Справа № 814/1282/17
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2018-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2018 р.м.ОдесаСправа № 814/1282/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,

суддів: Зуєвої Л.Є., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року, ухвалену в порядку письмового провадження в м. Миколаєві, по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2017 року позивач звернувся до суду з адміністративними позовом до відповідача, в якому просив визнати причини пропуску строків звернення до суду позивачем ОСОБА_1 строків оскарження рішення атестаційної комісії №7, викладеному в протоколі ОП № 15.00004199.0023623 від 01.03.2016 року поважними та поновити їх; скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №7 ГУ Національної поліції в Миколаївській області, щодо інспектора відділу управління кадрового забезпечення ГУ Національної поліції в Миколаївській області підполковника поліції ОСОБА_1, що міститься в протоколі засідання атестаційної комісії № 15.00004199.0023623 від 01.03.2016 року, а саме: «4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільннню зі служби в поліції через службову невідповідність»; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 14 червня 2017 року № 136 о/с у частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції та поновити його на посаді інспектора відділу управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області; зобов`язати Головне управління Національної поліції в Миколаївській області виплатити ОСОБА_1 грошові кошти у розмірі середнього грошового заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з дати звільнення 14 червня 2017 року до фактичного поновлення на роботі (службі) на посаді інспектора відділу управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач під загрозою звільнення зареєструвався в ЄЦВТМ та пройшов тестування, отримавши високі бали. Незважаючи на високі результати оцінювання, професійні якості, позитивні характеристики, відповідачем - Атестаційною комісією №7 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді. Позивач вважає атестування протиправним, оскільки він не підлягав атестації, склад атестаційної комісії неправомочний через відсутність представника профспілкового органу, а сама атестація проведена необ'єктивно, без урахування всіх обставин.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року адміністративний позов задоволено. Скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, оформлене протоколом від 01.03.2016 р. № 15.00004199.0023623.

Визнано протиправним і скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 14.06.2017 р. № 136 о/с в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1. Понолено ОСОБА_1 на посаді інспектора відділу управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області з 15.06.2017 р. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 15.06.2017 р. по 21.09.2017 р. у сумі 16495,33 грн., без урахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за один місяць у сумі 6580,00 грн. Присуджено на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 640,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць підлягає негайному виконанню.

Не погоджуючись з таким рішенням, Головне управління Національної поліції України в Миколаївській області надали апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просять скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні вимог позивача у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що стосується визнання незаконним висновку атестаційної комісії ГУНП №7 від 01.03.2016 та присудження на користь позивача судовий збір в сумі 640,00 гривень, то судом не застосовано норми положення частини третьої статті 99 КАСУ ( в редакції до 15.12.2017 р.); складений протокол повністю відповідає вимогам щодо нього, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465. Рішення атестаційної комісії, оформлене протоколом, є належним доказом щодо правомірності дій керівника ГУНП в Миколаївській області по виданню наказу, який є предметом спору, про звільнення через службову невідповідність; що стосується позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора відділу управління кадрового забезпечення ГУНП В Миколаївській області, то суд в своєму рішенні не вірно зазначив: «поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора відділу управління кадрового забезпечення ГУНП в Миколаївській області з 15.06.2017». Згідно наказу начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №136 о/с від 14.06.2017 щодо звільнення, ОСОБА_1 було звільнено з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, який на момент звільнення перебував в розпорядженні ГУНП в Миколаївській області; що стосується задоволення вимоги про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то судом не враховано, те, що оскільки позивач перебував у відпусці (без збереження заробітної плати) грошове забезпечення (заробітна плата) йому за цей час не нараховувалась та не виплачувалась, а тому відсутні втрати, які необхідно компенсувати під час дії наказу про його звільнення. Вирішуючи даний спір та посилаючись на ст. 235 КЗпІІ України, яка визначає, що при незаконному звільненні стягується середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд повинен провести розрахунки на підставі Постанови Кабміну від 8 лютого 1995 р. № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати.»

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України, в судове засідання не з'явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з серпня 1995 р. по листопад 2015 р. проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 3 о/с "По особовому складу", відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції в порядку переатестування на посаду інспектора-чергового Первомайського відділу поліції.

Наказом відповідача 1 від 01.02.2016 р. № 16 о/с позивача призначено інспектором відділу управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 р. № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 р.; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.

19.02.2016 р. наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій.

Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.02.2016 р. заступником начальника Управління-начальником відділу УКЗ ГУНП в Миколаївській області полковником поліції Лупіним Д.Д. складено атестаційний лист на позивача.

