Справа № 826/6826/17
Суддя: Кузьменко В.А.
Дата ухвалення: 2018-01-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

826/6826/17

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

30 січня 2018 року справа №826/6826/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., за участю секретаря Яцюти М.С., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом

1. Публічного акціонерного товариства “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” (далі по тексту – позивач 1, ПАТ “НАК “Нафтогаз України”)

2. Публічного акціонерного товариства “Укртрансгаз” (далі по тексту – позивач 2, ПАТ “Укртрансгаз”)

до

Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі по тексту – відповідач, НКРЕКП)

треті особи

1. Міністерство юстиції України (далі по тексту – третя особа 1)

2. Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації “Дніпрогаз” (далі по тексту – третя особа 2, ПАТ “Дніпрогаз”)

3. Товариство з обмеженою відповідальністю “Укрнафтагазенерго” (далі по тексту – третя особа 3, ТОВ “Укрнафтагазенерго”)

про

визнання незаконною, нечинною, протиправною та скасування постанови НКРЕКП від 28 квітня 2017 року №615 “Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2493”

В С Т А Н О В И В:

ПАТ “НАК “Нафтогаз України” звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва, оскільки вважає постанову НКРЕКП від 28 квітня 2017 року №615 “Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2493” є незаконною, у зв’язку із невідповідністю її положень нормам Цивільного кодексу України в частині заперечення права власника розпоряджатися своїм майном на власний розсуд та примусового надання послуг балансування без волевиявлення замовника; невідповідністю нормам Господарського кодексу України в частині постачання природного газу споживачам за відсутності прямої вказівки закону щодо обов’язковості укладання договору для такої категорії суб’єктів господарювання; невідповідністю постанови нормам Закону України “Про ринок природного газу” в частині передбачення реалізації газу без укладання відповідного договору та через відсутність у відповідача, як у регулятора на ринку природного газу, повноважень виносити оскаржувану постанову без попереднього отримання розробленого оператором ГТС проекту Змін до Кодексу газотранспортної системи. Крім того, позивач зазначає, що оскаржувана постанова не відповідає нормам постанови Кабінету Міністрів України від 22 березня 2017 року №187, а саме затверджені Зміни передбачають безумовне здійснення алокацій фактичних обсягів газу, спожитих виробниками теплової енергії, на ПАТ НАК “Нафтогаз України”, незалежно від дотримання умов, визначених пунктом 12 Положення про покладення спеціальних обов’язків на суб’єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 березня 2017 року №187.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 травня 2017 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/6826/17; залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, Міністерство юстиції України та ПАТ “Укртрансгаз”; закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 листопада 2017 року залучено до участі у справі ПАТ “Дніпрогаз” в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача та ТОВ “Укрнафтагазенерго” в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

У свою чергу ПАТ “Укртрансгаз” обґрунтовує звернення до суду порушенням процедури розробки та затвердження змін до Кодексу газотранспортної системи, а також порушенням оскаржуваною постановою вимог Закону України “Про ринок природного газу”, прав та охоронюваних законом інтересів позивача 2, зокрема: зміни до Кодексу газотранспортної системи повинні розроблятись оператором за відповідною вимогою регулятора, у той же час, зміни, внесені оскаржуваною постановою, суттєво відрізняються від проекту змін, запропонованих позивачем 2 та наданих регулятору; фактично регулятором розроблено та затверджено власні зміни до Кодексу газотранспортної системи, без врахування змін, запропонованих оператором та без врахування поданих оператором заперечень до проекту змін, розроблених самим регулятором; виходячи із аналізу змін, внесених до Кодексу газотранспортної системи оскаржуваною постановою, в частині здійснення процедури алокації, на позивача 2 покладено обов’язок на виключних засадах здійснювати алокацію фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування щодо обсягів газу, поданих (отриманих) замовниками в точці входу та відібраних (переданих) замовниками в точці виходу до/з ГТС, в тому числі в розрізі споживачів таких замовників послуг транспортування; при цьому у ПАТ “Укртрансгаз” відсутня фізична можливість щодо ідентифікації замовників послуг транспортування, якими було здійснено подачу або відбір певного обсягу природного газу в точках входу або виходу до/з ГТС, в тому числі в розрізі споживачів таких замовників послуг транспортування; оскаржуваною постановою зобов’язано ПАТ “Укртрансгаз” здійснювати процедуру балансування на підставі інформації, спосіб верифікації якої не визначений.

