Справа № 753/23984/16
Суддя: Леонтюк Л. К.
Дата ухвалення: 2018-01-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
провадження № 2-а/753/11/18
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" січня 2018 р. Дарницький районний суд міста Києва

в складі: головуючого судді ЛЕОНТЮК Л.К.

за участю секретаря ЯБЛОНСЬКІЙ І.К.

сторін:

позивача ОСОБА_2

представників позивача : ОСОБА_3, ОСОБА_4 представника відповідача-1 ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Чернігівської міської ради, Чернігівського міського голови ОСОБА_7 про визнання рішення протиправним та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_2 в грудні 2016 року звернувся до суду з позовом до Чернігівської міської ради, Чернігівського міського голови ОСОБА_7 про визнання рішення протиправним та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та з урахуванням уточнень, просив:

- Визнати протиправним та скасувати рішення Чернігівської міської ради від 30.11. 2016 року № 13/VII-1 «Про звільнення заступника міського голови».

- Визнати протиправним та скасувати розпорядження Чернігівського міського голови №289-ркп від 30 листопада 2016 року «Про звільнення».

- Визнати протиправним та скасувати розпорядження Чернігівського міського голови №298-ркп від 09 грудня 2016 року «Про забезпечення трудових прав та звільнення».

- Поновити його, ОСОБА_2 на посаді заступника Чернігівського міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради з 09 грудня 2016 року.

- Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі.

- Стягнути з Чернігівської міської ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 09.12.2016 року по 22.12. 2017 року 180 331 ( сто вісімдесят тисяч триста тридцять одну) гривню 76 копійок.

- Допустити негайне виконання рішення суду в частині виплати середнього заробітку за один місяць, зазначивши, що зазначені вище акти Чернігівської міської ради та Чернігівського міського голови вважає незаконними та такими, що порушують його законні права та інтереси, а тому за захистом своїх порушених прав з даним позовом звернувся до суду.

В судовому засіданні позивач та його представники ОСОБА_3 та ОСОБА_4 позовні вимоги з урахуванням їх уточнень підтримали та просили їх задовольнити з підстав викладених у позовних вимогах та додаткових пояснень до позову.

Представник відповідача- 1Чернігівської міської ради, ОСОБА_5 заперечував проти позову та просив у його задоволенні відмовити за безпідставністю позовних вимог, оскільки станом на 30 листопада 2016 року ОСОБА_2 не було повідомлено Чернігівську міську раду, відділ кадрової роботи міської ради про його тимчасову непрацездатність та перебування на лікарняному починаючи з 29 листопада 2016 року.Таким чином, приймаючи оскаржуване рішення від 30.11.2016 № 13/VII-1 «Про звільнення заступника міського голови» Чернігівською міською радою не було допущено прийняття неправомірного рішення спрямованого на порушення трудових прав Позивача та порушення ч. З ст. 40 КЗпП . Для забезпечення дотримання трудових прав ОСОБА_2 було відправлено лист № 3-24/1400 від 01.12.2016 з проханням прибуття до відділу кадрової роботи міської ради для отримання трудової книжки, однак даний лист не був одержаний адресатом. Тільки 09 грудня 2016 року до відділу кадрової роботи Чернігівської міської ради ОСОБА_2 був поданий листок непрацездатності, виданий Лікарнею № 4 Чернігівської міської ради від 29.11.2016, згідно якого зазначено, що він звільнявся від роботи з 29.11.2016 по 09.12.2016 року.

Пунктом 6 рішення Чернігівської міської ради № 13/VII-1 «Про звільнення заступника міського голови» визначено, що контроль за виконанням рішення покладено на міського голову ОСОБА_7, тобто за наявності волевиявлення роботодавця, Чернігівської міської ради, міський голова ОСОБА_7 був уповноважений вирішувати організаційні питання пов'язані зі звільненням ОСОБА_2, саме тому на підставі п. 6 рішення № 13/VII-1 «Про звільнення заступника міського голови» враховуючи подання ОСОБА_2 9 грудня 2016 року листка непрацездатності було прийнято розпорядження № 298-ркп від 09.12.2016 «Про забезпечення трудових прав та звільнення» згідно з яким вирішено вважати днем звільнення ОСОБА_2 09 грудня 2016 року. На підставі викладеного, до трудової книжки ОСОБА_2 був внесений запис № 37 згідно якого запис № 36 про звільнення з 1 грудня 2016 року вирішено вважати недійсним та записом № 38 дату звільнення визначено 09.12.2016 р.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993, № 58 передбачено, що днем звільнення вважається останній день роботи, отжеперіод тимчасової непрацездатності ОСОБА_2 згідно листка непрацездатності виданого Лікарнею № 4 Чернігівської міської ради від 29.11.2016, тривав з 29.11.2016 по 09.12.2016, тому 09.12.2016 (день звільнення) був останнім робочим днем, таким чином Позивач не був звільнений в період його тимчасової непрацездатності, а відповідно Чернігівською міською радою та Чернігівським міським головою ОСОБА_7 не було допущено порушення ч. З ст. 40 КЗпП.

