Справа № 826/4955/16
Суддя: Бєлова Л.В.
Дата ухвалення: 2018-01-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/4955/16 Суддя (судді) першої інстанції: Костенко Д.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєлової Л.В.

суддів: Безименної Н.В.,

Кучми А.Ю.

за участю секретаря судового засідання: Прудиус І.С.

розглянувши у судовому засіданні у місті Києві, у порядку ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2017 року (повний текст виготовлено 20 жовтня 2017 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції України у м. Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №4 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

У березні 2016 року позивач, ОСОБА_3, звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом у якому просив:

визнати протиправним і скасувати рішення Атестаційної комісії №4, яке викладено у протоколі засідання від 16 грудня 2015 року ОП б/н, згідно з яким ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

визнати протиправним та скасувати наказ заступника голови - начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві полковника поліції ОСОБА_4 від 26 січня 2016 року №51 о/с в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_3, капітана поліції, заступника начальника відділу №1 поліції №1 Шевченківського управління поліції;

зобов'язати Головне управління Національної поліції у м. Києві поновити ОСОБА_3 на службі в Національній поліції України на посаді заступника начальника відділу поліції №1 Шевченківського управління поліції;

стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2017 року позовні вимоги задоволено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу у якій просить оскаржувану постанову скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права, неповно з'ясовано обставини, що мають значення для вирішення справи. Зокрема, відповідач посилається на те, що позивачем пропущено строк звернення до адміністративного суду у частині скасування рішення Атестаційної комісії. Інші доводи апелянта зводяться до того, що атестування позивача проведено на підставах та у спосіб, що передбачено чинним законодавством України, а суд втрутився у дискреційні повноваження. Прийнявши рішення про поновлення позивача на посаді. Крім зазначеного, відповідач вказує на порушення судом першої інстанції обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача.

Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, у судове засідання не з'явилися. Про причини своєї неявки суд не повідомили.

Враховуючи, що у матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов'язкова, колегія суддів на місці ухвалила проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представників сторін.

Згідно ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами не заперечується, що наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07 листопада 2015 року №63 о/с позивача прийнято на службу до Національної поліції України, як такого, що прибув з МВС України, та призначено у порядку переатестування на посаду заступника начальника відділу поліції №1 Шевченківського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві.

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 15 грудня 2015 року №11 створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №№1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, затверджено професійний склад цих комісій, проведення атестування поліцейських ГУ НП у м. Києві призначено в період з 15 по 28 грудня 2015року.

Згідно з протоколом Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №4 від 16 грудня 2015 року позивача включено до затвердженого переліку осіб, які проходять співбесіду 16 грудня 2015 року.

Відповідно до атестаційного листа від 16 грудня 2015 року, позивачу надано позитивну характеристику безпосереднім керівником, в якій серед іншого зазначено, що за період проходження служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді зарекомендував себе позитивно, професійно підготовленим, ініціативним, комунікабельним та юридично грамотним працівником. За висновком безпосереднього керівника позивач займаній посаді відповідає.

За результатами тестування загальних навичок позивач набрав 27 балів, а за результатами професійного тестування - 25 балів.

У графі «Результати тестування» атестаційного листа зазначено, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Позивач ознайомився з висновком атестаційної комісії 05 січня 2016 року, що підтверджується відповідним записом та його підписом.

Рішенням Атестаційної комісії №4, оформленим у протоколі від 16 грудня 2015 року б/н встановлено, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність.

Позивач оскаржив таке рішення до Апеляційної атестаційної комісії північного регіону, проте, скарга не була прийнята з огляду на те, що ним не було 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, про що зазначено у протоколі ОП б/н від 15 січня 2016 року, копія якого наявна у справі.

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 26 січня 2016 року№51 о/с капітана поліції ОСОБА_3, заступника начальника відділу поліції №1 Шевченківського управління поліції, звільнено зі служби в поліції на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) з 27 січня 2016 року.

Вважаючи, що його права, свободи та законні інтереси порушено, позивач звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої дійшов висновку про необґрунтованість рішення Атестаційної комісії №4, яке викладено у протоколі від 16 грудня 2015 року ОП б/н, про службову невідповідність позивача займаній посаді, та, як наслідок, протиправності наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві від 26 січня 2016 року №51 о/с у частині звільнення позивача.

Даючи правову оцінку вищевикладеним фактичним обставинам справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач вперше звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом про поновлення на посаді 22 лютого 2016 року (справа №826/2739/16).

Проте, позивачем подано клопотання про відкликання позовної заяви у справі №826/2739/16, за результатом розгляду якого ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2016 року адміністративний позов залишено без розгляду.

Виявивши помилковість отриманої юридичної консультації щодо необхідності відкликання позовної заяви у справі №826/2739/16, 25 березня 2016 року позивач повторно звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Так, у апеляційній скарзі відповідачем не заперечується дотримання позивачем строку звернення до адміністративного суду у частині оскарження наказу про звільнення.

