Справа № 820/4836/17
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2018-02-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2018 р. м. ХарківСправа № 820/4836/17
Харківський апеляційний адміністративний суд
у складі колегії:
головуючого судді: Подобайло З.Г.
суддів: Григорова А.М. , Тацій Л.В.
за участю секретаря судового засідання Шеванова В.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.12.2017, суддя Шевченко О.В., м. Харків, повний текст складено 18.12.17 по справі № 820/4836/17
за позовом ОСОБА_1
до Харківського прикордонного загіну Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України
про скасування наказів та поновлення на посаді,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просить суд скасувати наказ т.в.о. начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України від 11.09.2017р. №1469-АГ «Про підсумки службового розслідування» в частині оголошення позивачу «звільнення з військової служби у зв`язку з службовою невідповідністю»; скасувати наказ т.в.о. начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України №395-ос від 18.09.2017р. «По особовому складу» в частині припинення контракту, звільнення в запас ЗС України, виключення зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення старшини ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії начальника З групи молодших інспекторів прикордонної служби з відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Козача Лопань» II категорії (тип Б), поновити позивача на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії начальника З групи молодших інспекторів прикордонної служби З відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Козача Лопань» II категорії (тип Б).

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2017 р. адміністративний позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.

ОСОБА_1 , не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу , вважає постанову суду першої інстанції незаконною, необґрунтованою. Вважає, що суд першої інстанції не врахував на не надав належної оцінки доводам Позивача про те, що за результатами службового розслідування зроблено висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, яке полягало саме у невиконанні наказу на охорону державного кордону та не доповіді про звернення осіб, які причетні до протиправних дій на державному кордоні можливому сприянні у протиправній діяльності. Кпім того, у висновку зазначено, що в діях позивача можливо вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого КК України. В той же час, у висновку службового розслідування відсутні будь-які відомості про те, який саме наказ не був виконаний позивачем, чи одержував він взагалі такий наказ, хто з працівників прикордонної служби знаходився у його підпорядкуванні, а також його безпосередні службові обов`язки щодо охорони державного кордону та чи мав він взагалі такі обов`язки щодо ділянки і/нз №1376. З висновку не вбачається, що на позивача було покладено обов`язок організувати службу прикордонного наряду саме на ділянці і/пз №1376, в районі якої припинено незаконне переміщення тютюнових виробів з РФ в Україну. Стосовно ж посилання на те, що в діях позивача можливо вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого КК України, то слід зазначити, що позивач не притягався до кримінальної відповідальності ані за фактом службової недбалості, ані з інших підстав, пов`язаних з виконанням ним своїх службових обов`язків, пов`язаних з охороною державного кордону. Іншого Відповідачами не доведено. В той же час, при прийнятті рішення про накладення дисциплінарного стягнення відповідачем не було враховано, що позивач протягом всієї служби належним чином виконував свої службові обов`язки, дотримувався вимог Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та інших нормативно- правових актів, ним не було допущено жодного факту невиконання службових обов`язків, який би міг стати підставою для висновку про службову невідповідність. Навпаки, долучеі до матеріалів справи подяки, характеристики та довідки свідчать про високий рівень майстерності Позивача, його сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків під час виконання завдань, участь в антигерористичній операції. Однак, незважаючи на вказане, Відповідачем при прийнятті оскаржуваного наказу не була розглянута можливість залишення Позивача на службі із застосуванням більш м`якого виду дисциплінарного стягнення аніж звільнення. Просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.12.2017 р. та ухвалити нову, якою адміністративний позов задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав вимоги та обґрунтування апеляційної скарги , наполягав на її задоволенні.

Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління ДПС України заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги , вважає, що оскаржувана постанова суду є законною і обґрунтованою, яка прийнята у повній відповідності норм матеріального і процесуального права, а апеляційна скарга безпідставною і такою, що не підлягає до задоволення.

Представник відповідача підтримав заперечення на апеляційну скаргу.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції , що Наказом т.в.о. начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України №395-ос від 18.09.2017р. По особовому складу старшину ОСОБА_1 звільнено в запас ЗС України за статтею 26 частиною 6 підпункту е (через службову невідповідність) Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, без права носіння військової форми одягу з 18.09.2017р.

Підставою для прийняття вказаного наказу слугував висновок службового розслідування від 11.09.2017 року.

