Справа № 814/690/17
Суддя: Мороз А. О.
Дата ухвалення: 2018-01-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2018 р. справа № 814/690/17
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Мороза А.О., суддів Біоносенко В.В., Лісовської Н.В. розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1, АДРЕСА_1, 54015
до відповідача:1. Національної поліції України, вул. Академіка Богомольця, 10, м. Київ, Центральна Частина Києва, 01601 2. Департаменту захисту економіки Національної поліції України, вул. Академіка Богомольця, 10, Мсп601, Центральна Частина Києва, м. Київ, 01601 3. Центральної атестаційної комісії №8 Національної поліції України, вул. Академіка Богомольця, 10, Мсп601, Центральна Частина Києва, м. Київ, 01601
треті особи:Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону, вул. Богдана Хмельницького, 54, м. Київ, 01030
про:визнання протиправними та скасування рішень від 03.03.2016р., від 01.06.2016р., визнання протиправним наказу від 31.03.2017р. № 125 о/с, зобов'язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до суду з позовом до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №8 Національної поліції України, за участю третьої особи Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону про визнання протиправним та скасування рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №8 Національної поліції України від 03.03.2016 р. зазначений в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4. займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1; визнання протиправним та скасування рішення (висновок) Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 01.06.2016 р.; визнання протиправним та скасування наказу від 31.03.2017 р. №125 о/с Департаменту захисту економіки Національної поліції України в частині звільнення ОСОБА_1 за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію України» - через службову невідповідність; поновлення на посаді; зобов'язання виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що відповідач незаконно включив його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, висновки підлягають скасуванню, оскільки вони прийняті в порушення норм чинного законодавства, підстав для проведення атестування, передбачених Законом України Про Національну поліцію немає. Атестаційною комісією та Апеляційною атестаційною комісією не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивача, відсутні докази, які доводили б, що позивач не відповідає займаній посаді. Позивач сумлінно ставиться до своїх обовязків, тому наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідачі, Національна поліція України, Департамент захисту економіки Національної поліції України, заперечували проти позову, просили відмовити у задоволенні позову, оскільки атестація відбулась відповідно до положень ст.57 Закону України Про Національну поліцію, атестаційна комісія наділена владними управлінськими функціями з питань прийняття рішень, обовязкових для виконання керівником територіального підрозділу щодо звільнення із служби в поліції через службову невідповідність. Наказ про звільнення скасуванню не підлягає, оскільки позивач звільнений в межах і спосіб, які передбачені законодавством.

Відповідач - Центральна атестаційна комісія №8 Національної поліції України та третя особа заперечень суду не надали, про дату час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Ухвалою суду від 23.01.2018 р. було відмовлено клопотанні Національної поліції України про залишення позовної заяви в частині позовних вимог без розгляду.

На підставі ч.9 ст. 205 КАС України, суд розглянув справу в порядку письмового провадження.

Інших заяв і клопотань учасники справи суду не подавали.

Процесуальних дій у справі судом не вчинялось.

Вирішуючи спір, суд враховує наступне.

Позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 2013 року.

Наказом Національної поліції України по особовому складу Департаменту захисту економіки № 176 о/с від 11.11.2015 року відповідно до п. 9,12 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом з 07.11.2015: по управлінню захисту економіки в Миколаївській області ОСОБА_1, який мав спеціальне звання лейтенант міліції, оперуповноваженим, присвоївши йому спеціальне звання лейтенант поліції (арк. с. 58).

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві було прийнято рішення про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України та міжрегіональних територіальних підрозділів, в тому числі і Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Наказом Національної поліції України від 23.11.2015 № 102 Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України було встановлено умови допуску поліцейських до участі в атестуванні та зобовязано керівників структурних підрозділів апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Київській області, Головного управління НПУ у м. Києві скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню.

На підставі цього наказу заступником начальника Управління захисту економіки в Миколаївській області складено список працівників цього управління, які підлягають атестуванню відповідно до Інструкції станом на 23.11.2015 року, в якому під номером 75 значиться позивач. Також складено атестаційний лист позивача, підготовлені на засідання атестаційних комісій додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими.

Відповідно до п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 від 17.11.2015 року, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до статті 57 Закону України Про Національну поліцію, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ № 1465 від 17.11.2015 року зазначено, що вона прийнята відповідно до статті 57 Закону України Про Національну поліцію .

