Справа № 377/937/17
Суддя: Шелест С.Б.
Дата ухвалення: 2018-01-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 377/937/17 Прізвище судді (суддів) першої інстанції:
Малишенко Тетяна Олексіївна
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2018 року м. Київ Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуюча суддя: Шелест С.Б.

Судді: Василенко Я.М., Федотов І.В.

Секретар судового засідання: Хаврат О.О.

За участі представника Відповідача: Хізяк А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну Управління Державної міграційної служби України в Київській області (в особі Славутицького міського сектору Управління ДМС України в Київській області) на постанову Славутицького міського суду Київської області від 12.12.17р. у справі №377/937/17 за позовом ОСОБА_3 до Славутицького міського сектору Управління Державної міграційної служби України в Київській області про визнання незаконними дій та рішення, скасування рішення

у с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання незаконними дій та рішення про примусове повернення з України ОСОБА_3 з забороною в'їзду в Україну на три роки та скасування цього рішення, як незаконного.

Постановою Славутицького міського суду Київської області від 12.12.17р. адміністративний позов задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення головного спеціаліста Славутицького міського сектору Управління ДМС України в Київській області Ковалко І.В. від 09.11.17р. про примусове повернення Позивача за межі України і зобов'язання покинути територію України до 20.11.17р. та про заборону в'їзду в Україну на три роки.

Не погоджуючись з вказаною постановою, Відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить суд скасувати постанову з мотивів порушення судом норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини справи, зокрема, не надано правової оцінки тому, що Позивач перебуває на території України без законних підстав, що є порушенням законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

У судовому засідання уповноважений представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги.

Позивач належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду адміністративної справи, в порядку та з особливостями, що визначені у ст.268 КАС, а тому неприбуття його у судове засідання не перешкоджає розгляду справи у суді апеляційної інстанції.

Розглянувши матеріали справи та апеляційну скаргу Відповідача, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як установлено колегією суддів та вбачається з матеріалів справи, 09.11.17р. працівниками Славутицького МС УДМС в Київській області в м. Славутичі був виявлений громадянин Грузії ОСОБА_3, який прибув на територію України у 2012 році та перебував на території України без документів.

У зв'язку з цим, посадовими особами міграційної служби відносно Позивача складено протокол про адміністративне правопорушення від 09.11.17р. серії ПР МКО №070405 та постанову про накладення адміністративного стягнення від 09.11.17р. серії ПР МКО №070405 (а.с.40-43). Вказані рішення були отримані Позивачем особисто 09.11.17р., що підтверджується його підписом у графі «підпис особи яка отримала протокол та постанову», у зв'язку з чим доводи Позивача про те, що відносно нього не було складено протокол колегія суддів відхиляє як необґрунтовані.

Того ж дня, Головним спеціалістом Славутицького міського сектору Управління ДМС України в Київській області Ковалко І.В. винесено рішення про примусове повернення з України громадянина Грузії ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, яким вирішено повернути за межі України громадянина Грузії ОСОБА_3 та зобов'язати його покинути територію України у термін до 20.11.17р. Пунктом 2 цього рішення громадянину Грузії ОСОБА_3 заборонено в'їзд на територію України терміном на три роки (а.с. 6). Вказане рішення Позивачем отримано особисто, що підтверджується його підписом у розписці, у якій також зазначено, що перекладач та юридичні послуги (адвокат) ОСОБА_3 не потрібні, що, у свою чергу, також спростовує доводи Позивача про те, що працівниками міграційної служби не було забезпечено ОСОБА_3 перекладача та фахівця у галузі права (а.с. 7).

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Позивач звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що Позивач на законних підставах перебуває на території України.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Пунктом 7 частини 1 статті 1 Закону України від 22.09.11р. №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин; надалі - Закон №3773-VI) визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до частини 3 статті 9 Закону №3773-VI, строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року №150 затверджено Порядок продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, відповідно до пункту другого статті 2 якого, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.

Згідно з п.5 зазначеного Порядку строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, паспортні документи або документи, що підтверджують особу без громадянства, яких зареєстровано посадовою особою Держприкордонслужби, продовжується територіальними органами або підрозділами ДМС.

Відповідно до пункту 1 Порядку обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20 липня 2015 року №844, громадяни держав з безвізовим порядком в'їзду можуть тимчасово перебувати на території України не більше ніж 90 днів протягом 180 днів, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.

31.03.1999р. між Кабінетом Міністрів України і Виконавчою Владою Грузії була підписана Угода про безвізові поїздки громадян, згідно статті 1 якої, громадяни держави однієї Сторони, незалежно від місця постійного проживання, можуть в'їжджати, прямувати транзитом, виїжджати та перебувати на території держави іншої Сторони без віз з дотриманням правил перебування і реєстрації, що діють в цій державі, по документах, зазначених в Додатку до цієї Угоди.

