Справа № 802/1350/17-а
Суддя: Совгира Д. І.
Дата ухвалення: 2018-01-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/1350/17-а

Головуючий у 1-й інстанції:

Воробйова Інна Анатоліївна

Суддя-доповідач: Совгира Д. І.

16 січня 2018 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Совгири Д. І.

суддів: Курка О. П. Полотнянка Ю.П. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Ременяк С.Я.,

представника позивача: Бездітного І.І.,

представника відповідача: Скляра О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 листопада 2017 року (повний текст якої складено в м. Вінниця) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :
Позивач звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 23 листопада 2017 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з даною постановою суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

В судовому засіданні представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просив суд залишити її без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 23 листопада 2017 року - без змін.

Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд задовольнити її.

На апеляційну скаргу Державної міграційної служби України надійшов відзив позивача, зареєстрований Вінницьким апеляційним адміністративним судом 15.01.2018 року за вх. № 524/18.

У поданому відзиві позивач наголошує, що судом першої інстанції правильно встановлено та досліджено усі обставини справи, в результаті чого прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нальчик, Кабардино-Балкарської Республіки, Російської Федерації. За національністю вірменин, громадянин Російської Федерації.

З 1996 р. по 2005 р. навчався в гімназії № 14 (м. Нальчик), а з 2005 року по 2010 рік - у Кабардино-Балкарському Державному університеті за спеціальністю юриспруденція, також має диплом Краснодарського університету Міністерства внутрішніх справ Російської Федерації.

Позивач офіційно неодружений, проте перебуває у релігійному шлюбі (нікях) з ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ). Має дитину ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ). Батьківство заявника не встановлено офіційно.

З 2007 року по 2012 рік ОСОБА_1 працював тренером із плавання у ООО Сіндіка. Після закінчення Університету надавав юридичні послуги, відповідно до складених договорів , також у 2011 році працював арбітражним керуючим в саморегулівній організації асоціації провідних арбітражних керуючих Достояние.

В подальшому, у 2012 році позивач виїхав з території Російської Федерації в Єгипет з метою вивчення арабської мови і перебував там з 28.09.2012 року по 27.01.2013 рік. З 27.01.2013 року по 26.08.2014 рік позивач проживав на території Туреччини на підставі Ікамету (дозвіл на проживання в Туреччині), де заключив релігійний шлюб та підробляв тренером з плавання.

26.08.2014 року позивач прибув на територію України для участі в АТО на Сході країни.

З 03.09.2014 року по 20.10.2014 рік ОСОБА_1 , відповідно до довідки від 28.03.2016 року, що видана командиром добровольчого батальйону "Крим" ОСОБА_4 , брав безпосередню участь в АТО (а.с. 54).

У період 12.11.2014 року по 01.03.2015 рік позивач перебував на території Республіки Молдова, а 01.03.2015 року ОСОБА_1 прибув до України вдруге.

Згідно з матеріалами особової справи позивача, на території Російської Федерації стосовно нього винесено 2 постанови про оголошення заявника в міжнародний розшук від 25.12.2014 року та від 27.02.2015 року (а.с. 83,87).

12.03.2016 році позивач був затриманий працівниками відділу захисту національної державної безпеки управління Служби безпеки України у Вінницькій області, як особа, що перебуває у міжнародному розшуку за скоєння злочину, передбаченого ст.208 Кримінального кодексу Російської Федерації.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 14.03.2016 року прийнято рішення застосувати до ОСОБА_1 тимчасовий арешт терміном на сорок діб до 20.04.2016 року та надходження запиту про його видачу від компетентних органів Російської Федерації.

Окрім того, ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 19.04.2016 року стосовно ОСОБА_1 прийнято рішення про відмову у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційний арешт) і застосувати запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання (а.с. 61-64).

25.04.2016 року позивач звернувся до управління ДМС України у Вінницькій області із заявою - анкетою №4 про визнання його біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту (а.с. 45).