Відповідач подав письмове заперечення проти позову, у якому зазначив про необхідність відмови у задоволенні адміністративних позовів, виходячи з наступного: НКРЕКП відповідно до Закону про НКРЕКП наділена повноваженнями на розробку, затвердження та внесення змін до Кодексу газотранспортної системи; твердження позивача 2 про затвердження змін до Кодексу газотранспортної системи без участі оператора є безпідставними, оскільки розгляд зауважень та пропозицій до проекту оскаржуваної постанови відбувся за участю у тому числі представників ПАТ “Укртрансгаз”, а прийняття постанови в редакції, наданій позивачем 2, було б порушенням принципу щодо дотримання регулятором балансу інтересів усіх суб’єктів ринку природного газу та створювало б преференції для одного суб’єкта ринку природного газу (ПАТ “Укртрансгаз”); положення оскаржуваної постанови носять спеціальний характер, що врегульовують діяльність суб’єктів на ринку природного газу і ніякими чином не суперечать нормам Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та іншому законодавству України; чинним законодавством та існуючими договірними відносинами між позивачем та оператором врегулювання небалансу природного газу шляхом надання послуг балансування замовнику та оформлення відповідних документів з цього приводу; твердження позивача 2 про порушення оскаржуваною постановою положень Закону України “Про ринок природного газу” є надуманими та передчасними; відповідач також звертав увагу, що положення оскаржуваної постанови направлені на оптимізацію взаємодії між оператором газотранспортної системи та газовидобувними підприємствами, не обмежують прав та обов’язків позивачів і направлені на встановлення справедливих, недискримінаційних правил балансування.

Третя особа 1 подала до суду пояснення, в якому зазначила про прийняття НКРЕКП оскаржуваної постанови у межах наданих повноважень.

Третя особа 2 подала заперечення на позов, у якому зазначило про прийняття оскаржуваної постанови із дотриманням встановленої процедури та безпідставність мотивів адміністративних позовів, підтримавши мотиви заперечення відповідача.

Третя особа 3 у своїх письмових поясненнях зазначила, що оскаржувана постанова порушує її права як суб’єкта ринку природного газу, зокрема в частині обмеження у виборі банку, який може видати банківську гарантію.

В судовому засіданні 11 грудня 2017 року представники позивачів та третьої особи 3 позовні вимоги підтримали, представники відповідача та третіх осіб 1 і 2 проти позову заперечили; на підставі частини четвертої статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України, суд ухвалив перейти до розгляду справи в письмовому провадженні.

Разом з тим, 15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України “Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів” від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, яким внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, виклавши його в новій редакції.

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII “Перехідні положення” Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об’єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, звертає увагу на наступне.

Відповідно до частини другої статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній на момент звернення до суду) передбачено, що право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб’єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.

У пункті 21 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 06 березня 2008 року №2 “Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ” Вищий адміністративний суд України вказав, що судам слід мати на увазі, що за правилами частини другої статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи - суб’єкти правовідносин, у яких буде застосовано цей акт. Тобто, особа (позивач) повинна довести факт застосування до неї оскаржуваного нормативно-правового акта або те, що вона є суб’єктом відповідних відносин, на які поширюється дія цього акта.

Аналогічну норму містити частина друга статті 264 Кодексу адміністративного судочинства України у чинній редакції, згідно з якою право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб’єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.

