Справа № 804/5393/17
Суддя: Чередниченко В.Є.
Дата ухвалення: 2018-01-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2018 рокусправа № 804/5393/17

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючий суддя Чередниченка В.Є.
судді: Іванова С.М. Панченко О.М.
за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року у справі №804/5393/17 (головуючий суддя Конєва С.О., м. Дніпро, повний текст складено 27.10.2017 року ) за позовом ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенанта Попко Сергія Миколайовича (Міністерство оборони України) про визнання незаконним та скасування наказу №352 від 04.08.2017р.,
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 23 серпня 2017 року звернувся до суду з позовом до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенанта Попко Сергія Миколайовича (Міністерство оборони України), згідно з яким, просить: визнати незаконним та скасувати наказ відповідача №352 від 04.08.2017р., згідно з яким на позивача було накладено дисциплінарне стягнення - позбавлення військового звання, та стягнути за рахунок Міністерства оборони України на користь позивача в рахунок відшкодування моральної шкоди - 100000 грн.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що вказаний наказ є протиправним та незаконним з підстав того, що він винесений в порушення вимог ст.ст.85,86,87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Крім того, цей наказ було винесено за результатами проведення службового розслідування від 31.07.2017 року оформленого актом службового розслідування, який, на думку позивача, не відповідає вимогам наказу Міністра оборони України від 15.03.2004р. №82 «Про затвердження Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України».
Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року у задоволені адміністративного позову відмовлено повністю.
Постанова суду мотивована тим, що позивачем під час судового розгляду справи не спростовано відсутність подій та обставин, що свідчать про порушення військової дисципліни. Натомість акт службового розслідування містить інформацію про події вчинення позивачем кримінального правопорушення.
Не погодившись з постановою суду першої інстанції позивач оскаржив її до апеляційного суду з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідності висновків суду обставинам справи. Просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити повністю.
В апеляційній скарзі зазначає про безпідставне покладення судом першої інстанції на позивача обов`язку доказування своєї невинуватості у вчиненні злочину, в якому його звинувачують, та за вчинення якого його було позбавлено військового звання. Ненадання відповідачем суду жодних доказів в підтвердження наявності обставин, викладених в акті службового розслідування.
Покладення в основу судового рішення наявності підозри у вчиненні ним злочину.
Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 11.01.2018 року, за заявою позивача, провадження у справі №804/5393/17 в частині позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди у розмірі 100000 грн. з Міністерства оборони України на користь позивача - закрито.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що наказом Командувача Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 09.03.2015р. №29 позивача було призначено командиром 3-ї гаубичної самохідно-артилерійської батареї, 2-го гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону, бригадної артилерійської групи військової частини польова пошта НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ).
27.07.2017р. за наказом командира ВЧ НОМЕР_3 №832 з метою уточнення причин та умов, що сприяли скоєнню корупційного правопорушення позивачем та встановлення ступеня вини посадових осіб, які своїми діями чи бездіяльністю сприяли ненаданню доповіді, за даним фактом проведено службове розслідування, за результатами якого було складено акт проведення службового розслідування від 31.07.2017р. (а.с.13-18) .
За результатами вказаного службового розслідування командиром ВЧ НОМЕР_3 був прийнятий наказ № 848 від 31.07.2017р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за п. 3 якого вирішено клопотати перед Командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України про накладення на позивача дисциплінарного стягнення - позбавлення військового звання (а.с.10-12).
04.08.2017р. Командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенантом ОСОБА_2 було прийнято наказ за №352 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» згідно з яким за порушення вимог абзацу 2 ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу 2 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, абзацу 6 ст.3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на позивача накладено дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання» (а.с.7-9).
Правомірність та обґрунтованість вказаного наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенанта ОСОБА_2 є предметом спору переданого на вирішення суду.