З приводу доводів Позивача про неможливість застосування до нього при звільненні п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП, оскільки на думку позивача Чернігівська міська рада не є підприємством, установою, організацією та Позивач не відноситься до категорії посад, визначених цією нормою, слід зазначити, що статтями 7, 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування». визначено, на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

ОСОБА_2 працював на посаді заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, яка згідно Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» віднесено до третьої категорії посад посадових осіб органів місцевого самоврядування.т Враховуючи дані норми на ОСОБА_2 як на посадову особу місцевого самоврядування поширюються норми КЗпП, тому його доводи з приводу неможливості застосування до нього п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП є безпідставними та необгрунтованими;

Щодо доводів Позивача про неможливість скасовувати органами місцевого самоврядування свої попередні рішення прийняті як суб'єктами владних повноважень або вносити до них зміни, слід зазначити, що Чернігівський міський голова не є органом місцевого самоврядування, у відповідності до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об'єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста.

В даному випадку при прийнятті розпорядження № 298-ркп від 09.12. 2016 року «Про забезпечення трудових прав та звільнення» Чернігівський міський голова ОСОБА_7 діяв не як суб'єкт владних повноважень, який уповноважений владно керувати поведінкою іншого (інших) суб'єктів, а ці суб'єкти відповідно зобов'язані виконувати вимоги та приписи такого владного суб'єкта, а у відповідності до КЗпП як представник роботодавця.

Пунктами 2.3, 2.6, 2.9, 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993, № 58 визначено, що записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

У разі виявлення неправильного або неточного запису відомостей про роботу, переведення, а також про нагородження та заохочення тощо, виправлення виконується власником або уповноваженим ним органом, де було зроблено відповідний запис.Власник або уповноважений ним орган за новим місцем роботи зобов'язаний надати працівнику в цьому необхідну допомогу.

Виправлені відомості про роботу, про переведення на іншу роботу, про нагородження та заохочення та ін. мають повністю відповідати оригіналу наказу або розпорядження.

У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за № таким-то недійсний.Прийнятий за такою-то професією (посадою)" і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. Таким чином, діючим законодавством передбачено право роботодавця або уповноваженого ним органу на підставі відповідних наказів, розпоряджень вносити виправлені відомості до трудових книжок працівників, тому визнання розпорядження таким, що втратило чинність та визнання недійсним запису в трудовій книжці прямо передбачено діючим законодавством про працю і жодним чином не порушує прав Позивача.

Проте, ОСОБА_2, який проходив службу в органах місцевого самоврядування на посаді заступника Чернігівського міського голови було допущено грубе порушення своїх посадових обов'язків, а саме: не було забезпечено координації та контролю за підпорядкованими управлінням архітектури та будування міської ради та управління земельних ресурсів міської ради, що призвело до невиконання п. 10 Програми, а саме до не надання учасникам АТО, сім'ям загиблих або померлих учасників АТО земельних ділянок із запасу державної (комунальної) власності для будівництва та обслуговування житлових будинків, господарських будівель і споруд ( присадибна ділянка), ведення садівництва та індивідуального дачного будівництва. Враховуючи зазначене вище Чернігівська міська рада маючи інформацію про порушення містобудівного законодавства та відсутність зареєстрованої декларації про початок виконання будівельних робіт, не вирішення проблеми забезпечення учасників анти терористичної операції земельними ділянками прийняла рішення № 13/VII-1 від 30.11.2016 «Про звільнення заступника міського голови».

Представник відповідача-2 ОСОБА_8 у судовому засіданні 22 грудня 2017 року заперечував проти заявленого позову, підтримавши письмові заперечення відповідача-1 у подальшому в судове засідання не прибув, про причини неявки суду не повідомив.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи у їх сукупності суд приходить до наступного.