Так, згідно вказаного висновку , на адресу Харківського прикордонного загону надійшов лист начальника відділення внутрішньої безпеки по Харківському прикордонному загону від 06.09.2017 №16/100 Щодо виявлення порушень, згідно якого близько 03:00 05.09.2017 на ділянці впс Козача Лопань співробітниками відділу внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_1 , на напрямку н.п. (населений пункт) Наумівка (РФ) - н.п. Ветеринарне (Укр), в районі і/п (інформаційний показник) №1376 припинено незаконне переміщення тютюнових виробів з РФ в Україну в кількості 46 ящиків та затримано осіб, причетних до протиправної діяльності.

Матеріалами службового розслідування встановлено, що ОСОБА_2 не належним чином виконував свої службові обов`язки та вчинив дії з метою сприяння в протиправній діяльності на державному кордоні. Встановлено наявність правопорушення, що полягає у порушенні ним військової присяги в частині сумлінного і чесного виконання військового обов`язку, наказів командирів, неухильного додержання Конституції України та законів України, збереження державної і військової таємниці; контракту про проходження військової служби в ДПСУ в частині не виконання службових обов`язків та вимог посадової інструкції; додержання Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України, Кодексу професійної етики військовослужбовця Державної прикордонної служби України та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби; статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині непорушного додержання Конституції України та законів України, відданого служіння Українському народові, беззастережного виконання наказів командирів (начальників); статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині невиконання зобов`язання виконувати службові обов`язки, доручені йому за посадою; пункту 2.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України, від 05.07.2011 №330/151/809/434/146, відповідно до якого працівник зобов`язаний служити Українському народові, демонструючи етичну поведінку, усвідомлюючи, що його служба передбачає професійне, сумлінне виконання службових обов`язків згідно з Конституцією України, законами України, іншими нормативно-правовими актами; пункту 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління Державної служби України від 05.07.2011 року № 330/151/809/434/146, в частині невиконання вимог щодо суворого дотримання встановленого розпорядку дня; статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до якої військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України; статті 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до якої, військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі; статті З Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до якої військова дисципліна досягається шляхом: виховання високих бойових і морально психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів; статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до якої, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів, бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; підпункту з пункту 5 р. 2 ч. 1 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 19 жовтня 2015 року № 1261 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1391/27836; порядку дій військовослужбовців та працівників Державної прикордонної служби України щодо уникнення втягування в протиправну діяльність, затвердженого наказом Адміністрації державної прикордонної служби України від І 14.12.2010 №977.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що відповідач, при прийнятті оскаржуваних наказів, діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції , виходячи з наступного.

Відповідно до ст.65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою та громадянином у зв`язку з виконанням ним конституційного обов`язку щодо військової служби здійснюється Законом України Про військовий обов`язок і військову службу, Положеннями про проходження військової служби для відповідних категорій військовослужбовців, Статутами Збройних Сил України тощо.

Відповідно до ст.3 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України Про оборону України, Про Збройні Сили України, Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію, інші Закони України з питань проходження військової служби у відповідних військових формуваннях та правоохоронних органах, а також прийняті відповідно до них акти Президента України, Кабінету Міністрів України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551- XIV (далі - Дисциплінарний статут).

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 83 Дисциплінарного статуту передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до статті 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на сержантів (старшин) строкової військової служби за контрактом можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Згідно статті 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командир полку має право: а) робити зауваження, оголошувати догану та сувору догану; б) позбавляти рядових (матросів), сержантів (старшин) строкової військової служби чергового звільнення з розташування військової частини чи корабля на берег; в) призначати рядових (матросів) поза чергою в наряд на роботу - до 5 нарядів; д) позбавляти військового звання старший солдат (старший матрос); е) понижувати в посаді сержантів (старшин); є) понижувати у військовому званні на один ступінь від старшого сержанта (головного старшини) та нижче, в тому числі із переведенням на нижчу посаду; ж) звільняти з військової служби за контрактом рядових (матросів), сержантів (старшин) за службовою невідповідністю.

Згідно з ст.84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк відповідно до п. 88 Дисциплінарного статуту.

Відповідно до пункту 280 Положення, звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

В ході проведення службового розслідування, відібраних пояснень, зібраних доказів встановлено, що на напрямку н.п. Наумівка (РФ) н.п. Ветеринарне (Укр), в районі і/п №1376 повинен був виконувати службові обов`язки прикордонний наряд Прикордонний патруль, однак, військовослужбовці не прибули до місця несення служби. З метою з`ясування обстави були відібрані пояснення у посадових осіб впс Козача Лопань.

