Справа № 826/6756/16
Суддя: Шрамко Ю.Т.
Дата ухвалення: 2017-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

08 грудня 2017 року 08:08 № 826/6756/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Шрамко Ю.Т., суддів Вєкуа Н.Г., Костенка Д.А., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, третя особа - Центральна атестаційна комісія Національної поліції України, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва, (також далі - суд), надійшов позов ОСОБА_1, (далі - позивач, ОСОБА_1), до Національної поліції України, (далі - відповідач-1, НП України), Департаменту захисту економіки Національної поліції України, (далі - відповідач-2, Департамент захисту економіки НП України), третя особа - Центральна атестаційна комісія Національної поліції України, (далі - третя особа, Центральна атестаційна комісія НП України), з урахуванням ухвали про залишення позовної заяви без розгляду від 12.09.16 р., та заяви про уточнення позовних вимог, про:

- визнання протиправним та скасування наказу Голови НП України №187 о/с від 25 лютого 2016 року в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1, з 25 лютого 2016 року з посади старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки НП України за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність);

- поновлення позивача на посаді старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки НП України з 28 лютого 2016 року;

- стягнення з НП України на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29 березня 2016 року по день фактичного поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що наказ про звільнення ОСОБА_1 видано протиправно, оскільки при проведенні атестації істотно порушено вимоги Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року, Закону України "Про національну поліцію" та ч. 2 ст. 19, ст. 43 Конституції України.

Відповідачі позовні вимоги не визнали, просили у задоволенні позову відмовити повністю, оскільки приймаючи оскаржуваний наказ відповідач-1 діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Представник третьої особи в судове засідання не прибув, про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлений належним чином.

Враховуючи викладене та зважаючи на достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи по суті, у відповідному судовому засіданні судом, відповідно до ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, (далі - КАС України), прийнято рішення про подальший розгляд та вирішення справи у порядку письмового провадження.

Оцінивши належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

Відповідно до наказу відповідача-1 №187 о/с від 25.03.2016 р. підполковника поліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки НП України звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність з 28 березня 2016 року.

Підставою для видачі відповідного наказу став атестаційний лист ОСОБА_1, висновок атестаційної комісії від 03.02.2016 р. та висновок Центральної апеляційної атестаційної комісії від 23.02.2016 р.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 року, (далі - Закон), Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Як встановлює стаття 3 Закону, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону, атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465, (далі - Інструкція), зокрема пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону, порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Тобто, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, відносяться лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 вказаного Закону.

У той же час, як встановлено під час розгляду даної адміністративної справи, наказом НП України від 11 листопада 2015 року №160 о/с "По особовому складу Департаменту захисту економіки", по Управлінню захисту економіки в Київській області, відповідно до п.п. 9 та 12 розділу ХІ Закону та згідно з наказом НП України від 06 листопада 2015 року №11 "Про затвердження тимчасового штату Департаменту захисту економіки Національної поліції" призначено таких, що прибули з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та встановленням посадових окладів відповідно до штатного розпису з 07 листопада 2015 року, зокрема, ОСОБА_1 (НОМЕР_2), який мав спеціальне звання підполковника міліції, старшим оперуповноваженим, присвоївши йому спеціальне звання підполковник поліції.

23 листопада 2015 року відповідачем-1 видано наказ №102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України".

Наказом НП України від 26 листопада 2015 року №116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України" зобов'язано заступника голови НП України у період з 26 листопада по 06 грудня 2015 року провести організаційні заходи з підготовки та проведення атестування поліцейських апарату НП України; подати на затвердження персональний склад центральної атестаційної комісії; забезпечити проведення центральною атестаційною комісією атестування поліцейських апарату НП України в період 26 листопада по 28 грудня 2015 року; провести атестування відповідно до вимог Інструкції, а також зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату НП України скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи на поліцейських; підготувати для надання на засідання центральної атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; довести до поліцейських інформацію про час та місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.

Згідно наказів НП України від 02.12.2015 р. №134, від 15.12.2015 р. №171, від 22.12.2015 р. №195, від 28.12.2015 р. №216 був затверджений персональний склад центральної атестаційної комісії НП України, створено центральні атестаційні комісії НП України №№ 1, 2, 3, 4.

