Справа № 817/1430/17
Суддя: Дорошенко Н.О.
Дата ухвалення: 2018-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
і м е н е м У к р а ї н и

19 січня 2018 року м. Рівне №817/1430/17

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Дорошенко Н.О. за участю секретаря судового засідання Янчар О.П. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: ОСОБА_1 , представник Лук`янова М.Л.,

відповідача: представник Маснуха О.О.,

третьої особи відповідача: представник не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
доІНФОРМАЦІЯ_1 третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ІНФОРМАЦІЯ_2
про визнання протиправними та скасування висновку, наказів, поновлення на військовій службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:
До Рівненського окружного адміністративного суду в вересні 2017 року звернувся ОСОБА_1 з позовною заявою до Луганського прикордонного загону Державної прикордонної служби України, третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача ІНФОРМАЦІЯ_2 . За змістом позовних вимог позивач просив:

визнати протиправним висновок службового розслідування відносно ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23.08.2017 № 1014-ОС "Про результати службового розслідування" про звільнення з військової служби ОСОБА_1 за службовою невідповідністю;

визнати протиправним та скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 23.08.2017 № 454-ОС "По особовому складу" про припинення (розірвання) контракту з ОСОБА_1 та звільнення з військової служби;

поновити ОСОБА_1 на військовій службі за контрактом про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України від 03.06.2016 з 24.08.2016;

стягнути з військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

На обгрунтування позовних вимог позивач зазначав, що він проходив військову службу в ІНФОРМАЦІЯ_3 за контрактом, був переведений у розпорядження керівника Луганського прикордонного загону та з 13.06.2017 був розвідником-гранатометником відділення розвідки ОБПК "Лисичанськ". Відповідно до рапорту, погодженого начальником відділу прикордонної служби (ВПС) "Золоте", позивач проживав за межами місця дислокації ВПС, у м. Лисичанську, де винаймав квартиру. 26.06.2017 позивач після завершення робочого дня несення служби повернувся за місцем проживання, після чого разом з товаришем по службі пішов прогулятись, оскільки наступний день у нього був вихідний. В результаті, 26.06.2017 ОСОБА_1 був побитий невідомими особами і доставлений у хірургічне відділення військової частини польова пошта НОМЕР_2 та того ж дня був переведений і доставлений літаком до військово-медичного клінічного центру Північного регіону м. Харків. 20.08.2017 позивач приступив до виконання службових обов`язків після закінчення відпустки за станом здоров`я. 23.08.2017 його було ознайомлено з наказом "Про результати службового розслідування" від 23.08.2017 № 1914-АГ, який позивач вважає безпідставним, а сам висновок службового розслідування - протиправним.

Позивач зазначає, що висновки службового розслідування не містять встановленого факту наявності причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями позивача; не уточнено причини і умови, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступінь вини позивача, не зазначено форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного. Позивач подав письмові пояснення щодо обставин його побиття, пояснень щодо виконання службових обов`язків у нього не вимагали. Також він звертав увагу комісії на необхідність витребувати відомості про відкриття кримінального провадження, в якому його визнано потерпілим за фактом побиття, та просив в межах службового розслідування допитати осіб, які відбирали зразки крові на аналізи, проводили інші аналізи і можуть надати пояснення з цього приводу. В позові вказано, що комісією не зазначено, а позивачу на сьогодні невідомо, чи є докази проведення експертизи на предмет перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння, чи доведено йому результат такої експертизи, чи роз`яснено порядок оскарження експертизи і чи скористався наданими правами позивач та чи міг він це зробити в силу тяжкого фізичного стану, будучи без свідомості. Позивач вважає хибним висновок службового розслідування про те, що він був травмований (під час проходження військової служби) внаслідок зловживання алкогольними напоями, та зазначає, що такий висновок спростовується фактичними обставинами, зокрема, наявним кримінальним провадженням № 0001878 від 26.06.2017 щодо факту заподіяння тілесних ушкоджень, у якому позивач визнаний потерпілим. Відтак, зазначає, що шкода здоров`ю позивача заподіяна внаслідок його побиття, а не внаслідок вживання алкогольних напоїв. З висновком службового розслідування позивача не ознайомлювали.

