Справа № 826/4514/16
Суддя: Пащенко К.С.
Дата ухвалення: 2018-01-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

26 січня 2018 року 10:00 № 826/4514/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю секретаря судового засідання Легейди Я.А., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовомОСОБА_1
до треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет споруГоловного управління Національної поліції України в Київській області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області, Бориспільський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону,
про представники сторін:визнання протиправним та скасування висновку та наказу, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити певні дії, позивач: ОСОБА_1 відповідача - Головного управління Національної поліції в Київській області: ОСОБА_2,
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1.) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Головного управління Національної поліції України в Київській області (далі - ГУ НП України в Київській області), Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області (далі - Атестаційна комісія), в якому просить:

визнати протиправним та скасувати висновок атестаційної комісії ГУ НП України в Київській області від 13.01.2016;

визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП України в Київській області від 23.02.2016 № 83 о/с, в частині звільнення позивача з Національної поліції України;

поновити позивача на службі на посаді оперуповноваженого Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області;

зобов'язати ГУ НП в Київській області виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за наслідками проведеного атестування наказом ГУ НП в Київській області від 23.02.2016 № 83 о/с «По особовому складу» його звільнено зі служби в поліції за пп. 5 п. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність). Разом з тим, останній вказав, що таке звільнення є незаконним, оскільки атестування, за результатами якого прийнято оскаржуваний наказ, проведено з грубим порушенням вимог Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465).

Представник ГУ НП в Київській області у своїх запереченнях посилається на те, що наказ ГУ НП в Київській області від 23.02.2016 № 83 о/с «По особовому складу» в частині звільнення позивача зі служби в поліції є правомірним, оскільки прийнятий на підставі висновку атестаційної комісії, яким встановлено, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В судовому засідання позивач підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача - ГУ НП в Київській області в судовому засідання заперечував проти позовних вимог та просив відмовити у їх задоволенні.

Представники Атестаційної комісії, Бориспільського УП ГУ НП в Київській області та Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону (далі - Апеляційна атестаційна комісія) до суду не прибули, письмові заперечення проти позову або пояснення по суті позовних вимог останніми не надано. Про причини неявки суд не повідомили, заяв про відкладення розгляду справи або про розгляд справи їх за відсутності до суду не надходило.

У судовому засідання 13.11.2017, суд, на підставі приписів ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 06.07.2005 № 2747-IV з наступними змінами, перейшов до її розгляду в подальшому у письмовому провадженні на підставі наявних у ній доказів.

Враховуючи те, що 15.12.2017 набрала чинності нова редакція Кодексу адміністративного судочинства України у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII (далі - КАС України), слід зазначити, що відповідно до ч. 3 ст. 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Таким чином, справа розглядається з урахуванням положень п. 10 ч. 1 ст. 4, ч. 5 ст. 250 КАС України.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

07.11.2015 на підставі заяви позивача від 05.11.2015, відповідно до п.п. 9 та 12 роз. ХІ Закону України «Про Національну поліції» ГУ НП в Київській області прийнято наказ № 1 о/с «По особовому складу» по Бориспільському відділу поліції, яким призначено ОСОБА_1, який прибув з Міністерства внутрішніх справ, на посаду оперуповноваженого Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області з присвоєнням йому спеціального звання капітан поліції.

В подальшому, ГУ НП в Київській області прийнято наказ від 23.11.2015 № 16 про проведення атестування поліцейських ГУ НП в Київській області та створення атестаційних комісій згідно з додатками 1-4 до наказу, а також управлінню кадрового забезпечення ГУ НП в Київській області доручено скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню та скласти атестаційні листи стосовно поліцейських.

Рішенням від 12.01.2016 № 16.00000748 позивача включено до переліку осіб, які підлягають проходженню співбесіди 13.01.2016, що підтверджується наявною в матеріалах справи відомістю-протоколом.

13.01.2016 Атестаційною комісією за результатами співбесіди, прийнято рішення, яке оформлене протоколом ОП № 15.00000748.0011642, про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та рекомендовано звільнити його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись з рішенням Атестаційної комісії позивач звернувся зі скаргою до Апеляційної атестаційної комісії, яка 05.02.2016 залишено без розгляду, оскільки скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навики.

Після чого, на підставі атестаційного листа від 13.01.2016, ГУ НП в Київській області прийнято наказ від 23.02.2016 № 83 о/с «По особовому складу», яким звільнено зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_1 (М-127266), оперуповноваженого Бориспільського відділу поліції ГУ НП в Київській області відповідно до пп. 5 п. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб'єктом владних повноважень в основу оскаржуваних висновку та наказу від 23.02.2016 № 83 о/с «По особовому складу» на відповідність вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, яка визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку, суд вважає, що заявлені позовні вимоги підлягають до задоволення з наступних підстав.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію».