Вирішуючи спірні відносини між сторонами та відмовляючи у його задоволені, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що спірне рішення відповідача прийнято правомірно, оскільки позивачем недоведено його протиправність. Підстави для задоволення позову відсутні.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскарженої постанови, виходить з наступного.
Відповідно до вимог ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗС України військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.
У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення (ст.45 Дисциплінарного статуту ЗС України).
Абзацом 2 ст.11 Статуту внутрішньої служби ЗС України встановлено обов`язки військовослужбовців, зокрема, свято і непорушно дотримуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.
Згідно з абзацем 6 ст. 3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна досягається шляхом: зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих.
Згідно з п.4.2 Кодексу честі офіцера Збройних Сил України стосунки між командирами та підлеглими мають бути розвинені до готовності йти у бій у будь-яких моментах. Це загальна відповідальність, як потребує надзвичайно високих норм поведінки та діяльності і передбачає створення атмосфери довіри і взаємодопомоги.
Кожен з військовослужбовців хоче чесного і щирого ставлення до себе з боку офіцера. Авторитет офіцера серед підлеглих це результат його лідерських якостей, людської гідності, знань та виваженості рішень.
Статтею 68 вищевказаного Дисциплінарного статуту ЗС України визначено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Згідно зі ст. 84 Дисциплінарного статуту ЗС України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Абзацом 1 ст.85 Дисциплінарного статуту ЗС України встановлено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані (абзац 7 ст.85 вказаного Дисциплінарного статуту ЗС України).
Згідно зі ст. 87 Дисциплінарного статуту ЗС України передбачено, що дисциплінарне стягнення має бути накладено не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.
Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.
Статтею 91-1 Дисциплінарного статуту ЗС України визначено, що військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом.
Якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира - ст. 92 Дисциплінарного статуту ЗС України.
Згідно зі ст. 77 вищенаведеного Положення, військовослужбовці можуть бути позбавлені військового звання у зв`язку із засудженням за вчинення злочину, а також у порядку дисциплінарного стягнення.
Військовослужбовці, позбавлені військового звання, зокрема, у порядку дисциплінарного стягнення виключаються зі списків особового складу (крім військовослужбовців строкової військової служби) з дня підписання відповідного наказу, а якщо законодавством установлено строки здавання посади, - з дати затвердження акта про здавання і прийняття посади. Початком здавання посади є день, що настає за днем підписання наказу про позбавлення військового звання.
Разом з тим, розділом 3 Інструкції №82 визначено, що службовим розслідуванням повинно бути встановлено, зокрема, наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки.
А абзацом 2 п.2.2 розділу 3 вказаної Інструкції №82 передбачено, що особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій.
У відповідності до вимог п.4.1 п.4.3 розділу 4 Інструкції №82 за результатами службового розслідування складається акт, який підписується особами, якими воно проводилося. Кожен учасник розслідування має право викласти свою окрему думку. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акта додаються всі матеріали розслідування.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, стосовно позивача було призначене та проведене службове розслідування за результатами якого було складено акт про проведення службового розслідування від 31.07.2017 року, який було затверджено ТВО командира військової частини НОМЕР_3 полковником ОСОБА_3 31 серпня 2017 року (а.с. 13-18).
Згідно з актом проведення службового розслідування встановлено наступні обставини.
27.07.2017р. від начальника управління персоналу заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_3 полковника ОСОБА_4 стало відомо, що діловодством управління персоналу 27.07.2017р. (вх.3561) на ім`я командира військової частини НОМЕР_3 отриманий рапорт від ТВО командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_5 про зарахування в розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » командира 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї 2 гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_2 капітана ОСОБА_1 ..
Згідно з ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпра від 10.07.2017р. зазначений офіцер знаходиться під домашнім арештом та обвинувачується у вчиненні тяжких корупційних злочинів (відносно нього порушено кримінальне провадження передбачене ч.1 ст.366, ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України). Жодної доповіді з даного приводу з військової частини НОМЕР_2 до військової частини НОМЕР_3 не надходило.
За рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпро (від 10.07.2017р.), капітан ОСОБА_1 перебуває під арештом за фактичним місцем проживання строком до 8 вересня 2017р., носить електронний засіб контролю та прибуває до суду за його вимогою.
Із пояснень капітана ОСОБА_1 вбачається, що військовою прокуратурою Миколаївського гарнізону відносно нього порушено кримінальне провадження за номером №000268, а співробітниками військової прокуратури задокументовано факт одержання позивачем грошових коштів.
Капітан ОСОБА_1 будучи командиром 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї 2 гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_2 , з використанням наданої йому влади та службового становища, діючи умисно, з корисливих мотивів, поєднуючи свої дії з вимаганням, за не створення своєму колишньому підлеглому громадянину ОСОБА_6 перешкод в отриманні посвідчення учасника бойових дій, 13.07.2016р. одержав для себе від нього неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 5000 грн., які ОСОБА_6 перерахував через термінал ПриватБанк розташований в м. Миколаїв, на картковий рахунок, яким користується позивач.
Отримавши неправомірну вигоду капітан ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_6 про те, що останньому необхідно приїхати до м. Дніпро для вирішення питання щодо отримання посвідчення учасника бойових дій, на що ОСОБА_6 , приїхавши до м. Дніпро за вказівкою капітана ОСОБА_1 зустрівся з останнім, який в подальшому повідомив його про те, що його, ОСОБА_6 , посвідчення він капітан ОСОБА_1 , відправить через відділення «Нової пошти».
20.07.2016р. у відділенні «Нової пошти» №3 у м. Миколаїв, ОСОБА_6 отримав конверт, в якому знаходилося посвідчення учасника бойових дій та лист талонів, які виписані на його ім`я.
За викладених вище обставин дії капітана ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України. Зазначена посадова особа обґрунтовано підозрюється у вчинені кримінального правопорушення, а саме: одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
В ході проведення службового розслідування також встановлено, що в серпні 2016р. (приблизно 10-12 серпня), перебуваючи разом зі своїм підрозділом у складі сил та засобів АТО у Луганській області, капітан ОСОБА_1 отримав повідомлення про негайне прибуття на судове засідання до одного із районних судів м. Миколаєва. Під час судового засідання, 22.08.2016р. йому було висунуто підозру у скоєнні злочину та обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у ізоляторі тимчасового утримання, де він і перебував до квітня 2017 року. Згодом йому було змінено запобіжний захід на домашній арешт за місцем фактичного проживання, де він і перебував до 08.06.2017р.
Командування 2 гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону, бригадної артилерійської групи, командування військової частини НОМЕР_2 зі свідчень капітана ОСОБА_1 , про оголошення йому підозри про скоєння злочину та обрання запобіжних заходів відносно нього знало. Зазначена інформація, поступала від нього до них безпосередньо через старшого сержанта Корнухова (ТВО командира 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї, раніше призваного за мобілізацією), а пізніше із його телефонних повідомлень в спільноті «Телеграм» через заступника командира бригадної артилерійської групи полковника ОСОБА_7 на командира бригадної артилерійської групи заступника командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_8 .
В ході розслідування встановлено, що жодної доповіді про факт скоєння злочину (порушення кримінального провадження, обрання запобіжного заходу) відносно капітана ОСОБА_1 , згідно з вимогами Інструкції про надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 28.07.16 №388, командиру військової частини НОМЕР_3 здійснено не було. Зазначене підтверджується перевіркою доповідей (зведеної інформації), що надходила на адресу військової частини НОМЕР_3 з 01.06.16 до 27.07.17р.
Начальником відділення персоналу військової частини НОМЕР_2 майором ОСОБА_9 не надавалися пропозиції та не готувалися проекти відповідних документів про зарахування капітана ОСОБА_1 у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відповідно до вимог Інструкції з організації обліку особового складу ЗС України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.14 №333. Більш того, не володіння ним інформацією про стан справ та не вжиття своєчасних заходів з його боку, призвели до присвоєння позачергового військового звання «капітан» старшому лейтенанту ОСОБА_1 , під час знаходження останнього під арештом на підставі обрання судом запобіжного заходу.