Як слідує із матеріалів справи та встановлено у судовому засіданні, 17 березня 2016 року ОСОБА_2 приступив до виконання обов'язків заступника Чернігівського міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради відповідно до Розпорядження Чернігівського міського голови ОСОБА_7 №72-рос від 15 березня 2016 року, прийнятого на підставі рішення міської ради від 1 березня 2016 року №4/VII-17.

01 грудня 2016 року рішенням Чернігівської міської ради від 30.11.2016 року № 13/V1I- 1 «Про звільнення заступника міського голови» позивача звільнено з займаної посади з 01 грудня 2016 року на підставі пункту 1 частини першої статті 41 КЗпП України. Даним рішенням визнано грубим порушення Позивачем своїх посадових обов'язків, що передбачені пунктами 6.1, 6.2, 6.5. додатку №1 до розпорядження міського голови від 12 серпня 2016 року № 267-р «Про функціональні повноваження міського голови, секретаря міської ради, першого заступника міського голови, заступників міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради». Також виведено Позивача зі складу виконавчого комітету Чернігівської міської ради.

На виконання зазначеного вище рішення, Чернігівським міським головою ОСОБА_7 було видано розпорядження № 289-ркп від 30.11.2016 року «Про звільнення», відповідно до якого відділу обліку та звітності міської ради у зв'язку із звільненням позивача з 1 грудня 2016 року з посади заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради доручено провести повний розрахунок із заробітної плати, у тому числі відповідно до ст. 24 ЗУ «Про відпустки» виплатити грошову компенсацію за невикористану частину щорічної відпустки за період роботи з 17.03.2016 року по 01.12.2016 року тривалістю 11 календарних днів.

09.12. 2016 року Чернігівським міським головою ОСОБА_7 було видано розпорядження № 298-ркп від 09.12.2016 року «Про забезпечення трудових прав та звільнення», відповідно до якого на виконання рішення Чернігівської міської ради від 30.11. 2016 року

№ 13/VII-1 «Про звільнення заступника міського голови» в частині звільнення ОСОБА_2 з посади заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради на підставі п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, враховуючи перебування ОСОБА_2 на лікарняному, в стані тимчасової непрацездатності, з 29.11.2016 року по 09.12. 2016 року та з метою забезпечення його трудових прав, визначених ч. 11 ст. 40 КЗпП України, вважати днем звільнення ОСОБА_2 09 грудня 2016 року; відділу обліку та звітності міської ради відповідно до чинного законодавства провести з ОСОБА_2 повний розрахунок із заробітної плати, у тому числі відповідно до ст. 24 ЗУ «Про відпустки» виплатити грошову компенсацію за невикористану частину щорічної відпустки за період роботи з 17.03.2016 року по 09.12.2016 року тривалістю 12 календарних днів. Також у даному розпорядженні зазначено, що розпорядження міського голови від 30.11.2016 № 289-ркп «Про звільнення» вважати таким, що втратило чинність.

Статтею 43 Конституції України встановлено право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується.

При цьому, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування врегульовано Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Відповідно до ст.1 даного Закону, служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Статтею 20 вказаного Закону передбачені підстави припинення служби в органах місцевого самоврядування та передбачено, що рішення про припинення служби в органах місцевого самоврядування може бути оскаржено посадовою особою місцевого самоврядування у порядку, визначеному законом.

Відповідно до частини 3 статті 40 КЗпП Українине допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

У період з 29 листопада по 09 грудня 2016 року Позивач знаходився на амбулаторному лікуванні, що підтверджується відповідним листком непрацездатності (копія додається).

Як вбачається з оскаржуваного рішення Відповідача-1, Позивача звільнено з займаної посади з 01 грудня 2016 року на підставі пункту 1 частини першої статті 41 КЗпП України за грубе порушення посадових обов'язків, передбачених п. 6.1, 6.2, 6.5 додатку № 1 до розпорядження міського голови від 12.08.2016 р. № 267-р «Про функціональні повноваження міського голови, секретаря міської ради, першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради».

Тобто, оскаржуване рішення Відповідачем-1 прийнято під час перебування Позивача на лікарняному і останнього, відповідно, звільнено з порушенням ч. З ст. 40 КЗпП України в період його тимчасової непрацездатності.

