Справа № 808/2734/17
Суддя: Стрельнікова Наталя Вікторівна
Дата ухвалення: 2017-12-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 грудня 2017 року Справа № 808/2734/17 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Стрельнікової Н. В.,
за участю секретаря Батигіна О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Запоріжжі адміністративну справу
за позовом: ОСОБА_1 ,
до відповідача 1: Генерального штабу Збройних сил України
відповідача 2 Військової частини НОМЕР_1
відповідача 3 Комунарського районного військового комісаріату м. Запоріжжя
відповідача 4 Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_2
про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення матеріального та грошового забезпечення та середнього заробітку, -
представник позивача: Ткач Д.М.,
представник відповідачів 1, 2 та 4: ОСОБА_3 ,
представник відповідача 3: Якунін А.О.

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі позивач або ОСОБА_1 ) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Генерального штабу Збройних Сил України (надалі відповідач 1), Військової частини НОМЕР_1 (надалі відповідач 2), Комунарського районного військового комісаріату міста Запоріжжя (надалі відповідач 3), в якій позивач просить суд :
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 10.08.2017 №276 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності підполковника ОСОБА_1 »;
- визнати протиправним та скасувати пункт 15 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 21.08.2017 №150 (по особовому складу);
- визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 №122 від 23.08.2017 (по стройовій частині);
- поновити підполковника ОСОБА_1 на посаді заступника військового комісара з територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
- стягнути з відповідачів на користь позивача матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;
- стягнути з відповідачів на користь позивача середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Ухвалою суду від 15.11.2017 залучено до участі у справі в якості відповідача 4 командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_2 .
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він до 23.08.2017 перебував на військовій службі, остання посада заступник військового комісара з територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_2 . Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2017 №834 призначено службове розслідування щодо визначення відповідності займаній посаді та стану виконання службових обов`язків позивачем. За результатами службового розслідування відповідачем 2 видано наказ, яким вирішено клопотати перед вищим командуванням при накладення на позивача дисциплінарного стягнення - позбавлення військового звання. Наказом начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 10.08.2017 №276 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді накладення дисциплінарного стягнення - позбавлення військового звання, а наказом Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 21.08.2017 позивача звільнено з військової служби у запас у зв`язку із позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку. Водночас наказом військового комісара з територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_2 №122 від 23.08.2017 позивача звільнено з військової служби у запас та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, скасовано доступ до секретної інформації та накладено дисциплінарне стягнення позбавлення військового звання. Позивач вважає винесені у відношенні нього накази неправомірними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки службове розслідування у відношенні позивача проведено формально, з допущенням грубих порушень Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.03.2014 №82. Зокрема, із наказом про призначення службового розслідування позивача ознайомлено вже після звільнення, у позивача не були відібрані пояснення, про прийняте рішення по службовому розслідуванню позивача також не було повідомлено. Окрім того, вказує, що обов`язок з виконання заходів, які нібито не виконав позивач, покладені на нього наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 №3дск від 15.06.2017, строк для виконання наказу встановлено до 15.08.2017. Однак, службове розслідування було проведено у період з 28.07.2017 по 31.07.2017, тобто до дати спливу строку виконання вказаного наказу, за невиконання якого позивача притягнуто до відповідальності. Також позивач посилається на те, що у період за який проводилося службове розслідування позивач значний час не виконував своїх обов`язків з об`єктивних причин (перебував у відпустці, на лікарняному, тощо). Також позивач вважає службову характеристику, складену 28.07.2017, необ`єктивною з урахуванням часу її винесення, а тому вона підтверджує упередженість та поверхневість проведеного формально службового розслідування. Враховуючи вищевикладене позивач просить адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.
В судовому засіданні, яке проводилося в режимі відеоконференції, представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив позов задовольнити виходячи із викладених у ньому підстав.
