Справа № 826/13624/16
Суддя: Карпушова О.В.
Дата ухвалення: 2018-01-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Безименної Н.В., Епель О.В., секретар судового засідання Качак Х.Б., за участі представника позивача Лебедєва В.В., представника відповідача ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Лебедєва Володимира Володимировича в інтересах ОСОБА_4 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 липня 2017 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В :

31.08.2016 р. ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення Державної міграційної служби України від 15.04.2013 про заборону в'їзду на територію України строком на п'ять років громадянину Грузії ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3. народження.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач з 2007р. постійно проживає на території України, за межі України з вказаного періоду не виїжджав, у 2008р. отримав громадянство України, одружився і має малолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_1. Позивач зазначив, що його за межі України не видворяли, спірне рішення прийнято за його відсутності, є протиправним, оскільки порушує його права як громадянина.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.07.2017р. у задоволені позову відмовлено.

Суд першої інстанції приймаючі рішення виходив з того, що під час судового слухання ні позивач, ні його представник не заперечували обставини того, що позивач є злочинним авторитетом, відноситься до категорії осіб «злодій в законі», на території Грузії неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, отже, у відповідача були законні підстави для прийняття спірного рішення. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що станом на момент прийняття оскаржуваного рішення - 15.04.2013 р., позивач ще був громадянином Грузії, а виникнення у позивача права на громадянство України станом на момент виникнення спірних правовідносин спростовано рішенням УГІРФО ГУМВС України в Донецькій області від 23.05.2012.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду від 19.07.2017 р. як таку, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги аналогічні доводам позовної заяви. Крім того, в апеляційній скарзі зазначено, що судом першої інстанції не вірно визначено позицію позивача, оскільки позивач як раз і наполягав на тому, що він не є злочинним авторитетом, не є суспільно небезпечною особою, оскільки на законних підставах з 2007р. проживає в Україні, до кримінальної та інших видів відповідальності не притягувався, за межі України не видворявся.

В запереченнях на апеляційну скаргу відповідачем зазначено, що спірне рішення прийнято відповідно до ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду скасуванню і постановлення нового рішення про задоволення позовних вимог з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3. народження, уродженець м.Руставі Грузія, отримав 22.07.2008р. паспорт громадянина України серія НОМЕР_2 виданий Червоногвардійським РВ Макіївским ГУ МВС України в Донецькій області (а.с.8).

06.08.2008р. позивач в Макіївськом ОДПІ Гірницького відділення отримав ідентифікаційний номер НОМЕР_1 (а.с.9) та 14.01.2009р. отримав посвідчення водія НОМЕР_3 (а.с.10).

З 21.10.2015р. позивач одружений з ОСОБА_6 та має неповнолітню дитину ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1. народження (а.с.11,12).

01.04.2013р. начальником відділу ГУБОЗ МВС України був складений рапорт на ім'я заступника начальника ГУБОЗ МВС України, в якому зазначено, що ОСОБА_4 отримав громадянство України на підставі сфальсифікованих даних, громадянство скасовано, 07.07.2012р. затримано та видворено за межі території України, оскільки ОСОБА_4 приймає активну участь у злодійських сходках, підтримує та поширює злодійський рух, і має намір приїхати до України для впливу на криміногенну ситуацію України, доцільним є направити матеріали до Державної міграційної служби України для вирішення питання щодо заборони в'їзду в Україну строком на 5 років (а.с.122).

15.04.2013р. директором Департаменту у справах біженців та іноземців Державної міграційної служби України було прийнято рішення про заборону в'їзду в Україну ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3. строком на 5 років (а. 124).

Вказане рішення відповідача від 15.04.2013р. було прийнято лише на підставі вищезазначеного рапорту начальника відділу ГУБОЗ МВС України від 01.04.2013р., яке мотивовано тим, що ОСОБА_4 отримав громадянство України на підставі сфальсифікованих даних, громадянство скасовано, 07.07.2012р. затримано та видворено за межі території України, ОСОБА_4 приймає активну участь у злодійських сходках, підтримує та поширює злодійський рух, має намір приїхати до України для впливу на криміногенну ситуацію України.

Вищенаведені обставини підтверджені належними та допустимими доказами, і не є спірними.

Відповідно до ч.1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», в редакції на день виникнення спірних правовідносин, (надалі Закон № 3773) визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Згідно з ч. 1 ст.9 Закону № 3773 іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Приписами ч. 1 ст. 13 Закону № 3773 передбачено, що в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну.

Відповідно до ч.3 вказаної статті, рішення про заборону в'їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.

Згідно з п. 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 року №405/2011 (надалі - Положення №405/2011 у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин), Державна міграційна служба України (ДМС України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України (далі - Міністр). ДМС України входить до системи органів виконавчої влади та утворюється для реалізації державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

ДМС України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства внутрішніх справ України (далі - Міністерство), іншими актами законодавства України, дорученнями Президента України та Міністра, а також цим Положенням (п. 2 Положення №405/2011).

ДМС України відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, приймає рішення про скорочення строку перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні, видворення, у тому числі у примусовому порядку, іноземців та осіб без громадянства з України, заборону в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов'язані з видворенням іноземців та осіб без громадянства з України (пп. 9 п. 4 Положення №405/2011).

Таким чином, Державна міграційна служба України має право прийняти рішення про заборону в'їзду в Україну іноземцям чи особам без громадянства, які знаходяться за межами України, і з підстав визначених законом.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення прийнято Державною міграційною службою України у межах наданих їй повноважень.

