Справа № 807/1323/16
Суддя: Гаврилко С.Є.
Дата ухвалення: 2018-01-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
і м е н е м У к р а ї н и

18 січня 2018 року м. Ужгород№ 807/1323/16

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гаврилка С.Є., суддів: Рейті С.І., Шешені О.М.,

з участю секретаря судового засідання Кубічек Н.І.

за участі сторін:

позивача не з`явився;

представника позивача адвоката Ламбрух Олександра Сергійовича;

відповідачів представники Коротушак Андрій Іванович та Польніков Олександр Васильович,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Закарпатського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Адміністрації державної прикордонної служби України про скасування наказів, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

14 вересня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Адміністрації державної прикордонної служби України, якою з урахуванням заяви про зміну предмету позову остаточно просить суд: " 1. Визнати незаконним та скасувати Наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-аг в частині накладення на ОСОБА_1 , заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби дисциплінарного стягнення у вигляді "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю"; 2.Визнати незаконним та скасувати Наказ Голови Державної прикордонної служби України від 19 серпня 2016 року за № 800-ос в частині накладення на ОСОБА_1 , заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» та припинення контракту, звільнення з військової служби за пунктом "е" частини 6 статті 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" (через службову невідповідність) у запас, без права носіння військової форми одягу; 3. Визнати незаконним та скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 "По особовому складу" від 22 серпня 2016 року за № 149-ос в частині звільнення майора ОСОБА_1 , заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону з військової служби за пунктом "е" частини 6 статті 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" (через службову невідповідність) та виключення зі списків особового складу з 22 серпня 2016 року; 4. Поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону та включити у списки особового складу; 5. Стягнути з Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення та матеріальне забезпечення за час вимушеного прогулу до дня поновлення на роботі; 6. Допустити негайне виконання постанови суду в частині стягнення суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах стягнення одного місяця та поновлення на військовій службі".

Позовні вимоги мотивовано тим, що Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-аг на позивача, ОСОБА_1 заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону, накладено дисциплінарне стягнення у виді "звільнення з військової служби за службової невідповідністю". З метою виконання даного наказу, Головою Державної прикордонної служби України видано наказ за № 800-ос від 19 серпня 2016 року, яким позивача звільнення з військової служби за службової невідповідності. Позивач, вважає, що накладення на нього дисциплінарного стягнення, а в подальшому звільнення з військової служби є безпідставним, незаконним та здійснено з порушенням вимог законодавства.

В подальшому, позивач 21 жовтня 2016 подав до суду заяву про зміну предмету позову, якою просив визнати незаконним та скасувати наказ Чопського прикордонного загону від 22 серпня 2016 року за № 149-ос "По особовому складу" в частині звільнення майора ОСОБА_1 заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону з військової служби за пунктом "е" частини 6 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу" (через службову невідповідність) та виключення зі списку особового складу загону.

В своїх запереченнях представники відповідачів просили у позові ОСОБА_1 відмовити повністю з наступних підстав. Зокрема, вказали, що в період перебування ОСОБА_1 на посаді начальника відділу прикордонної служби "Великий Березний", згідно висновку службового розслідування Адміністрації державної прикордонної служби України, було встановлено та підтверджено факти відсутності моніторингу лінії державного кордону на ділянках від 94 до 109 прикордонних знаків начальником ВПС Великий Березний" ОСОБА_1 , що призвели до можливості незаконної вирубки дерев уздовж лінії державного кордону на вищевказаній ділянці відділу прикордонної служби, що стало можливим внаслідок не забезпечення належного контролю зі сторони керівництва цього відділу і зокрема позивача. Встановлений факт не виходу ОСОБА_1 протягом двох місяців підряд на лінію державного кордону було розглянуто як порушення вимог абзацу 13 пункту 3 наказу Адміністрації державної прикордонної служби України від 02 липня 2010 № 506 "Про організацію системи моніторингу державного кордону", яким передбачено періодичність проведення моніторингу ділянки кордону начальником відділу прикордонної служби або одним з його заступників, здійснювати не менше одного разу на місяць. Позивачем було допущено не виконання вимог статей 11, 16, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, допустив порушення вимог пунктів 209, 273, 257, 276,378,379 Інструкції № 1040, у зв`язку з вищенаведеним до ОСОБА_1 було застосовано накладено дисциплінарне стягнення у виді "звільнення з військової служби за службової невідповідності".

