Справа № 805/3110/17-а
Суддя: Арабей Тетяна Георгіївна
Дата ухвалення: 2018-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 січня 2018 року справа №805/3110/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В., Міронової Г.М., за участю секретаря судового засідання Чернявської К.Г., представника відповідача Зубаря М.В, діючого за довіреністю, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2017 року (суддя І інстанції - Кошкош О.О.) складену в повному обсязі 16 листопада 2017 року в м. Слов`янськ Донецької області у справі № 805/3110/17-а за позовом ОСОБА_1 до Управління служби безпеки України в Донецькій області про визнання бездіяльності та наказу неправомірними, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

06 вересня 2017 року, ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Управління служби безпеки України в Донецькій області про:

- визнання наказу відповідача від 03 серпня 2017 року № 251-ос неправомірним;

- визнання бездіяльності відповідача щодо не надання позивачу відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин без збереження грошового забезпечення з 01 серпня 2017 року по 02 серпня 2017 року неправомірними;

- зобов`язання відповідача скасувати стягнення накладене наказом т.в.о начальника Управління СБ України в Донецькій області від 03 серпня 2017 року №2 51-ос;

- зобов`язання відповідача надати позивачу відпустку за сімейними обставинами (або з інших поважних причин) без збереження грошового забезпечення з 01 серпня 2017 року по 02 серпня 2017 року (а.с. 3-4).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2017 року у задоволені позовних вимог відмовлено (а.с. 105-106).

Не погодившись із судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просив суд скасувати постанову суду першої інстанції, прийняти нову постанову, якою частково задовольнити позовні вимоги, відмовившись від вимог про визнання бездіяльності відповідача щодо ненадання позивачу відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин без збереження грошового забезпечення з 01 серпня 2017 року по 02 серпня 2017 року неправомірними.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначив, що відповідачем неправомірно не надано відпустку за сімейними обставинами без збереження грошового забезпечення, у зв`язку з чим встановлена відсутність ОСОБА_1 на службі та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

Крім того, позивачем зазначено, що судом проігноровано те, що його відпустку затвердив т.в.о. начальника УСБУ, що підтверджується рапортом позивача від 03 серпня 2017 року.

Вважає дії відповідача дискримінаційними та такими, що суперечать діючому законодавстві.

Апелянт рішення суду першої інстанції оскаржує тільки в частині відмови у задоволені позовних вимог щодо зобов`язання відповідача скасувати стягнення накладене наказом т.в.о начальника Управління СБ України в Донецькій області від 03 серпня 2017 року №2 51-ос; зобов`язання відповідача надати позивачу відпустку за сімейними обставинами (або з інших поважних причин) без збереження грошового забезпечення з 01 серпня 2017 року по 02 серпня 2017 року (а.с. 111-113).

Позивач в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся судом належним чином.

29 січня 2018 року до канцелярії суду від позивача/апелянта по справі надійшла заява про розгляд справи за його відсутності.

Представник відповідача у судовому засідання надав пояснення аналогічні викладеним в відзиві на апеляційну скаргу, просив суд залишити постанову суду першої інстанції без змін, як таку, що прийнята з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходить військову службу в Службі безпеки України у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Донецькій області на посаді начальника відділу.

27 липня 2017 року ОСОБА_1 подано рапорт про надання відпустки за сімейними обставинами у термін з 28 липня 2017 року по 01 серпня 2017 року з правом виїзду до смт.Ворзель, Ірпеньського району, Київської області. Безпосереднім (прямим) начальником погоджено надання відпустки на чотири доби, про що свідчить резолюція на рапорті датовані тільки 28.07.2017 року (а.с. 27, 43).

Однак, Рапорт та погодження з безпосереднім начальником заступником начальника ВГЗ Управління СБ України в Донецькій області полковником А.Є. Сметанніковим складені в печатній формі на одному аркуші, що свідчить про складання рапорту тільки 28.07.2017 року.

Наказом відповідача від 28 липня 2017 року № 244-ос надано відпустку за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення з 28 липня 2017 року по 31 липня 2017 року (4 дні) з правом виїзду до с. Ворзель Київської області . Підставою видання наказу слугував саме рапорт позивача(а.с. 26, 41).