З пояснень інспектора прикордонної служби другої категорії водія відділення логістики відділу прикордонної служби Козача Лопань молодшого сержанта ОСОБА_3 (наявні в матеріалах справи) вбачається, що з 21:00 04.09 до 01:00 05.09 він повинен був очолювати прикордонний наряд ПС в район ІПЗ №1380-1375. До складу даного наряду також входили солдат ОСОБА_4 та солдат ОСОБА_5 . Близько 20:50 молодший сержант ОСОБА_3 почав підготовку наряду до виходу, однак старший сержант ОСОБА_1 , який виконував посадові обов`язки в прикордонному наряді Помічник старшого зміни прикордонних нарядів з місцем дислокації МТНС) повідомив йому, що не потрібно на даний час виходити з розташування МТНС та вибувати до місця несення служби. На питання чому не потрібно, старший сержант ОСОБА_1 повідомив, що чекає дзвінка і він визначить, коли можна буде висунутися для несення служби.

До 01:00 05.09 завдання щодо висування на службу від Помічника старшого прикордонних нарядів ОСОБА_1 не надходило, тому ніхто межі розташування не залишав. Вони залишилися на всю ніч і в наряд не заступили. Пізніше від старшого сержанта ОСОБА_1 стало відомо, що на місці, де вони повинні були нести службу виявлено транспортний засіб з тютюновими виробами та 3-х громадян України. Також старший сержант ОСОБА_1 наказав не розповідати про те, що вони не заступали в прикордонний наряд, який був запланований згідно графіку несення служби. Дані обставини також підтверджують у своїх поясненнях, наданих під час проведення службового розслідування солдат ОСОБА_4 та солдат ОСОБА_5 , які долучені до матеріалів справи.

Крім того, в долучених до матеріалів справи поясненнях позивача, які він надавав під час службового розслідування, зазначено, що р 04.09 близько 19:00 на його мобільний зателефонував прапорщик ОСОБА_6 та повідомив, що пізніше приїде на МТНС Ветеринарне. О 21:00 п/н Чатовий повідомив йому, що приїхала Нива і старший сержант ОСОБА_1 висунувся її зустрічати. У автомобілі знаходилися прапорщик ОСОБА_6 та сержант ОСОБА_7 . Після чого він пішов розмовляти з прапорщиком ОСОБА_6 . У розмові йшла мова про те, що потрібно затримати наряд, який має нести службу в районі ІПЗ № 1380-1375 у зв`язку з тим, що на цьому напрямку планується незаконне переміщення товарів і пообіцяв віддячити за це. На дану пропозицію ОСОБА_1 погодився. Прикордонному наряду, який мав здійснювати охорону ДКУ з 21:00 04.09 до 01:00 05.09.2017 в межах ІПЗ № 1380-1375 наказав залишатися на МТНС Ветеринарне і чекати. Близько 22:00 йому зателефонував прапорщик ОСОБА_6 і сказав,що прикордонний наряд не висилати, у зв`язку з тим, що він буде заважати незаконному переміщенню товарів через державний кордон. Після цієї розмови старшина ОСОБА_1 не вислав прикордонний наряд ПС, а складу наряду повідомив, що планується затримання і в разі необхідності вони мають висунутися у вказаний район.

З пояснень позивача вбачається , що ним підтверджено факт надходження йому пропозиції від ОСОБА_6 в сприянні протиправній діяльності на державному кордоні та подальше вчинення ним дій з метою сприяння у такій протиправній діяльності.

ОСОБА_1 вказує, що 04.09 близько 19:00 на його мобільний зателефонував прапорщик ОСОБА_6 та повідомив, що пізніше приїде на МТНС «Ветеринарне». О 21:00 п/н «Чатовий» повідомив йому, що приїхала «Нива» і старший сержант ОСОБА_1 висунувся її зустрічати. У автомобілі знаходилися прапорщик ОСОБА_6 та сержант ОСОБА_7 . Після чого він пішов розмовляти з прапорщиком ОСОБА_6 . У розмові йшлося про те, що потрібно затримати наряд, який має нести службу в районі ІПЗ № 1380-1375 у зв`язку з тим, що на цьому напрямку планується незаконне переміщення товарів і пообіцяв віддячити за це. На дану пропозицію ОСОБА_1 погодився і попрямував у розташування МТНС, де п/н, який мав здійснювати охорону ДКУ з 21:00 04.09 до 01:00 05.09.2017 в межах ІПЗ № 1380-1375 наказав залишатися на МТНС «Ветеринарне» і чекати. Близько 22:00 йому зателефонував прапорщик ОСОБА_6 і сказав, що прикордонний наряд не висилати, у зв`язку з тим, що він буде заважати незаконному переміщенню товарів через державний кордон. Після цієї розмови старшина ОСОБА_1 не вислав прикордонний наряд «ПС»,а складу наряду повідомив, що планується затримання і в разі необхідності вони мають висунутися у вказаний район.