Таким чином, Позивач, як громадянин Грузії, має право перебувати на території України не більше ніж 90 днів протягом 180 днів.

Відповідно до частин 1 статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Пунктом 1.6 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.12р. №353/271/150, зареєстрованим в Мін'юсті 21.05.12р. за №806/21119, підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є:

дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Обставини справи свідчать, що громадянин Грузії ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1., уродженець м. Тбілісі, Грузія, прибув в Україну 25.05.12р. через КПП «Неданчичі» за паспортним документом серії НОМЕР_1, що виданий 10.06.11р. терміном дії до 10.06.2021 року. Протягом подальших 90 днів Позивач не залишив територію України, що ним не заперечується, чим порушив передбачений законодавством України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства термін перебування на території України.

Відповідно до статті 31 Закону №3773-VI та п.1.9 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства забороняється примусово повертати і видворяти іноземців до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту, чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

У відповідності до статті 5 Закону №3773-VI особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Отже, враховуючи, що Позивач в установленому законом порядку не звертався до Управління ДМС України щодо продовження терміну перебування на території України, отримання статусу біженця або особи, що потребує додаткового або тимчасового захисту, а також те, що ним порушено законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, у Відповідача були обґрунтовані підстави прийняти рішення про повернення громадянин Грузії ОСОБА_3 за межі України відповідно до ст. 26 Закону №3773-VI, п.1.6 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Головного спеціаліста Славутицького міського сектору Управління ДМС України в Київській області Ковалко І.В. від 09.11.17р. про примусове повернення з України громадянина Грузії ОСОБА_3 в частині примусового повернення за межі України та зобов'язання його покинути територію України у термін до 20.11.17р. є таким, що прийняте на підставі, у межах та у спосіб визначених законом повноважень, а тому підстави для визнання протиправним та скасування рішення у вказаній частині - відсутні.

Поряд з цим, колегія суддів вважає протиправним оскаржуване рішення в частині заборони громадянину Грузії ОСОБА_3 в'їзду на територію України строком на три роки, з огляду на таке.

Частиною 2 статті 26 Закону №3773-VI передбачено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Згідно з роз'ясненнями Пленуму Вищого адміністративного суду України, викладеними у п. 18 Постанови № 1 від 25.06.09р. «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» (зі змінами та доповненнями) при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в'їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». При цьому необхідність заборони в'їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов'язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в'їзд.

Судам під час розгляду спорів про заборону в'їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в'їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України.

Так, відповідно до статті 13 Закону №3773-VI, в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну;

якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.

Вказаний перелік підстав для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Отже, змістовний правовий аналіз вищезазначених правових норм дає підстави для висновку, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов'язані одночасно приймати рішення про заборону в'їзду цієї особи на територію України. Встановлена частиною 2 статті 26 Закону №3773-VI можливість прийняття рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб'єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині 2 статті 26 Закону №3773-VI, рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну є не обов'язковою, а являється факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених ст. 13 цього Закону підстав.

У свою чергу, Відповідачем не доведено, а судом не встановлено наявності визначених ст. 13 Закону №3773-VI підстав для заборони Позивачу в'їзду на територію Україну.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що оспорюване рішення у частині заборони Позивачу в'їзду в Україну терміном на 3 роки є таким, що прийнято необґрунтовано, за відсутності законодавчо визначених на те підстав, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, а тому рішення в цій частині є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи.

За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку про скасування постанови Славутицького міського суду Київської області від 12.12.17р.та ухвалення нової постанови про часткове задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 271, 272, 288, 310, п.2 ч.2 ст.315, 317, 322, 328, 329 КАС України Київський апеляційний адміністративний суд

п о с т а н о в и в:

апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Київській області (в особі Славутицького міського сектору Управління ДМС України в Київській області) на постанову Славутицького міського суду Київської області від 12.12.17р. у справі №377/937/17 - задовольнити частково.

Постанову Славутицького міського суду Київської області від 12.12.17р. у справі №377/937/17 - скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення адміністративного позову.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного спеціаліста Славутицького міського сектору Управління ДМС України в Київській області Ковалко І.В. від 09.11.17р. про примусове повернення з України громадянина Грузії ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, в частині заборони громадянину Грузії ОСОБА_3 в'їзду на територію Україну терміном на 3 (три) роки.

У задовленні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуюча суддя Шелест С.Б.

Судді : Василенко Я.М.

Федотов І.В.

Повне судове рішення складено та проголошено 11.01.18