В даному атестаційному листі зазначено, що позивач за час проходження служби в поліції зарекомендував себе як грамотний фахівець, ініціативний і принциповий працівник. Поставлені перед ним завдання виконує якісно та вчасно. Здатен працювати та приймати вірні рішення в екстремальних ситуаціях. ОСОБА_1 притаманні наполегливість, сміливість, вміння комплексно оцінювати ситуацію та приймати чіткі і виважені рішення. Особливу увагу в своїй діяльності приділяє підвищенню свого професійного рівня, грамотним та вмілим діям в екстремальних та нестандартних ситуаціях, недопущенню порушень законності. Морально стійкий. Державну та службову таємницю зберігати вміє. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

01.03.2016 р. атестаційна комісія № 7 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. Як вбачається з протоколу ОП № 15.00004199.0023623, членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

За інформацією довідки результатів складання заліків з професійної підготовки позивач склав задовільно фізичну підготовку і добре решту дисциплін. За час проходження служби позивач має 10 заохочень і 7 дисциплінарних стягнень. Діючих дисциплінарних стягнень не має.

Як вбачається з протоколу атестаційної комісії від 01.03.2016 р. ОП № 15.00004199.0023623, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відеозапису співбесіди.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди відповідачем 2 прийнято рішення, оформлене протоколом від 01.03.2016 р. ОП № 15.00004199.0023623, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Позивач оскаржив зазначене рішення до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3, яка 11.03.2016 р. рішенням, оформленим протоколом ОП № 15.00004604.0023623, відхилила скаргу.

Наказом відповідача 1 від 25.04.2016 р. № 93 о/с позивачу надано додаткову відпустку без збереження заробітної плати для домашнього догляду за дитиною.

Наказом начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 14.06.2017 р. № 136 о/с підполковника поліції ОСОБА_1 визнано таким, що приступив до виконання службових обов'язків, та звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону № 580 (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 01.03.2016 р. ОП № 15.00004199.0023623.

Приймаючи рішення суд першої інстанції виходив з того, що Атестаційна комісія №7 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області без врахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ОВС позивач характеризувався виключно з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, високий рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки, а жодні з критеріїв, визначених п. 16 Інструкції, не були враховані, суд першої інстанції прийшов до висновку, що оскаржувані рішення атестаційної комісії та наказ не відповідають вимогам, визначеним ст. 19 Конституції України та ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України,у зв`язку з чим задовольнив позовні вимоги. Також суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність розрахунку суми заробітної плати за час вимушеного прогулу на підставі наказу Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 р. № 260.

Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково, а тому підстав для проведення атестації немає.

Колегія суддів зазначає про відсутність кінцевої дати перебування позивача на службі, проте, вважає, що зазначені обставини не перешкоджають проведенню атестації працівників поліції та вирішенню питання про відповідність особи займаній посаді, оскільки така атестація прямо передбачена, як положеннями Закону (ст.57) та наказу МВС "Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських" від 17 листопада 2015 року за №1465 (далі Інструкція), так і іншими актами законодавства.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до наказу ГУНП в Миколаївській області №52 було передбачено проведення атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність і в ході розгляду справи позивач не заперечував того, що добровільно подав заявку на участь у цій атестації, що підтверджується також і матеріалами справи.

Крім іншого, колегія суддів зазначає, що рішення (висновок) атестаційної комісії ГУНП від 01.03.16 зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" є тим рішенням, яке може порушити право особи на проходження служби в лавах поліції, стосується прав та обов'язків позивача, оскільки є підставою для звільнення особи зі служби, а тому підлягає дослідженню в судовому порядку.

Зазначені висновки також узгоджуються з п.24 Інструкції, яким передбачено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Стосовно самого рішення (висновок) атестаційної комісії ГУНП від 01.03.16 колегія суддів зазначає, як встановлено Законом Національна поліція України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно п.9 розділу ХІ "Прикінцевих та перехідних положень" Закону позивача прийнято на службу до поліції.

Відповідно до п.9 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно ч.1 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

За приписами ч.3, 5 ст.57 Закону атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до ч.4 ст.57 Закону рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Вищезазначеною Інструкцією визначено порядок створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських.

Згідно розділу ІІ Інструкції створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються цією Інструкцією.

Згідно п.14 розділу V Інструкції кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Відповідно до п.10 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

01 лютого 2016 року ГУНП в Миколаївській області виданий наказ №52, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів, атестаційною комісією ГУН починаючи з 22 лютого 2016 року; утворено атестаційні комісії ГУНП №№1-8, засідання атестаційних комісій проводити, починаючи з 01 березня 2016 року за адресою м. Миколаїв, вул. Декабристів, 5, з 09.00 до 18.00.