Представник відповідачів 1, 2 й 4 та представник відповідача 3 в судовому засіданні позовні вимоги не визнали та заперечили проти позову з підстав, викладених в поданих до суду запереченнях (вх. №28786 від 24.10.2017 та вх. №27112 від 05.10.2017 відповідно). В обґрунтування заперечень зазначили, що видання наказів Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 21.08.2017 №150 та військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 23.08.2017 щодо звільнення позивача в обов`язковому порядку передбачено наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 10.08.2017 №276, а отже вказані накази є похідними від останнього наказу і тому розглядати питання їх законності не має законних підстав до того часу, поки не буде прийнято рішення суду про його скасування і таке рішення не набере законної сили. Вказали, що порушення, допущені позивачем були доведені в повному обсязі, а тому на позивача накладено дисциплінарне стягнення. Окрім того, стверджували, що на військовослужбовців, які проходять військову службу у військових формування, утворених відповідно до законів України, Кодекс законів про працю не поширюється, а тому підстав для виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу не має.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позов належить задовольнити частково виходячи із наступного.
З матеріалів справи судом встановлено, що ОСОБА_1 з 01.08.1987 по 02.08.2013 та з 19.03.2014 по 23.08.2017 проходив військову службу. З 19.05.2016 ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді заступника військового комісара з територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2017 №834 «Про призначення службового розслідування» з метою визначення стану виконання службових обов`язків, в тому числі, заступником з територіальної оборони військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 підполковником ОСОБА_1 призначено службове розслідування по визначенню стану виконання службових обов`язків заступником з територіальної оборони військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 підполковником ОСОБА_1 , проведення якого доручено заступнику начальника організаційно-мобілізаційного управління штабу військової частини НОМЕР_1 полковнику ОСОБА_4 . Пунктом 2 цього наказу встановлено термін проведення службового розслідування (та строк на затвердження актів службового розслідування) до 31.07.2017 та визначено нормативно-правові акти, якими слідує керуватися під час проведення службового розслідування, а саме: Статутами Збройних Сил України, Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 №82, зареєстрованої в Міністерстві юстиції 30.03.2004 за №385/8984.
За результатами проведеного службового розслідування 28.07.2017 заступником начальника організаційно-мобілізаційного управління штабу військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 складено акт службового розслідування,який затверджено ТВО командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_5 також 28.07.2017.
В акті службового розслідування вказано, що в ході проведення перевірки стану справ у Комунарському районному військовому комісаріаті м. Запоріжжя та службової діяльності заступника військового комісара з територіальної оборони підполковника ОСОБА_1 було виявлено численні порушення вимог керівних документів з питань організації територіальної оборони. Так підполковник ОСОБА_1 під час виконання своїх безпосередніх обов`язків не належно ставився до їх виконання.
Документи територіальної оборони відпрацьовані з грубими порушеннями вимог наказу Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 27.09.2006 №103-бг та Інструкції зі створення та комплектування загонів оборони, введеної в дію розпорядженням Генерального штабу Збройних Сил України від 29.10.2015 №322/2/3684.
Бойові розрахунки загонів оборони відпрацьовано формально, дані потребують уточнення.
Робочі карти командирів загонів оборони та командирів взводів загонів оборони в наявності, але не відпрацьовані. Штабна культура на низькому рівні,положення своїх військ нанесено червоним кольором, пункти управління органів державної влади, військового управління показані частково, тактичні знаки не відповідають бойовому статуту, ймовірний характер дій противника, його ДРС, можливі райони і об`єкти дій НЗФ, ДРС не зазначено, важливі державні та військові об`єкти і комунікації, які можуть підлягати охороні в зоні відповідальності не визначено, угруповання сил і засобів, що залучаються до боротьби зДРС та НЗФ на карті не відображені.
Бойові накази текстуально, як зразки не відпрацьовані, формалізовані документи в наявності, але мають неточності та потребують переопрацювання.
Картки вогню, схеми опорних пунктів, як зразки не відпрацьовані. В ході перевірки відпрацьовані картки вогню.
Іменні списки особового складу (додаток №9) відсутні. Книги обліку особового складу, іменні списки для проведення вечірньої перевірки (додатки №10, №11) відсутні. В наявності лише зразки додатків №№9, 10.
