та отриманні неправомірної винагороди від громадянки ОСОБА_3 за перетинання кордону України.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.2 якого військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки встановлено цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з ч.4 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.
Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції, та повноваження відповідно до Конституції України визначено Законом України «Про Державну прикордонну службу України».
Відповідно до ст.10 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів. До складу прикордонного загону можуть входити прикордонні комендатури, відділи прикордонної служби, прикордонні застави, контрольно-пропускні пункти, відділення прикордонного контролю.
При цьому загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом внутрішньої служби Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-XIV(зі змінами та доповненнями), дія якого, у тому числі, поширюється на Державну прикордонну службу України.
Згідно з преамбулою, Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.
Статтями 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, (далі-Дисциплінарний статут).
Згідно з ст. 16 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України", кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Відповідно до ч.1 ст.45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Згідно статті 51 Дисциплінарного статуту на сержантів (старшин) військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження в посаді; пониження у військовому званні на один ступінь; пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; позбавлення сержантського (старшинського) звання; звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
Частиною 3 статті 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців, визначено статтями 83 - 84 Дисциплінарного статуту, згідно яких на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Відповідно до ст. 86 Дисциплінарного статуту, після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Порядок проведення службового розслідування в органах Державної прикордонної служби визначено згідно Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, яка затверджена Наказом адміністрації Державної прикордонної служби України №111 від 14.02.2005р.
Зокрема, згідно вказаної Інструкції, службове розслідування в обов`язком порядку проводиться у разі невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань.
Підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися.
Судом першої інстанції було встановлено та не спростовано у суді апеляційної інстанції, що підставою для проведення службового розслідування стало надходження на телефон контактного центру адміністрації Державної прикордонної служби України інформаційного повідомлення від 20.03.2017р. №20180 щодо можливих протиправних дій з боку персоналу в пункті контролю «Харків пасажирський» відділу прикордонної служби «Харків» (т.1 а.с. 20,49).
Так, повідомлення, за яким було проведено службову перевірку, стосувалось можливих протиправних, корупційних діянь з боку позивача та являло собою «інші повідомлення про правопорушення», що передбачені як підстава для проведення службової перевірки згідно спеціального нормативного акту - Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, яка затверджена Наказом адміністрації Державної прикордонної служби України №111 від 14.02.2005р., а тому вказана підстава була достатньою для призначення та проведення службової перевірки (розслідування) в даній справі.
При цьому посилання позивача, наведені в апеляційній скарзі, за якими згідно Закону України «Про запобігання корупції», анонімні повідомлення не мають розглядатись, до обставин даної справи відношення не мають, оскільки наведений апелянтом Закон має інший предмет регулювання, а інформаційне повідомлення має інформацію також щодо вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення, порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді, невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань.
Згідно Преамбули Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що цей Закон визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.
Таким чином, слід зазначити, що вказаний Закон не визначає порядок проведення службових розслідувань в органах Державної прикордонної служби України.
Відтак, вищевказана підстава була достатньою для призначення та проведення службової розслідування відносно апелянта.
Крім того, докази того, що ОСОБА_1 оскаржувались та скасовувались: наказ про призначення службового розслідування, висновки службового розслідування, наказ про результати службового розслідування в матеріалах справи відсутні.
Разом з цим в матеріали справи свідчать про те, що Харківським прикордонним загоном вжито вичерпних заходів щодо доведення до апелянта висновку службового розслідування та наказів.
Порядок проходження військової служби за контрактом також визначений розділом ІІ Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 (зі змінами та доповненнями), згідно з пунктом 2.12 якої контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених пунктом 35 Положення.
За умовами п.п.1 п.35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (зі змінами та доповненнями) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж", "и", "і", "ї", "й" та "л" частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Згідно ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, згідно із пунктом "е" через службову невідповідність.
Частина 8 статті 26 Закону, визначає підстави звільнення військовослужбовців під час дії особливого періоду.
Так, дана норма визначає, що військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "є", "є", "и" частини 6 та пунктами "в", "г", "є", "є" частини 7 цієї статті.
Згідно п.п. «є» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.
Колегія судів зазначає, що на час виникнення спірних правовідносин в даній справі діяв особливий період та звільнення позивача проводилось не в порядку накладення дисциплінарного стягнення, а в порядку норми законодавства, яка введена на час дії особливого періоду та є нормою прямої дії.
З огляду на вище встановленні обставини, колегія суддів приходить до висновку, про те, що суд першої інстанції достовірно встановлено, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими, а тому не підлягають задоволенню.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем доведено правомірність оскаржуваного наказу.
Колегія суддів, з урахуванням фактичних обставин справи погоджується з висновками суду першої інстанції у повному обсязі.
Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.
Жодні доводи апелянта не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції рішення.
Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з`ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, 316, 321, 322, 325, 326 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення .
Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 08.11.2017 по справі № 820/2821/17 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду

Головуючий суддя І.С. Чалий
Судді Г.Є. Бершов Я.В. П`янова

Повний текст постанови складено 06.02.2018.