Справа № 803/1263/17
Суддя: Гінда Оксана Миколаївна
Дата ухвалення: 2018-01-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2018 рокуЛьвів№ 876/11350/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гінди О.М.

суддів: Качмара В.Я., Ніколіна В.В.

за участю секретаря судових засідань: ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Чернігівського прикордонного загону на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2017 року (суддя Денисюк Р.С., повний текст складено 24.10.2017 в м. Луцьку) у справі № 809/1263/17 за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Чернігівського прикордонного загону про визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії та подання щодо звільнення з військової служби,

встановив:

ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Чернігівського прикордонного загону про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону відносно ОСОБА_2, оформлене протоколом № 83 від 31.08.2017 та подання начальника Чернігівського прикордонного загону від 31.08.2017 щодо звільнення позивача з військової служби.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 19.10.2017 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону відносно ОСОБА_2, оформлене протоколом № 83 від 31.08.2017. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Із цією постановою суду першої інстанції не погодився відповідач та оскаржив її в апеляційному порядку в частині задоволених позовних вимог. Вважає, що суд першої інстанції неправильно і неповно встановив обставини, що спричинило порушення норм матеріального і процесуального права, просить в цій частині постанову скасувати.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, апелянт посилається на те, що керівництво Чернігівського прикордонного загону діяло на підставі та у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституції, законів України та Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 28.09.2012 № 771 (далі Інструкція № 771).

Представник відповідача у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просить її задовольнити.

Позивача у судовому засіданні апеляційну скаргу заперечив та просить залишити її без задоволення.

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, перевірив матеріали справи та обговорив підстави і межі апеляційних вимог, вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити.

Згідно ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 у період з травня 2005 року по 01 листопада 2016 року проходив військову службу за контрактом в органах Державної прикордонної служби України на різних посадах, у військовому званні «капітан».

Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23.09.2016 № 216-ос «По особовому складу» позивача було звільнено з військової служби в запас за пунктом «и» частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обовязок і військову службу» (у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) (а.с. 76). Даний наказ оскаржувався позивачем в судовому порядку.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 28.07.2017, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 05.10.2017 (а.с. 126-130) позов ОСОБА_2 задоволено повністю; визнано протиправним та скасовано наказ Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України «По особовому складу» від 23.09.2016 №216-ос в частині звільнення капітана ОСОБА_2, першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Гремяч» ІІІ категорії (тип Б), з військової служби за пунктом «и» частини шостої із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обовязок і військову службу» (у звязку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем); визнано протиправним та скасовано наказ Чернігівського прикордонного загону «По особовому складу»від 01.11.2016 №248-ос в частині виключення капітана ОСОБА_2, першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Гремяч»ІІІ категорії (тип Б) зі списків особового складу загону, всіх видів забезпечення з 01.11.2016; поновлено ОСОБА_2 на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Гремяч» ІІІ категорії (тип Б) з 01.11.2016; стягнуто з Чернігівського прикордонного загону на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 96796,24 грн.; постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді та стягнення грошового забезпечення в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 11016 грн. звернуто до негайного виконання.

На виконання постанови Волинського окружного адміністративного суду від 28.07.2017 наказом начальника Північного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 09.08.2017 № 366-ос «По особовому складу» ОСОБА_2 поновлено на військовій службі з 01.11.2016 (а.с. 77) та наказами начальника Чернігівського прикордонного загону від 10.08.2017 № 277-ос та від 14.08.2017 № 283-ос «По особовому складу» ОСОБА_2 зараховано до списків особового складу загону та на всі види заохочення, а також вважати таким, що приступив до виконання обовязків за посадою, відповідно (а.с. 91-92).

29.08.2017 начальник відділу прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б) майор ОСОБА_3 звернувся з рапортом до начальника Чернігівського прикордонного загону, яким доповів, що капітан ОСОБА_2 має дисциплінарні стягнення, з них попередження про неповну службову відповідність оголошене наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 № 59-КП та просив звільнити капітана ОСОБА_2 з військової служби за контрактом, в звязку з тим, що військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обовязку і стягнення не відіграло своєї ролі (а.с. 111).

Так, наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 №59-кп «Про результати службового розслідування» ОСОБА_2 попереджено про неповну службову відповідність (а.с.80-84).

Наказом т.в.о. начальника Чернігівського прикордонного загону від 15.09.2016 № 460-КП «Про результати службового розслідування»капітану ОСОБА_2 оголошено догану (а.с. 103-104). З даним наказом позивача ознайомлено 17.08.2017, про що свідчить його підпис. Вказаний наказ внесений до службової картки позивача (а.с. 112-114).