18.05.2016 року, на підставі письмового висновку уповноваженої посадової особи управління ДМС України у Вінницькій області, прийнято наказ №18 від 18.05.2016 року про відмову ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Не погоджуючись із даним наказом, ОСОБА_1 оскаржив його до Вінницького окружного адміністративного суду та за наслідком розгляду відповідного позову прийнято постанову від 22..09.2016 року у справі № 802/1159/16-а, залишену без змін судом апеляційної інстанції, якою скасовано оскаржуване рішення.

У зв`язку із чим на виконання рішення суду, управлінням ДМС України у Вінницькій області видано наказ №24 від 31.03.2017 року про прийняття документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

21.07.2017 року за наслідком розгляду матеріалів особової справи та проведених з позивачем інтерв`ю складено висновок уповноваженої посадової особи ДМС України у Вінницькій області про доцільність відмови у визнані біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину РФ Попову АС.

В подальшому відповідачем прийнято рішення № 328-17 про відмову у визнані біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позивач не погоджуючись із даним рішенням, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Основними нормативно-правовими актами, які регулюють спірні правовідносини є: Конвенція про статус біженців 1951 року, Протокол щодо статусу біженців 1967 року та Закон України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (далі - Закон №3671-VI).

Так, відповідно до пункту частини першої статті 1 Закону №3671-VI, біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з визначенням, наведеним в пункті 13 частини першої статті 1 Закону №3671-VI, особа, яка потребує додаткового захисту - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

При цьому, суд зазначає, що стаття 6 Закону №3671-VI передбачає умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Так, відповідно до частини першої статті 6 Закону №3671-VI, не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Аналізуючи умови, передбачені пунктами 1 чи 13 статті 1 Закону №3671 суд зазначає, що згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття біженець включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця.

Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

Як роз`яснив Пленум Вищого адміністративного суду України у постанові від 25.06.2009 року № 1, при розгляді зазначених справ слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін.

Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з`ясування суб`єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів.

Суб`єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб`єктом переслідування, - державні органи чи ні. Підпункт 2 пункту A статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території.

Відповідно до частини сьомої статті 7 та частини другої статті 13 Закону №3671, заявник повинен надати до заяви документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Також у відповідності до позиції ООН "Про обов`язки та стандарти доказів біженців", факти в підтвердження заяв біженців визначають шляхом підтверджень або доказів викладеного. Обов`язок надання доказів покладається на особу, яка висловлює це твердження. Тобто, заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Оцінка заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється на індивідуальній основі і включає в себе вивчення наявних відомостей.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання (частина перша статті 8 Закону№3671 ).

Приписами положень статті 9 Закону №3671 передбачено, що розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом двох місяців з дня прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Строк розгляду може бути продовжено уповноваженою посадовою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за вмотивованим поданням працівника, який розглядає заяву, але не більш як до трьох місяців.

Працівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводяться співбесіди із заявником або його законним представником, які мають на меті виявити додаткову інформацію, необхідну для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником.

Після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особова справа заявника разом з письмовим висновком надсилається до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, для прийняття остаточного рішення за заявою.

За результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (частина п`ята статті 10 Закону№3671 ).

Рішення, що приймаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, щодо визнання іноземця або особи без громадянства біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також рішення про втрату чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту, про скасування рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, можуть бути оскаржені в установленому законом порядку та в установлені цим Законом строки до суду (частина друга статті 12 Закону№3671 ).

Так, аналізуючи підстави за наявності яких особі може бути надано статус біженця, суд зазначає таке.

Із матеріалів особової справи позивача встановлено, що ОСОБА_1 знаходиться за межами країни своєї національної належності, тобто за межами Російської Федерації.

Позивач зазначає про наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань. Водночас побоювання стати жертвою переслідування пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: релігії, політичних поглядів.

Крім того, ОСОБА_1 заявив про небажання користуватися захистом країни свого походження (Російської Федерації) внаслідок обґрунтованих побоювань за своє здоров`я та життя.

