Справа № 822/1120/17
Суддя: Курко О. П.
Дата ухвалення: 2018-01-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/1120/17
Головуючий у 1-й інстанції: Салюк П.І.
Суддя-доповідач: Курко О. П.

30 січня 2018 року

м. Вінниця
Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Курка О. П.
суддів: Совгири Д. І. Драчук Т. О.
за участю:
секретаря судового засідання: Охримчук М.Б.,
позивача: ОСОБА_1 ,
представника позивача: Шкодяка І.А.,

представників відповідачів: Крилова О.О., Хіміча С.М., Макарова В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 вересня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Північного регіонального управління ДПС України, ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення,
В С Т А Н О В И В :
в квітні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Північного регіонального управління ДПС України, ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення.
Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 вересня 2017 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
В судовому засіданні представник позивача та позивач доводи апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та за обставин викладених в ній просили суд задовольнити її, а постанову суду першої інстанції скасувати.
Представники відповідачів в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили суд залишити її без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова - скасуванню, з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що ОСОБА_1 проходив військову службу в Державній прикордонній службі України.
21 жовтня 2016 року відповідно до наказу начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС України №243-ОС ОСОБА_1 приступив до виконання службових обов`язків на посаді начальника прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " Житомирського прикордонного загону.
06 лютого 2017 року за результатами проведеного відділом прикордонної служби штабу прикордонного загону аналізу виконання наказу начальника Житомирського прикордонного загону від 14 грудня 2016 року №11т "Про оперативно-службову діяльність у 2017 році" начальником Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС України видано наказ №114-АГ від 06 лютого 2017 року, яким ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення "сувора догана".
22 лютого 2017 року з метою перевірки інформації, яка стосувалась можливої протиправної діяльності на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " Житомирського прикордонного загону, зазначеної в рапорті начальника регіонального центру оперативно-технічних заходів Північного регіонального управління полковника Дяк Л.П. від 16 лютого 2016 року начальником Північного регіонального управління ДПС України видано наказ №123-АГ від 22 лютого 2017 року про призначення службового розслідування.
За результатами вказаного службового розслідування, відповідно до пункту 11 Висновку від 28 лютого 2017 року затвердженого т.в.о. начальника Північного регіонального управління ДПС України за неналежну організацію оперативно-службової діяльності, за неналежне виконання обов`язків начальника відділу прикордонної служби на ділянці відділу прикордонної служби, порушення вимог пунктів 5, 6 розділу ІІІ Положення про відділ прикордонної служби ДПС України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15 квітня 2016 року №311, порушення вимог статей 166, 212 частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби ДПС України затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 29 грудня 2009 року №1040, що виразилось в допущенні прорахунків в організації охорони визначеної ділянки, в оцінці обстановки, невчасному реагуванні на її зміни, неефективному застосуванні підпорядкованого персоналу, неякісній організації проведення спеціальних заходів з пошуку правопорушників при отриманні інформації про протиправну діяльність на державному кордоні, недостатньому контролі за проведенням господарських робіт поблизу державного кордону та недостатньому контролі за станом слідового режиму на ввіреній ділянці підрозділу охорони кордону, що в свою чергу спричинило передумови до можливого переміщення товарно-матеріальних цінностей через державний кордон на ділянці відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 ". Неефективному застосуванні дільничних інспекторів прикордонної служби начальнику відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " ІНФОРМАЦІЯ_1 капітану ОСОБА_1 наказом Північного регіонального управління ДПС України №156-АГ від 04 березня 2017 року оголошено "пониження в посаді".
Відповідно до наказу начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС України №42-ОС від 09 березня 2017 року капітана ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу прикордонної служби "Копище" ІІІ категорії (тип Б) та призначено старшим офіцером (з організації діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби) відділу прикордонної служби штабу.