Таким чином, у даному випадку право на захист виникає за умови доведення факту застосування до нього норм оскаржуваного акта, та/або того, що позивач є суб’єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.

Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що нею затверджено Зміни до постанови НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2493 “Про затвердження Кодексу газотранспортної системи”.

У свою чергу відповідно до пунктів 2, 3 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи цей Кодекс є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України. Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб’єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності.

Суд встановив, що відповідно до Положення про покладення спеціальних обов’язків на суб’єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 березня 2017 року №187, на ПАТ НАК “Нафтогаз України” покладено спеціальні обов’язки з придбання та постачання природного газу.

ПАТ “Укртрансгаз” здійснює діяльність на підставі ліцензії НКРЕ на транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ трубопроводами від 28 лютого 2013 року №194511 та є оператором газотранспортної системи.

Таким чином, позивачі є суб’єктами ринку природного газу та яких розповсюджуються норми Кодексу газотранспортної системи та, відповідно, норми оскаржуваної постанови.

Зокрема оскаржуваною постановою затверджено такі Зміни до Кодексу газотранспортної системи:

Розділ XII викладено в новій редакції:

“1. Загальні положення

1. Алокація фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період, здійснюється оператором газотранспортної системи та доводиться ним до замовника послуг транспортування відповідно до вимог розділу XIV цього Кодексу.

2. Оператор газотранспортної системи при визначенні алокації по точці входу або точці виходу ґрунтується на:

даних номінацій / місячних номінацій / реномінацій, поданих замовником послуг по точці входу та по точці виходу;

даних торгових операцій між оптовими продавцями та оптовими покупцями (постачальниками) у віртуальних торгових точках входу/виходу, які адмініструє оператор газотранспортної системи;

даних суміжних операторів, суміжних газовидобувних підприємств, газовидобувних підприємств, прямого споживача;

даних комерційних вузлів обліку, встановлених у фізичних точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, та комерційних вузлів обліку, встановлених на об’єктах замовників послуг транспортування чи їх контрагентів (споживачів), з урахуванням вимог та особливостей, передбачених цим розділом.

3. Для забезпечення належного виконання оператором газотранспортної системи процедури алокації оператори газорозподільних систем, суміжні газовидобувні підприємства, газовидобувні підприємства, підключені безпосередньо до газорозподільної системи, оператор газосховищ, оператор установки LNG зобов’язані надавати інформацію про обсяги подачі та/або відбору природного газу за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на його веб-сайті та у строки, визначені цим Кодексом. При цьому відповідальність за правильність наданої інформації несуть надавачі такої інформації.

4. Якщо в точці входу/виходу природний газ на підставі підтвердженої номінації направляється для транспортування лише одним замовником послуг транспортування, повний обсяг природного газу, визначений на підставі результатів вимірів, буде віднесено саме до цього замовника послуг транспортування.

5. Підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, визначені комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, поданого до газотранспортної системи, є основою для формування інформації, що передається оператору газотранспортної системи для здійснення ним алокації.

При цьому така інформація надається оператору газотранспортної системи за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на його веб-сайті.

6. Алокації обсягів природного газу в точках входу/виходу здійснюються в метрах кубічних та в одиницях енергії (МВт·год).

7. Алокація фактичних обсягів можлива виключно на замовника послуг транспортування, для якого була підтверджена відповідна номінація / місячна номінація / реномінація, крім випадків, передбачених цим Кодексом.".

2. Алокація обсягів природного газу по точках входу

1. Алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці.

2. При формуванні алокації природного газу по віртуальній торговій точці входу, точці входу на міждержавному з’єднанні, точці входу з газосховищ обсяг природного газу, поданого замовником послуг транспортування в цій точці, є рівним обсягу природного газу, визначеним у підтвердженій номінації / місячній номінації / реномінації замовника послуг транспортування в цій точці.

8. Алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації / місячній номінації / реномінації, крім випадків, передбачених нижче.

У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи.