Надаючи оцінку, обґрунтованості побоювання позивача стати жертвою переслідувань в країні свого походження, що складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін суд зазначає наступне.

Щодо факту існування об`єктивної сторони обґрунтованого побоювання ОСОБА_1 стати жертвою переслідувань в Російській Федерації суд вказує, що згідно із абзацом 3 пункту 10 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 року № 1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні" при розгляді зазначених справ судам слід ураховувати, що підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року № 649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

Відтак, належними та допустимими доказами у вказаній категорії справ є зокрема публікації у засобах масової інформації про обставини справи що підлягають доказуванню.

Досліджуючи наявність об`єктивної сторони обґрунтованого побоювання ОСОБА_1 стати жертвою переслідувань в Російській Федерації, суд звертає увагу на таке.

Як видно зі змісту оскаржуваного рішення, підставою для відмови позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, слугували висновки відповідача про відсутність стосовно заявника умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару ООН у справах біженців, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Так, надаючи оцінку підставам, на які посилався представник відповідачів у своїх запереченнях під час судового засідання, що відображено у висновку, за результатами формування якого відповідачем прийнято оскаржуване рішення, суд зазначає про наступне.

Як видно із матеріалів справи, відповідно до постанови старшого оперуповноваженого 4 відділення відділу ЗКСТБ УФСБ Росії КБР майора ОСОБА_5 від 27.02.2015 року, а також постанови оперуповноваженого напрямку розшуку ОМВС Росії по Магарамкентському району капітана поліції Мустафаєва К.М від 20.12.2014 року, ОСОБА_1 оголошено в федеральний та міжнародний розшук. При цьому, у розшукових справах зазначено, що проти позивача порушено кримінальні справи за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.222 (Незаконне придбання, передача, збут, зберігання, перевезення або носіння зброї, її основних частин, боєприпасів), ч. 1 ст.318 (Застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, або загроза застосування насильства відносно представника влади або його близьких у зв`язку з виконанням ним своїх посадових обов`язків) та ч.2 ст. 208 (Організація незаконного збройного формування або участь в ньому) Кримінального кодексу Російської Федерації.

Суд погоджується із висновками відповідача, в тій частині, що у випадку коли особа покидає країну свого походження з метою уникнення кримінальної відповідальності, така особа не може лише із тих підстав, бути визнана біженцем або особою, що потребує додаткового захисту на території України. Також погоджується із висновком про відсутність підстав вважати, що позивач переслідується РФ за релігійною ознакою, оскільки ті події на які посилався позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги, не стосуються його особисто або релігійної общини, до якої він належить.

Разом з тим, суд зазначає, що відповідачем не в повній мірі досліджено та не надано оцінку факту участі позивача в АТО, як обставині, яка могла б бути підставою для надання йому статусу біженця, виходячи з наступного.

В судовому засіданні досліджено факт участі позивача у АТО на території України, також вказаний факт не заперечується відповідачем.

Так, відповідно до довідки від 28.03.2016 року, що видана командиром добровольчого батальйону "Крим" ОСОБА_4 , з 03.09.2014 року по 20.10.2014 року ОСОБА_1 брав безпосередню участь в АТО.

Разом з цим, факт участі ОСОБА_1 в проведені АТО у складі добровольчого батальйону Крим також досліджувався в рішеннях Вінницького міського суду Вінницької області від 14.03.2016 року, від 19.04.2016 року, у рішенні Апеляційного суду Вінницької області від 26.04.2016 року щодо обрання позивачу запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційного арешту). Також оцінку цьому факту надано у постанові Вінницького окружного адміністративного суду від 22.09.2016 р.

Під час надання усних пояснень представником відповідача, вказано, що органами ДМС України не заперечується факт участі ОСОБА_1 в АТО у складі добровольчого батальйону "Крим".

Більш того, у листі за вих. 27/4/3- 8251 від 30.11.2016 р. Головним управлінням Національної гвардії України МВС України, підтверджено факт перебування ОСОБА_1 з позивним "Імран" в районі виконання завдань антитерористичної операції.