Також слід відзначити, що відповідно до положень п.1 ч.І ст. 41 КЗпП України, крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадках: одноразового грубого порушення трудових обов'язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками.

а також службовими особами органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують держави політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.

Водночас, суд звертає увагу, що положення зазначеної вище норми п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України містить вичерпний перелік осіб, з якими може бути розірваний трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, а саме: керівник підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступники; головний бухгалтер підприємства, установи, організації, його заступники; службові особи органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання; службові особи центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.

Аналогічну правову позицію відзначено Пленумом ВСУ у постанові № 9 від 06.11.1992 року « Про практику розгляду судами трудових спорів», зокрема: на підставі п.1 ст.41 КЗпП України за одноразове грубе порушення трудових обов'язків трудовий договір може бути розірвано лишез керівником підприємства, установи, організації (філії, представництва, відділення, іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також із службовими особами митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєно персональні звання, і службовими особами державної контрольно-ревізійної служби та органів контролю за цінами.

Чернігівська міська рада, з якою Позивач перебував у трудових відносинах, відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за організаційно-правовою формою є органом місцевого самоврядування. Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» представницький орган місцевого самоврядування - це виборний орган (рада), який складається з депутатів і відповідно до закону наділяється правом представляти інтереси територіальної громади і приймати від її імені рішення. З аналізу наведеної вище норми вбачається, що Чернігівська міська рада не є підприємством, установою чи організацією.

Відповідно до ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету. На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

З огляду на наведені вище положення діючого законодавства, Позивач за посадою не належить до жодної із зазначених у п. 1ч. 1 ст. 41 КЗпП України категорій працівників.

Таким чином, прийнявши рішення про звільнення Позивача з займаної посади в період його тимчасової непрацездатності та застосувавши до даних правовідносин п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, Чернігівська міська рада грубо порушила вимоги діючого трудового законодавства, а відтак рішення від 30.11.2016 року № 13/VII-1 є протиправним і підлягає скасуванню.

На виконання незаконного рішення Чернігівської міської ради від 30.11.2016 року № 13/VII-1, Відповідачем-2 видане розпорядження від 30.11.2016 року № 289-ркп, яке в свою чергу також є протиправним і підлягає скасуванню, оскільки воно прийнято Відповідачем-2 внаслідок прийняття Відповідачем-1 незаконного рішення, а також під час перебування Позивача на лікарняному і, відповідно, звільнення здійснено з порушенням ч. З ст. 40 КЗпП України в період його тимчасової непрацездатності.

Щодо прийняття Відповідачем-2 розпорядження № 298-ркп від 09.12.2016 року «Про забезпечення трудових прав та звільнення» слід зазначити, що в даному випадку Відповідач-2 діяв всупереч положень діючого законодавства України та з перевищенням своїх службових повноважень виходячи з наступного.

Частиною першою ст. 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, згідно до якого Конституція України має найвищу юридичну

силу. Закони та інші нормативно правові акти приймаються на основі Конституції У країни і повинні відповідати їй.

Ненормативні правові акти органу місцевого самоврядування є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому вони не можуть бути скасовані чи змінені органом місцевого самоврядування після їх виконання.

Розпорядження Відповідача-2 від 30.11.2016 року № 289-ркп «Про звільнення заступника міського голови», яке було прийнято останнім на виконання рішення Відповідача- 1 від 30.11.2016 року № 13/VII-1, було виконано 01 грудня 2016 року, про що свідчить внесений до трудової книжки Позивача запис № 36. Отже, зазначене розпорядження вичерпало свою дію фактом його виконання, а тому не може бути скасованим чи зміненим органом місцевого самоврядування після його виконання.

Разом з тим, в порушення норм діючого законодавства Відповідачем-2 прийнято розпорядження від 09.12.2016 року № 298-ркп, яким Позивача звільнено з займаної посади з

09.12. 2016 року. Зазначене розпорядження Відповідачем-2 видано на виконання того ж самого незаконного рішення Чернігівської міської ради від 30.11.2016 року № 13/VII-1, яким Позивача звільнено з посади з 01 грудня 2016 року, та листка непрацездатності ОСОБА_2, згідно якого 09.12.2016 року значиться останнім лікарняним днем Позивача і до роботи останньому рекомендовано приступити з 10.12.2016 року.