Окрім цього, позивач вважає безпідставними висновки оскарженого наказу про порушення ним положень Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків належить здійснення управління кордонами, вимог Присяги та контракту, що полягало у зловживанні алкогольними напоями під час перебування на вихідному дні та отримання ним травмування, та зазначає що наведеними нормативними актами не заборонено у вихідний день вживати алкогольні напої. Одночасно зазначає, що він спиртні напої не вживав.

Також позивач зауважив, що відповідно до статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" перебування на вихідному не є часом виконання обов`язків військової служби. Відтак, заборона щодо вживання алкогольних напоїв не розповсюджується на вихідний день військовослужбовця.

Позивач також вказує на те, що надана йому відповідачем характеристика не може бути врахована як доказ, оскільки не містить посилання на докази, якими підтверджуються наведені в ній обставини, є суперечливою за змістом та не датована.

Вчинення дисциплінарного проступку позивач заперечує та зазначає, що кваліфікація службової невідповідності, яка обгрунтована дисциплінарним проступком, є безпідставною і свідчить про незаконне звільнення працівника.

Для звільнення за п.2 ст.40 КЗпП основним є виявлена, тобто невідома під час прийняття працівника на роботу, невідповідність займаній посаді чи виконуваній роботі. Ні неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків, ні порушення трудової дисципліни не можуть бути підставою для звільнення за п.2 ст.40 КЗпП. В даному випадку, жодним документом не встановлено службову невідповідність позивача. Натомість, дисциплінарний проступок трактується як службова невідповідність, що тотожним не являється.

Окрім наведеного, позивач вважає, що наказ від 23.08.2017 № 454-ОС "По особовому складу" є протиправним, оскільки винесений з порушенням встановленого порядку. Так, пунктом 36 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента від 29.12.2009 № 1115/2009 (в редакції до 01.09.2017) встановлено, що про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.

Будь-яких виключень щодо підстави припинення (розірвання) контракту в даному пункті Положення немає.

Як вбачається з наказу від 23.08.2017 № 454-ОС "По особовому складу", виключення зі списків особового складу загону відбулося одночасно з припиненням (розірванням) контракту і оформлене одним наказом, хоча за правилом, встановленим пунктом 36 Положення, ці дії мали б відбуватись навпаки і з двохмісячним проміжком в часі. Внаслідок недотримання вимог Положення відповідачем порушено права та законні інтереси позивача.

З огляду на наведене, позивач просить поновити його на військовій служби та стягнути середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення.

Представник позивача в судовому засіданні адміністративний позов підтримав в повному обсязі та просив задовольнити з наведених у ньому підстав.

Відповідач адміністративний позов не визнав, подав письмове заперечення на позовну заяву (а.с.58-66 т.1). Представник відповідача в судовому засіданні пояснив, що суть протиправних дій з боку позивача, за вчинення яких його правомірно звільнено з військової служби, полягає в тому, що позивач, перебуваючи на посаді розвідника-гранатометника відділення розвідки оперативно-бойової прикордонної комендатури " ІНФОРМАЦІЯ_4 " Луганського прикордонного загону, виконуючи обов`язок із захисту Вітчизни, будучи залученим до виконання бойових завдань в зоні проведення антитерористичної операції, вжив спиртні напої, перебував в стані алкогольного сп`яніння в громадських місцях та розважальних закладах та став учасником конфліктної ситуації, в результаті якої отримав травми.

Відповідно до ст.84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування.

Під час проведення службового розслідування було встановлено порушення старшим прапорщиком ОСОБА_1 вимог статей 11, 12, 13, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пунктів 2.1, 4.4, 10.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 № 330/151/809/434/146, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 27.07.2011 за № 922/19660, вимог Присяги та контракту про проходження військової служби.

У відповідності до п.25 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 № 111, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23.02.2005 за № 261/10541, 23.08.2017 тво начальника прикордонного загону позивача було ознайомлено з матеріалами службового розслідування та проведено бесіду, за результатами складено аркуш бесіди, в якому позивач поставив особистий підпис. Наведеним спростовуються твердження позивача, що результати розслідування були до нього доведені у вигляді наказу і йому невідома дата висновку. Будь-яких звернень, рапортів, клопотань від позивача під час проведення службового розслідування та після його закінчення до командування загону та членів групи не надходило. Позивач не надавав додаткових пояснень. В матеріалах службового розслідування наявна характеристика, датована 23.08.2017.