Книги штатно-посадового обліку особового складу загонів оборони №№ 1261, 1262, 1263, 1264 (додаток №12) не заповнені. Приписка військовозобов`язаних до підрозділів територіальної оборони здійснена лише на 78%.
Роздавально-здавальні відомості боєприпасів на пункт бойового постачання військової частини (форма 9а) не закладені у відповідній кількості, в наявності лише зразок форми. Акти списання (зняття залишків) (форма 11) відсутні. Книги обліку наявності та руху військового майна (форма 26), книги обліку військового майна, виданого у тимчасове користування (форма 37) потребують доопрацювання. Книги реєстрації облікових документів (форма 25) відсутні. Книги обліку озброєння і техніки за номерами і технічним станом (форма 31) відсутні, в наявності лише зразки. Картки некомплектності (форма 46) відсутні, описи військового майна (форма 65) не відпрацьовані, в наявності лише зразок опису, не заповнений. Відомості закріплення зброї за особовим складом у необхідній кількості не закладені, в наявності лише зразок.
Документація для проведення бойового злагодження не відпрацьована. Карти (схеми) проведення бойового злагодження не оформлені, райони проведення занять, етапи бойового злагодження не показані, порядок використання об`єктів навчальної матеріально-технічної бази не визначено.
Плани-конспекти для проведення занять бойового злагодження загонів оборони відсутні.
В документації, яка закладена для формування загонів оборони містяться різні назви загонів оборони, в документах прізвища та підписи різних відповідальних посадових осіб з 2015 року, станом на 2017 рік документи не переопрацьовувались.
Плани-конспекти, як звітний матеріал про проведення занять з організаційним ядром відсутні.
Вищезазначені недоліки можуть призвести до зриву формування та підготовки оборони до виконання завдань територіальної оборони в зоні територіальної оборони №23, що в свою чергу призведе до заниження обороноздатності держави.
В ході проведення розслідування підтверджено факти неналежного ставлення підполковника ОСОБА_1 до виконання службових обов`язків (сомоусунення від виконання службових обов`язків), як заступника військового комісара з територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Відповідно до фактів, що стали відомі, заступник військового комісара з територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_5 підполковник ОСОБА_1 порушив наступні нормативно-правові акти:
абзац 8 функціональних обов`язків, затверджених військовим комісаром Комунарського РВК м. Запоріжжя 25.12.2016 щодо розроблення розрахунків, необхідних для керівництва загонами оборони;
абзац 12 функціональних обов`язків, затверджених військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_5 25.12.2016 щодо розробки директивних документів для постановки завдань підрозділам, які залучаються до завдань територіальної оборони;
абзац 21 функціональних обов`язків, затверджених військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_5 25.12.2016 щодо підготовки бойових наказів;
абзац 26 функціональних обов`язків, затверджених військовим комісаром Комунарського РВК м. Запоріжжя 25.12.2016 щодо контролю за виконанням заходів територіальної оборони;
абзац 29 функціональних обов`язків, затверджених військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_5 25.12.2016 щодо контролю за приведенням у готовність сил і засобів, що залучаються до виконання завдань і заходів територіальної оборони;
наказ Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 27.09.2006 №103-бг та Інструкцію зі створення та комплектування загонів оборони, введеної в дію розпорядженням Генерального штабу Збройних Сил України від 29.10.2015 №322/2/3684 щодо відпрацювання документів територіальної оборони;
абзац 2 статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо обов`язку свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, військової Присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;
статтю 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, яка зобов`язує військовослужбовця виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою;
абзац 2 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, який зобов`язує додержуватися Конституції України та законів України, військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.