У разі письмової вимоги замовника послуг транспортування, що є постачальником, або оператора газотранспортної системи до оператора газорозподільної системи про припинення розподілу газу споживачу замовника, яка подається в установленому законодавством порядку, алокація фактичного обсягу споживання природного газу таким споживачем після строку, установленого законодавством на припинення розподілу природного газу такому споживачу, здійснюється на оператора газорозподільної системи.

У разі письмової вимоги замовника послуг транспортування, що є постачальником, до оператора газотранспортної системи про припинення транспортування газу прямому споживачу замовника, яка подається в установленому законодавством порядку, алокація фактичного обсягу споживання природного газу таким прямим споживачем після строку, установленого законодавством на припинення транспортування природного газу такому прямому споживачу, здійснюється на оператора газотранспортної системи.

У разі якщо рішенням Кабінету Міністрів України суб’єктів ринку природного газу зобов’язано здійснювати постачання для певних споживачів природного газу, то алокація фактичних обсягів по таким споживачам здійснюється саме на таких суб’єктів, крім випадків, визначених абзацами третім та четвертим цього пункту, несанкціонованого відбору (виключно у частині шляхом самовільного під’єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу) або у випадку підтвердження номінації по такому споживачу іншому постачальнику. При цьому обсяги споживання природного газу враховуються оператором газотранспортної системи при розрахунку небалансу цих суб’єктів ринку природного газу.

9. При формуванні алокації природного газу по віртуальній торговій точці виходу, точці виходу на міждержавному з’єднанні, точці виходу до газосховищ обсяг природного газу, поданого замовником послуг транспортування в цій точці, є рівним обсягу природного газу, визначеним у підтвердженій номінації / місячній номінації / реномінації замовника послуг транспортування в цій точці.”

пункт 1 глави 3 викладено у наступній редакції:

“Для забезпечення належного виконання оператором газотранспортної системи процедури алокації по замовниках послуг транспортування (в розрізі його споживачів) в точках виходу до газорозподільних систем оператори відповідних газорозподільних систем зобов’язані подавати оператору газотранспортної системи інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем (у тому числі побутовим споживачем), об’єкти якого підключені до газорозподільної системи та якому (його точкам комерційного обліку) оператор газорозподільної системи в установленому порядку присвоїв персональний EIC-код як суб’єкта ринку природного газу (окремої точки комерційного обліку) та передав його до бази даних оператора газотранспортної системи. Інформація подається за формою оператора газотранспортної системи, яка погоджена з Регулятором…”

У розділі XIV:

підпункт 2 пункту 7 викладено в такій редакції:

“2) при негативному місячному небалансі - за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.;

Пункт 3 глави 2 викладено в такій редакції:

“3. Фінансове забезпечення виконання замовником послуг транспортування зобов’язань щодо оплати послуг балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї, надається оператору газотранспортної системи разом з поданням номінації / місячної номінації в одній з таких форм:

банківської гарантії, яка відповідає вимогам, визначеним у цьому Кодексі, у розмірі не меншому 20% вартості загального обсягу природного газу, який планується до транспортування на наступну газову добу (на підставі добової номінації / реномінації, що подається замовниками по точках входу та точках виходу на міждержавних з’єднаннях) або в наступному газовому місяці на підставі місячної номінації / реномінації замовника послуг транспортування;

передачі замовником послуг транспортування оператору газотранспортної системи в якості фінансового забезпечення грошових коштів на підставі договору транспортування природного газу в розмірі не меншому 20% вартості загального обсягу природного газу, який планується до транспортування в наступному газовому місяці на підставі номінації / місячної номінації / реномінації замовника послуг транспортування;

передачі замовником послуг транспортування в заставу оператору газотранспортної системи природного газу, який знаходиться в газосховищах та на момент його передачі є власністю замовника послуг транспортування, на підставі договору застави природного газу в обсязі не меншому 20% природного газу, який планується до транспортування в наступному газовому місяці на підставі номінації / місячної номінації / реномінації замовника послуг транспортування.