Також представник відповідача зазначив про необгрунтованість доводів позивача щодо відсутності складу дисциплінарного проступку у зв`язку з тим, що позивач перебував на вихідному. Зауважив, що вимоги військових статутів та інших нормативних актів щодо культури поведінки та етики стосуються всіх без винятку військовослужбовців, які проходять військову службу, в тому числі під час вихідних днів та перебування в громадських місцях. Вважає, що всі військовослужбовці Збройних Сил України, Державної прикордонної служби та інших військових формувань, перебуваючи в зоні проведення АТО, повинні захищати Вітчизну та виконувати завдання з відсічі збройної агресії з боку незаконних збройних формувань, а не вживати алкогольні напої з цивільними особами, відвідувати розважальні заклади, їздити на таксі з одного міста до іншого в стані алкогольного сп`яніння, де врешті отримати травми в результаті бійки.

Окрім цього, представник відповідача зазначив, що норми Кодексу законів про працю України не поширюється на військовослужбовців та на правовідносини щодо проходження військової служби.

З наведених підстав представник відповідача оскаржені накази вважає правомірними, в задоволенні адміністративного позову просив відмовити повністю за безпідставністю вимог.

Представник третьої особи на стороні відповідача в судовому засіданні вказав на відсутність підстав для задоволення позовних вимог. Вважає правомірним розірвання контракту з позивачем, який обіймав посаду розвідника-гранатометника, ніс службу по охороні державного кордону України на першій лінії оборони в зоні проведення антитерористичної операції, при цьому зловживав спиртними напоями в громадських місцях, допустив участь в конфліктній ситуації з цивільними особами, внаслідок чого отримав травмування, що вказує на його невідповідність займаній посаді.

В судове засідання 19.01.2018 представник третьої особи не прибув, подав заяву про розгляд справи за його відсутності (а.с.179).

Заслухавши пояснення представників сторін, встановивши фактичні обставини справи, перевіривши їх доказами, дослідженими в судовому засіданні, оцінивши їх у сукупності, відповідно до вимог закону, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову, з урахуванням такого.

Суд встановив, що ОСОБА_1 проходив військову службу в Державній прикордонній службі України з серпня 2008 року. 05.05.2011 між позивачем ОСОБА_1 та начальником Луцького прикордонного загону укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, терміном на п`ять років, з 28.08.2011 по 27.08.2016 (а.с.231-232 т.1).

03.06.2016 між ОСОБА_1 та начальником Луцького прикордонного загону укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, строком на три роки, з 28.08.2016 по 27.08.2019 (а.с. 233-234 т.1).

Наказом Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 186-ос від 22.08.2016 виключено зі списків частини та усіх видів забезпечення з 22.08.2016 старшого прапорщика ОСОБА_1 , дільничного інспектора прикордонної служби І категорії відділення дільничних інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Дубровиця" ІІ категорії (тип Б), який на підставі наказу Голови Державної прикордонної служби України від 15.08.2016 № 733-ОС вибуває для подальшого проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 м.Старобільськ (а.с.237 т.1).

Наказом начальника Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (м.Старобільськ Луганської області) від 25.08.2016 № 408-ос "По особовому складу" зараховано до списків особового складу загону та всіх видів забезпечення: старшого прапорщика ОСОБА_1 , який прибув з Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, та призначено розвідником-гранатометником відділення розвідки оперативно-бойової прикордонної комендатури " ІНФОРМАЦІЯ_4 ". Вважати таким, що приступив до виконання обов`язків за посадою, з 25.08.2016 (а.с.238 т.1).

08.08.2017 тво коменданта оперативно-бойової прикордонної комендатури " ІНФОРМАЦІЯ_4 " підполковником ОСОБА_2 внесено подання про звільнення старшого прапорщика ОСОБА_1 в запас через службову невідповідність, з зазначенням особливих мотивів та підстав при достроковому звільненні: старший прапорщик ОСОБА_1 протягом року притягувався до дисциплінарної відповідальності правами заступника коменданта ОБПК "Лисичанськ" підполковника ОСОБА_2 . Має одне дисциплінарне стягнення "сувора догана" (оголошена усно) від 01.03.2017 (а.с.248-249 т.1).