Згідно п.16 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до вимог п.15 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.20 розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Так, відносно позивача на підставі наказу №52 був складений атестаційний лист 08 лютого 2016 року. У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено тестування загальних навичок - 57/60 балів, професійне тестування - 49/60 балів.

Для проведення перевірки отримувались декларація про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 ЗУ «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ГУНП в Миколаївській області атестаційної комісії №7 прийнято рішення: 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що при проведенні атестації відносно позивача атестаційна комісія не враховувала усі зазначені показники його службової діяльності, набрані бали при тестуванні.

Відповідно до протоколу ОП№15.00004199.0023623 від 01.03.2016 ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Але, будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для таких висновків Атестаційної комісії в протоколі відсутні.

Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитись з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Натомість відповідно до атестаційного листа, підписаного керівником позивача, за час проходження служби в поліції підполковник поліції ОСОБА_1 зарекомендував себе як грамотний фахівець, ініціативний і принциповий працівник. До дорученої ділянки роботи ставиться відповідально. Поставлені перед ним завдання виконує якісно та вчасно. У роботі проявляє ініціативу та цілеспрямованість. Здатен працювати та приймати вірні рішення в екстримальних ситуаціях. На критику реагує правильно, невідкладно приймає заходи щодо усунення недоліків, які виникають в процесі службової діяльності.

ОСОБА_1 притаманні наполегливість, сміливість, вміння комплексно оцінювати ситуацію та приймати чіткі і виважені рішення. В спілкуванні з громадянами та колегами по роботі ввічливий і уважний.

Особливу увагу в своїй діяльності приділяє підвищенню свого професійного рівня, грамотним та вмілим діям в екстремальних та нестандартних ситуаціях, недопущенню порушень законності.

За характером рішучий, наполегливий, дисциплінований та старанний.

Морально стійкий. Відданий народу України.

За функціональними обов'язками ОСОБА_1 проводить службові розслідування за фактами порушень закону та інших надзвичайних подій серед особового ОВС, вносить пропозиції щодо прийняття мір реагування до винних. За результатами службових розслідувань надзвичайних подій серед особового складу готує відповідні матеріали, рішення, накази, інші аналітичні документи, з метою вжиття попереджувально-профілактичних заходів_та покращення роботи з персоналом. Приймає участь у комплексних перевірках служб, органів підрозділів Управління.

У стройовому відношенні підтягнутий. Фізично розвинений. Табельний зброєю та прийомами рукопашного бою володіє добре. Державну та службову таємницю зберігати вміє.

Відповідно до Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», на нього не поширюються заборони, передбачені ч.1,2 ст.3 та п.9,10,11 ч.2 та 3 сатті Закону України «Про очищення влади».

Позивач пройшов тестування загальних навичок на 57 бал та професійне тестування на 49 балів, що є вище ніж встановлені п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських мінімальні 25 бали.

Відповідно до довідки про результати складання заліків з професійної підготовки, позивач отримав "добре " з таких дисциплін: тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева підтоготовка та «задовільно» з фізичної підготовк.

Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відсутні.

Тобто, всі зазначені документи та обставини, навпаки добре характеризують позивача, та жодним чином не можуть свідчить про невідповідність його займаної посаді.

Відомості про належне виконання позивачем своїх службових обов'язків, об'єктивні відомості про його високі знання та кваліфікацію, атестаційною комісією проігноровано, а висновки, зроблені на підставі припущень та сумнівів.

Все це суперечить вимогам ч.1 ст.57 Закону та п.15 Інструкції №1465, відповідно до яких атестаційні комісії приймають рішення на підставі всебічного та глибокого розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського.

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 11.03.14 у справі №21-13а14 метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Тобто, під час проведення атестації, для висновку про службову невідповідність поліцейського необхідно встановити, що він ні при яких обставинах не може бути залишений на службі.

Для висновку про службову невідповідність поліцейського повинні бути об'єктивно встановлені факти, що свідчить про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків, систематичне порушення дисципліни, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги, критично низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок та ін.

Зазначені негативні факти повинні бути задокументовані у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення атестаційної комісії від 01.03.2016р., яке оформлене протоколом ОП№15.00004199.0023623 не враховує жодний із критеріїв, визначених п.16 Інструкції: повноту виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; результати тестування; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; відсутність дисциплінарних стягнень, є протиправним, необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

У зв`язку з чим є протиправним наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №136о/с від 14.06.2017 р. в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1

Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Стосовно доводів апеляційної скарги в частині порушення ОСОБА_1 строку звернення до суду, щодо оскарження висновку атестаційної комісії, колегія суддів зазначає.