В свою чергу, командування гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону, бригадної артилерійської групи, військової частини НОМЕР_2 стверджує, що жодного повідомлення від військової прокуратури, органів Військової служби правопорядку та судів на адресу військової частини (в пункті постійної дислокації, в зоні АТО) не поступало. Лише з надходженням від капітана ОСОБА_1 сканованої копії ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпро від 10.07.17р. про обрання відносно нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту. 25.07.17р. було підготовлено та надіслано рапорт від командира військової частини НОМЕР_2 про зарахування капітана ОСОБА_1 у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ( у зв`язку із кримінальним провадженням та арештом зазначеного офіцера). Заходів по уточненню інформації та отриманню завірених копій документів з правоохоронних органів за обставинами кримінального правопорушення з боку капітана ОСОБА_1 командуванням гаубичного самохідно-гаубичного дивізіону, бригадної артилерійської групи, військової частини НОМЕР_2 для прийняття кадрового рішення відносно останнього не вживалось.
Таким чином, причинами та умовами, що сприяли скоєнню злочинів капітаном ОСОБА_1 та не наданню доповіді командуванням військової частини НОМЕР_2 про скоєне правопорушення зазначеним офіцером стали, зокрема, особиста недисциплінованість командира 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї військової частини НОМЕР_2 капітана ОСОБА_1 , не додержання ним законів України, положень Військової присяги та Кодексу честі офіцера.
Згідно з п.2 акта проведення службового розслідування за порушення позивачем абзацу 2 ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу 2 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України щодо непорушного додержання Конституції та законів України, Військової присяги, абзацу 6 ст.3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України щодо зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих, п.4.2 Кодексу честі офіцера Збройних Сил України щодо взаємин з підлеглими, запропоновано притягнути командира 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї військової частини НОМЕР_2 капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності владою Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (а.с.13-18).
На підставі результатів вищевказаного службового розслідування відповідне клопотання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності владою Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України було оформлене наказом ТВО командира ВЧ НОМЕР_3 №848 від 31.07.2017р., а 04.08.2017р. за наказом відповідача №352 до позивача було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання (а.с.7-8).
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що вчинок, скоєний позивачем щодо свого колишнього підлеглого ОСОБА_6 , пов`язаний із вимаганням грошових коштів щодо не створення останньому перешкод у отриманні посвідчення учасника бойових дій, що мав місце у період з 13.07.2016р. по 20.07.2016р., факти неповідомлення командування про вказані обставини, описані у акті службового розслідування від 31.07.2017р., які не спростовані позивачем будь-якими належними і допустимими доказами, незалежно від наявності чи відсутності вироку суду, є несумісними з несенням військової служби та військового звання капітана Збройних Сил України, не відповідає Кодексу честі офіцера Збройних Сил України, а тому позбавлення позивача військового звання за оспорюваним наказом з урахуванням тяжкості дисциплінарного проступку, є правомірним та таким, що відповідає вищенаведеним вимогам чинного законодавства.
З зазначеними висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується враховуючи наступне.
В наказі Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенанта ОСОБА_2 № 352 від 04.08.2017 року, вказано, що службове розслідування проведено з метою уточнення причин та умов, що сприяли скоєнню корупційного правопорушення капітаном ОСОБА_1 , та констатується, що позивач отримав неправомірну вигоду, у зв`язку з чим відносно нього порушено кримінальне провадження № 000268.
Причинами вищевикладеного факту стала особиста недисциплінованість та свідоме порушення вимог абзацу 2 ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу 2 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України щодо непорушного додержання Конституції та законів України, Військової присяги, абзацу 6 ст.3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України щодо зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих (а.с. 7-8).