Відповідно до наказу Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23.08.2017 № 1014-АГ "Про результати службового розслідування", за результатами службового розслідування встановлено, що порушення з боку старшого прапорщика ОСОБА_1 полягають у зловживання алкогольними напоями під час перебування на вихідному дні, що в подальшому призвело до отримання ним травмування. Обставинами, що обтяжують вину військовослужбовця, є: скоєння дисциплінарного проступку як військовою особою під час проходження військової служби підрозділі, розташованому в зоні проведення антитерористичної операції, нехтуючи своїм військовим обов`язком, а також враховуючи негативну службову характеристику, всупереч моральним нормам військовослужбовця, не виконує свої обов`язки за посадою.

З метою недопущення подібних випадків у майбутньому та притягнення винних до дисциплінарної відповідальності, наказано:

В зв`язку з порушенням вимог статей 11, 12, 13, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пунктів 2.1, 4.4, 10.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 № 330/151/809/434/146, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27.07.2011 за № 922/19660, вимог Присяги та контракту, що полягало у зловживанні спиртними напоями під час перебування на вихідному дні та отриманні ним травмування, звільнити з військової служби (через службову невідповідність) у відповідності до підпункту "е" частини 6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" розвідника-гранатометника оперативно-бойової прикордонної комендатури " ІНФОРМАЦІЯ_4 " старшого прапорщика ОСОБА_1 (а.с.245-246).

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 454-ОС від 23.08.2017 "По особовому складу", на підставі наказу начальника загону від 23.08.2017 № 1014-АГ, подання на звільнення, припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України, виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення старшого прапорщика ОСОБА_1 , розвідника-гранатометника відділення розвідки оперативно-бойової прикордонної комендатури " ІНФОРМАЦІЯ_4 ", звільнено з військової служби за ст.26 ч.6 пп. "е" (через службову невідповідність) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" в запас Збройних Сил України, без права носіння військової форми одягу (а.с.239 т.1).

Перевіряючи правомірність оскаржених позивачем рішень Луганського прикордонного загону Державної прикордонної служби, суд враховує, що відносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" N2232-XII від 25.03.1992 зі змінами та доповненнями (далі Закон N 2232-XII).

Статтею 2 Закону N 2232-XII встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

До видів військової служби відноситься військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу.

Підстави звільнення військовослужбовців з військової служби встановлені в статті 26 Закону N 2232-XII, відповідно до частини шостої якої контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби:

е) через службову невідповідність.

Частиною дев`ятою статті 26 Закону N 2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення № 1115/2009), яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Відповідно до пункту 26 Положення № 1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" .

Пунктом 270 Положення N 1115/2009 встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби з підстав, передбачених пунктами "а", "г" та "ґ" частини другої, частинами третьою, шостою - восьмою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" , здійснюється:

1) начальниками органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних центрів, науково-дослідних установ, а також органів забезпечення, які мають право видання наказів по особовому складу, - усіх військовослужбовців, у військових званнях до капітана (капітан-лейтенанта) включно, які проходять військову службу в цих органах Держприкордонслужби.

Згідно з пунктом 280 Положення N 1115/2009 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється:

1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення.

Відповідно до пункту 292 Положення N 1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Таким чином, накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю - є підставою для звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Суд враховує, що сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України N 551-XIV від 24.03.1999, зі змінами та доповненнями (далі - Дисциплінарний статут).

Згідно з преамбулою Дисциплінарного статуту, усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

За визначенням, наведеним в статті 1 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно зі статтею 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Відповідно до статті 3 Дисциплінарного статуту військова дисципліна досягається шляхом, зокрема:

виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі;

особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів;

формування правової культури військовослужбовців.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту встановлено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця:

додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів;

бути пильним, зберігати державну та військову таємницю;

додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;

виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;

поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;

не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Статтею 84 Дисциплінарного статуту встановлено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно зі статтею 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначені Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14.02.2005 № 111, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005р. за № 261/10541 (далі - Інструкція № 111).

