Справа № 817/1117/15
Суддя: Недашківська К.М.
Дата ухвалення: 2017-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
і м е н е м У к р а ї н и

21 грудня 2017 року м. Рівне №817/1117/15

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Недашківської К.М., за участю: секретаря судового засідання Єрмошкіної Л.І.; позивача ОСОБА_1 ; представника позивача адвоката Кітовського В.Л. (договір про надання правової допомоги від 22 серпня 2017 року); представника відповідача 1 Олійник Н.М. (довіреність від 03 квітня 2017 року); представника відповідача 2 - Менькова Є.В. (довіреність від 02 січня 2017 року); розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Вінницького обласного військового комісаріату Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України та Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправними та скасування наказів.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду 15.10.2015, залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 23.12.2015, позов ОСОБА_2 задоволено частково: визнано протиправними та скасовано накази військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 : № 72 від 14 лютого 2015 року; №73 від 14 лютого 2015 року; № 79 від 18 лютого 2015 року; № 131 від 13 березня 2015 року; № 133 від 14 березня 2015 року; № 134 від 14 березня 2015 року; № 135 від 14 березня 2015 року; № 140 від 16 березня 2015 року; № 48 від 16 березня 2015 року; № 142 від 17 березня 2015 року; № 143 від 19 березня 2015 року; № 145 від 19 березня 2015 року; № 146 від 19 березня 2015 року; № 147 від 19 березня 2015 року; № 148 від 19 березня 2015 року; № 150 від 20 березня 2015 року; № 151 від 20 березня 2015 року; визнано протиправним та скасовано наказ командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » № 152 від 27 березня 2015 року, в частині притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарних стягнень - «сувора догана» та «попередження про неповну службову відповідність»; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 11.07.2017 касаційні скарги Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_1 ) та ІНФОРМАЦІЯ_4 задоволено частково. Постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2015 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2015 року в частині позовних вимог щодо визнання протиправними та скасування наказів військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 : № 72 від 14 лютого 2015 року; № 73 від 14 лютого 2015 року; № 79 від 18 лютого 2015 року; № 133 від 14 березня 2015 року; № 48 від 16 березня 2015 року, а також наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 27 березня 2015 року № 152 «Про результати службового розслідування» скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції. В решті постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2015 року та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2015 року залишено без змін.

Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 09.08.2017 справу прийнято до провадження та призначено до судового розгляду.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали в повному обсязі, пояснили суду, що фактичні обставини, викладені в наказах про результати проведення службових розслідувань та притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності, не відповідають дійсності. Стягнення до позивача відповідачем не доводилися, приховувалися, його пояснення не отримували при проведенні службових розслідувань. Щодо протиправності наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 №72 від 14.02.2015, то представник ОСОБА_2 вказав, що даний наказ підписаний неуповноваженою особою - заступником військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 полковником ОСОБА_3 , який виконував обов`язки військового комісара. Крім того, бесіда, яка повинна була передувати застосуванню дисциплінарного стягнення, проведена 19.03.2015, а наказ датований 14.02.2015.

Щодо наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 №73 від 14.02.2015, то позивач і його представник зазначили про відсутність з боку позивача дисциплінарного проступку, що підтверджено матеріалами розслідування: ОСОБА_2 не призначав на посаду ОСОБА_4 , а лише подав відповідні матеріали щодо даної особи вищестоящому начальнику. Крім того, службове розслідування по даному факту було призначено вже після закінчення строку притягнення до дисциплінарної відповідальності.

ОСОБА_2 та його представник в судовому засіданні вказали і про протиправність наказу №79 від 18.02.2015, яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за ненадання доповіді по «самозверненню» до закладів охорони здоров`я Вінницької міської клінічної лікарні швидкої допомоги 22.01.2015. Однак, за вказаним фактом позивача вже було притягнуто до відповідальності згідно з наказом №72 від 14.02.2015.