Натомість, зазначається про недотримання таких строків щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії №4, яке викладено у протоколі засідання від 16 грудня 2015 року ОП б/н.

Сторонами не заперечується, що суть даного спору полягає у встановленні правомірності звільнення позивача з публічної служби.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, що діяла до 15 грудня 2017 року) для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Колегія суддів звертає увагу на те, крім рішення Атестаційної комісії №4, яке викладено у протоколі засідання від 16 грудня 2015 року ОП б/н, позивач оскаржує наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 26 січня 2016 року№51 о/с у частині звільнення.

Аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17 листопада 2015 року та зареєстрованою у Міністерстві юстиції України за № 1445/27890 (далі - Інструкція №1465), дає підстави для висновку про те, що рішення (висновок) атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського.

Із наведеного випливає, що рішення (висновок) атестаційної комісії підлягає оскарженню як окремо, так і у справі про звільнення з публічної служби, оскільки наказ про звільнення є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

За загальним правилом, строк звернення до суду обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Так, наказ про звільнення позивача з публічної служби датований 26 січня 2016 року, а до суду першої інстанції позивач звернувся 25 березня 2016 року.

Отже, порушення прав позивача (звільнення з публічної служби) мало місце 26 січня 2016 року.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позивача не було ознайомлено з наказом про звільнення. Зазначена Так, позивачем дотримано строк звернення до адміністративного суду, встановлений ч. 3 ст. 99 Кодексу адміністративного судочинства України.

Щодо суті спірних правовідносин, колегія суддів підтримує доводи суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст. 47 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Відповідно до п. 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Відповідно до п. 12 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до наведеної у цьому пункті схеми співвідношення спеціальних звань.

07 листопада 2015 року наказом №63 о/с позивача призначено на посаду заступника начальника відділу №1 поліції №1 Шевченківського управління поліції, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ.

Наказ Національної поліції України від 07 листопада 2015 №63 о/с не містить будь-яких застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду в поліції, тому доводи скаржника з приводу того, що позивача було призначено виключно до тимчасового штату, колегія суддів відхиляє.

Аналіз п. 9 Розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» дає підстави для висновку про те, що видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції.

Натомість, згідно з ч.1, 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Так, у ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» закріплено мету проведення атестування поліцейських, а у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено вичерпний перелік підстав для проведення атестування - проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» чинним законодавством України не передбачено.

Кожна з підстав, закріплених у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби у поліції через службову невідповідність - обумовлюється існуванням реальних підстав до звільнення (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо).

Отже, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань проходження служби (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження (вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність) не відповідає вимогам Закону України «Про Національну поліцію».

Наказ відповідача щодо проведення атестування та створення атестаційний комісій не містить посилань на конкретні підстави для атестування поліцейських, визначені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що позивача було включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, за відсутності для цього визначених законом підстав.

Згідно з п. 16 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція) атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п.20 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Згідно з п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Натомість, рішення (висновок) атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби у поліції через службову невідповідність, прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки та не підтверджується належними доказами.

Крім зазначеного, доводи, викладені в апеляційній скарзі, ґрунтуються на тому, що суд першої інстанції підмінив уповноважений орган Національної поліції та провів повторну атестацію позивача, втрутившись у дискреційні повноваження відповідача.

Колегія суддів апеляційної інстанції не бере до увагу зазначені доводи Національної поліції з огляду на таке.

Відповідно до абз. 3 п. 10.3 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №7 від 20 травня 2013 року суд може ухвалити постанову про зобов'язання відповідача прийняти рішення певного змісту, за винятком випадків, коли суб'єкт владних повноважень під час адміністративних процедур відповідно до закону приймає рішення на основі адміністративного розсуду.

Тобто втручання у дискреційні повноваження може мати місце лише тоді, коли суд ухвалив постанову про зобов'язання відповідача прийняти рішення певного змісту.

У резолютивній частині постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2017 року відсутні вимоги до відповідача щодо зобов'язання прийняти рішення певного змісту.

Крім того, таке рішення суду першої інстанції відповідає передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

Щодо порядку обрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Згідно з п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Згідно п. 9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06 квітня 2016 року № 260, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Системний аналіз викладених норм дає підстави для висновку про те, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Таким чином, обрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу проведено згідно з вимогами постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи викладене, з'ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції України у м. Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №4 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів за час вимушеного прогулу.

Згідно з положеннями ст.. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог ст.. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального і процесуального права, обставини справи встановлено повно та досліджено всебічно.

Заслухавши у судовому засіданні доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 243, 315, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2017 року - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2017 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст.. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст виготовлено 15.01.2018

Головуючий суддя Л.В.Бєлова

Судді Н.В. Безименна,

А.Ю. Кучма