Проте, колегія суддів з вказаним висновком суду першої інстанції не погоджується з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції чинній на момент прийняття рішення судом першої інстанції, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Частиною 3 цієї ж статті визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З 15.12.2017 набрав законної сили Кодекс адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017.

Відповідно до п.10 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Частина1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції визначає завданням адміністративного судочинства справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Частиною 2 цієї ж статті визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З матеріалів справи вбачається, що позивач з 2007 р. проживає в Україні, за межі території України з вказаного періоду не виїжджав, з 2008 р. проживав на території України на підставі паспорта громадянина України, з України не видворявся.

Вказана обставина підтверджена листами Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України № 48/07-16-з4 від 30.08.2016р. (ас.76) та № 826/13810/16/17284/2017 від 22.12.2017р.

Відповідач на підтвердження видворення позивача за межі території України у 2012р. чи 2013р. доказів не надав.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що спірне рішення відповідачем було прийнято за його відсутності, без виклику позивача, без урахування права позивача на участь у процесі прийняття вказаного рішення.

Зі змістом спірного рішення позивач ознайомився лише після отримання його копії на запит від 27.07.2016р.

23.05.2012р. УГІРФО ГУ МВС України в Донецькі області був складений висновок про результати службового розслідування за фактом видачі довідки № 327 щодо належності до громадянства України, оформлення паспорту громадянина України ОСОБА_4

Проте, вказаний висновок УГІРФО ГУ МВС України в Донецькі області від 23.05.2012р. відповідачем не досліджувався.

Підставою для спірного рішення відповідача про заборону в`їзду було лише рапорт начальником відділу ГУБОЗ МВС України на ім'я заступника начальника ГУБОЗ МВС України, в якому зазначено, що ОСОБА_4 отримав громадянство України на підставі сфальсифікованих даних, громадянство скасовано, 07.07.2012р. затримано та видворено за межі території України.

В матеріалах справи відсутні докази того, що станом на день прийняття відповідачем спірного рішення громадянство України позивача було скасовано.

Також колегією суддів приймається до уваги висновок суду та обставини встановлені при розгляді Окружним адміністративним судом м.Києва справи №826/13624/16 (залишене без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.01.2018р.), а саме те, що не було припинено громадянство позивача висновком ГУІРФО ГУ МВС України в Донецькій області про службове розслідування за фактом видачі довідки №327 щодо неналежності до громадянства України, оформлення паспорту громадянина України ОСОБА_4 від 23.05.2012р., а лише було визнано безпідставним факт належності позивача до громадянства України.

Громадянство України припиняється: 1) внаслідок виходу з громадянства України; 2) внаслідок втрати громадянства України; 3) за підставами, передбаченими міжнародними договорами України (ст. 17 Закону України «Про громадянство України»).

Свідченням виходу з громадянства України та втрати громадянства України, у силу положень ст.ст. 18 та 19 Закону України «Про громадянство України», є Указ Президента України.

Таким чином, вказані обставини свідчать про те, що відповідач під час прийняття рішення не перевірив чи дійсно позивач має статус іноземця, внаслідок чого міг застосувати до нього ч.1 ст.13 Закону № 3773.

Крім того, як вже було зазначено, позивач станом на квітень 2013р. знаходився на території України, не видворявся за межі території України, тобто, само по собі рішення відповідача про заборону в'їзду також суперечить логіці.

Рішення про примусове повернення з України громадянина Грузії ОСОБА_4 було прийнято Дніпровським РВ ГУ ДМС України в м.Києві лише 24.07.2014р. (а.с.13).

Крім того, матеріалами справи підтверджено, що позивач до кримінальної відповідальності в України не притягався, кримінальні провадження не розпочинались, що підтверджено листом СБУ України від 01.08.2016р. (а.с.110), довідкою Міністерства внутрішніх справ України від 20.04.2015р. (а.с.111).

Отже, суду не надано доказів того, що позивач будь якими діями протягом з 2007р. впливав на криміногенну ситуацію в Україні, чи притягувався до кримінальної відповідальності, чи порушував суспільний порядок.

Згідно з частиною 4 статті 70 КАС України (в редакції на день прийняття рішення судом першої інстанції) обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Стаття 71 КАС України України (в редакції на день прийняття рішення судом першої інстанції) передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно ч.1, 2, 3ст.308 КАС України в редакції на день прийняття рішення судом апеляційної інстанції, встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Враховуючи вищенаведені норми закону та встановлені обставини, які підтверджені належними та допустимими доказами, колегія суддів вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими і підлягають задоволенню, оскільки відповідач не надав суду достатніх доказів того, що прийняте ним спірне рішення є обґрунтованим і законним, оскільки відповідно до ч.1 ст.13 Закону № 3773 в'їзд в Україну може бути заборонений іноземцям, яким позивач станом на квітень 2013р. не був, тому що не був позбавлений у встановленому порядку громадянства України. Крім того, в'їзд в Україну може бути заборонений особі, яка не находиться на території України, а як підтверджено матеріалами справи позивач з 2007р. безперервно проживає в України. Крім того, відповідач не довів висновок про те, що позивач є тією особою, якій необхідно заборонити в`їзджати в Україну в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, постанова прийнята з порушенням норм матеріального права, що є підставою для її скасування, та прийняття нової постанови про задоволення позовних вимог.

Повний текст постанови виготовлено 01.02.2018 року.

Керуючись ст. ст. 229, 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Лебедєва Володимира Володимировича в інтересах ОСОБА_4 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 липня 2017 р. - задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 липня 2017 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення - скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_4 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 15.04.2013 року про заборону в`їзду на територію України строком на п`ять років громадянину Грузії ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Колегія суддів: О.В. Карпушова

Н.В. Безименна

О.В. Епель