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 22.08.2017 № 1300-АГ «Про підсумки додаткових групових занять» капітану ОСОБА_2 оголошено догану (а.с. 105-109). З даним наказом позивача ознайомлено 31.08.2017, про що свідчить його підпис.

31.08.2017 відбулося засідання атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону, відповідно до порядку денного розглядався рапорт начальника відділу прикордонної служби «Гірськ»ІІ категорії (тип Б) майора ОСОБА_3 від 29.08.2017 щодо звільнення з військової служби капітана ОСОБА_2 за наявності трьох дисциплінарних стягнень, оголошених наказами начальника прикордонного загону, серед них: попередження про службову невідповідність від 11.02.2016 № 59-КП; догана від 15.09.2016 № 460-КП та догана від 22.08.2017 № 1300-АГ.

За результатами засідання атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону прийнято рішення у формі протоколу № 83 від 31.08.2017 про клопотання перед начальником прикордонного загону про звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України через службову невідповідність капітана ОСОБА_2 (а.с. 50).

Суд першої інстанції дійшов висновку, що у відповідача були відсутні підстави для проведення атестації позивача, рішення атестаційної комісії є не мотивованим та необґрунтованим, прийнятим із порушенням норм Закону України «Про Дисциплінарний Статут Збройних Сил України», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яке затверджене Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009 та Інструкції № 771.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Інструкцією № 771 встановлено порядок проведення атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби.

Відповідно до пункту 1.1 Інструкція № 771 атестування військовослужбовців проводиться з метою забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об'єктивного оцінювання професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх займаній посаді, визначення перспективи подальшого проходження військової служби, зокрема формування кадрового резерву для призначення на керівні посади, направлення на навчання, а також для присвоєння військовослужбовцям первинного офіцерського звання.

Пунктом 1.2. Інструкція № 771 визначено такі види атестування: планове первинне; планове періодичне; позапланове. В 1.4. цієї Інструкції визначено строки та підстави для її проведення.

Зокрема, позапланове атестування окремих категорій військовослужбовців проводиться за рішенням Голови Державної прикордонної служби України на виконання рішень вищестоящих органів та з метою організації виконання покладених на Державну прикордонну службу України завдань. Позаплановому атестуванню не підлягають військовослужбовці, після попереднього атестування яких минуло менше одного року (пункт 1.5 Інструкції № 771).

Відповідно до п. 2.5 Інструкції № 771 атестаційна комісія є колегіальним органом, на який покладаються завдання щодо: забезпечення оцінки професійного рівня, ділових та моральних якостей військовослужбовців, їх добору та розстановки; надання начальникові органу Держприкордонслужби пропозицій стосовно службового використання військовослужбовців, направлення їх на навчання за державним замовленням; прийняття рішення стосовно відповідності військовослужбовців займаним посадам у випадках, визначених пунктами 1.4, 1.5 розділу І цієї Інструкції; розгляду за рішенням начальника органу Держприкордонслужби інших питань, повязаних з проходженням військовослужбовцями військової служби.

Згідно п. 2.10. Інструкції № 771 рішення атестаційної комісії має для начальника органу Держприкордонслужби рекомендаційний характер для прийняття відповідних рішень згідно з чинним законодавством.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що обовязковою ознакою дій субєкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для субєктів відповідних правовідносин і мають обовязковий характер.

Висновок, оформлений протоколом № 83 атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону, не породжує обовязкових юридичних наслідків, оскільки носить рекомендаційний характер, згідно п. 2.10. Інструкції № 771, та є лише підставою для подальшого прийняття рішення начальником прикордонного загону про наявність або відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби. Скасування цього рішення, оформленого протоколом, не може бути підставою для відновлення порушеного права позивача. Оцінка рішень і дій атестаційної комісії можуть бути підтвердженні або спростовані судом при вирішення спору щодо поновлення на роботі позивача.

З огляду на те, що постанова суду першої інстанції в частині задоволення позову щодо визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону відносно ОСОБА_2, оформлене протоколом № 83 від 31.08.2017 прийнята з неповним зясуванням обставин справи та з порушенням норм матеріального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про скасування постанови в цій частині та прийняття нової, якою відмовити в задоволенні позову в цій частині. У іншій частині позову, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в його задоволені.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

постановив:

апеляційну скаргу Чернігівського прикордонного загону задовольнити.

Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2017 року в частині задоволення позову про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону відносно ОСОБА_2, оформлене протоколом № 83 від 31.08.2017 скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позову в цій частині.

У решті постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя-доповідач: ОСОБА_4

Судді: В.Я. Качмар

ОСОБА_5

Повний текс постанови виготовлено 25.01.2018