Пунктом 2 наказу начальника Житомирського прикордонного загону від 09 березня 2017 року №272-АГ "Про використання персоналу у пунктах пропуску протягом лютого 2017 року" за неналежне виконання розпорядження начальника Північного регіонального управління від 02 листопада 2016 року №Т/23-3257 "Про використання персоналу в пунктах пропуску", що виразилось у плануванні служби прикордонних нарядів протягом лютого 2017 року без врахування варіативності використання особового складу, який несе службу в пункті пропуску та наказу начальника прикордонного загону від 14 грудня 2016 року №11т "Про оперативно-службову діяльність у 2017 році" на капітана ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення "догана".
Відповідно до наказу начальника Північного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України №90-ос від 10 березня 2017 року капітана ОСОБА_1 , старшого офіцера (з організації діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби) відділу прикордонної служби штабу, звільнено з військової служби згідно пункту "и" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням чистини 8 статті 26 в запас, без права носіння військової форми одягу.
Наказом начальника Житомирського прикордонного загону №44-ос від 13 березня 2017 року "По особовому складу" позивача виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 13 березня 2017 року.
Вважаючи дії відповідачів протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з правомірності та обґрунтованості застосування відповідачами до позивача дисциплінарних стягнень.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно з частиною першою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Разом з тим, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" № 551 від 24.03.1999 року (з наступними змінами та доповненнями, далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).
Так, за приписами ст.ст.1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).
Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.
З метою належної організації проведення службових розслідувань в органах Державної прикордонної служби України та прийняття законних рішень за їх висновками, наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 р. № 111 затверджена Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України (далі Інструкція № 111).
Згідно пункту 5 Інструкції № 111 рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.
Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.
Пунктами 17, 18 Інструкції №111 встановлено, що розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.
За результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку.
Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.
З приводу притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності наказом начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 114-АГ від 06 лютого 2017 року, суд зазначає наступне.
Як було встановлено в судовому засіданні, оскаржуваний наказ був прийнятий на підставі доповідної записки першого заступника начальника закону - начальника штабу підполковника ОСОБА_2 від 06.02.2017р. (а.с.154 т.1) У цій записці вказано, що за результатами аналізу встановлено, що наказ начальника прикордонного загону від 14.12.2016р. №11т "Про оперативно-службову діяльність у 2017 році" підрозділами охорони державного кордону у січні місяці 2017 року виконаний.
Поряд з цим виявлено ряд упущень з боку керівництва відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", а саме: начальником відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " капітаном ОСОБА_1 взаємодію з відділом прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 " Луцького прикордонного загону 04.01.2017 р. було проведено в телефонному режимі без виїзду на місцевість, як це визначено наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 14.12.2016 р. № 11т "Про оперативно-службову діяльність у 2017 році", про що ним доповіді здійснено не було, донесення до прикордонного загону не направлялось.
Також в наказі зазначено, що даний факт став можливим внаслідок особистих упущень начальника відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " капітана ОСОБА_1 в питаннях організації та здійснення оперативно-службової діяльності підрозділу, невиконанням на практиці статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо обов`язку кожного військовослужбовця здійснювати доповідь своєму безпосередньому начальнику стосовно виконання ним службових обов`язків, та послаблення контролю в питаннях контролю за діяльністю посадових осіб відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " з боку начальника відділу прикордонної служби штабу підполковника ОСОБА_3 за напрямком службової діяльності.
