Справа № 818/1734/17
Суддя: Є.Д. Кравченко
Дата ухвалення: 2018-01-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 січня 2018 р. Справа №818/1734/17
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Кравченка Є.Д.,
за участю секретаря судового засідання - Провозіна О.І.,
представників позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,
представників відповідача - ОСОБА_4, ОСОБА_5,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу № 818/1734/17
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Полісан"
до Харківського управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України
про скасування податкового повідомлення-рішення,-
В С Т А Н О В И В:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Полісан" (далі - позивач) звернулося до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Харківського управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України (далі - відповідач) про скасування податкового повідомлення-рішення від 19.08.2017 № НОМЕР_1, яким визначено суму грошового зобовязання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 8238066,00 грн., у тому числі за податковим зобов'язанням - 6854062,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - 1384004,00 грн.
Представник позивача вважає протиправним донарахування відповідачем податку на доходи іноземних юридичних осіб з джерелом їх походження з України під час виплати нерезидентам компаніям BMP DEVELOPMENT LTD, United Kingdom та ALPHA CHEMICAL INDUSTRIES LTD, United Kingdom процентів за договорами кредитних ліній.
В обґрунтування своєї позиції зазначає, що він мав всі підстави, передбачені Податковим кодексом України та Конвенцією між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи і на приріст вартості майна, не нараховувати та не сплачувати податку на доходи іноземних юридичних осіб з джерелом їх походження з України під час виплати нерезидентам компаніям BMP DEVELOPMENT LTD, United Kingdom та ALPHA CHEMICAL INDUSTRIES LTD, United Kingdom процентів за договорами кредитних ліній.
Одним з аргументів відповідача на користь зазначеного порушення позивачем порядку оподаткування доходу нерезидентів, відповідач наводить відсутність документів у позивача, що підтверджують оподаткування відсотків, отриманих BMP DEVELOPMENT LTD та ALPHA CHEMICAL INDUSTRIES LTD. Позивач звертає увагу на те, що чинне податкове законодавство та Конвенція не передбачає жодних додаткових обовязків позивача щодо підтвердження факту сплати податків нерезидентом в країні резидентства.
Разом з тим, на думку позивача, чинне податкове та міжнародне законодавство не покладає відповідальність позивача за виконання зобовязання нерезидентом щодо сплати податків у країни свого резидентства, а також не покладає на позивача обовязку контролю такої сплати. Обовязок сплатити податок позивачем за нерезидента, у випадку несплати такого податку в країні резидентства, платником податків не передбачений жодним національним або міжнародним законодавчим актом.
З метою захисту законних інтересів позивач був змушений звернутися за правовою допомогою до адвоката, у звязку з чим позивач просить відшкодувати йому витрати на правову допомогу.
У судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали, просили суд позов задовольнити.
Представники відповідача проти задоволення позовних вимог заперечували, мотивуючи тим, що контролюючим органом було встановлено, що кредитні договори, що укладені з нерезидентами та фактично отримані компаніями BMP DEVELOPMENT LTD та ALPHA CHEMICAL INDUSTRIES LTD за такими договорами доходи у вигляді процентів не відображені в фінансовій звітності нерезидентів, що не відповідає меті на отримання прибутку у відповідності з визначеними цілями і свідчить, що така операція не повязана з фактичною власною господарською діяльністю нерезидента.
ТОВ «ВП «Полісан», як зацікавлена особа в залученні грошових коштів з наміром отримання економічного ефекту від господарської діяльності, не надала ні під час перевірки, ні під час розгляду заперечень та скарги проведений економічний аналіз стосовно процентних ставок українських банків з метою зменшення витрат на оплату процентів за залученими грошовими коштами.
Враховуючи викладене, відповідач вважає, що оскаржуване рішення є законним, а тому відсутні підстави для задоволення позову.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
У період з 23.05.2017 по 26.07.2017 посадовими особами Харківського управління Офісу великих платників податків ДФС України було проведено документальну планову виїзну перевірку ТОВ "ВП "Полісан" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 по 31.12.2016, за результатами якої складено акт № 56/28-10-50-16-06/32318370 від 02.08.2017 (а.с. 18-45, т. 1).