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію», у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон), Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

В силу приписів ст. 3 Закону, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з ч. 1 ст. 48 Закону призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до ст. 47 Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 роз. XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно з п. 10 роз. XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, зі змісту п. 9 роз. XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону видно, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

Разом з тим, як встановлено судом, на підставі особистої заяви ОСОБА_1 від 05.11.2015, наказом ГУ НП в Київській області «По особовому складу» від 07.11.2015 № 1 о/с позивача без проведення конкурсу призначено на посаду оперуповноваженого Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 роз. XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону шляхом видання наказу про призначення за його згодою, у зв'язку з чим, за висновком суду, питання про його відповідність вимогам до поліцейських вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу у поліцію.

Щодо посилань у зазначеному наказі на призначення позивача на посаду у порядку переатестування згідно п.п 9 та 12 роз. ХІ Закону суд зазначає, що відповідно до п. 9 роз. XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Водночас, суд зазначає, що Законом не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як умови прийняття на службу до поліції, чи продовження подальшої служби в Національній поліції.

Таким чином, враховуючи, що роз. XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону не передбачено винятків щодо атестування осіб, які були працівниками міліції та прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, суд дійшов висновку, що на таких осіб поширюються загальні вимоги законодавства щодо підстав та порядку проведення атестування поліцейських.

Разом з тим, відповідно до ч.ч 1, 2 ст. 57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, з системного аналізу зазначеної норми видно, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Суд зазначає, що наведені у ч. 2 ст. 57 Закону підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами. Зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 у справі № 21-13а14.

Таким чином, атестування працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження, не відповідає меті та завданню атестування.

Такі висновки суду повністю відповідають правовому регулюванню, що закріплене у Законі України «Про професійний розвиток працівників», відповідно до ч. 1 ст. 1 якого атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня; підтвердження кваліфікації працівників - процедура визначення відповідності професійних знань, умінь і навичок працівників установленим законодавством вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня шляхом атестації.

Згідно з ч. 1 ст. 12 вказаного Закону атестації не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Суд зазначає, що атестування позивача ініційовано наказом ГУ НП в Київській області від 23.11.2015 № 16 «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій», яким, зокрема, доручено управлінню кадрового забезпечення ГУ НП в Київській області скласти списки поліцейських, що підлягають атестуванню; довести до поліцейських, які підлягають атестуванню, про час та місце проведення атестування.

Разом з тим, досліджуючи зміст вказаного наказу судом встановлено, що такий наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію». Крім того, даний наказ не визначає перелік осіб, які підлягають атестуванню, а матеріали справи не містять наказу, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Суд також бере до уваги, що станом на момент прийняття наказу про проведення атестування позивач працював в поліції на відповідній посаді лише 16 календарних днів (з 07.11.2015 по 23.11.2015), а відтак проведення його атестування суперечить положенням ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників».

У ході судового розгляду справи судом встановлено, що фактичною підставою проведення атестування позивача не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду. Також не було обставин, які б свідчили про невідповідність останнього займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

У своїх запереченнях представник ГУ НП в Київській області зазначила, що атестування позивача проведено у порядку атестування усіх поліцейських ГУ НП в Київській області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що, на її думку, відповідає ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

У судовому засіданні представник ГУ НП в Київській області також пояснила, що основним завданням визначення відповідності колишніх працівників органів внутрішніх справ оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського є з'ясування під час проведення атестації рівня їх професійних якостей, мотивацій особи, що спонукає до поведінки на досягнення цілей у службі, що в свою чергу передбачає встановлення рівня розвинутості у суб'єкта, емоційного ставлення до професійної діяльності.

Водночас, суд критично оцінює наведені підстави для призначення атестування позивача, оскільки такі завдання не утворюють самостійну підставу для проведення такого атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними ч. 2 ст. 57 Закону.

Згідно з ст. 58 Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

При цьому, зі змісту оскаржуваного наказу видно, що останній не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, а отже посилання представника ГУ НП в Київській області на той факт, що позивача призначено на посаду тимчасового штату є безпідставними та необґрунтованими.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією рішення про невідповідність позивача займаній посаді, суд зазначає про наступне.

Так, п. 2 роз. І Інструкції № 1465 передбачено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Розділом ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з п. 11 роз. IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п. 3 роз. IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Згідно з п.п 7-9 роз. ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

Пунктом 15 роз. ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 роз. ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з п.п 20-23 Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування, серед іншого, зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Так, судом встановлено, що Атестаційною комісією у складі чотирьох осіб проведено співбесіду з ОСОБА_1, яка оформлена протоколом від 13.01.2016 ОП № 15.00000478.0011642.

Як видно з вказаного протоколу членами Атестаційної комісії під час проведення атестування позивача досліджено наступні документи: - декларацію про доходи; послужний список (форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.

Відповідно до вказаного протоколу членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Проте, суд зазначає, що вказаний протокол не містить переліку відповідних питань на відповідей на них.

