Справа № 826/10571/16
Суддя: Каракашьян С.К.
Дата ухвалення: 2018-02-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2018 року м. Київ № 826/10571/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Каракашьяна С.К., розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до треті особиВищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Рівненської області ліквідатор публічного акціонерного товариства «Завод «Технопривод» арбітражний керуючий Ткачук Дмитро Володимирович
провизнання протиправним та скасування рішення
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про визнання протиправним та скасування рішення №ІІІ-034/2016 від 24.03.2016р.

Позовні вимоги мотивовано тим, що оскаржуване рішення, яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності, є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки, за твердженням останнього, у діях адвоката відсутні ознаки дисциплінарного проступку. Крім того, позивачем наголошено, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення допущено процедурні порушення, а саме: відсутні докази повідомлення позивача про місце і час засідань, в розгляді брав участь член комісії, якому було заявлено відвід.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, вказавши про правомірність оскаржуваного рішення, прийнятого у межах та на підставі наявних повноважень, у зв'язку з виявленим дисциплінарним проступком адвоката.

Представники третіх осіб в судове засідання не з'явилися, заперечень проти позовних вимог не надано.

Розгляд справи здійснено у порядку письмового провадження на підставі частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України.

Враховуючи те, що 15.12.2017 набрала чинності нова редакція КАС України, суд зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи. Беручи до уваги те, що станом на дату прийняття рішення у справі, вона знаходиться на стадії розгляду у письмовому провадженні, відповідно її розгляд продовжено у письмовому провадженні з урахуванням положень п. 10 ч. 1 ст. 4, ч. 4 та ч. 5 ст. 250 КАС України в редакції з 15.12.2017.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, заслухавши пояснення позивача та його представника, представників відповідачів, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 (далі -позивач) є адвокатом, 05.06.2008р. отримав свідоцтво на право заняття адвокатською діяльністю №615.

24.09.2015 року рішенням № І-Д/27-4 дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Рівненської області було закрито дисциплінарну справу відносно адвоката ОСОБА_1 за скаргою розпорядника майна ПАТ «Завод «Технопривод» арбітражного керуючого Ткачука Д.В. за відсутністю в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.

Не погоджуючись із вказаним рішенням ДП КДКА Рівненської області, Ткачук Д.В. оскаржив його до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури (далі-відповідач).

Рішенням ВКДКА від 24.03.2016 року № ІІІ-034/2016 скаргу Ткачука Д.В. задоволено, скасовано рішення ДП КДКА від 24.09.2015 року про закриття дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_1, притягнуто адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосовано до нього дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк шість місяців.

Зазначене рішення було мотивоване висновком про допущення позивачем конфлікту інтересів, який полягав у почерговому представництві ним в одному процесі у справі про визнання банкрутом ПАТ «Завод «Технопривод» інтересів сторін з протилежними процесуальними інтересами: боржника - ПАТ «Завод «Технопривод» та кредитора - TOB «Динеро-Капітал».

Досліджуючи наявні у матеріалах справи докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

У відповідності до частин першої та другої статті 33 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.

Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.

Згідно зі статтею 34 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов'язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом.

Не є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності винесення судом або іншим органом рішення не на користь його клієнта, скасування або зміна судового рішення або рішення іншого органу, винесеного у справі, в якій адвокат здійснював захист, представництво або надавав інші види правової допомоги, якщо при цьому не було вчинено дисциплінарного проступку.

Приписами частини першої статті 35 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що за вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень: 1) попередження; 2) зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року; 3) для адвокатів України - позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України, а для адвокатів іноземних держав - виключення з Єдиного реєстру адвокатів України.

Водночас, положеннями статті 37 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що дисциплінарне провадження складається з таких стадій: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.

За результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката (частина перша статті 39 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", за результатами розгляду дисциплінарної справи дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймає рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи. Рішення дисциплінарної палати приймається більшістю голосів від її загального складу, крім рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю, яке приймається двома третинами голосів від її загального складу.

Рішення у дисциплінарній справі має бути вмотивованим. Під час обрання виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, його наслідки, особа адвоката та інші обставини.