Однак в оскаржуваному наказі нічого не зазначено про виконання підрозділами охорони державного кордону в січні 2017 року вимог наказу №11т від 14.12.2016р. Натомість вказано про неналежне виконання позивачем вимог цього наказу та статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо обов`язку кожного військовослужбовця здійснювати доповідь своєму безпосередньому начальнику стосовно виконання ним службових обов`язків. З тексту оскаржуваного наказу вбачається, що ОСОБА_1 начебто в порушення наказу № 11т "Про оперативно-службову діяльність у 2017 році" від 14.12.2016р. взаємодію з відділом прикордонної служби "Березове" Луцького прикордонного загону 04.01.2017 р. було проведено в телефонному режимі без виїзду на місцевість, про що ним доповіді здійснено не було, донесення до прикордонного загону не направлялось. Разом з тим, у вищевказаній доповідній записці вказано, що ці події мали місце 06.01.2017р., а не 04.01.2017р. як це вказано в наказі.
Крім того, відповідачами до матеріалів справи не наданий наказ №11т від 16.12.2016р. з підстав його таємності, тому суд позбавлений можливості дати оцінку діям позивача на відповідність вимогам цього наказу.
Щодо порушень позивачем вимог ст.12 Статуту внутрішньої служби суд зазначає наступне: в судовому засіданні позивач повідомив, що взаємодію з відділом прикордонної служби "Березове" Луцького прикордонного загону ним було проведено в телефонному режимі без виїзду на місцевість у зв`язку з несприятливими погодними умовами, а саме: великим сніговим покровом, про що ним і було повідомлено Житомирський прикордонний загін. Жодних доказів на спростування зазначених пояснень позивача, представниками відповідачів надано не було. Більш того відповідачами не були з`ясовані обставини взаємодії з боку відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 " ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Таким чином, суд вважає, що в діях позивача відсутній склад дисциплінарного проступку, у зв`язку з чим наказ №114 від 06.02.2017р. є протиправним і підлягає скасуванню.
Що стосується наказу Північного регіонального управління № 156-АГ від 04 березня 2017 року, колегія суддів зазначає наступне.
Так, згідно даного наказу вбачається, що групою офіцерів Північного регіонального управління та групи внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_5 відповідно до наказу Північного регіонального управління від 22.02.2017 р. № 123-АГ проведено службове розслідування за фактом перевірки інформації, яка стосувалась можливої протиправної діяльності на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " Житомирського прикордонного загону, зазначеної в рапорті вих. № 61/13т від 16.02.2017 начальника Регіонального центру оперативно-технічних заходів Північного регіонального управління полковника ОСОБА_4 .
В ході проведення службового розслідування встановлено, що факти переміщення значних партій товарно-матеріальних цінностей на ділянці відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " в період з 08.02.2017 по 14.02.2017 на напрямку Копище (Україна) - Мілошевичі (Республіка Білорусь) в районі інформаційно-попереджувального знаку № 1169 з подальшим переміщенням до Республіки Білорусь мали місце. Крім цього, встановлені факти приховування реального стану справ на ділянці відповідальності керівництвом відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 ". Також в оскаржуваному наказі вказано, що даний факт став можливим в наслідок: неякісної організації роботи структурних підрозділів управління Житомирського прикордонного загону; недостатньої координаційної ролі міжрайонного оперативно-розшукового відділу оперативно-розшукового управління Північного регіонального управління.
Однак оскаржуваним наказом притягнуті до дисциплінарної відповідальності у вигляді пониження в посаді лише начальник відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_1 та його перший заступник ОСОБА_5 . Натомість жодна посадова особа управління Житомирського прикордонного загону до дисциплінарної відповідальності притягнута не була, що свідчить про однобічність та упередженість стосовно позивача з боку керівництва Північного регіонального управління. Більш того відділ прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " не є структурним підрозділом управління Житомирського прикордонного загону.
Крім того, в оскаржуваному наказі вказано, що позивача притягнено до дисциплінарної відповідальності за неналежну організацію оперативно-службової діяльності, за неналежне виконання обов`язків начальника відділу прикордонної служби на ділянці відділу прикордонної служби, порушення вимог пунктів 5, 6 розділу ІІІ Положення про відділ прикордонної служби ДПС України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15 квітня 2016 року №311, порушення вимог статей 166, 212 частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби ДПС України затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 29 грудня 2009 року №1040, що виразилось в допущенні прорахунків в організації охорони визначеної ділянки, в оцінці обстановки, невчасному