В судовому засіданні представник позивача позов підтримав та просив задовольнити його у повному обсязі.

Представники відповідачів проти задоволення позовних вимог заперечили та просили суд відмовити в задоволенні позову.

Розгляд даної справи неодноразово відкладався у зв`язку з існуванням на те об`єктивних причин.

Розглянувши подані сторонами докази, (заслухавши сторони та їх представників) всебічно і повно оцінивши всі фактичні обставини (факти), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд приходить до висновку про необхідність відмови в задоволенні позову з наступних підстав.

Судом встановлено, що між позивачем та Державною прикордонною службою України було укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України строком на 5 років з 23 червня 2012 року по 22 червня 2017 року (Т. 2 а.с.а.с. 58,59).

В період з 13 червня 2015 року по 27 грудня 2015р. позивач перебував на посаді начальника відділу прикордонної служи "Великий Березний".

На підставі висновку службового розслідування призначеного з метою з`ясування причин та обставин, що призвели до правопорушень на ділянці відповідальності ВПС " ІНФОРМАЦІЯ_2 " Чопського прикордонного загону від 27 квітня 2016 року, начальника відділу прикордонної служи "Великий Березний" ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення "попередження про неповну службову відповідність", за невиконання в повному обсязі вимог статей 11, 16, 49, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 273, 275, 276 частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року № 1040 (Т 1 а.с.а.с. 186-193)

За результатами службового розслідування видано наказ ІНФОРМАЦІЯ_1 № 169 від 11 травня 2016 року згідно якого начальника відділу прикордонної служи "Великий Березний" майора ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення "попередження про неповну службову відповідність" (Т. 1 а.с.а.с. 176-183).

Результати службового розслідування за фактом порушення вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління Чопського прикордонного загону зафіксовано у Висновку службового розслідування, затвердженого головою Державної прикордонної служби від 15 серпня 2016 року за фактом порушення вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління Чопського прикордонного загону, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці ІНФОРМАЦІЯ_1 та неповного проведення службових розслідувань. (Т. 1 а.с.а.с. 53-73).

У даному висновку було встановлено, що основні причини, що призвели до порушення режиму державного кордону під час здійснення вирубки лісу, не проведення службового розслідування Західним регіональним управлінням, неповного та необ`єктивного проведення службових розслідувань Чопським прикордонним загоном, в тому числі заступником начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону майора ОСОБА_1 ..

В подальшому, пунктом 14 Наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-аг "Про результати службового розслідування" за невиконання в повному обсязі статей 11, 16, 59 Статуту внутрішніх служб Збройних сил України; пунктів 273, 257, 276, 378, 379 частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України, від 29 грудня 2009 року № 1040, що призвело до не володіння обстановкою на ділянці відповідальності; відсутності контролю за порядком здійснення робітна державному кордоні; порушення режиму державного кордону на ділянці відділу прикордонної служби "Великий Березний" відповідно до пункту "є" статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних сил України. На заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону майора ОСОБА_1 (в період 13 червня 2015 року 27 грудня 2015 року перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби "Великий Березний") накладено дисциплінарне стягнення у виді "звільнення з військової служби" (Т.1 а.с.а.с. 81-92).

Окрім цього, наказом голови Державної прикордонної служби України "По особовому складу" від 19 серпня 2016 року за № 800-ос, ОСОБА_1 , майора, заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю", без права носіння військової форми одягу (Т. 2 а.с. 128).

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 "По особовому складу" від 22 серпня 2016 року за № 149-ос, позивача виключено зі списку особового складу загону та усіх видів забезпечення та звільнено з військової служби за підпунктом пункту "е" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у запас, без права носіння військової форми одягу (Т.1 а.с. 242 ).