Згідно з висновками акту перевірки, в діяльності позивача виявлені порушення п. 103.3 ст.103, п. 137.3 ст.137, п.п. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Податкового Кодексу України (в редакції з 01.01.2015), ст. 11 Конвенції між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії під час виплат за період 01.01.2015 по 31.12.2016 доходу із джерелом походження з України у вигляді процентів на суму 45 693 749 грн. (1 853431,69 дол. США), на користь нерезидентів BMP DEVELOPMENT LTD, Великобританія та ALPHA CHEMICAL INDUSTRIES LTD, Великобританія, встановлено не утримання та не сплату ТОВ «ВП «Полісан» податку у розмірі 15 % від загальної суми виплачених процентів всього у сумі 6 854 062 грн., у тому числі, по періодах:
- 2015 рік у сумі 1 318 046 грн.;
- 1 АДРЕСА_1 (звітний період 1 кв.2016) у сумі 280 547 грн.;
- 2 квартал 2016 (звітний період півріччя 2016) у сумі 1 439 302 грн.;
- 3 квартал 2016 (звітний період 9 місяців 2016) у сумі 3 217 787 грн.;
- 4 квартал 2016 (звітний період 2016 рік) у сумі 598 380 грн.
На підставі акту перевірки, відповідач прийняв податкове повідомлення-рішення від 19.08.2017 № НОМЕР_1, яким визначено суму грошового зобовязання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 8238066,00 грн., у тому числі за податковим зобов'язанням - 6854062,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - 1384004,00 грн. (а.с. 16, т. 1).
1. Кредитор зобовязаний надати, а Боржник прийняти та повернути кредит у термін та на умовах, передбачених даним Договором в розмірі 2 000 000,00 доларів США під 7% річних на умовах кредитної лінії.
2. Одночасно у Боржника не може знаходитись більш ніж 2 000 000 доларів США, отриманих згідно цього Договору.
2. ВЗАЄМОВІДНОСИНИ МІЖ СТОРОНАМИ
2. Сторони мають намір співпрацювати з метою виконання даного Договору для виконання предмета Даного Договору, зокрема Сторони нададуть одна одній доступ до документів та інформації, необхідної для виконання предмету Даного договору.
3. Боржник гарантує, що не пов'язаний положеннями будь-яких контрактів, договорів, судових постанов та ін., що може внести перепону або передбачити виконання зобовязань в цілому або зокрема, включаючи заяви та гарантії, викладені в Додатку 1.
4. СТРОКИ КРЕДИТУ ОСОБА_6
4.1. Виданий Кредитором кредит буде забезпечено всією власністю та фондами Боржника, що може бути витребувано у відповідності з матеріальним та процесуальним законодавством Великобританії.
4.2. До повного виконання даного Договору Боржник зобовязується без попередньої письмової згоди Кредитора:
- не вкладати кошти, отримані по даному Договору в уставний капітал нових підприємницьких товариств.
- не вносити у свій Устав ніяких змін, в результаті яких виникли б протиріччя з умовами даного Договору.
4.3. Строки наданого Боржнику кредиту обчислюються з дати отримання кредиту або першої частини кредиту на рахунок Боржника і складають 3 роки.
4.4. Строки обумовлені у параграфі 4.3., можуть бути пролонговані за згодою Сторін.
5.1. Мета надання ОСОБА_7 - поповнення обігових коштів Боржника.
5.2. Кредитор надає Боржнику ОСОБА_7 (частину ОСОБА_7) протягом 1 банківського дня, наступного за днем отримання заявки Боржника, за умови надання Кредитору копії реєстраційного свідоцтва на отримання кредиту в іноземній валюті від іноземного кредитора.
5.3. Боржник має право надати заяву про надання кредиту в якості оригінального документа, а також через технічні засоби звязку з застосуванням захисних тест-ключів. Сторони признають, що заява Зайомника, передана по телефаксній, телексній, модемній або іншим видам звязку з застосуванням захисних тест-ключів, розглядаються Сторонами як документи, що мають юридичну силу на рівні з документами, підписаними Сторонами на паперовому носії інформації, є основою для бухгалтерських проводок та можуть бути використані як доказ для рішення спірних питань в суді .
6. ПОВЕРНЕННЯ КРЕДИТА
6.1. Боржник зобовязаний повернути всю суму кредиту з урахуванням 7% річних протягом 3 років та 30 днів по закінченню терміну, вказаного у параграфі 4.3.
6.2. ОСОБА_7 буде повернуто в безготівковій формі платіжним дорученням шляхом перерахування необхідних сум на банківський рахунок Кредитора.
6.3. Боржник зобовязується повернути кредит та проценти за використання Кредитор в той валюті, в якій ОСОБА_7 було отримано.
6.4. Боржник має право повернути Кредитору суму кредиту повністю або частково до настання терміну, передбаченого п. 4.3 даного Договору. В разі, якщо Боржник повернув кредит до настання вищевказаного терміну, Боржник в день повернення кредиту або його частки сплачує Кредитору проценти за фактичну кількість календарних днів використання до строчно поверненої суми ОСОБА_7 (частини ОСОБА_7),
6.5. Боржник здійснює повернення отриманих у відповідності з даним Договором сум Кредитору в наступному порядку:
- в першу чергу, сплата можливих штрафних санкцій за невикористання платіжних зобовязань за Договором;
- в другу чергу, сплата процентів за використання ОСОБА_7 (частини ОСОБА_7);
- в третю чергу, сплата суми ОСОБА_7 (частини ОСОБА_7).