Грошові кошти, які надаються замовником послуг транспортування оператору газотранспортної системи як фінансове забезпечення, не вважаються попередньою оплатою послуг балансування до моменту звернення про стягнення на них оператором газотранспортної системи в разі невиконання умов договору транспортування природного газу в частині виконання грошових зобов’язань.

У разі невиконання замовником послуг транспортування зобов’язання щодо оплати послуг балансування згідно з умовами договору транспортування природного газу оператор газотранспортної системи в односторонньому порядку здійснює зарахування грошових коштів, які надані замовником послуг транспортування у вигляді фінансового забезпечення, у рахунок оплати наданих послуг балансування, про що відповідно повідомляє замовника послуг транспортування”.

У розділі XIV:

у главі 4 пункт 3 викладено в такій редакції:

“3. Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу”.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону України “Про ринок природного газу” державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.

У свою чергу за визначенням пункту 32 частини першої статті 1 Закону України “Про ринок природного газу” Регулятором є національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно з частиною другою одним основних завдань Регулятора на ринку природного газу є сприяння безпечному, надійному та економному функціонуванню газової інфраструктури (газотранспортних і газорозподільних систем, газосховищ та установки LNG), що дасть змогу забезпечити недискримінаційний доступ до неї для всіх замовників, орієнтованість на потреби замовників, достатність потужності для потреб ринку природного газу та енергоефективність, а також можливості для виходу на ринок природного газу виробників газу з альтернативних джерел незалежно від обсягів виробництва.

Частини третя статті 4 Закону України “Про ринок природного газу” передбачає, що до компетенції Регулятора на ринку природного газу належать зокрема: затвердження кодексів газотранспортних систем, кодексу газорозподільних систем, кодексів газосховищ та кодексу установки LNG.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України “Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг” Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб’єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 2 Закону України “Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг” Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб’єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу.

Пункти 3, 9 частини першої статті 17 Закону України “Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг” визначає, що для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема: кодекси систем передачі та розподілу електричної енергії, газотранспортної та газорозподільних систем, кодекси газосховищ та установки LNG, підготовлені операторами, та ініціює внесення змін до них; затверджує і публікує умови надання послуг з балансування, які повинні надаватися на справедливій і недискримінаційній основі, ґрунтуватися на об’єктивних критеріях, з найбільшою економічною ефективністю і забезпечувати стимулювання користувачів мережі до балансування свого споживання енергії з мережі та постачання енергії в мережу.

Таким чином, Закон наділяє НКРЕКП, як Регулятора, повноваженнями на розробку та затвердження Кодексу газотранспортних систем та внесення змін до нього, що спростовує твердження позивачів про відсутність у відповідача повноважень на внесення та затвердження змін до Кодексу газотранспортної системи.

Суд враховує, що відповідно до пункту 6 частини п’ятої статті 4 Закону України “Про ринок природного газу” Регулятор має право вимагати від оператора газотранспортної системи, оператора газосховища та оператора установки LNG внесення змін до кодексу газотранспортної системи, кодексу газосховища або кодексу установки LNG, у тому числі тарифів на відповідні послуги, з метою додержання принципу пропорційності і недискримінації, разом з тим, звертає увагу, що такі дії є саме правом, а не обов’язком НКРЕКП; крім того, відповідно до частини першої статті 5 Закону України “Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг” під час виконання своїх функцій та повноважень відповідно до закону Регулятор діє самостійно та незалежно від будь-якого іншого органу державної влади, іншого державного органу, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, суб’єктів господарювання, а також політичних партій, громадських об’єднань, професійних спілок чи їх органів.

Щодо тверджень позивача 1 про порушення НКРЕКП процедури затвердження змін до Кодексу газотранспортної системи суд зазначає про наступне.