Як вбачається зі змісту рапорту на ньому стоїть резолюція про дозвіл на відпуску на 4 доби, що фактично відображено в наказі № 244-ос від 28.07.2017 року( а.с.26).

03 серпня 2017 року ОСОБА_1 подано рапорт про надання відпустки за сімейними обставинами без збереження грошового забезпечення у період відсутності на службі з 01 серпня 2017 року по 02 серпня 2017 року. Крім того, в рапорті пояснив, що він 28 липня 2017 року виїхав до смт.Ворзель, Київської області та перебував там до 01 серпня 2017 року включно. До виконання службових обов`язків приступив тільки 02 серпня 2017 року о 15:00 год. (а.с. 28, 40).

03 серпня 2017 року наказом Управління Служби безпеки України в Донецькій області №251-ос за порушення військової дисципліни та недбале ставлення до виконання службових обов`язків, що виразилось у відсутності на службі та перебуванні у приватних справах за межами населеного пункту, на території якого дислоковано Управління, у службовий час 01 серпня 2017 року без поважних причин та невиконання вимог статті 4 Дисциплінарного статуту ЗС України, статей 11 та 30 Статуту внутрішньої служби ЗС України, наказу Голови СБ України, Порядку виїзду співробітників військовослужбовців Служби безпеки України у приватних справах за межі населеного пункту, на території якого дислоковано Управління, накладено дисциплінарне стягнення догана на ОСОБА_1 , який знаходиться у розпорядженні начальника Управління на посаді начальника відділу (а.с. 25, 38). Правомірність прийняття відповідачем вищевказаного наказу та накладення на нього дисциплінарного стягнення є спірним питанням даної справи.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 порушив військову дисципліну, а тому суд вважає, що відповідач правомірно застосував до нього дисциплінарне стягнення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції з наступних підстав.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначається Дисциплінарним статутом ЗС України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 551- XIV (далі - Дисциплінарний статут, Статут).

Згідно зі ст. 11 Статуту на військовослужбовців покладено обов`язок свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Статтею 216 цього Статуту передбачено, що виїзд офіцерів, прапорщиків (мічманів), військовослужбовців, що проходять військову службу за контрактом, за межі гарнізону здійснюється з дозволу командира військової частини.

Згідно п.6.1 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14 жовтня 2008 року № 772 (далі - Інструкція №772) надання військовослужбовцям Служби безпеки України відпусток провадиться відповідно до розділу VI Положення та чинного законодавства України на підставі поданих ними у встановленому порядку рапортів, погоджених з безпосередніми (прямими) начальниками.

Відповідно до п. 6.4. Інструкції №772 про надання військовослужбовцям щорічних основних та додаткових відпусток начальниками, видаються накази по особовому складу.

Відповідно до вимог п.17 ст.10-1 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.

Судом встановлено, що у період з 12 липня 2017 року по 17 липня 2017 наказом від 12 липня 2017 року №229-ос (а.с. 44) позивачу було надано відпустку за сімейними обставинами та з інших поважних причин тривалістю 6 календарних днів. Отже, відповідно до вимог законодавства залишок можливої відпустки склав 4 календарних дня.

Наказом відповідача від 28 липня 2017 року № 244-ос надано відпустку за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення з 28 липня 2017 року по 31 липня 2017 року (4 дні) з правом виїзду до с. Ворзель Київської області (а.с. 26, 41).

Отже, відповідачем на виконання вимог п.17 ст.10-1 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей правомірно надано відпустку за сімейними обставинами із збереженням грошового забезпечення тривалістю 4 календарних дні з 28 липня 2017 року по 31 липня 2017 року.

При цьому суд не приймає посилання позивача на неправомірне ненадання відпустки за сімейними обставинами без збереження грошового забезпечення у період з 01 серпня 2017 року по 02 серпня 2017 року, оскільки рапорт про надання такої відпустки подано позивачем 03 серпня 2017 року, тобто після відсутності на службі та перебуванні у приватних справах за межами населеного пункту, на території якого дислоковано Управління.