11. СТРОКИ ДОГОВОРУ.
Даний Договір вступає в силу з дня надання Боржником Кредитору документів, вказаних в Додатку 2 та діє протягом 3 років з дня отримання першої частини кредиту, але в будь-якому разі до моменту виконання Сторонами усіх зобовязань заданим Договором.
Договір було зареєстровано Національним банком України, що підтверджується реєстраційним свідоцтвом від 14.06.2005 № 50 (а.с. 190-191, т. 1).
TOB «ВП «Полісан» по даному договору кредитної лінії у період з 01.01.2014 по 31.12.2016 сплачено відсотки за користування кредитними коштами на користь компанії BMP DEVELOPMENT LTD, Лондон, Сполучене Королівство Великобританія, в загальній сумі 480 875,80 дол.США/11 275 828,87 грн.:
25.12.2015 в сумі 372209,45 дол. США / 8547597,21 грн.;
Договір було зареєстровано Національним банком України, що підтверджується реєстраційним свідоцтвом від 26.01.2009 № 78 (а.с. 117-118, т. 1).
Додатковою угодою № 2 від 02.04.2010 пункт 1 "Предмет Договору" викладено у наступній редакції: Кредитор зобов'язується на адати, а Боржник прийняти та повернути кредит у строки та на умовах, передбачених договором у розмірі 5 000 000 доларів США під 7 % річних на умовах кредитної лінії. 2. Пункт 6.1 "Боржник зобов'язаний повернути всю суму кредиту з урахуванням 7 % річних протягом строку, визначеного договором. 3. розділ 14 . Обслуговуючий банк : ПАТ "УкрСиббанк" (а.с. 121-122, т. 1).
Додатковою угодою 8 від 31.12.2015 було внесено зміни до юридичної адреси та банківських реквізитів Кредитора - компанії BMP DEVELOPMENT LTD: компанія № 7674133, 22 BRONDESBURY PARK, LONDON, UK, NW6 7DL. Банк: Hellenic Bank Public Company Limited, Cyprus, Nicosia. Рахунок: USD : 240-07-815662-01. IBAN: CY67 0050 0240 0002 4007 8156 6201. SWIFT CODE: HEBACY2N. Банк- кореспондент: JP MORGAN CHASE BANK, N.A., New York, United States SWIFTA CHAS US 33 (а.с. 160-162, т. 1).
За період з 01.01.2014 пo 31.12.2016 TOB «ВП «Полісан» по даному договору кредитної лінії сплачено відсотки за користування кредитними коштами на користь компанії BMP DEVELOPMENT LTD, Лондон, Сполучене Королівство Великобританія, в загальній сумі 1 139 545,49 дол.США/ 28 440 809,05 грн.:
19.05.2016 в сумі 9025,71 дол.США / 227964,51 грн.;
23.06.2016 в сумі 9500,00 дол.США / 236531,74 грн.;
24.06.2016 в сумі 250000,00 дол.США / 6220732,25 грн.;
07.07.2016 в сумі 100000,00 дол.США / 2484194,80 грн.;
11.07.2016 в сумі 216950,13 дол.США / 5388351,76 грн.;
12.07.2016 в сумі 150000,00 дол.США / 3727813,95 грн.;
Договір було зареєстровано Національним банком України, що підтверджується листом Національного банку від 26.01.2015 № 09-011/278 (а.с. 7-8, т. 2).
Фактично ТОВ «ВП «Полісан» отримано кредит в сумі 250 000,0 дол. США:
30.01.2015 - 100000,0 дол.США;
06.02.2015- 100000,0 дол.США.
Додатковою угодою № 1 від 20.05.2015 п.1 викладено в наступній редакції: кредитор зобовязується надати, а Боржник прийняти та повернути кредит у розмірі 250000,0 дол.США під 9,8% річних. Одночасно у Боржника не може знаходитись більше ніж: 250000,0 дол.США, отриманих на підставі даного договору (а.с. 14-15, т. 2).
ОСОБА_8 Національного банку України в Сумській області від 08.06.2015 № 09-011/1448 надіслано ТОВ «ВП «Полісан» повідомлення з відміткою про реєстрацію змін до Договору кредитної лінії № 3 від 12.01.2015 року (а.с. 16, т. 2).