В судовому засіданні суду першої інстанції та в суді апеляційної інстанції представник позивача не заперечував проти таких пояснень та зазначив, що будь якого тиску морального та/або фізичного до ОСОБА_1 під час надання пояснення не застосовувалось і писав він дані пояснення власноруч та на власний розсуд.

Тобто , поясненнями ОСОБА_1 підтверджено факт надходження йому пропозицій, про вчинення ним дій щодо сприяння протиправній діяльності на державному кордоні, однак, про дані пропозиції встановленим порядком не було відпрацьовано відповідний рапорт на безпосереднього начальника.

З пояснень солдата ОСОБА_8 стало відомо, що він близько 20:30 04.09.2017 року він побачив, як до МТНС прибув транспортний засіб, про що по радіостанції повідомив старшому сержанту ОСОБА_1 після чого той пішов їх зустрічати. З автомобіля вийшли. та с-нт ОСОБА_7 . Потім прапорщик ОСОБА_6 та сержант ОСОБА_1 10-15 хв. про щось розмовляли. Після того як старший сержант ОСОБА_1 повертався до МТНС на питання про що вони розмовляли, він відповіді не дав.

Під час проведення службового розслідування заперечень, заяв та клопотань від позивача не надходило.

Саме за результатом службового розслідування виданий наказ начальника Харківського прикордонного загону від 11 вересня 2017 року №1469-АГ «Про підсумки службового розслідування» яким ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності та оголошено звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Таким чином, колегія суддів звертає увагу на те , що під час проведення службового розслідування позивач сам зазначив, що вчинив грубе порушення службової дисципліни.

Крім того, факт вчинення позивачем порушення службової дисципліни підтверджується поясненнями військовослужбовців впс ІНФОРМАЦІЯ_2 , які планувались до несення служби в прикордонному наряді, однак за вказівкою позивача в даний наряд не вибували.

Щодо доводів апелянта з посиланням на описку в витязі з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 №395-ос від 18.09.2017 року колегія суддів зазначає , що Харківським прикордонним загоном надавалось до суду письмове пояснення з цього приводу і слід звернути увагу на те, що підстава звільнення позивача не змінилась, оскільки і наказ про звільнення не звільнився, а була допущена технічна помилкою виконавця витягу (працівника відділу кадрів ІНФОРМАЦІЯ_3 ) під час виготовлення даного витягу з наказу, оскільки в оригіналі зазначеного наказу підставною для звільнення позивача вказано підпункту «е» частини 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», як зазначено у витязі з наказу наданому до суду Харківським прикордонним загоном.

Посилання в апеляційній скарзі на Методичні рекомендації з порядку організації підготовки документів до прийняття кадрових рішень кадровими органами Збройних сил України, затверджених наказом Генерального штабу від 21.03.2013 року №5147/С є недоречним оскільки дія даних рекомендацій розповсюджується лише на Збройні Сили України і жодним чином не регламентують діяльність Державної прикордонної служби України.

Стосовно посиланя апелянта на те , що у висновку службового розслідування у діях ОСОБА_1 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, натомість на даний час ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності не притягували слід зазначити, що за результатами службового розслідування було направлено лист та матеріали службового розслідування до Військової прокуратури Харківського гарнізону. На даний час військовою прокуратурою Харківського гарнізону здійснюється досудове розслідування в межах кримінального провадження №0000332 за фактом вчинення ОСОБА_1 та ОСОБА_6 діянь передбачених ч. 2 ст. 419 КК України.

Щодо доводів апелянта з посиланням на те , що з висновку не вбачається, що на позивача було покладено обов`язок організувати службу прикордонного наряду саме на ділянці і/пз №1376, в районі якої припинено незаконне переміщення тютюнових виробів з РФ в Україну , колегія суддів зазначає наступне.

В ході проведення службового розслідування, відібраних пояснень, зібраних доказів встановлено, що ОСОБА_1 не належним чином виконував свої службові обов`язки та вчиняв дії з метою сприянні в протиправній діяльності на державному кордоні.