Таким чином, атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних якостей поліцейських при призначені на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність поліцейського. Вищезазначеною нормою не передбачено проведення планових, всіх без виключення поліцейськими атестації для підтвердження ними відповідності займаній посаді.

Відповідно до п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію № 580 від 02.07.2015 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Таким чином, перелік підстав для проведення атестації передбачений ст.57 Закону України № 508 є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Оскільки позивача вже було прийнято на посаду відповідно до наказу Національної поліції від 11.11.2015 року, то правових підстав для проходження позивачем атестації не було, також відповідач не вказав, з яких саме підстав, передбачених ч.2ст.57 Закону № 580 проводиться атестація, тому дії відповідача щодо атестації позивача є протиправними.

Також, вищезазначеною нормою передбачено право органів Національної поліції приймати на посаду до поліції працівників міліції або шляхом видання наказів про призначення за їх згодою, або при проходженні конкурсу на посаду. Позивача наказом від 11.11.2015 призначено з 07.11.2015 року на посаду оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України за його згодою на підставі заяви без проведення конкурсу, яким не передбачена можливість проведення атестації позивача при переведенні.

Згідно з ч.1 ст.58 Закону України Про Національну поліцію призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Позивача наказом від 11.11.2015 року призначили на посаду безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, тому проводити його атестацію можливо лише в разі виникнення індивідуальних підстав передбачених ч.2 ст.57 Закону № 580.

Позивач зареєструвався в Єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі, в звязку з тим, що Наказом Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 року передбачалось, що особи, які не зареєстровані в ЄЦВТМ не зможуть продовжити службу в поліції та відповідно до вимог ст.18 Закону України Про Національну поліцію поліцейський зобов'язаний: 2) професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.

03.03.2016 р. позивач проходив атестацію, за наслідками якої Центральна атестаційна комісія №8, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийняла рішення, що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. В протоколі зазначено, що під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: Декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України Про очищення влади, інформації з відкритих джерел.

01.06.2016 року Центральна апеляційна атестаційна комісія № 1 розглянула скаргу ОСОБА_1, прийняла рішення про відхилення скарги поліцейського, виходячи з наступного: низький рівень знань, теоретичних і практичних, що регламентують діяльність Національної поліції і професіоналізм органів Національної поліції, неналежні показники службової діяльності в атестаційному листі.

Позивач згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав 46/60 балів, по професійному тестуванню - 31/60 балів.

Згідно з п.16 Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відтак, приймаючи рішення атестаційна комісія та апеляційна атестаційна комісія повинні були прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням всіх вищезазначених критеріїв.

Атестаційний лист свідчить, що керівник характеризує позивача позитивно, як досвідченого, дисциплінованого, ініціативного працівника (арк .с .45). Свої функціональні обовязки знає та сумлінно виконує. Має достатній рівень професійної підготовки та практичний досвід роботи. У своїй діяльності суворо дотримується вимог чинного законодавства.

Матеріали справи не містять доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в поліції (арк .с . 48).

Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки від 12.07.2015 року свідчить, що позивач всі дисципліни (тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склав на задовільно (арк. с. 47). Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України Про очищення влади свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Вищезазначені документи свідчать, що позивач зарекомендував себе досвідченим, дисциплінованим, ініціативним співробітником, характеризується позитивно, діючих дисциплінарних стягнень не має, службові обовязки виконує сумлінно.

Таким чином, атестаційною комісією та апеляційною атестаційною комісією не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вони керувались та як дійшли висновку про низький рівень знань позивача, теоретичних і практичних, що регламентують діяльність Національної поліції і професіоналізм органів Національної поліції, неналежне виконання ним функціональних обовязків та його не орієнтованість в сфері службової діяльності.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії тягнуть за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, такі рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Таким чином, атестаційна комісія та апеляційна атестаційна комісія повинні мотивувати свої рішення (висновки).

ОСОБА_2, ані Інструкція не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування позивача на службі в поліції на підставі власного, субєктивного сприйняття його, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необєктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень.

Наказом Національної поліції України по особовому складу Департаменту захисту економіки № 125 о/с від 31.03.2017 року відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України Про Національну поліцію звільнено зі служби в поліції позивача (арк .с. 35).

Атестаційною комісією прийнято рішення про службову невідповідність позивача, а апеляційною атестаційною комісією такий висновок залишено без змін, але доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, тому суд дійшов висновку про протиправність висновку атестаційної комісії, висновку апеляційної атестаційної комісії та наказу про звільнення, та необхідність їх скасування, як протиправних.