Судом встановлено, що ТОВ «ВП «Полісан» по даному договору кредитної лінії сплачено відсотки за користування кредитними коштами на користь компанії BMP DEVELOPMENT LTD, Лондон, Сполучене Королівство Великобританія, в загальній сумі 9 541,49 дол.США/ 210 450,33 грн.:
17.06.2015 в сумі 8139,44 дол.США / 180270,19 грн.;
Договір було зареєстровано Національним банком України, що підтверджується листом Національного банку від 03.02.2015 № 09-204/1900 (а.с. 28-29, т. 2).
Фактично по Договору кредитної лінії № 4 від 12.01.2015 ТОВ «ВП «Полісан» отримано кредит в сумі 50 000,0 дол.США - 04.03.2015 року.
За період з 01.01.2014 по 31.12.2016 TOB «ВП «Полісан» по даному договору кредитної лінії сплачено відсотки за користування кредитними коштами на користь компанії BMP DEVELOPMENT LTD, Лондон, Сполучене Королівство Великобританія, в загальній сумі 1 345,09 дол.США/ 28 924,16 грн.:
03.06.2016 ТОВ «ВП «Полісан» укладено договір кредитної лінії № 1 з Компанією ALPA CHEMICAL INDUSTRIES LTD, UNITED Kingdom в особі Голови ОСОБА_9 Диккинса (Кредитор), з метою поповнення обігових коштів на суму 15 000 000,00 дол. CIIIА під 9,8 % річних строком до 31.12.2017 (а.с. 35-37,т. 2).
Фактично по Договору кредитної лінії №1 від 03.06.2016 ТОВ «ВП «Полісан» отримано кредит в сумі 9 050 000,0 дол.США:
06.07.2016 - 750000,0 дол. США;
08.07.2016 - 3000000,0 дол. США;
11.07.2016 - 450000,0 дол. США;
12.07.2016 - 460000,0 дол. США;
13.07.2016 - 550000,0 дол. США;
14.07.2016 - 650000,0 дол. США;
15.07.2016 - 750000,0 дол. США;
18.07.2016 - 950000,0 дол. США;
19.07.2016 - 980000,0 дол. США;
20.07.2016 - 1020000,0 дол. США;
21.07.2016 - 1040000,0 дол. США;
03.11.2016 - 150000,0 дол. США;
09.11.2016 - 400000,0 дол. США;
17.11.2016 - 200000,0 дол. США;
23.11.2016 - 200000,0 дол. США;
25.11.2016 - 200000,0 дол. США;
За період у період з 01.01.2014 по 31.12.2016 ТОВ «ВП «Полісан» по даному договору кредитної лінії сплачено відсотки за користування кредитними коштами на користь компанії ALPA CHEMICAL INDUSTRIES LTD, Сполучене Королівство Великобританія, в загальній сумі 222 123,82 дол. США/ 5 737 736,81 грн.:
ТОВ «ВП «Полісан» (Боржник) 05.08.2016 укладено договір кредитної лінії № 2 з Компанією ALPA CHEMICAL INDUSTRIES LTD, UNITED Kingdom в особі Голови ОСОБА_9 Диккинса (Кредитор), з метою поповнення обігових коштів на суму 15 000 000,00 дол. США під 9,8 % річних строком до 31.12.2017 (а.с. 50-53, т. 2).
Фактично по Договору кредитної лінії № 2 від 05.08.2016 ТОВ «ВП «Полісан» втримано кредит в сумі 1 050 000,0 дол. США:
02.12.2016-200000,0 дол. США;
08.12.2016 - 200000,0 дол. США;
12.12.2016 - 200000,0 дол. США;
22.12.2016 - 450000,0 дол. США;
За період з 01.01.2014 по 31.12.2016 ТОВ «ВП «Полісан» по договору кредитної лінії № 2 від 05.08.2016 не сплачувало відсотки за користування кредитними коштами компанії ALPA CHEMICAL INDUSTRIES LTD.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Згідно із статтею 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.
У відповідності до п.п. 14.1.206 Податкового кодексу України проценти - дохід, який сплачується (нараховується) позичальником на користь кредитора як плата за використання залучених на визначений або невизначений строк коштів або майна.
До процентів включаються:
а) платіж за використання коштів або товарів (робіт, послуг), отриманих у кредит;
б) платіж за використання коштів, залучених у депозит;
в) платіж за придбання товарів у розстрочку;
г) платіж за користування майном згідно з договорами фінансового лізингу (оренди) (без урахування частини лізингового платежу, що надається в рахунок компенсації частини вартості об'єкта фінансового лізингу);
ґ) винагорода (дохід) орендодавця як частина орендного платежу за договором оренди житла з викупом, сплачена фізичною особою платнику податку, на користь якого відступлено право на отримання таких платежів.