З урахуванням викладених вище фактів, Відповідач-2 без наявності відповідних повноважень та прийняття Чернігівською міською радою відповідного рішення, не взявши до уваги перебування Позивача в даний період на лікарняному, прийняв друге незаконне розпорядження № 298-ркп від 09.12.2016 року, яким самостійно змінив дату звільнення Позивача з 01.12.2016 року на 09.12.2016 року.

Згідно до ч. 2 п. 17 Постанови Пленуму ВСУ від 6 листопада 1992 року N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» визначено, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обгрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Зазначені вище дії Відповідача-2 щодо прийняття оскаржуваних розпоряджень свідчить про незаконність оскаржуваних розпоряджень, у зв'язку з чим, вони підлягають скасуванню.

Звільняючи Позивача з займаної посади Відповідачами також не дотримано порядку застосування дисциплінарних стягнень, визначених у ст. 149 КЗпП України.

За порушення трудової дисципліни, відповідно до ст. 147 КЗпП України, до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана або звільнення. Відповідно до п. 22 постанови Пленуму ВСУ дисциплінарним стягненням є звільнення з підстав, передбачених, зокрема, п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.

Відповідно до ст. 149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. Саме наявність таких пояснень може стати підставою для застосування відносно працівника відповідних заходів стягнення.

Натомість, у період з 29 листопада 2016 року по 09 грудня 2016 року Позивач знаходився на амбулаторному лікуванні, за період роботи до дисциплінарної відповідальності не притягався, жодних пояснень ні Чернігівська міська рада, ні Чернігівський міський голова в нього не витребовували, в результаті чого Позивач був позбавлений права надати свої пояснення по суті будь - яких претензій, що могли б виникнути до його роботи.

Більше того, в оскаржуваних рішеннях Відповідача-1 та розпорядженнях Відповідача-2 не вказано, яке саме одноразове порушення допустив Позивач і які наслідки потягнуло вказане порушення дисципліни та чи була заподіяна шкода в результаті такого порушення. Натомість оскаржуване рішення Відповідача-1 містить лише посилання на загальні положення розділу IV

розпорядження міського голови від 12.08.2016 р. № 267-р «Про функціональні повноваження міського голови, секретаря міської ради, першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради».

Згідно з пояснювальною запискою до проекту Рішення «Про звільнення заступника міського голови» від 30.11.2016р. грубе невиконання Позивачем своїх обов'язків виражається, серед іншого, в не розробленні та не затвердженні схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в м. Чернігів. Натомість, відповідно до п. 1.6. Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244 «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» комплексна схема розміщення ТС та архітип розробляються за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради суб'єктом господарювання, якиймає ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, та затверджуються рішенням (розпорядженням, наказом) виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації. Таким чином органом, до повноважень якого входить прийняття рішення про розроблення схеми розміщення тимчасових споруд для підприємницької діяльності є Чернігівська Міська рада, а не Позивач.

Водночас як вбачається з додаткових витребуваних доказів, між Управлінням архітектури та містобудування Чернігівської міської ради та ТОВ «Проектгенплан» укладено договір №29/06 від 12.07.2016р. на розроблення проекту комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в м. Чернігів. Факт виконання такого договору підтверджується, зокрема, актом виконання робіт №3 до договору № 26/06 від 12.07.2016р. від 20.12.2016р.

Отже, не підтверджується фактичними обставинами справи твердження Відповідачів щодо не розроблення комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в м. Чернігів, а затвердження такої схеми не входить до кола посадових обов'язків Позивача, а належить до безпосередньої компетенції виконавчого комітету Чернігівської міської ради.