При цьому, адвокат чи особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, має право оскаржити рішення у дисциплінарній справі протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду. Оскарження рішення не зупиняє його дії (частина перша статті 42 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Правові засади діяльності Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, мета, завдання та порядок її діяльності визначаються Конституцією України, Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", рішеннями з'їзду адвокатів України, Статутом Національної асоціації адвокатів України, Правилами адвокатської етики, рішеннями Ради адвокатів України, Положенням про Вищу кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, Регламентом Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, затвердженим рішенням Ради адвокатів України від 4 - 5 липня 2014 року №78.

1. Згідно ст. 42 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвокат чи особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, має право оскаржити рішення у дисциплінарній справі протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду. Оскарження рішення не зупиняє його дії. Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури протягом десяти днів з дня отримання заяви (скарги) витребовує матеріали дисциплінарної справи у відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та забезпечує розгляд скарги на рішення у дисциплінарній справі протягом тридцяти днів з дня одержання матеріалів дисциплінарної справи.

Так, в оскаржуваному рішенні Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури зокрема зазначено, що скарга подана 28.10.2015 року, докази направлення рішення у строки, визначені ч. 3 ст. 41 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" відсутні, тому відповідач вважав за можливе розглянути скаргу.

Натомість, матеріали справи містять копію скарги, на підставі якої позивача було притягнуто до відповідальності, з якої вбачається, що 28.10.16 це дата самої скарги, а з відбитку штемпеля відповідача вбачається, що скаргу прийнято (зареєстровано) 30.10.2016р. за №5341.

Положенням статті 42 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" встановлено тридцятиденний строк для оскарження рішення у дисциплінарній справі з дня його прийняття.

Вимогами вищезазначеного Закону чітко встановлений початок перебігу строку, та не передбачено будь - яких інших, ніж зазначено в даній правовій нормі, моментів початку його перебігу (з дати отримання рішення, повідомлення про нього), виключень для початку перебігу (у випадку відсутності особи при прийнятті рішення). Не містить вказана стаття й будь - яких посилань на можливість поновлення строку чи можливість прийняття актів, якими б встановлювався інший порядок обрахунку строку, можливості його поновлення, тощо.

2. Так, в обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем, зокрема, зазначено про допущені відповідачем процедурні порушення під час прийняття оскаржуваного рішення - відсутність доказів повідомлення позивача про місце і час засідань, чим порушено засади змагальності.

Суд дані доводи відхиляє, з огляду на наступне.

Згідно з абзацом четвертим частини 2 статті 40 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", неявка адвоката чи особи, яка ініціювала питання дисциплінарної відповідальності адвоката, на засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без поважних причин за умови наявності доказів завчасного повідомлення зазначених осіб про місце, день і час засідання не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи. У разі повторної неявки зазначених осіб на засідання палати розгляд справи здійснюється за їх відсутності незалежно від причин неявки.

Також суд зазначає, що норми Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" не містять будь - яких інших вимог, якими б було врегульовано питання повідомлення адвоката про час та місце розгляду його справи.

За таких обставин, наявна у загальному доступі на веб-сайті УДППЗ «Укропошта» інформація про вручення позивачу рекомендованого поштового відправлення № 197 визнається судом в якості достатнього, у розумінні вимог частини 2 статті 40 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", доказу завчасного повідомлення позивача.

Суд зазначає, що ні норми Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", ні норми вищезазначеного Регламенту Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури не містять визначення максимального терміну, протягом може тривати засідання. Також зазначеними актами не передбачено будь - якого обмеження щодо проведення засідання протягом декількох днів та можливості відкладення розгляду питань на інший день засідання.

При цьому, матеріалами справи підтверджується обставина публікації відповідачем оголошень про те, що засідання заплановано саме на 23-24 березня, тобто на два дні.

Саме на другий день засідання, 24 березня 2016 року і було винесено рішення щодо позивача № ІІІ-034/2016.

3. В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем, зокрема, зазначено, що відповідачем не було розглянуто відводу, заявленого члену дисциплінарної палати ОСОБА_3

Суд відхиляє дані посилання з огляду на те, що за змістом протоколу вбачається, що член комісії, якому було заявлено відвід, участі в голосуванні не брав та покинув залу засідань. Будь - яких доказів наявності вказаної особи під час обговорення скарги щодо позивача суду отримати не вдалось.

4. 24 березня 2016 року відповідачем було винесено рішення щодо позивача № ІІІ-034/2016, яким скаргу Ткачука Д.В. задоволено, скасовано рішення ДП КДКА від 24.09.2015 року про закриття дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_1, притягнуто адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосовано до нього дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк шість місяців.