Суд наголошує, що складання наказу про надання відпустки у минулому є неприпустимим, оскільки відповідно до вимог Інструкція №772 наказу про надання відпустки передує рапорт.

Суд апеляційної інстанції також вважає необґрунтованим посилання апелянта на те, що резолюція («Дозволяю») керівника Управління на рапортах позивача від 25 липня 2017 року і 27 липня 2017 року є рішеннями про надання йому відпусток, з огляду на наступне.

Пунктом 1.2 Інструкції № 772 передбачено, що рішення начальників щодо застосування вимог Положення до військовослужбовців оформляються наказами по особовому складу, які підписуються керівництвом СБ України або керівниками регіональних органів.

Абзацом п`ятим пункту 6.1 та пунктом 6.4 Інструкції № 772 також передбачено оформлення наказів по особовому складу про надання щорічних основних та додаткових відпусток військовослужбовцям, які підпорядковані начальникам органів СБ України.

З урахуванням пунктів 1.2, 6.1 та 6.4 Інструкції № 772, рішення керівника про надання військовослужбовцю відпустки набуває чинності та надає військовослужбовцю відповідне право лише після його оформлення наказом.

Наказом відповідача від 28 липня 2017 року № 244-ос надано відпустку позивачу тривалістю 4 дні (а.с. 26, 41), що і є рішенням керівника позивача, складено в результаті розгляду його рапорту та відповідній резолюції.

При цьому, позивач вибув у відпустку до прийняття такого рішення та до ознайомлення з ним.

Суд також не вважає необґрунтованими посилання позивача на внесення коректив в його рапорт від 27 липня 2017 року, а саме уточнення терміну відпустки («на чотири доби»), оскільки це не є порушенням діючого законодавства, а тривалість відпустки позивача визначалась наказом № 244-ос не залежно від змісту резолюції.

В апеляційній скарзі позивача зазначено, що ним складено рапорт 25 липня 2017 року про надання відпустки з 31 липня по 02 серпня 2017 року, відтак, він правомірно не прибув на службу 01 серпня 2017 року, на що суд зауважує, що позивачем не доведено існування цього рапорту, а рішення щодо надання відпустки оформлюються виключного відповідними наказами.

Матеріали справи не містять ані рапорту позивача від 25.07.2017 року , ані наказу про надання позивачу відпустки по 02 серпня 2017 року.

В своїх письмових запереченнях та поясненнях представника відповідача , останній заперечував існування зазначеного рапорту та відповідного наказу. З огляду на зазначене, суд апеляційній інстанції критично оцінує доводи апелянта в цьому питанні.

Щодо посилання апелянта на порушення у наказі т.в.о. начальника Управління Карпенка О.І. № 251-ос від 03 серпня 2017 року (спірному наказі) Порядку виїзду співробітників-військовослужбовців Служби безпеки України у приватних справах за межі населеного пункту, на території якого дислоковано підрозділ, орган, заклад, установу Служби безпеки України, затвердженого Наказом Центрального управління Служби безпеки України від 19 серпня 2014 року № 518 (далі Порядок № 518), суд зазначає наступне.

Пунктом 1 Порядку № 518 визначено, що він регламентує також і питання здійснення такого виїзду у позаслужбовий час.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 518, виїзд за межі населеного пункту, на території якого дислоковано структурний підрозділ, пов`язаний з виїздом за межі області, здійснюється на підставі відповідного дозволу керівника.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач 01 серпня 2017 року перебував у м. Києві, що підтверджується проїзним документом ВА № 337708 (а.с. 5, 9), позовною заявою та рапортом позивача від 03 серпня 2017 року.

До м. Маріуполя позивач прибув 02 серпня 2017 року о 12.20 год.

Пунктом 3 наказу Центрального управління СБ України від 12 січня 2017 року № 22 «Про службовий (робочий) час у Службі безпеки України та внутрішній службовий (трудовий) розпорядок» для співробітників-військовослужбовців визначено початок робочого дня о 9.00 годині та закінчення - о 18.00 годині.