Згідно наказів НП України від 28 грудня 2015 року №217 та від 29 січня 2016 року №80 "Про проведення атестування поліцейських" продовжено проведення атестування поліцейських апарату НП України до 30 січня 2016 року та 15 лютого 2016 року відповідно.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних наказів (рішень) якими, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача.

Не надано таких наказів (рішень) відповідачами і під час розгляду даної справи.

Одночасно суд зазначає, що в атестаційному листі, складеному щодо позивача 05.02.2016 року, не вказано жодних з підстав проведення його атестації, які визначені частиною другою статті 57 Закону.

У той же час представник відповідача-1 під час розгляду даної адміністративної справи посилався, як на підставу проведення атестації позивача та інших працівників поліції, на необхідність оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Втім, суд зазначає, що вказана підстава суперечить приписам, передбаченим частиною другою статті 57 Закону.

Отже, відповідачі, на яких покладено обов'язок доказування, не довели, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не було наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

У той же час, надаючи оцінку доводам позивача щодо допущених порушень вимог Інструкції під час проведення його атестування, суд також зазначає наступне.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як підтверджено матеріалами справи на виконання вищевказаного наказу НП України щодо позивача складено атестаційний лист, згідно розділу ІІ якого, за висновком прямого керівника начальника Управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки НП України Сумало Н.М. - позивач займаній посаді відповідає.

Втім, за результатами атестування, як свідчить запис від 03.02.2016 року в атестаційному листі позивача, останній за професійним тестом набрав 35 балів, а за тестом на загальні навички - 27 балів.

Згідно складеного Центральною атестаційною комісією №2 Апарат НП протоколу засідання №16.00002480 від 02.02.2016 р. позивача було включено до переліку осіб, які 03.02.2016 р. проходитимуть співбесіду з Центральною атестаційною комісією №2.

Як вбачається з протоколу засідання Центральної атестаційної комісії №2 Апарат НП ОП №15.00002480.0013348 від 03.02.2016 р., атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, поліцейського, а саме: декларація про доходи; Послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність (5 голосів - "за").

Також судом встановлено, що позивачем 05.02.2016 р. подано скаргу на рішення Центральної атестаційної комісії НП України, однак, як вбачається з протоколу Центральної апеляційної атестаційної комісії від 23.02.2016 р. ОП №15.00003787.0013348 прийнято рішення про відхилення скарги поліцейського, оскільки ОСОБА_1 не викликає довіру, не переконливий, переходив з посади на посаду, особливих досягнень на роботі не мав, не зміг пояснити адекватно джерело надходжень по декларації, а також період перебування в зоні АТО.

У той же час судом досліджено документи, які подавалися відповідачем до атестаційної комісії щодо позивача, а саме копії: атестаційного листа, інформаційної довідки, декларації про майно доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, Довідка Ф1 тощо.

Надаючи оцінку вказаним доказам та встановленим під час розгляду справи обставинам суд зазначає наступне.

Так, відповідно до протоколу ОП №15.00002480.0013348 від 03.02.2016 року, що був складений Центральною атестаційною комісією №2 Апарат НП, нею досліджувалися атестаційний лист, матеріали згідно зазначеного переліку та проводилася співбесіда з позивачем.

Втім, протокол не містить в собі жодних відомостей щодо змісту такої співбесіди та недоліків, виявлених в поданих на атестацію документах, а також використаної інформації з відкритих джерел.

Не були повідомлені такі відомості відповідачами та третьою особою і під час розгляду справи в суді.

Суд зазначає, що з дослідженого змісту документів, які були подані на розгляд Центральної атестаційної комісії №2 Апарат НП, не було встановлено жодних відомостей, які б свідчили про неналежне виконання позивачем своїх службових обов'язків в органах національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність, підстав для застосування до нього обмежень, передбачених Законом України "Про очищення влади" та необхідність звільнення з органів національної поліції.

Згідно з п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9, при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв'язку з нездатністю забезпечити залежну дисципліну праці у відповідній структурі. Зазначений підхід можливо застосувати також і при проходженні публічної служби, оскільки права працівника не звужені відповідними спеціальними законами.