Як свідчать обставин справи, проект оскаржуваної постанови розроблено за результатами консультацій із суб’єктами ринку природного газу у зв’язку із наявністю ознак регуляторного акта.

Згідно з положеннями частини першої-четвертої статті 15 Закону України “Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг” підготовка проектів рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів відповідно до Закону України “Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності”, здійснюється у порядку, визначеному цим Законом.

Кожен проект рішення Регулятора, що має ознаки регуляторного акта, разом з матеріалами, що обґрунтовують необхідність прийняття такого рішення, та аналізом його впливу оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій від інших органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об’єднань та інших заінтересованих осіб.

Проект рішення Регулятора разом з матеріалами, що обґрунтовують необхідність прийняття такого рішення, та аналізом його впливу оприлюднюються Регулятором не пізніше п’яти робочих днів з дня оприлюднення повідомлення про оприлюднення цього проекту рішення.

Строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції до проектів рішень, встановлюється Регулятором і не може становити менше одного місяця та більше трьох місяців з дня оприлюднення відповідних проектів рішень.

Зауваження і пропозиції до проектів рішень, одержані протягом встановленого строку, оприлюднюються шляхом розміщення на офіційному веб-сайті Регулятора та підлягають обов’язковому розгляду Регулятором за участі фізичних, юридичних осіб, їх об’єднань, органів місцевого самоврядування та інших заінтересованих осіб, які надали такі зауваження та пропозиції, у порядку, затвердженому Регулятором.

У разі внесення до проекту рішення суттєвих змін Регулятор може повторно провести процедуру оприлюднення проекту рішення, збору і розгляду зауважень та пропозицій до нього.

Зауваження і пропозиції до проектів рішень Регулятора та інформація про результати їх розгляду Регулятором з обґрунтуванням прийняття або відхилення оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора не пізніш як за п’ять робочих днів до прийняття Регулятором рішення. Зазначені матеріали повинні залишатися у публічному доступі протягом одного року з дня прийняття відповідного рішення Регулятора.

Наявні у справі докази підтверджують, що на відкритому засіданні НКРЕКП, яке відбулось 26 січня 2017 року проект постанови “Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2493” та 27 січня 2017 року розміщено його на офіційному сайті НКРЕКП www.nerc.gov.ua для отримання зауважень та пропозицій від фізичних, юридичних осіб, їх об’єднань, органів місцевого самоврядування та інших заінтересованих осіб.

Зауваження та пропозиції від фізичних та юридичних осіб, їх об’єднань приймались до 28 лютого 2017 року в письмовому та/або електронному вигляді.

Відповідач зазначив, що у період з 15 по 17 березня 2017 року в НКРЕКП проводились робочі зустрічі за участю представників організацій, які надавали такі зауваження та пропозиції, у тому числі представників ПАТ “Укртрансгаз”.

Зауваження та пропозиції до проекту постанови, інформація про результати їх розгляду з обґрунтуванням їх прийняття або відхилення, були оприлюднені на офіційному веб-сайті НКРЕКП 22 березня 2017 року; проект постанови погоджено Антимонопольним комітетом України.

Таким чином, суд приходить до висновку, що Відповідачем при прийнятті оскаржуваної постанови було в повній мірі дотримано процедуру прийняття регуляторного акта.

Проаналізувавши зміст оскаржуваної постанови, суд також дійшов висновку, що твердження ПАТ “НАК “Нафтогаз України” про невідповідність оскаржуваної постанови нормам Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України “Про ринок природного газу”, постанови Кабінету Міністрів України від 22 березня 2017 року №187, а також твердження ПАТ “Укртрансгаз” про порушення оскаржуваною постановою положень Закону України “Про ринок природного газу”, прав та охоронюваних законом інтересів позивача 2, є безпідставними, оскільки оскаржувані норми мають спеціальний характер та не суперечать згаданим нормам законодавства.