Відповідно до ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 "Про судове рішення в адміністративній справі" задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів

Наведене відповідає правовій практиці Верховного Суду України, зокрема, викладеної в постановах від 21 січня 2012 року № 6-87цс11 та від 14 січня 2014 року № 21-395а13.

Загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 склала 202 робочих дня, у період з 01.04.2017 р. (наступний день після звільнення) по 23.01.2018 р. (дата ухвалення рішення), а саме: у квітні 2017 р. 19 робочих днів, у травні 2017 р. 20 робочих днів, у червні 2017 р. 20 робочих днів, у липні 2017 р. 21 робочий день, у серпні 2017 р. 22 робочих дня, у вересні 2017 р. 21 робочий день, у жовтні 2017 р. 21 робочий день, у листопаді 2017 р. 22 робочих дня, у грудні 2017 р. 21 робочий день, у січні 2018 р. 15 робочих днів.

Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове утримання позивача складало 302,48 грн., а середньомісячне 8923,20 грн. (арк. с. 149). Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 61100,96 гривень (302,48 грн. *202 робочих дня). При цьому, із цієї суми 61100,96 грн., сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 8923,20 грн. підлягає негайному виконанню.

Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплат заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді.

Відповідно до ст. 43 Конституції кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі ст.24 Європейської соціальної хартії передбачено, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення сторони зобов'язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби.

Оцінюючи докази відповідно до ст.90 КАС України, суд дійшов висновку, що позов належить задовольнити.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є субєктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач в даній справі діяв не як субєкт владних повноважень, а тому судові витрати, якими є судовий збір, який сплачений позивачем в розмірі 640 грн., підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача в розмірі 640 грн.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 (АДРЕСА_2, 54015, ідентифікаційний код НОМЕР_1) до Національної поліції України (вул. Академіка Богомольця, 10, м. Київ, Центральна Частина Києва, Київ,018) Департаменту захисту економіки Національної поліції України (вул. Академіка Богомольця, 10, Мсп 601, Центральна Частина Києва, м. Київ, 01601, ідентифікаційний код 40111732) Центральної атестаційної комісії №8 Національної поліції України (вул. Академіка Богомольця, 10, Мсп 601, Центральна Частина Києва, м. Київ, 01601 ) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №8 Національної поліції України (вул. Академіка Богомольця, 10, Мсп 601, Центральна Частина Києва, м. Київ, 01601) від 03.03.2016 р. зазначений в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4. займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

3. Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної апеляційної атестаційної комісії Апарату Національної поліції України (вул. Богдана Хмельницького, 54, м. Київ, 01030) від 01.06.2016 р.

4. Визнати протиправним та скасувати наказу від 31.03.2017 р. №125 о/с Департаменту захисту економіки Національної поліції України (вул. Академіка Богомольця, 10, Мсп 601, Центральна Частина Києва, м. Київ, 01601, ідентифікаційний код 40111732) в частині звільнення ОСОБА_1 за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію України» - через службову невідповідність.

5. Поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області.

6. Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України (вул. Академіка Богомольця, 10, Мсп601, Центральна Частина Києва, м. Київ, 01601, 40111732) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 54015, ідентифікаційний код НОМЕР_1) заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01.04.2017 р. по 23.01.2018 р. у сумі 52177,76 грн. (п'ятдесят дві тисячі сто сімдесят сім гривень сімдесят шість копійок), без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.

7. Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України (вул. Академіка Богомольця, 10, Мсп 601, Центральна Частина Києва, м. Київ, 01601, 40111732) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 54015, ідентифікаційний код НОМЕР_1) середню заробітну плату за один місяць в розмірі 8923,20 гривень (вісім тисяч дев'ятсот двадцять три гривні двадцять копійок).

8. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Національної поліції України (вул. Академіка Богомольця, 10, м. Київ, Центральна Частина Києва, 01601, ідентифікаційний код 40108578) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_2, 54015, ідентифікаційний код НОМЕР_1) судовий збір в розмірі 640 грн., сплачений квитанцією №ПН529099 від 05.04.2017 року.

9. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 8923,20 гривень (вісім тисяч дев'ятсот двадцять три гривні двадцять копійок) підлягає негайному виконанню.

10. Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до Одеського апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Головуючи суддя А. О. Мороз

Судді В.В. Біоносенко

ОСОБА_3