Відповідно до пункту 2 Інструкції № 111 службове розслідування в обов`язковому порядку проводиться у разі:

невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду;

невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань;

у разі поранення або смерті, що сталися внаслідок застосування військовослужбовцем фізичного впливу і спеціальних засобів, а також у разі застосування зброї до інших військовослужбовців чи цивільного населення;

порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді;

недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів;

вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.

Пунктом 5 Інструкції № 111 встановлено, що рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

В ході судового розгляду встановлено, що наказом начальника Луганського прикордонного загону від 30.06.2017 № 761-аг "Про призначення службового розслідування" з метою з`ясування обставин самовільного залишення розташування військового містечка відділу прикордонної служби "Золоте" розвідником-гранатометником обпк "Лисичанськ" старшим прапорщиком ОСОБА_1 , а також встановлення можливих службових порушень та інших негативних явищ, було наказано призначити службове розслідування, яке провести в термін з 30.06.2017 по 30.07.2017 (а.с.97 т.1).

Підставою для призначення службового розслідування слугував рапорт начальника відділу прикордонної служби "Золоте" майора ОСОБА_3 від 26.06.2017, за змістом якого за час проходження військової служби старший прапорщик ОСОБА_1 на посаді розвідника-гранатометника оперативно-бойової прикордонної комендатури " ІНФОРМАЦІЯ_4 " ІНФОРМАЦІЯ_1 зарекомендував себе з вкрай негативної сторони. Так, 25.06.2017 близько 21:30 виявлено, що перед вибуттям з підрозділу старший прапорщик ОСОБА_1 не здійснив відповідний запис у чергового по підрозділу про вибуття, та вибув без дозволу спільно з сержантом ОСОБА_4 , який самовільно залишив розташування військового містечка відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_5 ", в місто Лисичанськ, де розпивав спиртні напої в закладах відпочинку. Крім того, військовослужбовцю неодноразово вказувалось керівництвом відділу прикордонної служби на недопущення зловживання спиртних напоїв, порушення поведінки в громадських місцях. Таким чином, своїми діями старший прапорщик ОСОБА_1 підриває боєготовність прикордонного загону, негативно впливає на загальну масу військовослужбовців підрозділу та подає їм негативний приклад, схильний до порушень військової дисципліни (а.с.145 т.1).

Відповідно до висновку службового розслідування, затвердженого тво начальника Луганського прикордонного загону полковником ОСОБА_5 23.08.2017, розвідник-гранатометник оперативно-бойової прикордонної комендатури " ІНФОРМАЦІЯ_4 " старший прапорщик ОСОБА_1 , незважаючи на те, що проходить службу в підрозділі, який виконує службово-бойові завдання в зоні проведення антитерористичної операції на території Луганської області, нехтуючи своїм військовим обов`язкам, всупереч моральним нормам військовослужбовця, порушив порядок вибуття за межі підрозділу, зловживав алкогольними напоями під час перебування на вихідному дні, що в подальшому призвело до отримання ним травми. У зв`язку з наведеним, тво начальника Луганського прикордонного загону прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби через службову невідповідність (а.с.73-80 т.1).

Вищевказаний висновок службового розслідування підтверджений дослідженими судом матеріалами службового розслідування.

Так, відповідно до пояснення сержанта ОСОБА_4 на ім`я начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 , 25.06.2017 о 21:30 сержант ОСОБА_4 з ОСОБА_1 покинули без дозволу начальника ВПС "Золоте", на таксі поїхали до м. Лисичанська, де випили пляшку шампанського з двома дівчатами, потім пішли до бару "Бардак". Коли бар зачинився, поїхали в м. Сєверодонецьк, зайшли в бар "Асторія", там випивали. Потім виникла бійка з незнайомими особами (а.с.90 т.1).