Проценти нараховуються у вигляді відсотків на основну суму заборгованості чи вартості майна або у вигляді фіксованих сум. У разі якщо залучення коштів здійснюється шляхом продажу облігацій, казначейських зобов'язань чи ощадних (депозитних) сертифікатів, емітованих позичальником, або шляхом врахування векселів та здійснення операцій з придбання цінних паперів із зворотним викупом, сума процентів визначається шляхом нарахування їх на номінал такого цінного паперу, виплати фіксованої премії чи виграшу або шляхом визначення різниці між ціною розміщення (продажу) та ціною погашення (зворотного викупу) такого цінного паперу.
Платежі за іншими цивільно-правовими договорами незалежно від того, встановлені вони в абсолютних (фіксованих) цінах або у відсотках суми договору або іншої вартісної бази, не є процентами.
Згідно п. 14.1.54. Податкового кодексу України, дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні, у тому числі, але не виключно, доходи у вигляді:
а) процентів, дивідендів, роялті та будь-яких інших пасивних (інвестиційних) доходів, сплачених резидентами України;
Відповідно до п.п. 134.1.3 п. 134.1 ст. 134 Податкового кодексу України, об'єктом оподаткування податку на прибуток підприємств є дохід (прибуток) нерезидента, що підлягає оподаткуванню згідно зі статтею 141 цього Кодексу, з джерелом походження з України.
Відповідно до п.п. 141.4.1 п.141.4. ст. 141 Податкового кодексу України, доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються:
а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом.
Пунктом 141.4.2 п. 141.4. ст. 141 Податкового кодексу України передбачено, що при здійсненні виплат на користь нерезидента з джерелом походження з України утримується податок з таких доходів зазначених в п. 141.4.1 ст.141 ПКУ за ставкою в розмірі 15 % (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3 - 141.4.6 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положенням міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати.
Позивач стверджує, що при перерахуванні відсотків за договорами кредитних ліній не утримував податок з доходу нерезидента із джерелом походження з України, керуючись п.1 ст. 11 Конвенції між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи і на приріст вартості майна та розцінював вказаний нормативний акт таким, про який йдеться у п.141.4.2 ст.141 ПКУ.
Відповідно до п.1 ст.11 Конвенції між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії - «Проценти, що виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, будуть оподатковуватись тільки в цій другій Державі, якщо такий резидент має фактичне право на ці проценти і підлягає оподаткуванню в цій другій Договірній Державі у відношенні цих процентів».
Порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування щодо повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України визначено у статті 103 Податкового кодексу України.
Застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.
Пунктом 103.2 ст. 103 Податкового Кодексу України встановлено, що особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.
Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.
Згідно з п. 103.4. ст.103 Податкового Кодексу України, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України. Пунктом 103.5. ст.103 Податкового Кодексу України, значено, що довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.
В матеріалах справи містяться надані позивачем сертифікати про місцезнаходження в Об'єднаному Королівстві Великобританії та Північної Ірландії від 28.07.2014, від 16.04.2015 та від 15.03.2016, які видані Королівською податково-митною службою, та в яких наявна інформація про те, що компанія "БіЕмПі Девелопмент ЛТД" є резидентом Об'єднаного Королівства у розумінні Угоди про уникнення подвійного оподаткування між Україною та Сполученим Королівством і підлягає оподаткуванню в Об'єднаному Королівстві. Сертифікат апостильовано та засвідчено головним секретарем її Величності в закордонних справах і справах Співдружності від 29.07.2014 № К 166709, від 20.04.2015 № К479384 , від 17.03.2016 № К908059 відповідно (а.с. 91-94, 95-99, 100-105, т. 1).
Також, в матеріалах справи міститься наданий позивачем сертифікат про місцезнаходження в Об'єднаному Королівстві Великобританії та Північної Ірландії від 05.05.2016, який виданий Королівською податково-митною службою, та в якому наявна інформація про те, що компанія "Alpha Chemical Industries LTD" є резидентом Об'єднаного Королівства у розумінні Угоди про уникнення подвійного оподаткування між Україною та Сполученим Королівством і підлягає оподаткуванню в Об'єднаному Королівстві. Сертифікат апостильовано та засвідчено головним секретарем її Величності в закордонних справах і справах Співдружності від 09.05.2016 № К 983939 (а.с. 106-111, т. 1).
Наявність таких сертифікатів не заперечується відповідачем.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд вважає, що відповідач не довів належними та допустимими доказами правомірність оспорюваного податкового повідомлення-рішення.
