Справа № 826/2715/16
Суддя: Вівдиченко Т.Р.
Дата ухвалення: 2018-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/2715/16 Суддя (судді) першої інстанції: Амельохін В.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача Суддів За участю секретаряВівдиченко Т.Р. Губської Л.В. Федотова І.В. Кондратенко Я.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 листопада 2017 року у справі за позовом ОСОБА_6 до Головного управління Національної поліції у місті Києві, Заступника голови Національної поліції України - Начальника Головного управління Національної поліції у місті Києві про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач - ОСОБА_6 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції у місті Києві, Заступника голови Національної поліції України - Начальника Головного управління Національної поліції у місті Києві про:

- визнання протиправним та скасування рішення Заступника голови Національної поліції України - Начальника Головного управління Національної поліції у місті Києві про проведення атестації підполковника поліції ОСОБА_6 командира батальйону правління поліції в метрополітені ГУ НП у м. Києві, на підставі Наказу Національної поліції України від 17.11.2015р. № 94 «Про організацію атестування особового складу головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві»;

- визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії ГУ Національної поліції у м. Києві, внесеного в атестаційний лист ОСОБА_6 від 14.12.2015р.;

- визнання протиправним та скасування наказу ГУ Національної поліції у м. Києві від 29.01.2016р. № 64 о/с в частині звільнення ОСОБА_6 зі служби в поліції;

- зобов'язання Головного управління Національної поліції у місті Києві поновити ОСОБА_6 на службі на посаді - командира батальйону управління поліції в метрополітені ГУ Національної поліції у м. Києві та зарахувати трудовий стаж з 01 лютого 2016 року;

- стягнення з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_6 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.02.2016р. і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 листопада 2017 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції у місті Києві, яке оформлене протоколом від 14.12.2015 року про невідповідність ОСОБА_6 займаній посаді.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві № 64 о/с від 29.01.2016р., в частині звільнення ОСОБА_6 зі служби в поліції.

Поновлено ОСОБА_6 на службі в поліції на посаді командира батальйону управління поліції в метрополітені Головного управління з 01 лютого 2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_6 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 146 728,68 грн.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_6 на службі в поліції на посаді командира батальйону управління поліції в метрополітені Головного управління з 01 лютого 2016 року.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_6 середнього заробітку за один місяць в сумі 7 270,34 грн.

Не погодившись з постановою суду, відповідач - Головне управління Національної поліції у місті Києві звернувся з апеляційною скаргою, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з'явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві №12 о/с від 07.11.2015р. позивача призначено як такого, що прибув з МВС України командиром батальйону управління поліції в метрополітені, з присвоєнням йому спеціального звання «підполковник поліції».

Наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві № 64 о/с від 29.01.2016р. позивача звільнено зі служби в поліції, згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність.

Підставою для видачі вказаного наказу слугував атестаційний лист ОСОБА_6 з висновком атестаційної комісії від 14.12.2015р.

Не погоджуючись з висновком Атестаційної комісій щодо службової невідповідності та наказом про його звільнення, позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII, яким утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку (далі також Закон № 580-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до ч. 3 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку із положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування має бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

В силу ч. 5 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, колегія суддів дійшла висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічна правова позиція була висловлена також Вищим адміністративним судом України у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016р. № 11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації».

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Відповідно до пунктів 9, 10 Розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, наведені норми Закону України «Про Національну поліцію» вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

07 листопада 2015 року, згідно особистої заяви та на підставі наказу Головного управління Національної поліції ц м. Києві від 07 листопада 2015 року № 12 о/с, ОСОБА_6 було призначено на посаду командира батальйону управління поліції в метрополітені та присвоєно спеціальне звання «підполковник поліції».

Колегія суддів враховує, що у вказаному наказі міститься словосполучення «в порядку переатестування». Натомість, норми Закону України «Про Національну поліцію», у тому числі розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення», не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Крім того, всі передбачені цим Законом підстави для проведення атестації поліцейського є суто індивідуальними і такої форми атестації як загальна (масова) атестація поліцейських цей Закон також не містить.

З наведених вище норм вбачається, що призначенню проведення атестації у відношенні конкретного співробітника поліції повинно передувати або службове розслідування, або його свідоме та формальне волевиявлення зайняти вищу чи нижчу посаду, чи така ж пропозиція від керівництва органу, в якому він проходить службу. Однак, доказів наявності таких обставин матеріали справи не містять.