Причинами даного правопорушення є: особиста недисциплінованість підполковника ОСОБА_1 , порушення ним абзаців 8, 12, 21, 26, 29 функціональних обов`язків, затверджених військовим комісаром Комунарського РВК м. Запоріжжя 25.12.2016, наказу Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 27.09.2006 №103-бг, Інструкції зі створення та комплектування загонів оборони, введеної в дію розпорядженням Генерального штабу Збройних Сил України від 29.10.2015 №322/2/3684, абзацу 2 статті 11, статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а також абзацу другого статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Окрім того, в акті службового розслідування вказано, що обставинами, які обтяжують відповідальність є те, що 22.03.2017 військовою прокуратурою Запорізького гарнізону до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено кримінальне провадження №0000038 за частиною 3 статті 369-2 Кримінального кодексу України.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №847 від 31.07.2017 «Про результати проведення службового розслідування» за порушення абзаців 8, 12, 21, 26, 29 функціональних обов`язків, затверджених військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_5 25.12.2016, наказу Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 27.09.2006 №103-бг, Інструкції зі створення та комплектування загонів оборони, введеної в дію розпорядженням Генерального штабу Збройних Сил України від 29.10.2015 №322/2/3684, абзацу 2 статті 11, статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а також абзацу другого статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України вирішено клопотати перед вищим командуванням про накладення на заступника військового комісара з територіальної оборони Комунарського районного військового комісаріату міста Запоріжжя ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання».
Наказом Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України №276 від 10.08.2017 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності підполковника ОСОБА_1 » за порушення абзацу 2 статті 11, статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу другого статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, наказу Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 27.09.2006 №103-бг, Інструкції зі створення та комплектування загонів оборони, введеної в дію розпорядженням Генерального штабу Збройних Сил України від 29.10.2015 №322/2/3684, функціональних обов`язків, затверджених військовим комісаром Комунарського РВК м. Запоріжжя 25.12.2016, накладено на заступника військового комісара з територіальної оборони Комунарського районного військового комісаріату міста Запоріжжя ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання».
Наказом Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №150 (по особовому складу) від 21.08.2017 відповідно до п.1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» колишнього підполковника ОСОБА_1 , заступника військового комісара з територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_2 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «в» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 10.08.2017.
Наказом військового комісара Комунарського районного військового комісаріату міста Запоріжжя №122 (по стройовій частині) від 23.08.2017 колишнього підполковника ОСОБА_1 , заступника військового комісара з територіальної оборони Комунарського районного військового комісаріату міста Запоріжжя, звільненого наказом Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №150 (по особовому складу) від 21.08.2017 за підпунктом «в» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) відповідно до п.1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з військової служби у запас, визнано таким, що справу і посаду здав і направлено для зарахування на військовий облік до Комунарського районного військового комісаріату міста Запоріжжя. З 23.08.2017 виключено із списків особового складу Комунарського районного військового комісаріату міста Запоріжжя та всіх видів забезпечення, скасовано доступ до секретної інформації та накладено дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання», оголошене начальником Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 10.08.2017 №276. У зв`язку з вищевикладеним позбавлено виплат та додаткових видів грошового забезпечення за серпень 2017 року.
Не погоджуючись із проведеним службовим розслідуванням та прийнятими наказами, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи суд виходить із наступного.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-XII від 25.03.1992 (надалі Закон № 2232-XII). Цей Закон також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Частиною четвертою статті другої Закону № 2232-XII визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України №548-XIV від 24.03.1999 «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (надалі Статут внутрішньої служби).
Частинами другою та четвертою вступу Статуту внутрішньої служби визначено, що Статутом керуються всі військові частини, кораблі, управління, штаби, організації, установи і військові навчальні заклади Збройних Сил України (далі - військові частини).
Дія Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та на інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.
Статтею 4 Статуту визначено, що повсякденне життя і службова діяльність військовослужбовців регулюються Конституцією України, законами України, цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами.
За приписами статей 5, 6 Статуту внутрішня служба - це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців згідно з цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами.
Внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань.
Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.
Згідно з ст.ст. 26, 27 Статуту, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення злочину військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» № 551-XIV від 24.03.1999 затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (надалі - Дисциплінарний статут).
Дисциплінарний статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Частиною четвертою преамбули Дисциплінарного статуту визначено, що дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.
Військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України (ст. 1 Дисциплінарного статуту).
Частинами першою та третьою статті 5 Дисциплінарного статуту визначено, що за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Згідно з ч. 1 ст. 7 Дисциплінарного статуту, застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.
Відповідно до ч. 1 ст. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Таким чином, передумовою для накладення дисциплінарного стягнення може бути факт невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.