реагуванні на її зміни, неефективному застосуванні підпорядкованого персоналу, неякісній організації проведення спеціальних заходів з пошуку правопорушників при отриманні інформації про протиправну діяльність на державному кордоні, недостатньому контролі за проведенням господарських робіт поблизу державного кордону та недостатньому контролі за станом слідового режиму на ввіреній ділянці підрозділу охорони кордону, що в свою чергу спричинило передумови до можливого переміщення товарно-матеріальних цінностей через державний кордон на ділянці відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 ". Неефективному застосуванні дільничних інспекторів прикордонної служби. Але належних та допустимих доказів вчинення зазначених порушень представниками відповідачів суду надано не було.
Під час судового засідання було встановлено, що вищезазначені висновки ґрунтуються лише на припущеннях відповідачів.
Судом також встановлено та не заперечувалось представниками відповідачів, що на вищезазначеній ділянці між Україною та Республікою Білорусь державний кордон не визначений, є умовна лінія.
Посилання представників відповідачів на систематичний незаконний перетин кордону та факти переміщення значних партій товарно-матеріальних цінностей на ділянці відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки жодних доказів даним фактам відповідачами надано не було. Також не надано відповідної інформації про факти систематичного незаконного перетину кордону та переміщення значних партій матеріальних цінностей на цій ділянці кордону від компетентних органів республіки Білорусь.
До того ж, у вищезазначеному висновку службового розслідування відсутня інформація про обставини (час, місце) і наслідки даних подій, відсутнє обґрунтування шкідливим наслідкам, які настали, не встановлена наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування та неправомірними діями позивача. Відтак, даний висновок службового розслідування не ґрунтується на вимогах Інструкції № 111.
Окрім того, в матеріалах справи містяться телефонограми ОСОБА_1 про направлення посилення, згідно яких у зв`язку з малою чисельністю персоналу у відділенні управління службою відділу прикордонної служби "Копище" ІІІ категорії (тип Б) а саме: за штатом - 4, за списком - 3, в наявності - 1, позивач просив дати вказівки відповідним посадовим особам щодо направлення посилення для несення служби в прикордонному наряді "Черговий підрозділу охорони кордону" (т. 1, а.с. 187-188).
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про протиправність та скасування наказу Північного регіонального управління № 156-АГ від 04 березня 2017 року.
Що стосується наказу Північного регіонального управління Житомирського прикордонного загону № 272-АГ від 09 березня 2017 року, колегія суддів зазначає наступне.
Так, згідно даного наказу вбачається, що на позивача було накладено дисциплінарне стягнення "догана" за неналежне виконання розпорядження начальника Північного регіонального управління від 02.11.2016 № Т/23-3257 "Про використання персоналу в пунктах пропуску", що виразилось у плануванні служби прикордонних нарядів протягом лютого 2017 року без врахування варіативності використання особового складу, який несе службу в пункті пропуску та наказу начальника прикордонного загону від 14.12.2016 року № 11т "Про оперативно-службову діяльність у 2017 році".
Як зазначалось вище, судом було встановлено про відсутність належної кількості осіб у підпорядкуванні ОСОБА_1 , що підтверджується телефонограмами, наявними в матеріалах справи. Відтак, він був позбавлений можливості при плануванні служби прикордонних нарядів протягом лютого 2017 року залучати особовий склад з урахуванням варіативності.
Відтак, наказ Північного регіонального управління Житомирського прикордонного загону № 272-АГ від 09 березня 2017 року стосовно позивача є протиправним та підлягає скасуванню.
Також суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги щодо упередженого ставлення до позивача з боку відповідачів під час проходження ним служби, що виразилось у штучному створенні умов для його звільнення. Зокрема, позивач перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби, яка для нього була новою, всього лише чотири місяці. Однак, замість допомоги та підтримки з боку відповідачів, позивач отримав на протязі одного місяця три дисциплінарних стягнення, які стали підставою для його звільнення за систематичне невиконання умов контракту. Більш того, в порушення п.36 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009р. про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу, позивач попереджений не був. В самому попередженні, яке міститься в матеріалах справи (а.с.144 т.1) відсутня дата отримання, натомість зазначено, що дата звільнення наступає не раніше ніж за два місяці після попередження про нього військовослужбовця. В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 заявив, що з усіма оскаржуваними наказами він ознайомився в день свого звільнення, в свою чергу доказів на спростування цих пояснень позивача представниками відповідачів суду надано не було.