Окрім того,відпустка позивачу надавалась на 4 доби, а не на робочі дні, тому не залежно від вихідних днів, час відпустки рахується календарними днями.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що 01 серпня 2017 року у службовий час та позаслужбовий час (до 09.00 год. та після 18.00 год.) позивач без відповідного дозволу керівника знаходився за межами м. Маріуполя, в якому дислоковано Управління, а саме у м. Києві.

Відтак, посилання відповідача у наказі № 251-ос на порушення позивачем Порядку № 518 є обґрунтованим та правомірним.

При цьому, наказом № 244-ос встановлено право позивача на вибуття у відпустку, а не обов`язок прибути на службу 01 серпня 2017 року, тому суд вважає обґрунтованим на відсутність посилання на порушення наказу № 244-ос у спірному наказі.

Крім того, суд зазначає, що не ознайомлення зі спірним наказом повинно мати наслідки не вибуття або не своєчасне вибуття позивача у відпустку,оскільки позивач виїхав до міста Києва без документального підтвердження правомірності такого виїзду(саме наказу) та ознайомлення з ним, та не могло призвести до несвоєчасного повернення з неї.

В рапорті від 03.08.2017 року позивач підтвердив щодо обізнаності повернення з відпустки та прибуття на службу саме 01.08.2017 року ( а.с.40).

Отже судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги доводи апелянта щодо наявності у нього поважних причин( відсутність необхідних коштів, не доведення встановленого порядком до відома позивача наказу №244 , не оформлення відпусток по сімейним обставинам за рапортами від 25.07.2017року та 28.07.2017 року).

Що стосується доводів апелянта щодо невідповідності тексту наказу № 251-ос, витяги з якого наданий відповідачем до суду та тексту наказу в оригіналі, з яким позивач ознайомлений 07.08.2017 року, суд апеляційної інстанції дослідив обидва документа та засвідчив їх відповідність.

При цьому, посилання на положення ст. 57 Конституції України в даному випадку є необґрунтованими, оскільки накази по особовому складу, до яких належить і спірний наказ, є розпорядчими документами персоніфікованого (особистого) характеру та не мають статусу нормативно-правових актів, про які йдеться у вищевказаній статті Конституції.

У суду апеляційної інстанції немає сумніву щодо достовірності спірного наказу, твердження позивача щодо його невідповідності наказу, з яким він ознайомився, непідкріплене ніякими доказами і є лише припущенням позивача.

Щодо твердження апелянта про дискримінаційні дії відповідача по відношенню до позивача, які виразились в ігноруванні необхідності супроводження дитини по території АТО, відсутністю грошових коштів, суд зазначає, що необхідність супроводження дитини до м. Маріуполя не була непередбачуваною обставиною, вона позивачем була спланованою заздалегідь , про що свідчать квітки позивача, які він замовив в електронному вигляді ще 20 липня 2017 року (а.с. 5), тому знав час повернення на службу, однак не переконавшись в погодженні часу відпустки та ознайомленні з наказом № 244-ос, позивач на свій розсуд відбув у відпустку, був обізнаний про час повернення, тому зобов`язаний був виконати виданий наказ.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги вищезазначені доводи апелянта , оскільки доказів порушення відповідачем прав позивача та несвоєчасна виплата грошового забезпечення , що привело до відсутності коштів з вини відповідача, у судовому засіданні позивачем не надано.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відсутність позивача на службі 01 серпня 2017 року та перебування ОСОБА_1 у цей час за межами гарнізону та населеного пункту, на території якого дислоковано Управління, без дозволу керівника, є порушенням порядку проходження військової служби, що свідчить про недотримання вимог ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України.

Відповідно до пункту 45 Дисциплінарного статуту ЗС України, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності прийняття відповідачем спірного наказу.

Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Керуючись статтями 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2017 року по справі № 805/3110/17-а за позовом ОСОБА_1 до Управління служби безпеки України в Донецькій області про визнання бездіяльності та наказу неправомірними, зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини постанови проголошені в судовому засіданні 31 січня 2018 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 05 лютого 2018 року.

Колегія суддів Т.Г.Арабей

І.В. Геращенко

Г.М. Міронова