Військове звання підполковник, яке мав позивач, віднесено до військових звань старшого офіцерського складу.
Статтею 68 Дисциплінарного статуту передбачено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:
а) зауваження;
б) догана;
в) сувора догана;
г) попередження про неповну службову відповідність;
д) пониження в посаді;
е) пониження військового звання на один ступінь;
є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;
ж) позбавлення військового звання.
Згідно з ст. 83 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
За приписами частини першої статті 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Частиною першою статті 85 Дисциплінарного статуту визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
А частиною сьомою статті 85 Дисциплінарного статуту встановлено, що порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.
Відповідно до ст.ст. 86, 87 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.
Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.
Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку) визначає Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністерства оборони України №82 від 15.03.2004 (надалі Інструкція №82).
Службове розслідування проводиться у разі:
невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду;
невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини;
неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення;
порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки;
недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів.
Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб (п. 1.2 Інструкції №82).
Пунктом 1.3 Інструкції №82 передбачено, що рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.
Абзацом першим пункту 1.5 Інструкції №82 визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження.
Разом з тим, наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2017 №834 «Про призначення службового розслідування» не містить підстав для призначення розслідування, а містить лише мету його проведення визначення стану виконання службових обов`язків позивачем.
Разом з тим, наведена в наказі командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2017 №834 «Про призначення службового розслідування» мета службового розслідування - визначення стану виконання службових обов`язків позивачем не відповідає переліку підстав для призначення службового розслідування, визначених п. 1.2 Інструкції №82.
Окрім того, відповідно до абзацу другого пункту 2.2 Інструкції №82, особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій.
В акті службового розслідування від 28.07.2017 вказано, що до нього додаються пояснення підполковника ОСОБА_1 .
Водночас, як свідчать матеріали справи, зокрема лист ІНФОРМАЦІЯ_3 №2194_255_ВП від 24.07.2017, наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 №108 від 25.07.2017, посвідчення про відрядження №29 від 25.07.2017, у період з 25.07.2017 по 23.08.2017 ОСОБА_1 перебував у відрядженні до відділу з територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Судом досліджені вищевказані пояснення ОСОБА_1 , з яких встановлено, що вони надані 27.07.2017, тобто за день до призначення службового розслідування та у період перебування ОСОБА_1 у відрядженні. У зв`язку з цим зазначені пояснення не можуть бути взяті судом до уваги як доказ виконання відповідачем положень абзацу пункту 2.2 Інструкції №82.
Крім того, проведення службового розслідування у період перебування позивача у відрядженні, хоча й межах міста Запоріжжя, проте поза місце проходження військової служби, свідчить про порушення права позивача на участь у проведенні службового розслідування.
За змістом п.п. 4.1 п.4.3 Інструкції №82, за результатами службового розслідування складається акт, у якому, крім положень, що визначені пунктом 3 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються:
посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування;
підстави службового розслідування;
час, місце, суть порушення, який нормативний акт порушено (його назва, дата прийняття);
обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину;
заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення;
пропозиція щодо притягнення винних осіб до відповідальності;
інші заходи, які пропонується здійснити.
Акт службового розслідування підписується особами, якими воно проводилося. Кожен учасник розслідування має право викласти свою окрему думку.
Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акта додаються всі матеріали розслідування.
Пунктами 5.1 та 5.2 Інструкції №82 визначено, що посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення.
Про прийняте рішення повідомляється військовослужбовцю, стосовно якого проводиться службове розслідування, а у випадках, передбачених пунктом 4.4 цієї Інструкції, також начальнику органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.
Суд приймає до уваги покликання позивача на те, що всупереч приписам п. 5.2 Інструкції №82, його не було ознайомлено із прийнятим за результатами службового розслідування рішенням.
При цьому, суд відхиляє посилання представника військової частини НОМЕР_1 на телеграму від 28.08.2017 №1314/34/1124 як доказ доведення наказу до відома позивача, оскільки, по-перше, вказана телеграма не містить назви документу, що надсилається, яка б дала змогу впевнитися в змісті відправлення, а по-друге, телеграма відправлена 28.08.2017, о 17:45 годині, тобто вже після звільнення позивача.