За таких обставин, враховуючи, що факт участі ОСОБА_1 в проведенні АТО підтверджується документально, представником відповідача не заперечується, відтак вважається доведеним при розгляді даної справи.

Надаючи оцінку наслідкам для позивача його участі в АТО, суд наголошує на такому.

Частиною другою статті 208 Кримінального кодексу Російської Федерації передбачено кримінальну відповідальність за участь в озброєному формуванні, що не передбачене федеральним законом, а також участь на території іноземної держави в військовому формуванні, не передбаченому законодавством цієї держави в цілях, що суперечать інтересам Російської Федерації.

Суд наголошує та сторонами у справі не заперечується також і те, що участь громадян Російської Федерації у АТО на території України в складі добровольчих батальйонів на стороні української армії, кваліфікуються компетентними органами Російської Федерації, саме за статтею 208 Кримінального кодексу Російської Федерації.

Окремо суд звертає увагу й на те, що кримінальна справа за статтею 208 КК РФ, яка передбачає відповідальність за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 208 Кримінального кодексу Російської Федерації, а саме за участь на території іноземної держави у військовому формуванні, в цілях, що суперечать інтересам Російської Федерації, внаслідок чого винесено постанову про оголошення обвинуваченого в міжнародний розшук від 27.02.2015 року порушена 17.02.2015 р., тобто після участі позивача в зоні АТО на Сході України, що спростовує доводи сторони відповідача про зворотнє.

Крім того, позивач пояснив, що причиною звернення до відповідача є те, що він виступав і продовжує виступати на даний момент проти диктаторського режиму правління в Російській Федерації, що виражається, зокрема, у таких діях, як добровільне приєднання до Добровольчого батальйону Крим, де він приймав активну участь у бойових діях в зоні АТО на Сході України, що унеможливлює його повернення в РФ, оскільки після цього є загроза життю, безпеці та свободі.

Окремо слід вказати, що про переслідування осіб, які беруть участь у проведені АТО в Україні у складі українських добровольчих батальйонів зі сторони Російської Федерації свідчать повідомлення у засобах масової інформації, зокрема, на сайті СК РФ: http://rn.sledcom.ru/press/smi/item/1063338, в статті "Наемнику сделали скидку на раскаяние" від 30.08.2016 року, зазначається, що "Ленінский районний суд Кірова виніс вирок безробітному ОСОБА_6 , обвинуваченому в найманстві. За участь у військових діях на Сході України в складі батальйону "Азов" проти ополченців самопроголошених республік кіровчанин був засуджений до двох з половиною років позбавлення волі і обмеження волі ще на рік після звільнення - це менше, ніж передбачено санкцією статті за якою його обвинувачено".

Отже, зважаючи на наявні в матеріалах справи докази, а саме усні пояснення надані під час співбесід від 27.04.2016 р., 11.05.2017р., 09.06.2017 р. проведених працівниками управління ДМС України у Вінницькій області та повідомлень із засобів масової інформації, колегія суддів доходить висновку про наявність об`єктивної сторони обґрунтованого побоювання ОСОБА_1 стати жертвою переслідувань в Російській Федерації за ознаками, політичних поглядів та за участь в АТО в складі добровольчого батальйону Крим.

Відтак, факт участі ОСОБА_1 в проведенні АТО у складі добровольчого батальйону Крим є тією обставиною, що утворює об`єктивні критерії побоювання позивача стати жертвою переслідувань з боку Російської Федерації, оскільки утворює склад злочину передбачений ч. 2 ст. 208 КК РФ.

Оцінюючи наявність суб`єктивної сторони, зокрема, обґрунтованого побоювання ОСОБА_1 стати жертвою переслідувань в Російській Федерації, суд зазначає про наступне.

Як зазначалося вище, суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання.

В свою чергу, побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Суб`єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).

Так, позивач звертаючись до управління із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, вказав, що має побоювання стати жертвою переслідувань внаслідок своїх політичних та релігійних поглядів, в тому числі через свою участь у АТО на Сході України.