У позовній заяві, позивач стверджував, що як вбачається з висновку службового розслідування, за наслідком його проведення встановлено факт здійснення вирубки лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", "Новоселиця", "Гута", які ніби-то проводились в період з серпня 2015 року по квітень 2016 року невідомими особами з території суміжної держави. Зрізані дерева вивозились на територію Словацької Республіки з порушенням встановленого порядку поза пунктами пропуску.

Підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності слугувало не проведення щомісячного моніторингу стану прикордонних знаків та місцевості на державному кордоні; відсутність контролю за порядком здійснення робіт на державному кордоні; відсутність прикордонних нарядів, дільничних інспекторів прикордонної служби, інших посадових осіб відділу на напрямках, де проводились роботи; порушення режиму державного кордону на ділянці відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 " та "Великий Березний".

Окрім цього, позивач в позові зазначив, що вказані твердження є безпідставними, оскільки під час виконання обов`язків начальника відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " та "Гута", він належним чином виконував свої службові обов`язки, а про факти проведення робіт на державному кордоні йому відомо не було. Крім того, він не знав про вирубку лісу вздовж державного кордону та не отримував доповідей про порушення режиму державного кордону на ділянках відповідних підрозділів. У зв`язку з цим, позивачем і не вживались додаткові заходи для встановлення контролю за порядком здійснення робіт на державному кордоні та встановлення додаткових прикордонних нарядів на напрямках, де проводились роботи.

Разом з тим, позивач також додатково зазначив, що під час моніторингу стану прикордонних знаків та місцевості на державному кордоні, ним здійснювався контроль за утриманням прикордонних знаків, а також прикордонної просіки шириною в 5 метрів в бік лінії кордону, як це встановлено ст. 5 Договору між Україною та Словацькою Респіблікою.

При цьому, притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за фактом здійснення вирубки лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", "Гута" є незаконним, оскільки за порушення лісового законодавства мають нести відповідальність особи, які безпосередньо здійснюють самовільну вирубку лісів (пошкодження дерев), а також постійні лісокористувачі.

Проте, суд критично ставиться до доводів позивача, вважає їх необґрунтованими та відхиляє їх, виходячи з наступних підстав.

Згідно аналізу здійснення моніторингу лінії державного кордон на напрямку 94-109 пз відділу прикордонної служби "Великий Березний" та ділянки з 132 по 161 п/знаки у період з січня 2014 року по квітня 2016 року є записи про здійснення ОСОБА_1 моніторингу в червні 2015 року, липні 2015 року, серпні 2015 року, вересні 2015 року та жовтні 2015 року, однак за результатами аналізу жодних записів щодо проведення вирубки лісу на лінії державного кордону не виявлено (Т. 1 а.с.а.с. 207-209).

Окрім цього, Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року № 1040 затверджено Інструкцію з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України.

Зокрема в пункту 377 цієї Інструкції зазначено, що результати моніторингу державного кордону вносяться до рапорту старшого зміни прикордонних нарядів про результати служби. Інформація про виявлені ознаки протиправної діяльності фіксується у відповідних процесуальних документах та у встановлених обліках. Начальником відділу проводяться невідкладні заходи щодо їх фіксації та встановлення осіб, причетних до цієї діяльності.

Пункт 378 цієї Інструкції передбачає, що дотримання режиму державного кордону на ділянці відділу поза пунктами пропуску забезпечується шляхом: - постійного контролю за плаванням і перебуванням українських та іноземних невійськових суден і військових кораблів у територіальному морі та внутрішніх водах України, заходженням іноземних невійськових суден і військових кораблів у внутрішні води і порти України та перебуванням в них; - утримання державного кордону, у порядку, визначеному міжнародними договорами; - контролю за дотриманням порядку здійснення усіх видів господарської та іншої діяльності на державному кордоні; - здійснення постійного контролю за провадженням різних робіт, промислової та іншої діяльності на державному кордоні України.