Отже, посилання в наказі Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07 листопада 2015 року «Щодо особового складу» на не передбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків та не приймається колегією суддів до уваги.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, при цьому, такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Водночас, ч. 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Однак, ГУ НП у м. Києві не доведено, що ОСОБА_6 призначено тимчасово, а строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Відповідач зазначає про те, що атестування позивача було також проведено у порядку атестації усіх поліцейських ГУ НП у м. Києві з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає положенням ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Однак, наведені підстави для призначення атестування колегія суддів вважає безпідставними, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вказаної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває в системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч. 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 вказаного Закону.

Правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються Законом України «Про професійний розвиток працівників» № 4312-VI від 12 січня 2012 року (далі - Закон № 4312-VI).

Так, в розумінні статті 1 Закону № 4312-VI, атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 4312-VI, атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положення статті 12 Закону № 4312-VІ є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечить положенням Закону № 580-VIII, а тому поширюються на відносини із атестування поліцейських.

Згідно пункту 3 розділу І «Загальні положення» Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженим наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015р., атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Із аналізу вищевказаних правових норм випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Також, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Крім того, не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше 1 року.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач призначений на службу в поліцію наказом ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015р., а звільнений наказом від 29.01.2016р., тобто відпрацював на посаді менше року, що суперечить положенням Закону № 4312-VI.

Таким чином, атестацію позивача проведено безпідставно та протиправно.

Разом з тим, досліджуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією Головного управління Національної поліції у м. Києві рішення про невідповідність позивача займаній посаді та наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

На виконання вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 затверджено Інструкцію про проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до п. 3 Розділу ІV «Порядок організації, підготовки, проведення атестування» Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Пункт 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно правил, встановлених пунктом 17 Розділу ІV Інструкції № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Однак, розглянувши вищевказані матеріали, Атестаційна комісія ГУ НП у м. Києві прийняла рішення, що оформлене протоколом від 14.12.2015р., що ОСОБА_6 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, Атестаційна комісія ГУ НП у м. Києві № 1 у своєму протоколі від 14.12.2015 року не лише не зазначила мотивів, якими керувалися її члени при прийнятті до уваги або відхиленні обставин, в контексті ділових, професійних якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів тощо, що мають значення для прийняття рішення, але і не навела відповідного обґрунтування, яке стало підставою для висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно позивача, оскільки безпосередній керівник позивача характеризує його виключно позитивно.

Крім цього, саме по собі зазначення у такому рішенні (висновку), що членами Атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві № 1 під час проведення атестування позивача досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які зібрано на поліцейського, а саме: декларацію про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, не дає підстави для однозначного висновку про належне дослідження таких матеріалів у їх взаємозв'язку з іншими фактами та обставинами, що мають значення та прийняття спірного рішення з урахуванням таких даних.

Натомість, колегією суддів досліджено документи, які подавалися ГУ НП у м. Києві до атестаційній комісії щодо позивача, а саме копії: атестаційного листа, послужного списку, інформаційної довідки, декларації про майно доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, інформації з зовнішніх джерел.

Так, з дослідженого змісту документів, які були подані на розгляд Атестаційної комісії № 1 ГУ НП у місті Києві не було встановлено жодних відомостей, які б свідчили про неналежне виконання ОСОБА_6 свої службових обов'язків в органах національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність, підстав для застосування до нього обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади» та необхідність звільнення з органів національної поліції.

Доводи апелянта про те, що під час проходження служби позивач 5 разів притягувався до дисциплінарної відповідальності, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки факт застосування дисциплінарних стягнень за порушення трудової дисципліни не свідчить про службову невідповідність ОСОБА_6

Згідно з п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. № 9 при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв'язку з нездатністю забезпечити залежну дисципліну праці у відповідній структурі. Зазначений підхід можливо застосувати також і при проходженні публічної служби, оскільки права працівника не звужені відповідними спеціальними законами.