Окремо також, ОСОБА_1 зазначено, що під час його затримання працівниками відділу захисту національної державної безпеки управління Служби безпеки України у Вінницькій області, до його відома доведено, що він перебуває у міжнародному розшуку за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.222, ч. 1 ст. 318, ч. 2 ст.208 Кримінального кодексу Російської Федерації та , що вже розпочато екстрадиційні процедури до країни походження, тобто Російської Федерації.

Відтак, реальна можливість проведення екстрадиційних процедур та фактичне повернення до країни походження ОСОБА_1 , створюють передумови для переслідування позивача за участь у АТО на стороні української армії. Участь позивача в АТО компетентними органами Російської Федерації кваліфікуватимуться як злочин, відповідальність за який передбачено за ч.2 ст. 208 Кримінального кодексу Російської Федерації.

За таких обставин, а також беручи до уваги наявність об`єктивних даних про переслідування на території Російської Федерації за ознакою політичних поглядів, зокрема: "за участь у військових формуваннях всупереч інтересам Російської Федерації", у ОСОБА_1 сформувалась суб`єктивна сторона обґрунтованого побоювання стати жертвою переслідувань в Російській Федерації, тобто позивач побоюється, що він буде підданий кримінальному покаранню за участь у збройному конфлікті на території України в складі добровольчого батальйону "Крим".

Відтак, підсумовуючи наведене, відповідно до вимог пунктів 1 чи 13 статті 1 Закону №3671, Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу 1967 року, суд констатує наявність підстав, в тому числі об`єктивної та суб`єктивної сторони обґрунтованого побоювання, за наявності яких особі може бути надано статус біженця чи визнано її такою, що потребує додаткового захисту.

Зокрема, позивач знаходиться за межами країни своєї національної належності, в нього наявні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань, побоювання стати жертвою переслідування пов`язане з політичними поглядами позивача. Крім того, позивач заявив про своє небажанням користуватися захистом країни походження внаслідок вказаних побоювань.

Також суд звертає увагу на те, що відповідно до абз. 9 п. 22 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 року № 1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні" (із змінами та доповненнями) ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час.

В контексті вищевикладеного, слід вказати, що обґрунтовані побоювання ОСОБА_1 сформувалися під час його перебування на території України, внаслідок його участі в АТО у складі добровольчого батальйону "Крим".

Оцінюючи позицію відповідача, щодо того, що мотив звернення позивача із заявою про визнання біженцем може бути, зокрема уникнення притягнення до кримінальної відповідальності за вчинені в країні громадянської належності злочини, оскільки пройшов тривалий час між виїздом з країни РФ, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою, суд зазначає про наступне.

Щодо посилання апелянта в апеляційній скарзі, що позивач з 12.11.2014 року по 01.03.2015 року перебував в Республіці Молдові. При цьому, прибувши в Україну вдруге, а саме 01.03.2016р., заявник на протязі тривалого часу не звертався до ДМС України з метою бути визнаним біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а проживав на території України нелегально до моменту його затримання відповідними державними органами України. Таким чином, на думку представника відповідача, позивач порушив вимоги ст. 5 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту. Окремо також, представником зазначено, що тривале перебування на території Республіки Молдова, зокрема 4 місяці та нехтування можливістю звернення за захистом до компетентних органів цієї країни відображає низький рівень побоювання заявника.

Однак, з вказаними доводами суд не погоджується з огляду на наступне.

Як вже зазначалося вище, 26.08.2014 року позивач прибув на територію України для участі в АТО на Сході країни та в період з 03.09.2014 року по 20.10.2014 року р. брав безпосередню участь в АТО у складі добровольчого батальйону "Крим" Наріманом Біляловим, що підтверджується довідкою від 28.03.2016 року та не заперечується сторонами.

Як пояснено в суді першої інстанції, самим позивачем, через закінчення 90 денного терміну законного перебування на території України, він змушений був поїхати до Республіки Молдова, де й перебував у період 12.11.2014 року по 01.03.2015 року, що також не заперечується сторонами.