Суд першої інстанції не дав належної оцінки зазначеним обставинам, не дослідив належним чином фактичні обставини справи та навіть не спромігся витребувати сам контракт, що призвело до неправильного вирішення спору.
У зв`язку із протиправністю вищенаведених наказів та відсутністю доказів систематичного невиконання позивачем умов контракту, наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 90-ос від 10 березня 2017 року щодо припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.
Таким чином, наказ начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України щодо виключення зі списків особового складу ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.
Вирішуючи питання щодо розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та порядку його обчислення, судова колегія виходить з наступного.
Відповідно до п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.
У системі Міністерства внутрішніх справ України порядок та умови нарахування і виплати грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ передбачені постановою Кабінету Міністрів України від 7 листопада 2007 року № 1294 "Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу" (далі - постанова № 1294).
На виконання постанови № 1294 Міністерством внутрішніх справ України виданий Наказ № 499 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 12 березня 2008 року за № 205/14896), яким затверджено Інструкцію про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ (далі - Інструкція).
Відповідно до пункту 1.6 Інструкції грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ виплачується за місцем служби.
Підпунктом 3.5.2 пункту 3.5 Інструкції передбачено, що особам рядового і начальницького складу, звільненим з органів внутрішніх справ, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачується за посадою, з якої вони були звільнені, але не більше як за один рік.
Єдиним нормативним актом, який визначає порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності є Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.
Із пункту 5 вказаного Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих (календарних) днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).
Отже, за приписами наведених норм, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 24 січня 2018 року № 815/6284/13-а.
Так, в матеріалах справи міститься довідка Північного регіонального управління Житомирського прикордонного загону згідно якої середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 на день виключення зі списків особового складу частини, 13 березня 2017 року становило 348,09 грн.
Згідно п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, яка затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29.07.1993 р., днем звільнення вважається останній день роботи.
Оскільки позивача було звільнено 13 березня 2017 року, то грошове забезпечення за час вимушеного прогулу повинно нараховуватись з 14 березня 2017 року по 30 січня 2018 року.
Так, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу підлягає зарахуванню за 323 календарних дні.
Таким чином, стягненню з Державної прикордонної служби України в особі ІНФОРМАЦІЯ_6 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 13.03.2017 по 30.01.2018 р. підлягає 112433,07 грн (348,09 грн. * 323 дн.).
У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування постанови суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.
Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 вересня 2017 року - скасувати.
Прийняти нову постанову. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати наказ начальника загону № 114-АГ від 06 лютого 2017 року щодо оголошення стягнення "сувора догана".

Визнати протиправним і скасувати наказ начальника загону № 272-АГ від 09 березня 2017 року щодо оголошення стягнення "догана".

Визнати протиправним і скасувати наказ начальника загону № 156-АГ від 04 березня 2017 року щодо оголошення стягнення "пониження в посаді".

Визнати протиправним і скасувати наказ начальника загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 10.03.2017 року №90-ос.

Визнати протиправним і скасувати наказ начальника Житомирського прикордонного загону від 13.03.2017 року №44-ос, згідно якого ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу прикордонної служби Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління ДПС України.

Стягнути з Державної прикордонної служби України в особі ІНФОРМАЦІЯ_6 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 за період з 13.03.2017 по 30.01.2018 р. грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 112433,07 грн.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 05 лютого 2018 року.

Головуючий Курко О. П.

Судді Совгира Д. І. Драчук Т. О.