Так само проведення закупівлі робіт (по розробці концепції генерального плану та створення топографічних планів) відповідно до ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» відноситься до компетенції тендерного комітету чи уповноваженої особи, що має бути створений в відповідному органі державної влади чи місцевого самоврядування. Відповідачем не надано документів, що свідчили б про обранні/призначення Позивача головою такого тендерного комітету чи уповноваженою особою в процедурі закупівлі. Той факт, що Позивач координує роботу органу місцевого самоврядування, до компетенції якого входить здійснення публічних закупівель, не покладає на Позивача обов'язку та дисциплінарної відповідальності за нездійснення такої закупівлі. Органом місцевого самоврядування, який виступає замовником виконання таких робіт є Управління архітектури та містобудування Чернігівської міської ради. Начальник Управління архітектури та містобудування Чернігівської міської ради, голова тендерного комітету є особами, до безпосередніх обов'язків яких належить здійснення закупівлі. Натомість, всупереч твердженням Відповідачів таку закупівлю було оголошено. Так, Управлінням архітектури та містобудування Чернігівської міської ради було опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ( Prozorro.gov.ua) оголошення про проведення публічної закупівлі робіт з розроблення генерального плану м. Чернігова, а також робіт з створення топографічних планів масштабу 1:2000 в цифровій і графічній формах з переоформленням в УКС-2000 на територію м. Чернігів. Обидві закупівлі були відмінені з підстав не затвердження Чернігівською міською радою видатків на проведення закупівель, що підтверджується роздруківкою з веб-порталу Prozorro.gov.ua Отже, не знайшло свого підтвердження, що свідчить про одноразове грубе порушення Позивачем службових обов'язків.

Крім того, щодо відведення земельних ділянок учасникам АТО, суд звертає увагу, що відповідно до ст. 122 Земельного кодексу питання відведення земельних ділянок належить до компетенції відповідної місцевої ради чи Держгеокадастру.

Як з"ясовано у судовому засіданні, після надходження до Чернігівської міської ради відповідних заяв від громадян, які бажають отримати у власність земельні ділянки, Позивач візував всі заяви та передавав їх на розгляд до управління земельних ресурсів Чернігівської міської ради, яке в свою чергу приймало рішення про можливість розгляду їх на відповідному пленарному засіданні міської ради. Позивачем не було відхилено жодної заяви про виділення земельної ділянки.

В наданій Відповідачем програмі підтримки учасників анти терористичної операції та членів їх сімей-мешканців м. Чернігова на 2016-2017р.р. виконавцем з питань надання земельних ділянок учасникам АТО визначено управління земельних ресурсів міської ради, начальником якого є ОСОБА_9. а не ОСОБА_2

Водночас, Рішенням Чернігівської міської ради від 28.11.2014р. Про надання дозволу на розроблення проекту Детального плану території житлових кварталів «Лісковиця» визначено, що саме на території жилих кварталів «Лісковиця» вільні від забудови земельні ділянки будуть відведені учасникам АТО та членам їх сімей, але до затвердження проекту детального плану території групи жилих кварталів «Лісковиця» введено заборону на надання дозволів громадянам на розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок (вільних від забудови) для будівництва та обслуговування житлових будинків, господарських будівель та споруд. Таким чином, саме Рішенням Відповідачів є безпосередньою та єдиною причиною не відведення земельних ділянок учасникам АТО та членам їх сімей, а не дії Позивача.

Таким чином не доведена відповідачами підстава викладена в пояснювальній записці до рішення Чернігівської міської ради від 30.11.2016р про звільнення заступника міського голови. Щодо положення про переведення садових будинків в жилі, то такий порядок затверджено Постановою КМУ від 29.04.2015р. «Про затвердження Порядку переведення дачних і садових будинків, що відповідають державним будівельним нормам, у жилі будинки», якою не передбачено обов'язок органів місцевого самоврядування розроблення будь-яких інших порядків з цього питання.

Отже, звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України може бути здійснено лише за конкретне правопорушення, яке підтверджується відповідними доказами (актами, наказами), при чому факт виявлення такого порушення має передувати у часі моменту звільнення та бути з ним в прямому причинно- наслідковому зв'язку. Разом з тим, оскаржуване рішення про звільнення Позивача було прийнято Чернігівською міською радою 30.11.2016р..а факт такого порушення, яке стало підставою такого звільнення було встановлено лише 20.12.2016р„ тобто через три тижні після звільнення Позивача.В пояснювальній записці до оскаржуваного рішення про звільнення від 30.11.2016р. не міститься жодних посилань на таке порушення Позивачем законодавства у сфері містобудування, як неподання ним декларації про початок виконання робіт «Капітальний ремонт фасадів адміністративної будівлі Чернігівської міської ради по вул. Магістратська, 7 в м. Чернігів».

Крім того, постанова Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Чернігівській області № 28/2660 від 20.12.2016р., а так само і накладення на Чернігівську міську раду штрафу в розмірі 144 000 грн визнано протиправними та скасовано Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 08.02.2017р. у справі № 825/1/17, яка залишена без змін Ухвалою Київського адміністративного апеляційного суду від 11.04.2017 року.