Твердження відповідача, про те, що всупереч вимогам п. 1 ст. 11 Конвенції дохід компанії BMP DEVELOPMENT LTD та Alpha Chemical Industries LTD від основних процентів за кредитами, податком не оподатковувався у Великобританії, суд вважає недоведеним, оскільки не надані належні докази, що компанії BMP DEVELOPMENT LTD та Alpha Chemical Industries LTD приховали від оподаткування вказаний дохід чи мають податковий борг за цим об'єктом оподаткування.
Суд зауважує, що згідно чинного законодавства підставами для звільнення від оподаткування на території України доходу нерезидента є:
1. довідка яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.
2. нерезидент є бенефіціарним власником доходів.
Відповідно до п. 103.2 ст. 103 Податкового Кодексу України застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами.
Таким чином, законом передбачений виключний вичерпний перелік документів, що надають право податковому агенту застосовувати звільнення від оподаткування за операціями з нерезидентом, і це - довідка про статус податкового резидента. Закон не передбачає жодних інших додаткових документів для підтвердження такого права у податкового агента. Такі документи були надані відповідачу під час перевірки та містяться в матеріалах справи, зауважень до зазначених документів у відповідача не виникало.
Натомість, в акті перевірки відповідач зазначив, що позивачем не надано документів, що підтверджують оподаткування компаніями BMP DEVELOPMENT LTD та ALPHA CHEMICAL INDUSTRIES LTD отриманих процентів. Проте, жодна норма діючого в Україні законодавства не передбачає обовязок позивача здійснювати контроль за сплатою податків нерезидентом у країні резидентства, а тим більше нічим не передбачено обовязку позивача надавати податковому органу України документів про підтвердження сплати податків нерезидентом.
Згідно ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Оскільки норми Конституції України є нормами прямої дії, відповідач не має права вимагати від позивача надання будь-яких інших документів на підтвердження права позивача на звільнення від оподаткування, а також приймати рішення про відсутність такого права на підставі будь-яких інших документів, не передбачених законодавством.
Таким чином, приймаючи рішення про нарахування податку на доходи з операцій з нерезидентами, відповідач діяв не у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.
Стосовно посилання відповідача на те, що компанії BMP DEVELOPMENT LTD та ALPHA CHEMICAL INDUSTRIES LTD не є бенефіціарними отримувачами доходів у вигляді процентів, сплачених позивачем за договорами кредитних ліній, суд зазначає наступне.
Згідно із п. 103.3 ст. 103 Податкового кодексу України бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів. При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.
Жодні умови договорів, які укладені між позивачем та британськими компаніями BMP DEVELOPMENT LTD та ALPHA CHEMICAL INDUSTRIES LTD (надалі - британські компанії), або жодні інші їх домовленості не визначають ці компанії як посередників та/або номінальних утримувачів доходів. З огляду на викладене, якщо договір, який укладено між нерезидентом - отримувачем доходів з території України та платником податків - резидентом України, не є договором комісії, доручення або агентським договором, для оподаткування платежів, які нараховуються на користь нерезидента, платник податку може застосовувати положення ст.103 ПК України і міжнародних договорів України про уникнення подвійного оподаткування.
Той факт, що компанії BMP DEVELOPMENT LTD та ALPHA CHEMICAL INDUSTRIES LTD є бенефіціарними власниками доходів, а кредити надані за рахунок власних коштів компаній, підтверджуються листами зазначених компаній, що були надані позивачу у процесі здійснення взаємної господарської діяльності (а.с. 97-99, т. 2).
Компанії BMP DEVELOPMENT LTD та ALPHA CHEMICAL INDUSTRIES LTD відповідають усім наведеним критеріям, обовязковим для визнання їх бенефіціарним власником доходу у вигляді відсотків за договорам, у тому числі, але не виключно, здійснюють діяльність самостійно, на власний розсуд, не діють у якості агентів посередників інших осіб.
Відповідач в акті перевірки не навів жодних доказів та аргументів, що доводили б посередницький характер договорів, укладених між позивачем та британськими компаніями, а також доказів того, що британські компанії не є бенефіціарними власниками доходів, а є агентами або посередниками. Натомість, без жодної аргументації та без належного обґрунтування відповідач визнав британські компанії такими, що не є бенефіціарними власниками доходів від операцій за договорами кредитних ліній, а отже не мають права на звільнення від оподаткування.
Пунктом 7 ст.11 Конвенції між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи і на приріст вартості майна визначено, що положення статті 11 не застосовуються, якщо головною метою або однією з головних цілей будь-якої особи, що має відношення до утворення або передачі боргового зобов'язання, у відношенні якого сплачуються проценти, було одержання переваг цієї статті шляхом цього створення або передачі.