Мотивом прийняття зазначеного рішення було визначено те, що позивачем було здійснено представництво в одному процесі у справі про визнання банкрутом ПАТ «Завод «Технопривод» інтересів сторін з протилежними процесуальними інтересами: боржника - ПАТ «Завод «Технопривод» та кредитора - TOB «Динеро-Капітал».

Зазначені обставини були кваліфіковані як допущення позивачем конфлікту інтересів.

Позивач стверджує, що ним здійснювалося представництво юридичних осіб не в якості адвоката, а на підставі виданих довіреностей як представника підприємства, без наявності статусу адвоката.

Суд не погоджується з такими посиланнями, виходячи з нижчевикладеного.

Згідно з пунктом 1 частини 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

За таких обставин суд доходить висновків, що обмеження, встановлені на особу, яка є адвокатом, зокрема, обмеження щодо обов'язку дотримання правил адвокатської етики, та необхідності уникнення конфлікту інтересів, поширюються на фізичну особу. При цьому підстави, на яких такою особою здійснюється представництво, не мають правового значення, оскільки фізична особа не перестає бути адвокатом в будь - який час.

5. Оскаржуване рішення мотивовано, зокрема тим, що позивач приймав 12.03.2015 року участь у розгляді справи про визнання банкрутом в якості представника боржника, 20.05.2015 року приймав участь у розгляді вищевказаної справи в якості представника TOB "«Динеро-Капітал», а ОСОБА_4, - в якості представника боржника, 06 липня 2015 року ОСОБА_4 приймала участь у розгляді вищевказаної справи в якості представника боржника.

Також в рішенні зазначено, що заперечень щодо того, що дружина позивача та позивач представляли в одному й тому ж судовому розгляді інтереси боржника та кредитора чи пояснень щодо причин такого представництва, позивач не надав.

Позивачем, в обґрунтування позовних вимог надано свідоцтво про розірвання шлюбу від 14.04.2011р., у відповідності до якого підтверджується розірвання шлюбу між ОСОБА_4 та позивачем.

Судом не приймаються посилання відповідача на те, що ні даного свідоцтва, ні пояснень щодо розірвання шлюбу не було надано під час розгляду скарги.

При цьому, суд виходить з наступного.

Згідно з абзацом 2 частини 2 статті 38 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом.

Відповідно до частини 2 статті 67 Правил адвокатської етики, щодо відносин дисциплінарної відповідальності адвокатів діє презумпція невинуватості.

У пункті 7 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 30 серпня 2014 року № 120, містяться приписи, відповідно до яких адвокат вважається невинуватим у вчиненні дисциплінарного проступку і не може бути підданий дисциплінарному покаранню, доки його вину не буде доведено в законному порядку і встановлено рішенням дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про притягнення адвоката до відповідальності.

З урахуванням вищезазначених приписів, суд доходить висновку, що відповідачем мало бути доведено існування шлюбу між ОСОБА_4 та позивачем, а не позивачем спростовано таке припущення.

При цьому, вищенаведена норма абзацу 2 частини 2 статті 38 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачає механізм такого доведення.

Судом вбачається, що прийняття відповідачем, як встановленої обставини, існування шлюбу тільки на підставі однакового прізвища представників, є безпідставним, оскільки прізвище є досить поширеним як на території України, так і на території Рівненської області, тому, дана обставина мала бути перевірена під час розгляду скарги.

6. Позивач стверджує, що ним не було допущено конфлікту інтересів, оскільки що він отримав погодження ПАТ «Завод «Технопривод» на представництво інтересів TOB «Динеро-Капітал».

Роз'яснення щодо наявності або відсутності конфлікту інтересів під час здійснення адвокатом захисту клієнта затверджені рішенням Ради адвокатів України №7 від 04.07.2015 року, які є обов'язковими для позивача.

Так, згідно вказаних роз'яснень, відповідно до, статті 1 Закону, статті 9 Правил, під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов'язками перед клієнтом, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов'язків, а також на вчинення чи не вчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності.