З наведеного слідує, що недостатність кваліфікації має підтверджуватися фактичними доказами неможливості працівника виконувати свої службові обов'язки за посадою. При цьому, висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

В даному випадку ні Закон, ні Інструкція не містять переліку ознак, які б свідчили про недостатність кваліфікації поліцейського, за виключенням припущення, яке випливає із п. 10 розділу 4 Інструкції, що отриманий за підсумками атестування бал дорівнює менше 50 балам. Але, і в цьому разі, виявлення недостатньої кваліфікації поліцейського не тягне за собою його автоматичне звільнення, зважаючи на те, що така обставина може бути й підставою для переведення на нижчу посаду.

Натомість, недостатня кваліфікація як причина невідповідності займаній посаді, є підставою для звільнення працівника лише тоді, коли він відмовився від переведення його на іншу роботу.

Як вбачається з матеріалів справи, маючи позитивний висновок прямого керівника позивача щодо відповідності його займані посаді, атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді і необхідність його звільнення зі служби. Водночас, відповідач-1, приймаючи оскаржуваний наказ, не запропонував позивачу іншу роботу, порушивши тим самим право позивача на працю, встановлене ст. 43 Конституції України.

Зі змісту Інструкції слідує, що кінцевою метою проведення атестування поліцейського є не звільнення його з посади, а визначення його місця в системі органів поліції, зважаючи на його професійний рівень, тощо.

Однак, як встановлено судом, атестаційною комісією, службові обов'язки позивача та повнота їх виконання не досліджувалися та в судовому засіданні пояснень з цього приводу представниками відповідачів та третьої особи не надано.

Таким чином, під час розгляду даної справи судом встановлено, що вищевказаний висновок Центральної атестаційної комісії №2 Апарат НП, відображений в протоколі ОП №15.00002480.0013348 від 03.02.2016 р. суперечить атестаційним матеріалам позивача, а прийняте рішення про звільнення із служби в поліції через службову невідповідність є необґрунтованим та таким що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Надаючи оцінку мотивам та обґрунтованості рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 суд зазначає наступне.

Інструкцією у п. 10 Розділу ІV визначена мінімальна кількість балів, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Отже, чинним законодавством визначені критерії мінімального рівня професійних знань, загальних здібностей та навичок, з яким пов'язується можливість проходження служби в органах національної поліції.

Натомість, при прийнятті вищевказаного рішення, оформленого протоколом від 23.02.2016 р. ОП №15.00003787.0013348 Центральної апеляційної атестаційної комісії та відображеного в атестаційному листі, не були враховані вищевказані нормативні вимоги, а та обставина, що позивач набрав 35 балів із 60 максимально можливих за профтестом, та за тестом на загальні навички - 27 балів із 60 максимально можливих, всього 62 бали, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції, залишилася поза увагою комісії.

З огляду на це, висновки, якими відповідачами констатовано недостатній рівень професійних знань, знання законодавчих та нормативно-правових актів, що регулюють діяльність на займаній посаді не могли бути обґрунтованою підставою для відмови у задоволенні апеляційною атестаційною комісію Північного регіону скарги позивача.

У той же час сумніви щодо "чесності" кандидата членами Центральної апеляційної атестаційної комісії є їх відображенням суб'єктивного сприйняття інформації від ОСОБА_1 та носять загальний характер, жодним чином не підтверджені конкретними фактами та документальними доказами, які б доводили такі висновки, а також свідчили б про обставини, які виключають можливість проходження ним служби в органах національної поліції.

Суд констатує, що при розгляді Центральною апеляційною атестаційною комісією скарги позивача, не були враховані обставини протиправності рішення Центральної атестаційної комісії №2, встановлені під час розгляду даної адміністративної справи, а висновки в рішенні відповідача-1 не відображають неможливість переміщення позивача на нижчу посаду, через службову невідповідність, зважаючи на стаж роботи в органах внутрішніх справ, посаду, яку він обіймав в органах національної поліції на час звільнення.

Пунктом 5 Розділу ІV Інструкції передбачено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС оскаржити висновок відповідної атестаційної комісії.

Апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок (п.12 Розділу ІV Інструкції).

Отже, з урахуванням викладеного в сукупності, на думку суду, рішення, оформлене протоколом від 23.02.2016 р. ОП №15.00003787.0013348 Центральної апеляційної атестаційної комісії також є необґрунтованим.

В частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу НП України №187 о/с від 25 березня 2016 року в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1, з 28 березня 2016 року з посади старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки НП України за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) суд зазначає наступне.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон не надає; тим не менш, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону відбулось незаконно, тому наказ НП України №187 о/с від 25 березня 2016 року, в частині, що стосується ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а підполковник поліції ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки НП України з 29 березня 2016 року.

При цьому, суд не погоджується із посиланнями відповідача-1 на те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача прийнято на виконання п. 28 Розділу ІV Інструкції, оскільки відповідно до норм розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посаді, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Керівник поліції відповідно до ст. 22 Закону, як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, встановлені законодавством, таке рішення повинно бути обґрунтованим, тобто з урахуванням всіх обставин (доказів), що мають значення для прийняття рішення.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень означає, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 01.07.2003, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27.09.2010 по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Отже, правомірність прийняття оскаржуваного рішення про звільнення позивача зі служби з органів поліції не знайшла свого підтвердження під час розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, вимоги щодо поновлення його на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки НП України з 28 лютого 2016 року підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції, зазначеної у постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року справа №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським НП України визначено Законом, Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 р. №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. №114, в редакції від 28.10.2015 p., Порядком умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затвердженим Наказом МВС України від 06.04.2016, №260.

Відповідно до п. 4 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Щодо розміру грошового зобов'язання, що підлягає стягненню на користь позивача, суд керується приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати", відповідно до якої середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Так, згідно довідки НП України від 23.05.2016 р. №276 середньомісячне грошове забезпечення позивача складає 6720,00 грн. та середньоденне грошове забезпечення - 336,00 грн.

Кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача складає 431. Відповідно середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 29 березня 2016 року по 14 грудня 2017 року складає 144816,00 грн.

Згідно з ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 69, ч.ч. 1, 2, 6 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Відповідачі у справі не надали суду жодних доказів, які б спростували доводи викладені позивачем у позовній заяві.

Таким чином, із системного аналізу вище викладених норм та з'ясованих обставин суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Суд також звертає увагу, що відповідно до вимог п.п. 1 ч. 2 ст. 162 КАС України, у разі задоволення адміністративного позову, суд може прийняти постанову, зокрема, про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, відповідність закону (законність) оскаржуваних рішень викладаються судом у мотивувальній частині судового рішення, відтак, суд вважає за доцільне, задовольняючи позов, викласти зміст резолютивної частини постанови, з урахуванням специфіки позовних вимог, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 162 КАС України.

З урахуванням ч. 1 ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України суд присуджує на користь позивача здійснені ним документально підтверджені витрати по сплаті судового збору у розмірі 551,21 грн. з бюджетних асигнувань НП України.

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

На підставі вище викладеного, керуючись ст.ст. 24, 25, 69-71, 86, 94, 128, 158-163, 167, 256 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України №187 о/с від 25 березня 2016 року в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2), старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у Київській області з 28 березня 2016 р.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 29 березня 2016 року.

4. Стягнути з Національної поліції України () на користь ОСОБА_1 (ІІН НОМЕР_1) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 144816,00 грн. (сто сорок чотири тисячі вісімсот шістнадцять гривень нуль копійок).

5. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (ІІН НОМЕР_1) на посаді старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 29 березня 2016 року.

6. Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Національної поліції України () на користь ОСОБА_1 (ІІН НОМЕР_1) середнього заробітку за один місяць в сумі 6720,00 грн. (шість тисяч сімсот двадцять гривень нуль копійок).

7. Присудити з бюджетних асигнувань Національної поліції України () на користь ОСОБА_1 (ІІН НОМЕР_1) понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 551,21 грн. (п'ятсот п'ятдесят одна гривня двадцять одна копійка).

Відповідно до ст.ст. 185, 186 КАС України, постанова може бути оскаржена шляхом подання до Київського апеляційного адміністративного суду через Окружний адміністративний суд міста Києва апеляційної скарги протягом десяти днів із дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Київського апеляційного адміністративного суду.

Згідно зі ст. 254 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Головуючий суддя Ю.Т. Шрамко

Суддя Н.Г. Вєкуа

Суддя Д.А. Костенко