Водночас, пунктом 379 вказаної вище Інструкції прямо передбачено, що з метою дотримання режиму державного кордону начальник відділу планує службу змін та окремих прикордонних нарядів, службову діяльність дільничних інспекторів прикордонної служби, інших посадових осіб відділу щодо контролю за порядком дотримання фізичними та юридичними особами встановленого законодавством України та міжнародними договорами України порядку судноплавства, користування водними об`єктами для господарських потреб, інших видів водокористування, створення різних гідроспоруд, провадження інших робіт у внутрішніх водах України, користування землею, лісами, тваринним світом, ведення гірничої справи, геологічних розвідок, дослідної, промислової та іншої діяльності не державному кордоні.

Отже, питання контролю за користування лісами входить до сфери дотримання режиму державного кордону України.

Підпунктом 14 пункту 3 розділу ІІ "Завдання, функції, повноваження, права відділу прикордонної служби" Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.04.2016р. № 311 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 13 травня 2016 року № 719/28849 (далі Положення) передбачено, що відділ прикордонної служби відповідно до покладених на нього завдань здійснює самостійно або разом із спеціально уповноваженими на те підрозділами органів виконавчої влади і посадовими особами контроль у районах несення служби за збереженням природних ресурсів і підводної культурної та археологічної спадщини, дотриманням правил промислової та іншої діяльності, охороною довкілля.

Окрім цього, підпунктом 1 пункту 5 розділу ІІІ "Організація управління і забезпечення діяльності відділу прикордонної служби" Положення визначено, що начальник відділу відповідає за охорону визначеної ділянки.

Водночас підпунктами 2, 5 пункту 6 розділу ІІІ "Організація управління і забезпечення діяльності відділу прикордонної служби" Положення передбачено, що начальник відділу зобов`язаний: особисто виконувати вимоги чинного законодавства України і вимагати їх виконання від підпорядкованого особового складу; володіти обстановкою на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби та вчасно реагувати на її зміни, приймати рішення, визначати завдання підлеглим та вимагати їх неухильного виконання, постійно здійснювати управління відділом прикордонної служби та керувати його оперативно-службовою діяльністю.

Разом з тим, відповідно статті 59 пункту 2 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України: командир (начальник) зобов`язаний знати стан справ у дорученій йому військовій частині (підрозділі).

Таким чином, суд вважає посилання позивача на те, що він не знав про факт вирубки лісу та порушення роботи державного кордону, в тому числі той факт, що ним не вживались додаткові заходи для встановлення контролю за порядком здійснення робіт вздовж державного кордону безпідставними, оскільки обов`язок щодо особистого моніторингу начальником відділу прикордонного загону стану державного кордону та збереження природних ресурсів (в тому числі лісу) в межах визначеної ділянки державного кордону прямо передбачено законодавством, а саме його посадовими обов`язками.

Крім того, суд зазначає, що вирубка вздовж лінії державного кордону відбулася. Цей факт не заперечує й сам позивач, але за час його перебування на посадах начальника відділів прикордонної служби "Гута" та "Великий Березний" вирубку лісу на ділянці відділу не здійснював ні Чопський прикордонний загін, ні інші фізичні та юридичні особи.

Це підтверджується поясненнями підполковника ОСОБА_2 (заступника начальника Чопського прикордонного загону начальника інженерно-технічного відділу (Т.1 а.с.а.с. 141-144), заступника начальника інженерно-технічного відділу Чопського прикордонного загону підполковника Качковського (Т.1 а.с.а.с. 145,146), начальника відділення інженерно обслуговування державного кордону Чопського прикордонного загону майора Піцикевича О.Р. (Т.1 а.с.а.с. 147,148), старшого офіцера відділення інженерного облаштування державного кордону інженерно-технічного відділу Західного регіонального управління старшого лейтенанта ОСОБА_3 (Т.1 а.с.а.с. 149,150) про те, що протягом 2014-2016 років інженерними підрозділами прикордонного загону та робочими групами відділів прикордонної служби виконувались роботи тільки з очищення прикордонних просік від трави і кущів, роботи з вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянках відділів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", "Новоселиця" та "Гута" в період з 2014 по 2016 рік представниками Державної прикордонної служби України не проводились у зв`язку з відсутністю відповідних фахівців і техніки.

