Справа № 826/15453/16
Суддя: Василенко Я.М.
Дата ухвалення: 2018-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
судді: Добрянська Я.І., Головань О.О.
Суддя-доповідач: Василенко Я.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Кузьменка В.В., Троян Н.М.,

при секретарі Кузик М.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.12.2017 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Міністерства закордонних справ України, треті особи - Служба безпеки України, Міністерство юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства закордонних справ України від 07.09.2016 № 1804-ос;

- поновити ОСОБА_2 на посаді консула Генерального консульства України в Ростові-на-Дону з 08.09.2016 з виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу;

- зобов'язати Міністерство закордонних справ України відкликати з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відомості щодо застосування до ОСОБА_2 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.12.2017 позов задоволено: визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства закордонних справ України від 07.09.2016 № 1804-ос; поновлено ОСОБА_2 на посаді консула Генерального консульства України в Ростові-на-Дону з дня звільнення; зобов'язано Міністерство закордонних справ України звернутись до Держателя реєстру - Міністерства юстиції України стосовно відкликання з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відомостей щодо застосування до ОСОБА_2 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади»; стягнуто з Міністерства закордонних справ України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 77 834, 32 грн.

Не погоджуючись з вказаною постановою позивач звернувся із апеляційною скаргою, в якій він просить скасувати оскаржувану постанову, в частині визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як таку, що постановлена із порушенням норм матеріального і процесуального права, та ухвалити нову постанову, якою здійснити розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі нормативно-правових актів з урахуванням п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМ України від 08.02.1995 № 100; здійснити розрахунок майнової шкоди, завданої йому неправомірними рішеннями і діями відповідача (МЗС України) відповідно до вимог ст. 1166 Цивільного кодексу; стягнути з Міністерства закордонних справ України на його користь завдану майнову шкоду в повному обсязі, в тому числі середній заробіток за час вимушеного прогулу на підставі нормативно-правових актів з урахуванням п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМ України від 08.02.1995 № 100, а саме - 144 750 грн. та 60 060 дол. США (або еквівалент у національній валюті).

В судове засідання сторони не з'явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, у зв'язку із чим, колегія суддів, на підставі ч. 13 ст. 10, ч. 4 ст. 229, ч. 2 ст. 313 КАС України розглядає справу за їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що Міністерством закордонних справ України здійснено перевірку співробітників Міністерства стосовно достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

За результатами перевірки наказом від 07.09.2016 № 1804-ос Міністерство закордонних справ України звільнило ОСОБА_2 з посади консула Генерального консульства України в Ростові-на-Дону відповідно до пункту 3 статті 1 та пункту 14 статті 5 Закону України «Про очищення влади».

Наказ виданий на підставі довідки Міністерства закордонних справ України про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», в якій зазначено про отриману зі Служби безпеки України інформацію, яка є підставою для застосування до ОСОБА_2 заборон, визначених частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» і як наслідок застосування заборон, визначених частиною третьою статті Закону України «Про очищення влади» на підставі критерію, визначеного пунктом 3 частини четвертої статті 3 цього Закону.

Зокрема Служба безпеки України листом від 16.08.2016 № 2/3/4-28708 повідомила Міністерство закордонних справ України про проходження у період з 03.09.1973 по 25.02.1974 ОСОБА_2 військової служби на керівних офіцерських посадах в структурі КДБ СРСР, а саме в управлінні Закавказького округу прикордонних військ КДБ СРСР, що підтверджується довідкою Галузевого державного архіву ДПС України від 16.03.2016 №294/18/0-132, у зв'язку з чим він підпадає під заборону, визначену пунктом 3 частини четвертої статті 3 Закону України «Про очищення влади».