Разом з тим, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди, Атестаційною комісією більшістю голосів (3 - «за») прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З системного аналізу Закону України «Про Національну поліцію» видно, що він не дає визначення поняття «службова невідповідність», тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, можна стверджувати, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Водночас, висновок про службову невідповідність поліцейського має випливати з негативних оцінок за критеріями, закріпленими у п. 16 роз. ІV Інструкції № 1465: повнота виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінка з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

При цьому, жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність, протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

З системного аналізу зазначених норм, в контексті викладених обставин, суд приходить до висновку, що Атестаційна комісія в порушення вимог ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 16 роз. IV Інструкції № 1465 не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Крім того, суд зазначає, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення, оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт тощо), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Частинами 1 та 2 ст. 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Разом з тим, з матеріалів справи, всебічно та повно досліджених судом, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

При вирішенні даного спору суд також враховує, що при атестуванні позивача не дотримано вимоги п. 2 роз. І Інструкції № 1465, відповідно до яких керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються. При цьому, суд виходить з того, що відповідачі не надали пояснень щодо формування складу атестаційних комісій. З матеріалів справи вбачається, що більшість в атестаційних комісіях становили представники громадськості, щодо яких відсутні відомості про їх репутацію, вік, освіту, професійні та моральні якості, а відтак і про здатність об'єктивно та з професійної точки зору оцінити службову діяльність поліцейських.

У контексті викладеного, суд також приймає до уваги, що персональний склад атестаційних комісій, створених наказами ГУ НП в Київській області, всупереч вимогам п. 2 роз. ІІ Інструкції № 1465, не погоджувався з Національною поліцією України.

Беручи до уваги, що атестування позивача проведено за відсутності правових підстав, визначених ч. 2 ст. 57 Закону, а протокол від 13.01.2016 ОП № 15.00000478.0011642 не містить будь-яких обґрунтувань, що покладені в основу наведених у ньому висновків, рішення Атестаційної комісії, оформлене протоколом від 13.01.2016 ОП № 15.00000478.0011642, про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є протиправним.

Пунктом 24 роз. ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до п. 28 роз. ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 п. 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Таким чином, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає безумовному виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Аналізуючи викладене, суд зазначає, що рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, а тому може бути предметом оскарження до суду, і за умови його невідповідності вимогам чинного законодавства, має бути скасованим за рішенням суду.

З урахуванням того, що висновок Атестаційної комісії, оформлений протоколом від 13.01.2016 ОП № 15.00000478.0011642, прийнятий всупереч вимогам чинного законодавства, суд приходить до висновку про його протиправність та наявність підстав для його скасування

Крім того, як видно з матеріалів справи, зокрема, з листка непрацездатності від 13.02.2016 Серія АГЧ № 657622, позивач, у день винесення оскаржуваного наказу перебував на лікарняному, у зв'язку з чим ГУ НП в Київській області також порушено ст. 40 Кодексу законів про працю, відповідно до якої не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Таким чином, оскільки судом визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії, оформлене протоколом від 13.01.2016 ОП № 15.00000478.0011642, яке слугувало єдиною підставою для видання наказу ГУ НП в Київській області від 23.02.2016 № 83 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції, а також беручи до уваги той факт, що у день винесення оскаржуваного наказу, позивач перебував на лікарняному, суд приходить до висновку, що вимога позивача про визнання наказу ГУ НП в Київській області від 23.02.2016 № 83 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з Національної поліції України є правомірною, а таких наказ є протиправним та підлягає скасування.

Згідно з ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналізуючи зазначену норму, суд приходить до висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме, на посаді оперуповноваженого Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.

Згідно з ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції, зазначеної у постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 № 21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції України визначено Законом, Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114, в редакції від 07.11.2015, Порядком умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затвердженим Наказом МВС України від 06.04.2016 № 260.

Відповідно до п. 4 роз. XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Щодо розміру грошового зобов'язання, що підлягає стягненню на користь позивача, суд керується приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1195 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати», відповідно до якої середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Так, згідно довідки ГУ НП в Київській області від 22.04.2016 № 7560/109/1002 середньомісячне грошове забезпечення позивача за період грудень 2015 року - січень 2016 року складає 5880,00 грн., а середньоденне - 189,68 грн.

Кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача складає 485. Відповідно середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 24.02.2016 по 26.01.2018 складає 91994,80 грн. (189,68 грн. х 485 днів).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч наведеним вимогам відповідачі, як суб'єкти владних повноважень, не надали суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення, і не довели правомірності винесення оскаржуваних висновку та наказу.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю.

Відповідно п.п 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись статтями 6, 72-77, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код: НОМЕР_1) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області, оформлене протоколом від 13.01.2016 ОП № 15.00000478.0011642, яким ОСОБА_1 визнано таким, що займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 23.02.2016 № 85 о/с у частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області зі служби в поліції за пп. 5 п. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» - через службову невідповідність.

4. Поновити ОСОБА_1 на службі в Національній поліції на посаді оперуповноваженого Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 24.02.2016 по 26.01.2018 у розмірі 91994,80 грн. (дев'яносто одна тисяча дев'ятсот дев'яносто чотири гривні 80 копійок).

6. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в Національній поліції на посаді оперуповноваженого Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.

7. Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 5880,00 грн. (п'ять тисяч вісімсот вісімдесят гривень 00 копійок).

Рішення відповідно до ст. 255 КАС України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма часниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Суддя К.С. Пащенко