З наведеного слідує, що недостатність кваліфікації має підтверджуватися фактичними доказами неможливості працівника виконувати свої службові обов'язки за посадою. При цьому висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Як вбачається з матеріалів справи, маючи позитивний висновок прямого керівника ОСОБА_6 щодо відповідності його займані посаді, атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді і необхідність його звільнення зі служби. Водночас, ГУ НП у м. Києві, приймаючи оскаржуване рішення, не запропонував позивачу іншу роботу, порушивши таким чином право позивача на працю, встановлене ст. 43 Конституції України.

Зі змісту вказаної Інструкції про проведення атестування поліцейських № 1465, слідує, що кінцевою метою проведення атестування поліцейського є не звільнення його з посади, а визначення його місця в системі органів поліції, зважаючи на його професійний рівень, тощо. Однак, атестаційною комісією службові обов'язки позивача, повнота їх виконання не досліджувалися.

Таким чином, вищевказаний висновок Атестаційної комісії № 1 ГУ НП у місті Києві, відображений в протоколі від 14.12.2015р. суперечить атестаційним матеріалам позивача, а прийняте рішення про звільнення із служби в поліції через службову невідповідність є необґрунтованим та таким що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві № 1 від 14.12.2015 року, оформлене протоколом від 14.12.2015р. прийнято без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому, суд першої інстанції, на підставі ч. 2 ст. 11 КАС України, правомірно вийшов за межі позовних вимог шляхом визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції у місті Києві, оформлене протоколом від 14.12.2015 року про невідповідність ОСОБА_6 займаній посаді.

В свою чергу, оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Враховуючи, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 29.01.2016р. № 64 о/с в частині звільнення ОСОБА_6 зі служби в поліції є рішення Атестаційної комісії № 1 ГУ НП у м. Києві, оформлене протоколом від 14.12.2015р., яке, як встановлено вище, є невмотивованим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП у м. Києві від 29.01.2016р. № 64 о/с в частині звільнення позивача зі служби у поліції, згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», через службову невідповідність.

Посилання апелянта на те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача було прийнято на виконання п. 28 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських № 1465, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, відповідно до норм розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посади, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Керівник поліції, відповідно до ст. 22 Закону України «Про Національну поліцію», як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, встановлені законодавством, таке рішення повинно бути обґрунтованим, тобто з урахуванням всіх обставин (доказів), що мають значення для прийняття рішення.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003р., вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10.02.2010р. у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Таким чином, правомірність прийняття оскаржуваного рішення про звільнення позивача зі служби з органів поліції не знайшла свого підтвердження під час розгляду справи ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції, а відтак, судом першої інстанції правомірно задоволено позовні вимоги ОСОБА_6 щодо поновлення його на службі в поліції на посаді командира батальйону управління поліції в метрополітені Головного управління.

Водночас, відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт «з» пункту 1). У відповідності до частини 3 пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься випадок й вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Так, згідно довідки Головного управління Національної поліції у місті Києві від 27.10.2017р. № 1229 за останні 2 календарні місяці роботи (грудень 2015 року - січень 2016 року), заробітна плата позивача становить 13 880,08 грн. (6 927,58 грн. + 6 952,50 грн.). В той же час, середньоденний розмір заробітної плати позивача складав 330,47грн. (13 880,08грн. / 42 робочих дні).

Відповідач розрахував середньоденну заробітну плату в порушення п. 8 постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, оскільки поділив заробітну плату за 2 місяці на кількість календарних днів, хоча повинен був поділити на кількість робочих днів.

Середньоденний заробіток позивача за розрахунком суду складає 330,47 грн.

Кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача складає 444. Відповідно, середній заробіток ОСОБА_6 за час вимушеного прогулу з 01 лютого 2016 року по 08 листопада 2017 року складає 146 728,68 грн.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позовної вимоги про стягнення з ГУ НП у м. Києві на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01.02.2016 року по 08.11.2017 року в розмірі 146 728,68 грн.

Згідно з п. 2 ч. 1 статті 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи викладене, вірним є також висновок суду першої інстанції про те, що постанова суду в частині поновлення ОСОБА_6 на службі в поліції на посаді командира батальйону управління поліції в метрополітені Головного управління та стягнення з Головного управління суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця підлягають негайному виконанню.

Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_6 та наявність правових підстав для їх задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

При цьому, доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 листопада 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач Судді Вівдиченко Т.Р. Губська Л.В. Федотов І.В.

Повний текст постанови виготовлено 31.01.2018 року