Під категорією «конфлікт інтересів» варто розуміти дії, визначені частинами 2-4 статті 9 Правил, серед яких: представлення або захист адвокатом одночасно двох або більше клієнтів, інтереси яких є взаємно суперечливими, або вірогідно можуть стати суперечливими; а також за таких обставин надавати їм правову допомогу без письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів; представлення, захист клієнта або надання йому правової допомоги, без письмової згоди клієнтів, якщо до цього він надавав правову допомогу, здійснював захист або представництво іншого клієнта, від якою він отримав конфіденційну інформацію, дотичну до інтересів нового клієнта: представлення, захист клієнта чи надання йому правової допомоги, якщо інтереси клієнта суперечать власним інтересам адвоката.

Разом з тим, відповідно до частини четвертої статті 40 Правил, адвокат не може приймати доручення від клієнта, якщо суть доручення зводиться до необхідності вчинення дій в інтересах такого клієнта, спрямованих на захист його прав, які перебувають в конфлікті інтересів з юридичною особою, в якій адвокат раніше працював, або надавав правову допомогу в результаті чого володіє інформацією, яка може бути використана проти такої особи.

Однак, сам факт надання адвокатом правової допомоги юридичній особі не зумовлює конфлікту інтересів з інтересами клієнта, оскільки аналіз частини четвертої статті 40 Правил свідчить про те, що такий конфлікт інтересів виникає лише за умови, якщо адвокат надавав правову допомогу певній юридичній особі та мав доступ та/або отримав інформацію, яка може бути використана проти такої особи. Таким чином, обов'язок адвоката відмовитись від доручення клієнта за описаних обставин не є безумовним обов'язком, а виникає, лише за умови володіння адвокатом інформацією, яка отримана ним в результаті надання правової допомоги юридичній особі та може бути використана проти такої особи.

З огляду на вищевикладене, суд доходить висновків, що обставина наявності чи відсутності конфлікту інтересів має вирішуватися з урахуванням конкретної ситуації, зокрема, наявності інформації відносно однієї зі сторін процесу, яку може бути використано іншою стороною.

Натомість, скарги арбітражного керуючого від 28.10.2015р. та від 03.08.2015р. не містять жодних посилань щодо конкретизації.

Єдиним наявним посиланням на підтвердження зазначеного є викладене у скарзі від 03.08.2015р. посилання: «Даючи пояснення, як представник ТОВ «Динеро Капітал» ОСОБА_1 використовує інформацію, яка могла стати йому відомою лише коли він надавав послуги ПАТ «Завод «Технопривод».

Суд вважає, що, на відміну від кримінального та інших видів процесу, розгляд справи про визнання юридичної особи банкрутом передбачає вкрай обмежений перелік теоретично можливої інформації про боржника, яка не є загальнодоступною. При цьому, обсяг інформації про боржника, яку можна використати всупереч правам боржника та його інтересам, на думку суду, є ще меншим.

Натомість, жодних відомостей про наявність такої інформації у позивача, тим більше про її використання, не містять ні скарги, ні рішення, ні будь - які інші матеріали справи.

7. Відповідачем було висловлено заперечення щодо оцінки в якості доказу наданої позивачем копії погодження від 19.05.2015 року, виданого директором ПАТ «Завод «Технопривод») про дозвіл представництва Адвокатом інтересів протилежної сторони ТОВ «Дінеро-Капітал».

Мотивом даного заперечення було те, що даний документ викликає сумнів у його достовірності і тому повинен бути виключені судом з числа доказів відповідно до статті 143 КАС України.

При цьому, відповідачем було зазначено підстави для такого сумніву - відсутність відтиску печатки підприємства, фірмові бланки відрізняються, підпис є зовсім іншим, а документ не містить доказів надіслання чи отримання.

Відповідно до частини 2 статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України, в редакції, яка діяла до 15.12.2017р. якщо доданий до справи або наданий суду особою, яка бере участь у справі, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності або є фальшивим, особа, яка бере участь у справі, може просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або вимагати проведення експертизи.

З огляду на те, що відповідачем не заявлено будь - яких клопотань щодо з'ясування достовірності даного доказу - направлення запитів, проведення експертиз, допит свідків тощо, суд відхиляє посилання на сумніви у достовірності, як на підставу виключення з числа доказів, оскільки відповідач посилається, в тому числі, на обставини, які можуть бути встановлені виключно експертом (належність підпису).

Таким чином, з урахуванням викладеного у пунктах 1,5,6,7 даної постанови, суд доходить висновків про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення №ІІІ-034/2016 від 24.03.2016р. Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя С.К. Каракашьян