Зазначене свідчить про те, що приймаючи вказаний наказ відповідач виходив з того, що факт скоєння корупційного правопорушення капітаном ОСОБА_1 є встановленим, а службове розслідування проводилось лише з метою уточнення причин та умов, що цьому сприяли.
У відповідності до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Проте, відповідного вироку суду в підтвердження винуватості позивача у вчиненні корупційних дій (злочину), перелічених в наказі № 352 від 04.08.2017 року, суду не надано.
Натомість, суд першої інстанції, як і відповідач, за відсутності обвинувального вироку суду відносно позивача у вчиненні злочину, пов`язаного із вимаганням позивачем грошових коштів у ОСОБА_6 , дійшов безпідставного висновку щодо наявності таких дій та винуватості позивача в їх вчиненні. При цьому, помилково поклавши на позивача обов`язок щодо доказування своєї невинуватості у їх вчинені.
Також, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність вини позивача у не повідомлені ним командування про обставини вчинення зазначеного вчинку, хоча позивач не підтверджує та не підтверджував раніше вчинення ним таких дій, інших належних та допустимих доказів цього не надано.
При цьому, як пояснив позивач та зазначено в акті проведення службового розслідування: командування 2 гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону, бригадної артилерійської групи, командування військової частини НОМЕР_2 зі свідчень капітана ОСОБА_1 , про оголошення йому підозри про скоєння злочину та обрання запобіжних заходів відносно нього, знало. Зазначена інформація поступала від нього до них безпосередньо через старшого сержанта Корнухова (ТВО командира 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї, раніше призваного за мобілізацією), а пізніше із його телефонних повідомлень в спільноті «Телеграм» через заступника командира бригадної артилерійської групи полковника ОСОБА_7 на командира бригадної артилерійської групи заступника командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_8 .
Отже, ці фактичні данні свідчать про повідомлення позивачем командування 2 гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону, бригадної артилерійської групи, командування військової частини НОМЕР_2 про оголошення йому підозри у скоєнні злочину та обрання запобіжних заходів відносно нього. Доводи позивача щодо наявності обставин такого повідомлення ніким не спростовано.
Також слід врахувати те, що оскаржений наказ відповідача не містить жодних висновків щодо наявності вказаних обставин та їх оцінки.
Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенанта Попко С.М. № 352 від 04.08.2017 року ґрунтується на даних акта службового розслідування, який було затверджено ТВО командира військової частини НОМЕР_3 полковником ОСОБА_10 . Палагнюком значно пізніше дати прийняття цього наказу, а саме 31 серпня 2017 року. Вказане свідчить про використання відповідачем документу, оформленого з порушенням п. 4.3 «Інструкції про проведення службового розслідування у Збройних Силах України» затвердженої наказом Міністра оборони України № 82 від 15.03.2004 року.
З аналізу вищенаведених норм та обставин, установлених у судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку про те, що оскаржений наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенанта Попко С.М. № 352 від 04.08.2017 року, яким до позивача було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання за порушення військової дисципліни, є протиправним та підлягає скасуванню.
Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Між тим відповідач зазначеного обов`язку не виконав.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів дійшла висновку про ухвалення судом першої інстанції рішення за умов недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для задоволення апеляційної скарги, скасування постанови суду першої інстанції та прийняття нової постанови про задоволення позову повністю.
Керуючись: пунктом 2 частини 1 статті 315, п. 2, 3 ч. 1 статті 317, статтею 322 КАС України, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року у справі №804/5393/17 - скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенанта Попко Сергія Миколайовича від 04.08.2017 року № 352 про позбавлення ОСОБА_1 військового звання.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до статей 328, 329 КАС України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з моменту її проголошення.
Повне судове рішення складено 15 січня 2018 року.

Головуючий суддя: В.Є. Чередниченко

Суддя: С.М. Іванов

Суддя: О.М. Панченко