ОСОБА_1 в поясненні від 21.07.2017 на ім`я начальника Луганського прикордонного загону вказував, що 25.06.2017 він перебував після служби на вихідному дні та відповідно до рапорту щодо його місця проживання в м.Лисичанськ поїхав з сержантом Бартошиком в дане місто. В журнал звільняємих він не записався, так як не змогли знайти журнал. Пізніше в м. Лисичанську біля "Сільпо" познайомилися з дівчатами, які вживали горілку. Бартошик взяв шампанського та випив з ними. Далі вони направились в дискобар " ОСОБА_6 ", де продовжили відпочинок. Потім викликали таксі, на пропозицію водія спочатку поїхали в м. Сєверодонецьк до кафе "Асторія", куди зайшов ОСОБА_7 . Позивач зайшов в кафе його забрати, але ОСОБА_7 випивав з незнайомим чоловіком, попросив почекати. ОСОБА_1 вийшов на вулицю, почав спілкуватись з невідомими. Потім з кафе вийшов побитий невідомий, за ним ОСОБА_7 . З невідомими виникла бійка, для самооборони позивач застосував газовий балончик " ОСОБА_8 ", після чого був збитий з ніг і втратив свідомість (а.с.91-92 т.1).

В судовому засіданні позивач підтвердив обставини, викладені ним в письмовому поясненні від 21.07.2017. Вживання спиртних напоїв заперечив.

З пояснення ОСОБА_3 , начальника відділу прикордонної служби "Золоте", встановлено, що 25.06.2017 о 10:00 після закінчення служби в п/н контрольний пост "Шахта Родіна" до нього звернувся старший прапорщик ОСОБА_1 та уточнив щодо можливості вибуття до м. Лисичанськ, на що отримав позитивну відповідь. Довідково: старший прапорщик ОСОБА_1 прибув на посилення з обпк "Лисичанськ", 13.06.2017 ним було написано рапорт на проживання за межами впс за адресою АДРЕСА_1 . Старший прапорщик ОСОБА_1 був проінструктований щодо заборони вживання спиртних напоїв, прибуття в підрозділ в нетверезому стані, порушення громадського порядку. Близько 08:00 26.06.2017 від заступника коменданта обпк "Лисичанськ" отримав інформацію про знаходження старшого прапорщика ОСОБА_1 в шпиталі № 59 ЗСУ м. Сєверодонецьк. По прибуттю до шпиталю з`ясував обставини знаходження військовослужбовця в шпиталі та доповів по команді. Встановлено, що перед вибуттям з ВПС старший прапорщик ОСОБА_1 не здійснив запис у чергового по впс про вибуття (на впс встановлено цей порядок для здійснення контролю за особовим складом впс) (а.с.93 т.1).

З пояснення інспектора прикордонної служби ОСОБА_9 встановлено, що він з 08:00 25.06.2017 до 08:00 26.06.2017 виконував наказ на оборону та охорону лінії зіткнення, був черговим підрозділу впс "Золоте". Особовий склад перед виходом за межі військового містечка та після повернення в підрозділ впс "Золоте" записуються в журналі контролю військовослужбовців впс "Золоте". Після прибуття зі служби старший прапорщик ОСОБА_1 не записався в журналі контролю військовослужбовців та вибув до місця проживання ОБПК "Лисичанськ" (а.с.94 т.1).

Доводи відповідача щодо порушення 25.06.2017 старшим прапорщиком ОСОБА_1 встановленого порядку вибуття за межі впс "Золоте" після закінчення чергування підтверджуються витягом з журналу контролю військовослужбовців відділу прикордонної служби "Золоте" ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.115-117 т.1). При цьому суд вважає за необхідне зауважити, що погоджений начальником впс "Золоте" рапорт ОСОБА_1 щодо проживання за межами дислокації впс у м. Лисичанську (а.с.118 т.1) не може слугувати підставою для недотримання позивачем встановленого в військовому підрозділі порядку вибуття військовослужбовців за межі місця дислокації відділу прикордонної служби. Факт невчинення запису в журналі вибуття з підрозділу також підтверджений позивачем в поясненні від 21.07.2017. Більш того, як стверджено матеріалами справи та позивачем не заперечується, 25.06.2017 він не лише вибув за місцем проживання в м. Лисичанськ, а фактично в нічний час відбув до іншого населеного пункту, в м. Сєверодонецьк, де в громадському місці став учасником конфліктної ситуації та в результаті бійки отримав тілесні ушкодження.