До України ОСОБА_1 прибув вдруге - 01.03.2015 року. В подальшому, 12.03.2016 році позивач був затриманий працівниками відділу захисту національної державної безпеки управління Служби безпеки України у Вінницькій області, як особа, що перебуває у міжнародному розшуку за скоєння злочину, передбаченого ст.208 Кримінального кодексу Російської Федерації та йому повідомлено про те, що розпочату процедуру його екстрадиції до Російської Федерації.

У зв`язку із чим, 25.04.2016 року позивач звернувся до управління ДМС України у Вінницькій області із заявою - анкетою про визнання його біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту. Крім того, 25.04.2016 року позивачу видано довідку про звернення за захистом в Україні № 003079, строк дії якої встановлено до 25.05.2016 року.

Відтак на думку суду, формування суб`єктивного критерію обґрунтованого побоювання стати жертвою переслідування у позивача відбулося вже під час його перебування на території України, а усвідомлення можливості реального повернення на територію Російської Федерації та притягнення до кримінальної відповідальності, сталося саме під час його затримання працівниками управління Служби безпеки України у Вінницькій області, що і стало приводом для його звернення до управління ДМС України у Вінницькій області із заявою від 25.04.2016 року.

За таких обставин, доводи апелянта являються безпідставними та необґрунтованими, а судом першої інстанції вірно досліджено всі обставини справи.

Судом також не приймаються до уваги, доводи відповідача щодо того, що під час першого інтерв`ю позивачем не зазначено, щодо наявності у нього диплома Краснодарського університету Міністерства внутрішніх справ Російської Федерації, а також те, що останній працював арбітражним керуючим, займався сучасним п`ятиборством, перебував у релігійному шлюбі, оскільки такі дані надані в подальшому, і як пояснено самим позивачем, останній просто забув їх вказати при першій співбесіді або не вважав за необхідне.

Окремо суд наголошує, що відповідно до частини третьої статті 10 Закону №3671-VI, у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, необхідності у встановленні справжності і дійсності документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, особова справа якої розглядається.

Також, суд звертає увагу, й на те, що наявність сумнівів в достовірності свідчень заявника, не є підставою для відмови в наданні особі відповідного статусу.

Крім того, суд звертає увагу, що у висновку міграційної служби, що стало підставою для прийняття спірного рішення відсутні доводи, які б спростували можливість позивача стати жертвою переслідувань в разі його повернення до Російської Федерації через його політичні переконання, які суперечать позиції влади країни походження, перебування позивача у добровольчому батальйоні Крим, та у зв`язку з військово-політичною ситуацією між Україною та Російською Федерацією, яка мала місце як на час розгляду заяви позивача, так і станом на час вирішення справи судом. Наведене суперечить статті 3 Європейської конвенції про права людини, яка забороняє вислання осіб у країну, де вони можуть зазнати переслідувань, тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження.

При цьому, суд також звертає увагу, що відповідачем не враховано висновки викладені в рішенні Вінницького окружного адміністративного суду від 22.09.2016 р. у справі №802/1159/16-а , де під час розгляду справи судом було встановлено, що ОСОБА_1 має обґрунтовані побоювання повертатись до країни свого походження - Російської Федерації.

Натомість відповідачем прийнято спірне рішення, яке немає доказів та вагомих фактів щодо необґрунтованості доводів позивача, та, як наслідок, не обґрунтовано підстави для прийняття рішення про відмову у визнанні особою, що потребує додаткового захисту. Не надано оцінку й обставинам перебування позивача в зоні АТО, а також те, що кримінальну справу проти позивача порушено після того, як позивач брав участь в антитерористичній операції на території України.

Тому, враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийнята постанова відповідає матеріалам справи та вимогам закону і підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 листопада 2017 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 19 січня 2018 року.

Головуючий Совгира Д. І.

Судді Курко О. П. Полотнянко Ю.П.