Відповідно до наказу №133 від 14.03.2015 позивачу оголошена догана за невихід на службу 24.02.2015. Однак, як вказав позивач, 24.02.2015 він звернувся до Вінницького обласного клінічного високоспеціалізованого ендокринного центру з метою продовження лікування, а 25.02.2015 його виписали, що підтверджено епікризом з медичної картки.

Аналогічно, представник ОСОБА_2 наголосив про протиправність наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 №48 від 16.03.2015 та наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » №152 від 27.03.2015, оскільки вони суперечать фактичним обставинам справи.

Таким чином, ОСОБА_2 і його представник просять суд позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Відповідачі заперечили проти позову. Представники відповідачів в судовому засіданні вказали, що спірні накази є правомірні, обґрунтовані, прийняті з врахуванням фактичних обставин вчинених позивачем дисциплінарних проступків. Крім того, представники зазначили, що дисциплінарні стягнення є такими, що відповідають Дисциплінарному Статуту Збройних Сил України та військовому званню позивача. Тому, представник Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_1 ) та представник Вінницького обласного військового комісаріату Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України просять суд в задоволенні позову відмовити.

На підставі статей 243, 250 КАС України, вступна та резолютивна частини рішення (скорочене рішення) проголошені у судовому засіданні 21.12.2017.

Відповідно до статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд при вирішенні справи керується принципами верховенства права, законності, рівності усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин, гласності і відкритості адміністративного процесу.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_2 з 11.12.2010 по 22.10.2014 проходив військову службу на посаді військового комісара Вінницького об`єднаного міського військового комісаріату Вінницької області оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України (далі - ІНФОРМАЦІЯ_5 ).

Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 552 від 29 вересня 2014 року відповідно до розпорядження Президента України від 24 вересня 2014 року № 1041/2014-рп щодо забезпечення направлення в район проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях для проходження військової служби військових комісарів районів, міст, областей, міста Києва ОСОБА_2 було увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України.

Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) № 599 від 22 жовтня 2014 року ОСОБА_2 було призначено на посаду головного оперативного чергового командного центру штабу управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Сухопутних військ Збройних Сил України.

16 березня 2015 року наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 № 48 ОСОБА_2 виключено зі списків особового складу військового комісаріату як такого, що посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 здав та вибув до нового місця проходження військової служби - оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Сухопутних військ Збройних Сил України.

ОСОБА_2 неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності відповідно до наказів, зокрема:

наказом тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_3 № 72 від 14 лютого 2015 року «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення місця служби» за порушення вимог статей 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_2 оголошено зауваження (т. ІІ а.с.134-136);

наказом тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_3 № 73 від 14.02.2015 «Про результати службового розслідування по факту порушення вимог наказу Міністра оборони України від 10 вересня 2009 року № 170» за порушення вимог пункту 2.3 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10 квітня 2009 року, ОСОБА_2 оголошена догана (т. ІІ а.с.146-148);

наказом тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_3 № 79 від 18.02.2015 «Про результати службового розслідування у ІНФОРМАЦІЯ_6 » за порушення вимог статей 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_2 оголошена догана (т. ІІ а.с.159);

наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 № 133 від 14.03.2015 «Про результати службового розслідування у ІНФОРМАЦІЯ_6 » за порушення вимог статей 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_2 оголошена догана (т. ІІ а.с.99);

наказом командувача військ ОК «Північ» від 27.03.2015 №152 «Про результати службового розслідування» за неналежне виконання службових обов`язків, систематичне порушення військової дисципліни, порушення вимог статей 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України полковника ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «Попередження про неповну службову відповідальність» (т. І а.с. 96-108).

Дані накази та наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 № 48 від 16.03.2015, відповідно до якого ОСОБА_2 виключено зі списків особового складу військового комісаріату як такого, що посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 здав та вибув до нового місця проходження військової служби - оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Сухопутних військ Збройних Сил України (т. ІІ а.с.96-98), є предметом спору справи в межах нового розгляду відповідно до ухвали Вищого адміністративного суду України від 11.07.2017.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктами владних повноважень в основу оскаржуваних рішень, на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України, яка визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку; суд зазначає, що заявлені позовні вимоги підлягають до задоволення повністю за наступних підстав.