Факт вирубки лісів додатково підтверджується фотокопіями, які наявні в матеріалах справи, а саме фото таблицею стану прикордонної просіки (Т.1 а.с.а.с. 134-136), довідкою щодо вирубки лісу на ділянці відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " Чопського прикордонного загону в межах 94-109 п/з (Т.1 а.с.а.с. 137-140).

Відповідно до Положення про відділ прикордонної служби "Великий Березний" ІІ категорії типу "В" Чопського прикордонного загону № 555 від 24 грудня 2015 року до основних завдань відділу належить підготовка донесень, довідок, доповідей по лінії прикордонної служби, інформування про обстановку підлеглих та придатних підрозділів, штабів взаємодіючих частин, а також інших відділів, відділень (служб) прикордонного загону (Т.1 а.с.а.с. 168-175).

Отже, позивач був зобов`язаний контролювати дотримання порядку вирубки лісу на дорученій йому ділянці державного кордону.

Окрім цього, суд відхиляє доводи позивача, що накладення на нього дисциплінарного стягнення та обрання його виду відбулось без врахування характеру та обставин вчинення правопорушення, попередньої поведінки, що призвело до безпідставного застосування найсуворішого заходу дисциплінарного впливу, виходячи з наступних підстав.

Згідно з статтею 2 частиною 2 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються, як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Законом України "Про дисциплінарний статут Збройних сил України" № 551-ХІV від 24.03.1999 року.

Статтею 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно з приписами пункту "є" статті 68 Закону України "Про дисциплінарний статут Збройних сил України": на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Статтею 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Стаття 86 Дисциплінарного статуту Збройних сил України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачає, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Приписами статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) попередження про неповну службову відповідність;

д) пониження в посаді;

е) пониження військового звання на один ступінь;

є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до пункту 27 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005р. № 111, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.02.2005р. за № 261/10541: якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає проект відповідного наказу.

Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку

Судом береться до уваги той факт, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Однак, аналізуючи доводи позивача щодо необґрунтованості застосування до нього найсуворішого дисциплінарного стягнення за вчинення даного проступку, суд виходить з того, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.

Крім того, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Це узгоджується з Рекомендаціями № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980р., де передбачено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційним повноваженнями є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб`єкта владних повноважень в межах такої перевірки.

При цьому, з огляду на положення КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу державної влади.

Аналогічна правова позиція міститься також у постановах Верховного Суду України від 18.03.2014 року у справі № 21-11а14 та від 21.05.2013 року у справі № 21-87а13.

За таких обставин, накладене на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання та звільнення його з військової служби у запас у зв`язку з вчиненням дисциплінарного проступку було вчинено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а тому Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Адміністрація Державної прикордонної служби України діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що з врахуванням наявності підстав для застосування дисциплінарного стягнення, суд не може змінювати його вид, враховуючи тяжкість провини та інші обставини, оскільки це відноситься до виключних повноважень особи, що приймає рішення про застосування дисциплінарного стягнення.

Відповідно статті 19 частини 2 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з статті 77 частини 1 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Відповідно до статті 77 частини 2 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

При цьому, суд вважає за потрібне наголосити на необхідності дотримуватися й позиції, висловленої у рішенні Європейського Суду з прав людини у п. 53 рішення у справі "Федорченко та Лозенко проти України", відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом".

За наслідками розгляду справи суд дійшов висновку, що відповідачі як суб`єкти владних повноважень, представили суду достатні та допустимі докази на спростування вищенаведених у позові обставин, у зв`язку з чим суд відмовляє у задоволенні позову у повному обсязі.

Керуючись статтями 242-246 КАС України, суд,

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Адміністрації державної прикордонної служби України про скасування наказів, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (з урахуванням особливостей, що встановлені Розділом VII КАС України (пункт 15.5)).

Головуючий суддяС.Є. Гаврилко

Судді: С.І. Рейті ( ____________)

О.М. Шешеня