Так, судами у справі № 825/1/17 встановлено, що Чернігівська міська рада не була замовником будівництва, у відповідності до Закону № 3038-VI, і остання не може вважатись суб'єктом правопорушення, передбаченого абзацом 3 пункту 4 частини 2 статті 2 Закону № 208/94-ВР, а виконання будівельних робіт проводилось Виконавчим комітетом Чернігівської міської ради на підставі, зареєстрованої у визначеному чинним законодавством України

порядку, декларації про початок виконання будівельних робіт від 30.11.2016 за №55. Отже суди двох інстанцій дійшли висновку про наявність підстав для визнання протиправною та скасування постанови Управління Державної архітектурно- будівельної інспекції у Чернігівській області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.12.2016 № 28/2660. Таким чином відсутній сам факт правопорушення. яке Відповідачі зазначають як підставу звільнення Позивача.

Позивачем доведено, що всі підстави, що зазначені Відповідачами в якості підстав для звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України які зазначені в Рішенні про звільнення, є такими, що не відповідають дійсності та не підтверджуються жодними доказами у справі, є суб'єктивними та не узгоджуються ні з посадовими обов'язками Позивача, ні з об'єктивними обставинами справи.

Не знайшли свого підтвердження в ході судового засідання твердження Відповідача -1 щодо необізнаності про перебування Позивача на лікарняному в період з 29.11.2016р до 09.12.2016р, оскільки табелем явки на роботу працівників з 01.11.2016р. по 30.11.2016р. та журналом обліку листків непрацездатності, що містяться в матеріалах справи, зафіксовано факт перебування Позивача на лікарняному з 29.11.2016р. до 09.12.2016р.

Також, дисциплінарному звільненню за п 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України має передувати певна процедура, що не була дотримана Відповідачами. Такі саме норми містяться і в міжнародних актам, ратифікованих Україною, а саме.

Конвенцією МОП №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, ратифікованою постановою Верховною Радою України від 04.02.1994р. №3933- XII запроваджено правову норму, у відповідності до котрої:

Трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов'язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби (ст.4)

В Європейській соціальній хартії від 03.05.1996р., ратифікованою Україною згідно із законом від 14.09.2006р. №137-V , встановлено правову норму про те, що

З метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати: а) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньоюпрацездатністю чи поведінкою...(п."а" ст.24)

Також, згідно вказаної вище Європейської соціальної хартії та Конвенції МОП №158 працівник не може бути звільнений без поважних причин для такого звільнення, що безпосередньо пов'язані із поведінкою такого працівника.

Згідно вище обумовлених міжнародних договорів при вирішенні питання щодо звільнення працівника необхідно дати оцінку його діям, а відтак і суб'єктивній складовій його поведінки (вина особи) під час, коли виникли підстави для звільнення.

Тому, положення п."а" ст.24 Європейської соціальної хартій та ст.4 Конвенції МОП №158, в тому числі, в розрізі ч.2 ст.19 Закону про міжнародні договори України звільняють директора підприємства від відповідальності, яка визначена у контракті за порушення його умов, так як не може відповідати особа, котра не допускала виникнення заборгованості на підприємстві, а навпаки, під час її виникнення вжила всіх від неї можливих заходів для її погашення.

Слід зазначити, що під час звільнення Позивача були порушені наступні положення Конвенції МОП №158, а саме:

1). Трудові відносини з працівником не припиняються з причин, пов'язаних з його поведінкою або роботою, доти, доки йому не нададуть можливість захищатись у зв'язку з висунутими проти нього звинуваченнями, крім випадків, коли від роботодавця не можна обгрунтовано чекати надання працівникові такої можливості (ст.7)

Всупереч даній нормі Позивачу не дали можливості подати пояснення, а одразу ж звільнили.