З указаної вище архівної довідки з Галузевого державного архіву Державної прикордонної служби України від 03.03.2016 № 294/18/0-132 вбачається, що ОСОБА_2 був:

- з 03.09.1973 - заступником начальника 16 прикордонної застави 42 прикордонного загону Закавказького прикордонного округу;

- з 25.02.1974 - заступником начальника 15 прикордонної застави 42 прикордонного округу Закавказького прикордонного округу;

- з 13.08.1974 - командиром інженерно-технічної роти - 44 прикордонного загону Закавказького прикордонного округу;

- з 15.12.1977 - командиром інженерно-саперної роти 44 прикордонного загону Закавказького прикордонного округу;

- з 05.06.1979 - начальником інженерного відділення 37 прикордонного загону Закавказького прикордонного округу;

- з 18.06.1983 - начальником інженерного відділення 36 прикордонного загону Закавказького прикордонного округу;

- з 04.04.1986 - офіцером інженерного відділу Управління військ Закавказького прикордонного округу;

- з 07.05.1988 - начальником відділення з підготовки офіцерів Калінінградського Вищого інженерного училища інженерних військ.

Вважаючи оскаржуваний наказ протиправним та таким, який підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що стосовно позивача підлягає застосуванню визначене Законом України «Про очищення влади» виключення - «крім технічних спеціальностей», а тому звільнення його з посади відповідно до пункту 3 статті 1 та пункту 14 статті 5 зазначеного Закону є протиправним, у зв'язку із чим наявні правові підстави для задоволення позову.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що рішення суду першої інстанції щодо визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому необхідно стягнути з Міністерства закордонних справ України на його користь завдану майнову шкоду, а саме - 144 750 грн. та 60 060 дол. США відповідно.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта безпідставними, враховуючи наступне.

Згідно ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Крім того, частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Враховуючи вказані вимоги законодавства, судом першої інстанції правомірно було встановлено, що період вимушеного прогулу позивача тривав з 08.09.2016 (відповідно до наказу МЗС від 07.09.2016 № 1844-ос) до 08.12.2017 (дня постановлення судового рішення) та становив 314 робочих днів.

Згідно з довідкою відповідача від 13.10.2016 № 212/17-927-438 заробітна плата позивача за липень (21 р.д.) та серпень (22 р.д.) 2016 склала 10 658,75 грн. При цьому, судом першої інстанції визначено, що середньоденний заробіток складав 247, 88 грн.

До обрахунку розміру заробітної плати позивача були включені; посадовий оклад, надбавка за ранг, надбавка за вислугу років, що підтверджується довідкою МЗС від 15.01.2018 року № 212/17-927-36.

Таким чином, колегія суддів вважає доводи апелянта про те, що судом першої інстанції вказані розрахунки були проведені з порушенням вимог законодавства та не відповідають фактичним обставинам справи є безпідставними, у зв'язку із чим до уваги не беруться.

Також, не беруться до уваги доводи апелянта про можливість включення до заробітної плати та стягнення з відповідача 60 060 дол. США, враховуючи наступне.

Згідно зі статтею 35 Закону України «Про дипломатичну службу» працівникам дипломатичної служби, направленим у довготермінове відрядження, крім заробітної плати, сплачуються компенсаційні виплати в іноземній валюті.

Разом з тим, відповідно підпункту в пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, крім іншого, не враховуються: в) компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових).

Таким чином, компенсаційні виплати в іноземній валюті, які на думку апелянта, складають 60 060 дол. США, не є заробітною платою, не включаються до неї, та не можуть бути враховані при здійсненні розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Крім цього, просячи суд стягнути з МЗС грошові кошти в розмірі 60 060 дол. США ОСОБА_2, посилаючись на статтю 1166 ЦК України, вважає, що це розмір майнової шкоди завданої йому неправомірними рішеннями та діями відповідача.

Однак, колегія суддів зазначає, що даний спір розглядається в порядку адміністративного судочинства, що унеможливлює застосування до вказаних правовідносин норм цивільного законодавства.

При цьому, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Разом з тим, вимога про стягнення з відповідача майнової шкоди у розмірі 60 060 дол. США ОСОБА_2 протягом слухання справи в суді першої інстанції не заявлялася, а тому, відповідно до частини 5 статті 308 КАС України, суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

За таких підстав, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції Києва правильно застосував норми закону, що регулюють спірні відносини в частині здійснення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 77 834, 32 грн.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 229, 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.12.2017 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Кузьменко В.В.,

Троян Н.М.

Повний текст постанови виготовлений 25.01.2018.