Крім того, у відповідності з коментарями до Модельної Конвенції з Оподаткування Доходу чи Капіталу (далі - Модельна Конвенція) Організації з Економічного Розвитку (ОЕСР у звіті ОЕСР «Double taxation conventions and the use of conduit companies» від 27.11.1986, тест на бенефіціарність власника введений та повинен застосовуватися лише у тих випадках, коли платник податків - резидент уклав договір з нерезидентом виключно для отримання податкової пільги (вигоди), що передбачена нормами Конвенції (для мінімізації податкових наслідків). Якщо ж договір з нерезидентом не наслідував таку мету, то тест на бенефеціарність не має застосовуватися.
Втім, відповідачем не надано жодного доказу на підтвердження неправомірної мети (або мети ухилення від оподаткуваня) при укладанні позивачем та компаніями BMP DEVELOPMENT LTD та ALPHA CHEMICAL INDUSTRIES LTD договорів кредитних ліній. Відповідач не навів, яку податкову вигоду від застосування Конвенції отримав позивач, сплачуючи проценти за кредитами резидентам Великобританії, якими є компанії BMP DEVELOPMENT LTD та ALPHA CHEMICAL INDUSTRIES LTD порівняно з тим, якби він сплачував ці проценти іншим особам, яких відповідач вважає належними бенефіціарними власниками такого доходу.
З матеріалів, наданих сторонами, суд робить висновок, що за договорами кредитних ліній від 25.05.2005 № 2, від 12.01.2009 № 1, від 12.01.2015 № 3, від 12.01.2015 № 4 саме компанія BMP DEVELOPMENT LTD, а за договорами кредитних ліній від 03.06.2016 № 1, від 05.08.2016 № 2 - компанія ALPHA CHEMICAL INDUSTRIES LTD, є первинними кредиторами ТОВ "ВП "Полісан" та, відповідно, мають право на отримання таких процентів, є єдиними бенефеціарами по відношенню до процентів, отримуваних ними від ТОВ "ВП "Полісан" у перевіреному періоді, та підлягають оподаткуванню у відношенні отриманих процентів на території Сполученого Королівства Великобританії, у зв'язку з чим суд робить висновок про те, що позивачем правомірно застосовано положення п.1 ст. 11 Конвенції між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна.
Крім того, у відповідності до глави 31 «Комерційне посередництво» Господарського кодексу України посередницька діяльність розуміється як агентська діяльність.
При цьому, відповідно до частини 3 статті 295 Господарського кодексу України не є комерційними агентами підприємці, що діють хоча і в чужих інтересах, але від власного імені.
Суд зазначає, що умовами укладених договорів не визначено жодної іншої сторони (учасника правовідносин за укладеним договором), що могла би бути фактичним власником коштів (доходу у вигляді процентів) або могла би претендувати на отримання зазначеного доходу; не зазначено, що позикодавець виступає в якості агента або посередника; податковим органом не наведено жодного твердження стосовно осіб, що на думку податкового органу є/можуть бути фактичними власниками коштів, а твердження з даного питання, викладені у запереченнях відповідача, є лише припущеннями.
На підставі викладеного, з огляду на підтвердження того, що компанії BMP DEVELOPMENT LTD та ALPHA CHEMICAL INDUSTRIES LTD є резидентами Сполученого Королівства відповідно до статті 11 чинної Конвенції між Сполученим Королівством та Україною; відповідно до статті 4 чинної Конвенції про уникнення подвійного оподаткування, компанії BMP DEVELOPMENT LTD та ALPHA CHEMICAL INDUSTRIES LTD є фактичними, тобто бенефіціарними, отримувачами (власниками) доходу і є резидентами країни, з якою укладено міжнародний договір України - Сполученого Королівства.
Таким чином, суд приходить до висновку, що позивачем при виплаті доходів нерезидентам - компаніям BMP DEVELOPMENT LTD та ALPHA CHEMICAL INDUSTRIES LTD за період 01.01.2014 - 31.12.2016 правомірно не утримано та не сплачено до бюджету податок на прибуток іноземних юридичних осіб з джерелом його походження з України за ставкою 15% у розмірі 6 854 062, 00 грн.
Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач як суб'єкт владних повноважень не довів правомірність своїх дій та рішень, а тому суд прийшов до висновку, що доводи відповідача та висновки викладені ним в акті перевірки про те, що позивачем занижена сума податку на прибуток іноземних юридичних осіб з джерелом їх походження з України в сумі 6 854 062, 00 грн. є безпідставними та таким, що не відповідають вимогам законодавства України про оподаткування, а податкове повідомлення-рішення № НОМЕР_1 від 19.08.2017 підлягає скасуванню.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є субєктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов'язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду в розмірі 123 570,00 грн., що документально підтверджується платіжним дорученням № 5389 від 09.11.2017.