Матеріалами справи стверджено, що 26.06.2017 ОСОБА_1 поступив в хірургічне відділення військової частини польова пошта НОМЕР_2 (м. Сєверодонецьк) з діагнозом: ЗЧМТ, Забій головного мозку середнього ступеню важкості з арахноїдальним крововиливом. Суборбітальні гематоми обох очей. Множинні переломи кісток носа зі зміщенням уламків. 26.06.2017 для подальшого лікування переведений до м. Харків (а.с.95 т.1).

З 26.06.2017 по 03.07.2017 ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні в Військово-медичному клінічному центрі Північного регіону м. Харків у нейрохірургічному відділенні (діагноз: Забій головного мозку. Внутрішня гематома). В задовільному стані виписаний для подальшого доліковування у Центральному клінічному госпіталі Державної прикордонної служби України м. Київ, де проходив стаціонарне лікування з 03.07.2017 по 19.07.2017 (а.с.56,67,89 т.1).

За фактом заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження відкрито кримінальне провадження, в якому ОСОБА_1 та ОСОБА_4 визнано потерпілими (а.с.53,109 т.1).

В ході судового розгляду справи наданими відповідачем доказами спростовується заперечення позивачем факту вживання алкогольних напоїв, що передувало виникненню конфліктної ситуації в закладі відпочинку м. Сєверодонецьк та отриманню позивачем тілесних ушкоджень.

Так, суд встановив, що за результатами хіміко-токсикологічного дослідження № 904 від 26.06.2017, проведеного Луганським обласним наркологічним диспансером, в крові ОСОБА_1 визначено етанол в концентрації (за методом ГРХ) 1,05 г/дм.куб. (а.с.68 т.1). Зазначені обставини були враховані при складанні оскарженого висновку службового розслідування (а.с.75 т.1).

Окрім цього, 29.06.2017 начальником Східного регіонального управління Держприкордонслужби України генерал-майором ОСОБА_10 було направлено запит за №35/5020 до Військово-медичного клінічного центру Північного регіону Збройних Сил України щодо підтвердження або спростування факту перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння. У відповідь на такий запит Військово-медичним клінічним центром Північного регіону 10.07.2017 за вих. № 261/1099 надіслано довідку Харківського бюро судово-медичної експертизи № 4656-Т/17 від 27.06.2017 судово-токсикологічного дослідження крові ОСОБА_1 (біоматеріал вилучено 26.06.2017 в 12:30), якою встановлено етиловий спирт в кількості 1,22% (а.с.200-202 т.1).

Суд приймає доводи позивача про те, що чинним законодавством не заборонено вживати спиртні напої військовослужбовцями поза службою.

Однак, за обставинами справи, оцінюючи зібрані докази в їх сукупності, суд вважає, що поведінка позивача в період часу з вечора 25.06.2017 та в ніч на 26.06.2017 свідчить про порушення ним військової дисципліни та вимог військових статутів в частині недотримання морально-етичних норм поведінки військовослужбовця. І такі порушення не можуть бути спростовані статусом потерпілого в кримінальному провадженні.

Так, відповідно до статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України N 548-XIV від 24.03.1999 (далі Статут внутрішньої служби), встановлено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема:

свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Статтею 13 Статуту внутрішньої служби встановлено, що військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.

Вказаній статті кореспондують приписи статті 241 Статуту внутрішньої служби, відповідно до якої кожний військовослужбовець повинен піклуватися про збереження свого здоров`я, не приховувати хвороб, суворо додержуватися правил особистої, громадської гігієни та утримуватися від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю).

Суд зазначає, що наведені вище норми військового статуту є загальними та не містять винятків щодо їх застосування/незастосування в залежності від того, перебуває військовослужбовець на службі чи на вихідному дні.

Відповідно до контракту про проходження військової служби, ОСОБА_1 зобов`язувався, зокрема, додержуватись статутів Збройних Сил України, виконувати накази старших начальників, дотримуватись вимог військової дисципліни, визначеного в органі державної прикордонної служби України розпорядку дня.

Таким чином, з урахуванням фактичних обставин справи, суд вважає обгрунтованим висновок відповідача за наслідками службового розслідування про допущене військовослужбовцем порушення військової дисципліни, яке полягає у порушенні порядку вибуття за межі підрозділу, зловживанні алкогольними напоями під час перебування на вихідному дні, що в подальшому призвело до отримання ним травмування. Доводи позивача не спростовують правомірності висновку службового розслідування.