Так, відповідно до пункту 5 частини першої статті 3 Закону України “Про ринок природного газу” ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб’єктів природних монополій, та за принципами невтручання держави у функціонування ринку природного газу, крім випадків, коли це необхідно для усунення вад ринку або забезпечення інших загальносуспільних інтересів, за умови що таке втручання здійснюється у мінімально достатній спосіб.

Частина перша статті 11 Закону України “Про ринок природного газу” передбачає, що з метою забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу на суб’єктів ринку природного газу у виключних випадках та на визначений строк можуть покладатися спеціальні обов’язки в обсязі та на умовах, визначених Кабінетом Міністрів України після консультацій із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства.

Такі обов’язки мають бути чітко визначеними, прозорими, недискримінаційними та заздалегідь не передбачати неможливість їх виконання.

Постановою Кабінету Міністрів України від 22 березня 2017 року №187 затверджено Положення про покладення спеціальних обов’язків на суб’єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу.

Згідно з пунктом 3 Положенням ним покладаються такі обов’язки:

1) обов’язок господарських товариств, 100 відсотків акцій (паїв, часток) яких належать державі або іншому господарському товариству, єдиним акціонером якого є держава (ПАТ “Укргазвидобування”, ПАТ “ДАТ “Чорноморнафтогаз”), продавати природний газ господарському товариству, єдиним акціонером якого є держава (ПАТ “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” (далі - НАК “Нафтогаз України”), та обов’язок НАК “Нафтогаз України” придбавати такий природний газ для формування ресурсу природного газу для побутових споживачів, релігійних організацій (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) та виробників теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії з метою надання послуг з опалення і постачання гарячої води населенню та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) на умовах та у порядку, що визначені цим Положенням;

2) обов’язок НАК “Нафтогаз України” продавати природний газ постачальникам природного газу для потреб побутових споживачів та релігійних організацій (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) на умовах та у порядку, що визначені цим Положенням;

3) обов’язок постачальників природного газу, які придбали природний газ у НАК “Нафтогаз України” відповідно до цього Положення, постачати такий природний газ побутовим споживачам та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) на умовах та у порядку, що визначені цим Положенням;

4) обов’язок НАК “Нафтогаз України” постачати природний газ виробникам теплової енергії для всіх категорій використання природного газу, в тому числі для виробництва електричної енергії такими виробниками, на умовах та у порядку, що визначені цим Положенням.

При цьому, згідно пункту 7 даного Положення ціна, за якою ПАТ “Укргазвидобування” продає газ ПАТ “НАК “Нафтогаз України” для потреб ТКЕ є пільговою та становить 4849 гривень за 1000 куб. метрів.

Відповідно до пункту 13 вказаного Положення НАК “Нафтогаз України” з 01 квітня 2017 року здійснює продаж/постачання природного газу відповідно до пунктів 10-12 цього Положення для побутових споживачів, релігійних організацій (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) та виробників теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії з метою надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються релігійними організаціями для провадження їх виробничої діяльності) за ціною, що становить 4942 гривні за 1000 куб. метрів (без урахування податку на додану вартість, тарифів на транспортування та розподіл природного газу, які підлягають обов’язковій оплаті відповідно до умов договорів розподілу природного газу та величини торговельної надбавки (націнки) постачальника природного газу із спеціальними обов’язками, максимальний рівень якої визначений пунктом 14 цього Положення).

Суд не погоджується із доводами позивача 1 про порушення його прав як власника природного газу, так як відповідно до вимог вищевказаного Положення, ПАТ “НАК “Нафтогаз України” реалізовується природний газ за пільговою ціною як суб’єкту ринку природного газу на якого покладено спеціальні обов’язки, що узгоджуються із нормами спеціального законодавства в сфері функціонування ринку природного газу та не суперечать нормам Цивільного кодексу України і Господарського кодексу України в частині права розпоряджатись своїм майном на власний розсуд, а також не порушує принцип свободи договору.