Отже, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в сумі 123 570,00 грн. підлягає стягненню.
Крім того, у судовому засіданні представник позивача заявив клопотання про відшкодування на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 40 687, 60 грн.
Представником відповідача у судовому засіданні заявлено усне клопотання про відмову у відшкодуванні розміру витрат на правову допомогу, мотивоване тим, що їх вартість є явно завищеною та не відповідає вимогам ст. 134 КАС України. В обгрунтування даного клопотання жодних доказів на його підтвердження відповідачем надано не було.
Суд вважає за необхідне частково задовольнити вимоги позивача про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, виходячи з наступного.
Згідно із ч. 1 ст. 134 КАС України витрати, повязані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
Відповідно до ч. 2 ст. 134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат субєкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Згідно із ч. 3 ст. 134 КАС України для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, повязану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Відповідно до ч. 4 ст. 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Згідно із ч. 5 ст. 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Відповідно до частини 6 статті 134 КАС України у разі недотримання вимог частини пятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Згідно із частиною 7 статті 134 КАС України обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Згідно із актом приймання-передачі наданих послуг згідно з договором про надання правової допомоги від 05.05.2017 № 6 від 13.12.2017 адвокат ОСОБА_2, (надалі - «Адвокат»), з іншого боку, уклали цей акт приймання-передачі наданих послуг (надалі - «Акт») про наступне:
Підготовка позовної заяви - 24 години;
Підготовка доповнення до позовної заяви - 15 годин;
Підготовка правової позиції щодо поданих відповідачем доказів - 22 години; Підготовка клопотань про витребування доказів - 1 година;
Участь у судових засіданнях 28.11.2017, 07.12.2017, 14.12.2017 - 3 години, копіювання додатків до позовної заяви у кількості 1663 шт.
Всього 65 робочих годин.
Вартість години роботи та копіювання взята згідно договору про надання правової допомоги № 6 від 05.05.2017 року та відповідної додаткової угоди № 1 від 03.11.2017.
Відповідно до додаткової угоди № 1 від 03.11.2017 індивідуальна погодинна ставка адвоката становить 600 грн. (а.с.14, т. 1).
Враховуючи, що факт понесення позивачем витрат на наступні послуги адвоката: підготовка позовної заяви - 24 години; підготовка доповнення до позовної заяви - 15 годин; підготовка правової позиції щодо поданих відповідачем доказів - 22 години; підготовка клопотань про витребування доказів - 1 година; участь у судових засіданнях 28.11.2017, 07.12.2017, 14.12.2017 - 3 години, належним чином підтверджується матеріалами справи, а відповідачем не надано до суду доказів неспівмірності витрат, розмір витрат є співмірним із обсягом наданих адвокатом послуг, а тому, суд вважає, що частина витрат на оплату послуг адвоката у розмірі 39 000, 00 грн. (600 грн. * 65 год.) підлягає відшкодуванню позивачу.
Водночас, частково підлягають відшкодуванню витрати на оплату послуги "копіювання додатків до позовної заяви у кількості 1663 шт."
Так, судом з матеріалів справи встановлено, що позовна заява з додатками подана на 321 аркуші, отже адвокатом здійснено копіювання позовної заяви з додатками у трьох примірниках: для позивача, відповідача і для суду: 321 арк.* 3 = 963 арк., а не 1663 арк., як зазначено в акті приймання-передачі.
Таким чином, суд дійшов висновку, що витрати на послугу "копіювання додатків до позовної заяви" підлягають відшкодуванню частково, а саме у розмірі 963 грн. із розрахунку 1 грн. за 1 аркуш (вартість копіювання згідно договору про надання правової допомоги № 6 від 05.05.2017).
Враховуючи викладене, витрати на професійну правничу допомогу підлягають відшкодуванню у розмірі 39 963, 00 грн.
Керуючись ст. ст. 90, 241-246, 254, 255, 293, 295-297 КАС України, суд, -
В И Р І Ш И В:
Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Полісан" до Харківського управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України про скасування податкового повідомлення-рішення задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Харківського управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України від 19.08.2017 № НОМЕР_1, яким визначено суму грошового зобовязання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 8238066,00 грн., у тому числі за податковим зобов'язанням - 6854062,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - 1384004,00 грн.
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Рішення може бути оскаржено до Харківського апеляційного адміністративного суду через Сумський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги на рішення суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Є.Д. Кравченко

Повний текст рішення складений та підписаний 19.01.2018.