1). Працівник, з яким намічено припинити трудові відносини, має право бути попередженим про це за розумний строк або має право на грошову компенсацію замість попередження, якщо він не вчинивсерйозної провини, тобто такої провини, у зв'язку з якою було б недоцільно вимагати від роботодавця продовжувати з ним трудові відносини протягом строку попередження (ст.11)

Окрім того, при ухваленні рішення про звільнення було порушено також Рекомендації МОП щодо припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця №166, котрі згідно із преамбули є доповненням до Конвенції МОП №158:

1). Трудові відносини з працівником не повинні припинятись у зв'язку з провиною, яка відповідно до національного законодавства або практики була б підставою для припинення трудових відносин лише за одно- чи багаторазового повторення, якщо тільки роботодавець не зробив працівникові відповідного письмового попередження (п.7)

Трудові відносини з працівником не повинні припинятись у зв'язку з незадовільним виконанням ним професійних обов'язків, якщо тільки роботодавець відповідним чином не вказав йому на це й письмово не попередив його і якщо тільки працівник надалі незадовільно виконує свої обов'язки після закінчення розумного строку, встановленого для виправлення становища (п.8).

Так, при винесенні рішення про звільнення Позивача не було дотримано процедуру звільнення, а саме не було надано Позивачу як найманому працівнику можливості дати пояснення по суті висунутих обвинувачень, так саме не зазначено конкретну підставу звільнення, час та обставини вчинення Позивачем конкретного одноразового грубого порушення ним трудових обов'язків, отже, суд вважає, що Позивачем доведено обґрунтованість заявленого позову, а тому позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення Чернігівської міської ради від 30.11. 2016 року № 13/VII-1 «Про звільнення заступника міського голови»; розпорядження Чернігівського міського голови №289-ркп від 30 листопада 2016 року «Про звільнення»; розпорядження Чернігівського міського голови №298-ркп від 09 грудня 2016 року «Про забезпечення трудових прав та звільнення» та поновлення позивача, ОСОБА_2 на посаді заступника Чернігівського міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради з 09 грудня 2016 року, підлягає задоволенню, при цьому, допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі.

Згідно ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до п.17 ст. 4 КАС України, служба в органах місцевого самоврядування є публічною службою.

Частиною першою ст. 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з частиною другою вказаної статті при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п. 32 постанови Пленуму Верховного суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середньою заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року N 348).

Отже згідно з довідкою Чернігівської міської ради від в 09.12. 2016 року № 3-24/1460 середньоденний заробіток ОСОБА_2 на посаді заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради станом на 09.12. 2016 року становить 701 гривня 68 копійок. Кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 09.12. 2016 року до 22.12. 2017 року становить 257 днів.

Таким чином середній заробіток, що підлягає стягненню за час вимушеного прогулу слід розраховувати за формулою: кількість робочих днів х середньоденний заробіток ( 257 днів х 701,68 грн.) = 180 331 ( сто вісімдесят тисяч триста тридцять одна) гривня 76 копійок , отже і в цій частині позовні вимоги позивача підлягають задоволенню та підлягає стягненню з відповідача- 1 Чернігівської міської ради, при цьому допустити негайне виконання рішення суду в частині виплати середнього заробітку за один місяць .

Керуючись ст. ст. 43, 55 Конституції України, ст. ст. 2, 4, 241, 242, 243 ч.3, 244, 246, 250, 251, 293, 295 КАС України, ст. ст. 40 ч.3, 41 п.1, 147, 149, 233, 235 КЗпП України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Чернігівської міської ради, Чернігівського міського голови ОСОБА_7 про визнання рішення протиправним та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за

час вимушеного прогулу , задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Чернігівської міської ради від 30 листопада 2016 року № 13 / VII - 1 « Про звільнення заступника міського голови» .

Визнати протиправним та скасувати розпорядження Чернігівського міського голови № 289 -ркп від 30 листопада 2016 року « Про звільнення ».

Визнати протиправним та скасувати розпорядження Чернігівського міського голови №298-ркп від 09 грудня 2016 року «Про забезпечення трудових прав та звільнення».

Поновити ОСОБА_2 на посаді заступника Чернігівського міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради з 09 грудня 2016 року.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі.

Стягнути з Чернігівської міської ради ( 14000, місто Чернігів, вулиця Магістратська, 7 ) на користь ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_1, РНОКПП НОМЕР_1, що зареєстрований за адресою : 02091, АДРЕСА_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 09 грудня 2016 року по 22 грудня 2017 року, що становить 257 днів, у сумі 180 331 ( сто вісімдесят тисяч триста тридцять одну ) гривню 76 копійок.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині виплати середнього заробітку за один місяць.

Рішення може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

Повний текст рішення виготовлено 31 січня 2018 року.

СУДДЯ Л.К. ЛЕОНТЮК