При цьому суд враховує, що відповідно до вимог п.25 Інструкції № 111 підстави призначення службового розслідування та його результати були доведені до відома ОСОБА_1 23.08.2017 тво начальника Луганського прикордонного загону полковником Руміловим Р.П., що стверджується підписаним позивачем аркушем бесіди (а.с.81-83 т.1).

Суд вважає, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення, застосованого до позивача, відповідач цілком підставно врахував, що порушення військової дисципліни було допущене військовослужбовцем, який проходить службу на посаді розвідника-гранатометника в підрозділі виконання службово-бойових завдань в зоні проведення антитерористичної операції, що вимагає підвищеної відповідальності за доручену справу. Окрім цього, як встановлено судом при дослідженні матеріалів особової справи ОСОБА_1 , позивач негативно характеризувався не лише комендантом оперативно-бойової прикордонної комендатури " ІНФОРМАЦІЯ_4 " 23.08.2017 (а.с.247 т.1). Так, в службовій характеристиці за місцем попереднього місця проходження військової служби в відділі прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_6 " ІНФОРМАЦІЯ_7 за 2016 рік зазначено, що ОСОБА_1 припускається окремих грубих порушень дисципліни. Мали місце факти самовільного зняття зі служби без здійснення доповіді старшому начальнику (а.с.235 т.1). Що відповідає записам в службовій картці ВПС " ІНФОРМАЦІЯ_6 ", де зазначено про неодноразове накладеного стягнення (догана, сувора догана) (а.с.241-244 т.1).

Окрім цього, на час прийняття рішення про застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби за службовою невідповідність у ОСОБА_1 наявне непогашене дисциплінарне стягнення "сувора догана", накладене усно 01.03.2017 за недбале ставлення до виконання обов`язків в добовому наряді, що відображене в службовій картці ОБПК "Лисичанськ" (а.с.2-2 т.2) та підтверджено позивачем в судовому засіданні.

Наведені вище фактичні обставини справи дають підстави для висновку про обгрунтованість наказу Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління № 1014-АГ від 23.08.2017 "Про результати службового розслідування" та наказу № 454-ОС від 23.08.2017 "По особовому складу" про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби, які видані уповноваженою особою, в порядку та у спосіб, встановлений законом, добросовісно та розсудливо, з урахуванням всіх фактичних обставин справи.

Суд відхиляє доводи позивача щодо порушення відповідачем встановленого пунктом 36 Положення № 1115/2009 двохмісячного строку попередження військовослужбовця про припинення (розірвання) контракту до видання наказу про його виключення зі списків особового складу.

При цьому суд враховує, що означеною нормою Положення встановлені умови дострокового припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування. Разом з тим, за обставинами справи мало місце не дострокове припинення (розірвання) контракту з позивачем за ініціативою командування, а припинення (розірвання) такого контракту у зв`язку зі звільненням ОСОБА_1 з військової служби через службову невідповідність.

Як зазначено вище по тексту судового рішення, відповідно до пункту 280 Положення №1115/2009 встановлені підстави звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність, а саме: 1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Зазначеною нормою Положення встановлено, що виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення.

Відтак, судом не встановлено порушення відповідачем процедури припинення (розірвання) контракту з військовослужбовцем.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході судового розгляду адміністративної справи відповідач належними та допустимими доказами підтвердив правомірність своєї поведінки під час проведення та оформлення результатів службового розслідування та видачі наказів начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 від 23.08.2017 № 1014-АГ та від 23.08.2017 №454-ОС. Доводи позивача не спростовують правомірності оскаржених рішень суб`єкта владних повноважень та не дають суду підстав для їх скасування. Підстави для задоволення позову в цій частині вимог відсутні.

Позовні вимоги про поновлення на військовій службі та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є похідними від позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказів від 23.08.2017 № 1014-АГ та від 23.08.2017 №454-ОС, а тому задоволенню не підлягають.

Таким чином, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову повністю.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до статті 139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

В задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення суду складено 30 січня 2018 року.

Суддя Дорошенко Н.О.