Окрім того, відповідно до абз. 1 п. 1.6 Інструкції №82, службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць.
Додатковим свідченням упередженості проведеного службового розслідування та оформлення його результатів є призначення, проведення, складання акту службового розслідування та його затвердження в один день 28.07.2017.
Отже, з урахуванням усіх вищевикладених порушень Інструкції №82, суд вважає, що під час проведення службового розслідування та як наслідок видання оскаржуваного наказу про притягнення до службової відповідальності відповідач діяв необґрунтовано, тобто без врахування всіх обставин, які мають значення при прийнятті рішення та всупереч приписам Інструкції №82.
За таких обставин наказ начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 10.08.2017 №276 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності підполковника ОСОБА_1 » визнається судом протиправним, а отже підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині належить задовольнити.
Водночас, щодо решти позовних вимог, суд зазначає таке.
Відповідно до пункту 77 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008, військовослужбовці можуть бути позбавлені військового звання у зв`язку із засудженням за вчинення злочину, а також у порядку дисциплінарного стягнення.
Про позбавлення військовослужбовців військового звання у порядку дисциплінарного стягнення посадові особи, яким надано таке право Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, видають відповідний наказ.
Військовослужбовці, позбавлені військового звання у порядку дисциплінарного стягнення виключаються зі списків особового складу (крім військовослужбовців строкової військової служби) з дня підписання відповідного наказу, а якщо законодавством установлено строки здавання посади, - з дати затвердження акта про здавання і прийняття посади. Початком здавання посади є день, що настає за днем підписання наказу про позбавлення військового звання.
Відповідно до Законів України «Про Збройні Сили України», «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» та з метою подальшого вдосконалення та належної організації обліку особового складу Збройних Сил України Міністерством оборони України 26.05.2014 видано наказ №333, яким затверджено Інструкцію з організації обліку особового складу Збройних Сил України (надалі Інструкція №333).
Пунктом 11.1 Інструкції №333 передбачено, що накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі - Положення), і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.
Водночас абзацом 13 пункту 11.2 Інструкції №333 передбачено, що наказами по особовому складу оформлюються такі зміни в службовому становищі офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу як виключення зі списків особового складу Збройних Сил (померлих, загиблих і позбавлених військового звання).
У разі коли на військовослужбовців накладено дисциплінарне стягнення «пониження в посаді», «пониження військового звання на один ступінь», «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» або «позбавлення військового звання» не наказами по особовому складу, примірники цих наказів (або витягів із них) висилаються до кадрових органів, в яких ведеться персональний облік військовослужбовців, зазначених у наказі, для запису в їхні облікові документи. Реалізація накладених на військовослужбовців дисциплінарних стягнень «пониження в посаді», «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» та позбавлення військового звання здійснюється наказами по особовому складу (п. 11.4 Інструкції №333).
Враховуючи вищевикладене, суд погоджується із доводами представників відповідачів, що видання наказів Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 21.08.2017 №150 (по особовому складу) та військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 23.08.2017 №122 (по стройовій частині) щодо звільнення позивача та виключення його зі списків особового складу Збройних Сил України та військового комісаріату здійснено обов`язковому порядку на підставі наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 10.08.2017 №276, а отже вказані накази є похідними від останнього наказу і тому розгляд питання щодо їх законності є передчасним до того часу, поки судове рішення про скасування наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 10.08.2017 №276 не набере законної сили.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частинами першою та другою статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.
Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності..
Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.
Враховуючи вищезазначене та керуючись ст.ст. 2, 9, 77, 78, 90, 139, 243 - 246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Генерального штабу Збройних Сил України №276 від 10.08.2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності підполковника ОСОБА_1 ».
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Рішення суду набирає законної сили у порядку та строки, передбачені ст. 255 КАС України та може бути оскаржене у порядку та строки, передбачені ст.ст. 293, 295, 296 та 297 КАС України.

Суддя Н.В. Стрельнікова