Вході службового розслідування встановлено, що відповідно до рішення начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Харківського прикордонного загону на здійснення оперативно службової діяльності у вересні 2017 року (наявній в матеріалах справи), основні зусилля в охороні державного кордону зосереджені на напрямку: ВЕТЕРЕНАРНЕ (Україна) НАУМІВКА (РФ), в смузі місцевості: праворуч і/пз № 1385 н.п. Козача Лопань, ліворуч і/пз № 1372 курган, який охороняється щодобово, шляхом організації служби зміни прикордонних нарядів в МТНС «Ветеренарне», службовою діяльністю дільничних інспекторів прикордонної служби в секторі відповідальності.

Згідно рапорту про результати охорони державного кордону зміною прикордонних нарядів впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в період з 09.00 04.09.2017 року по 09.00 05.09.2017 року (наявній в матеріалах справи) встановлено, що охорона державного кордону на напрямку ВЕТЕРЕНАРНЕ (Україна) НАУМІВКА (РФ) здійснювалась зміною прикордонних нарядів в МТНС «Ветеринарне» на чолі з старшиною ОСОБА_1 .

Тобто , позивач виконував службові обов`язки в прикордонному наряді помічник старшого зміни прикордонних нарядів з місцем дислокації місце довготривалого несення служби «Ветеренарне», що підтверджено самим позивачем у своїх поясненнях, які наявні як в матеріалах справи.

Слід зазначити, що рапорт про результати охорони державного кордону формується за допомогою інформаційно-телекомунікаційної системи «Гарт-3П». Інформація про військовослужбовців які несуть службу у відповідному наряді відмічається у відповідній таблиці рапорту із застосуванням умовних (цифрових позначень) найменувань військовослужбовців, тобто замість прізвищ військовослужбовців позначаються відповідні особисті номери. В матеріалах справи наявний витяг з Книги штатно-посадового обліку відділу прикордонної служби «Козача Лопань» з якого вбачається, що особистий номер позивача «56». В даній таблиці зазначається вид наряду, час несення служби , озброєння, тощо.

Відповідно до підпункту 3 пункту 5 р. 2 ч. 1 «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України» затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 19 жовтня 2015 року № 1261 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1391/27836. «Помічник старшого зміни прикордонних нарядів - прикордонний наряд у складі одного прикордонника, який призначений для виконання окремих завдань з керівництва службою прикордонних нарядів.

Помічник старшого зміни прикордонних нарядів відповідає за безпосередню підготовку та несення служби прикордонними нарядами, використання наявних сил і засобів зміни за призначенням в інтересах охорони державного кордону, процесуальне оформлення правопорушень, які мали місце під час несення служби прикордонних нарядів».

За результатами службового розслідування встановлено, що що на напрямку н.п. Наумівка (РФ) н.п. Ветеринарне (Укр), в районі і/п №1376 повинен був виконувати службові обов`язки прикордонний наряд Прикордонний патруль, однак, військовослужбовці не прибули до місця несення служби, що підтверджено поясненнями як позивача так посадових осіб впс ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апелянта про те, що судом першої інстанції вивчались лише матеріали надані відповідачем, оскільки, як свідчать матеріали справи, судом першої інстанції також вивчались документи позивача, матеріали службового розслідування і пояснення осіб тощо .

Також , колегія суддів вважає хибними доводи апелянта про те, що під час накладення на нього адміністративного стягнення, відповідачем не було враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, оскільки чинним законодавством жодних умов щодо градації (від менш суворого до більш суворого) застосування того чи іншого виду стягнення командиром (начальником), не передбачено.

Таку позицію висловлює і Вищий адміністративний суд України у своїй постанові від 03.02.2011 р. по справі К-3741/08. Так, під час розгляду касаційної скарги Чопського прикордонного загону у даній справі в описово-мотивувальній частині постанови зазначено: "Для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення. Вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення. З урахуванням наявності дисциплінарного проступку та вини, неможливо врахувати тяжкість провини та інші обставини, оскільки це означало б позбавлення можливості застосувати стягнення за наявності порушення".

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Колегія суддів зазначає, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, повністю довів правомірність винесених ним наказів.

Враховуючи викладене колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є незаконними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що постанова суду першої інстанції прийнята з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для її скасування не виявлено.
Керуючись ст. 243, 250, 310, 315, 316, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.12.2017 по справі № 820/4836/17 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло
Судді(підпис) (підпис) А.М. Григоров Л.В. Тацій
Повний текст постанови складено 06.02.2018.