Відповідно до пункту 28 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція про атестування поліцейських), керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Згідно із частиною другою статті 57 Закону та пунктом 15 Інструкції про атестацію поліцейських атестаційна комісія має право на прийняття таких рішень (висновків): 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Це означає, що хоча прийняття висновку: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» і належить до повноважень атестаційної комісії, рішення про звільнення все ж таки приймає керівник.

Аналіз змісту розділу VI Інструкції про атестацію поліцейських, дозволяє стверджувати, що висновок атестаційної комісії є процедурним актом, у якому фіксуються проміжкові результати атестаційного провадження, тобто такий висновок є результатом реалізації певних процедурних прав поліцейським, щодо якого проводиться атестація.

На підставі наведеного, колегія суддів зазначає, що проміжковий процедурний акт, на зразок висновку атестаційної комісії може бути предметом оскарження у випадку його реалізації разом з відповідною адміністративною процедурою, тобто одночасно з наказом про його звільнення.

Враховуючи викладене, атестований має право вимагати в суді скасування рішення (висновку) атестаційної комісії з метою захисту своїх процедурних прав, в результаті порушення яких і було прийняте оскаржене рішення (висновок), якщо ця вимога заявлена разом із вимогою про скасування адміністративного акту, який завершує відповідну атестаційну процедуру.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуючи наказ про звільнення одночасно з висновком атестаційної комісії позивачем не пропущено строк звернення до суду для захисту своїх прав.

Що стосується посилання апелянта на те, що суд першої інстанції в своєму рішенні не вірно зазначив: «поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора відділу управління кадрового забезпечення ГУНП в Миколаївській області з 15.06.2017», оскільки згідно наказу начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №136 о/с від 14.06.2017 щодо звільнення, ОСОБА_1 було звільнено з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, який на момент звільнення перебував в розпорядженні ГУНП в Миколаївській області, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки, як вбачається з наказу № 16 о/с від 01.02.2016 р. ОСОБА_1 було призначено інспектором відділу управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Проте, колегія суддів не може погодитись з рішенням суду першої інстанції в частині обґрунтування, щодо нарахування та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та у зв`язку з цим, як викладено п.5 резолютивної частини оскаржуваної постанови.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За таких обставин, враховуючи те, що матеріалами справи підтверджується протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог позивача про поновлення його на тій посаді та у тому органу, в якому він був протиправно звільнений.

Так, апелянт наполягає на тому, що суд першої інстанції помилково застосував до спірних правовідносин Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання № 260 від 06.04.2016 р., оскільки розмір виплат заробітної плати за час вимушеного прогулу повинен визначатися на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 08 лютого 1995 року за № 100 (далі - Порядок №100).

Колегія суддів погоджується з даним доводом апелянта, з наступних підстав.

Пункт 1 Порядку №100 встановлює, що цей нормативний акт застосовується до правовідносин, що стосуються розрахунку заробітної плати, яку належить виплатити у випадку, зокрема, вимушеного прогулу.

Пункт 9 Порядку № 260, на який посилається суд першої інстанції, розраховуючи розмір заробітної плати, яку належить виплатити позивачу, регламентує процедуру виплати поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць та встановлює, що розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

У свою чергу поняття "оплата праці за неповний місяць" та "оплата вимушеного прогулу" є різними за своєю правовою природою, а тому розрахунок кількості днів оплати вимушеного прогулу повинен бути проведений саме на підставі п.8 Порядку №100.

Згідно з цим пунктом, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Загальна тривалість вимушеного прогулу (з 15.06.2017 року по 21.09.2017 року) склала 69 робочих днів.

Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове утримання позивача складало 219,33 грн., а середньомісячне - 6580,00 грн.

Тобто, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 15133,77 грн. (69 х 219,33).

При цьому, з цієї суми (15133,77 грн.) необхідно відрахувати суму заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць - 6580,00 грн. За таких обставин справи, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з ГУНП в Миколаївській області становить 8553,77 грн. (15133,77 - 6580,00 = 8553,77).

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, оскільки судом першої інстанції по суті було правильно вирішено справу, але допущено порушення норм матеріального права в частині обґрунтування свого рішення та у зв`язку з цим невірно визначено суму заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню та зазначена у п. 5 резолютивної частини, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково та змінити мотивувальну частину оскаржуваної постанови та п. 5 резолютивної частини.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року - змінити в мотивувальній частині обґрунтування, щодо нарахування та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Змінити п. 5 резолютивної частини постанови, виклавши її в наступній редакції: «Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 15.06.2017 року по 21.09.2017 року у сумі 8553,77 (вісім тисяч п`ятсот п`ятдесят три гривні сімдесят сім копійок) гривень з урахуванням обов`язкових платежів, без урахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню».

У решті постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку ст. ст. 328, 329 КАС України.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: А.Г. Федусик