Не заслуговують також на увагу твердження ПАТ “Укртрансгаз” про те, що відповідно до положень оскаржуваної постанови позивача 2 зобов’язано здійснювати процедуру балансування на підставі інформації, спосіб верифікації якої не визначений та про відсутність фізичної можливості щодо ідентифікації замовників послуг транспортування, якими було здійснено подачу або відбір певного обсягу природного газу в точках входу або виходу до/з ГТС, в тому числі в розрізі їх споживачів, оскільки відповідно до пункту 3 Глави 1 Розділу XII Кодексу газотранспортної системи для забезпечення належного виконання оператором газотранспортної системи процедури алокації оператори газорозподільних систем, суміжні газовидобувні підприємства, газовидобувні підприємства, підключені безпосередньо до газорозподільної системи, оператор газосховищ, оператор установки LNG зобов’язані надавати інформацію про обсяги подачі та/або відбору природного газу за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на його веб-сайті та у строки, визначені цим Кодексом. При цьому відповідальність за правильність наданої інформації несуть надавачі такої інформації.

Так, згідно з пунктом 11 частини другої статті 59 Закону України “Про ринок природного газу” правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є: неподання або несвоєчасне подання оператору газотранспортної системи, оператору газорозподільної системи, оператору газосховища, оператору установки LNG та суб’єктам владних повноважень на ринку природного газу інформації, передбаченої законодавством, або надання завідомо неправдивої інформації.

Позиція ПАТ “Укртрансгаз” щодо відсутності нормативного визначення обсягу відповідальності операторів ГРМ, газовидобувних підприємств, прямих споживачів за ненадання/несвоєчасне надання/надання оператору ГТС недостовірної інформації про обсяги подачі та/або відбору природного газу є помилковою, тому що стаття 59 Закону України “Про ринок природного газу” визначає види, розмір та порядок накладення санкцій за правопорушення на ринку природного газу.

Відповідно до пункту 2.1 договору, в редакції додаткової угоди №1, за цим договором оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

В силу пункту 2.2 договору, в редакції додаткової угоди № 1, послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи, який затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року №2493, з урахуванням особливостей, передбачених договором.

Пунктом 2.3 договору, в редакції додаткової угоди № 1, визначені послуги, які можуть бути надані Замовнику за цим договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Згідно з пунктом 7.1 договору, в редакції додаткової угоди №1, вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.

Розділом ХІ договору, в редакції додаткової угоди №1, сторони узгодили порядок визначення вартості послуг балансування та порядок розрахунків за них.

Відповідно до пункту 9.1 договору, в редакції додаткової угоди №1, у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного балансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов’язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс визначається відповідно до Кодексу.

За умовами пункту 9.2 договору, в редакції додаткової угоди №1, вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: Вбалансування= БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного балансу замовника послуг транспортування; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування з деталізацією у вигляді додатка до рахунка-фактури, з подальшим наданням оригіналу рахунку-фактури. Замовник зобов’язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п’яти банківських днів (пункт 9.4 договору в редакції додаткової угоди №1).

Згідно з пунктом 11.4 договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього Договору.

Таким чином, Кодексом газотранспортної системи та існуючими договірними відносинами між оператором та замовником послуг транспортування передбачені способи та порядок врегулювання небалансу природного газу шляхом надання послуг балансування замовнику.

На думку суду, в будь-якому випадку відсутність механізму або незрозумілість порядку виконання нормативно-правового акта не свідчить про його незаконність, а є підставою для вжиття інших заходів.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що оскаржувана постанова прийнята на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому позовні вимоги ПАТ “НАК “Нафтогаз України” та ПАТ “Укртрансгаз” є необґрунтованими і нормативно не підтверджуються.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем доведено правомірність оскаржуваного нормативно-правового акта з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративні позови ПАТ “НАК “Нафтогаз України” та ПАТ “Укртрансгаз” задоволенню не підлягають.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII “Перехідні положення” Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.А. Кузьменко