Відповідно до наказу тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_3 №72 від 14.02.2015 «Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення місця служби» ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено зауваження за порушення статей 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. Підставою для прийняття вказаного наказу стало те, що військовий комісар Вінницького ОМВК ОСОБА_2 22.01.2015 самовільно залишив місце служби у ІНФОРМАЦІЯ_6 та вибув до Вінницької клінічної лікарні швидкої медичної допомоги для надання йому медичної допомоги. При цьому, позивачем не було доведено до відома начальника військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 про свою госпіталізацію.

Статтею 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV (далі Статут) про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Згідно з статтею 254 Статуту військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини.

Стаття 260 Статуту регламентує, що на стаціонарне лікування поза розташуванням військової частини військовослужбовці направляються за висновком лікаря військової частини, а для подання невідкладної допомоги за відсутності лікаря - черговим фельдшером (санітарним інструктором) медичного пункту з одночасним доповіданням про це начальникові медичної служби і черговому військової частини. До лікувальних закладів хворі доставляються у супроводі фельдшера (санітарного інструктора).

Судом встановлено, що 22.01.2015 о 15:30 позивач звернувся у приймальне відділення лікарні та був госпіталізований на стаціонарне лікування.

Зі змісту наказу №72 від 14 лютого 2015 року вбачається, що 23.01.2015 головним лікарем міської клінічної лікарні швидкої допомоги Фоміним О.О. направлено до Вінницького ОВК листа, яким повідомлено, що ОСОБА_2 госпіталізовано до вказаного медичного закладу.

При проведенні розслідування було відібрано пояснення у ОСОБА_2 . У відповіді на питання про те, чому він не повідомив про вибуття на лікування старшому командиру, ОСОБА_2 надав пояснення про те, що ним здійснено доповідь начальнику. Інших питань перевіряючим йому не ставилося. Таким чином, при проведенні розслідування у позивача не з`ясовували, кому саме він доповідав. Будь-яких інших пояснень у матеріалах розслідування немає. Таким чином, і факт неповідомлення старшого командира матеріалами розслідування не доведений, що свідчить про протиправність спірного наказу.

При цьому, суд наголошує, що спірний наказ №72 від 14.02.2015 хоч і прийнятий за результатами службового розслідування по факту самовільного залишення місця служби позивачем, однак висновок даного наказу містить відомості лише щодо недотримання обов`язку повідомлення безпосереднього начальника про захворювання. Фактично, норми Статуту (статті 12 та 254 Статуту), на підставі яких прийнятий наказ та оголошено зауваження ОСОБА_2 , зміст порушення стосуються лише питання ненадання доповіді.

Одночасно про таке ж дисциплінарне порушення та аналогічні правові норми Статуту містить наказ тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_3 № 79 від 18.02.2015. Згідно даного наказу ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану за результатами проведеного службового розслідування по факту ненадання доповіді по самозверненню 22.01.2015 до закладів охорони здоров`я Вінницької міської клінічної лікарні швидкої допомоги (т. ІІ а.с.159).

Тобто, згідно з вказаним наказом ОСОБА_2 оголошена догана за порушення тих же статей 12 та 254 Статуту за той же епізод 22.01.2015, що і відповідно до наказу №72 від 14.02.2015. Даний факт підтверджений актом проведення службового розслідування від 14.02.2015, наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 28.01.2015 №45 «Про призначення службового розслідування у ІНФОРМАЦІЯ_7 », актом службового розслідування від 17.02.2015 (т. ІІ а.с. 137-139, 160-164).

Крім того, суд встановив, що з 03 лютого 2015 року по 18 лютого 2015 року обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 виконував полковник ОСОБА_3 , заступник військового комісара.

Згідно статті 7 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», від 24.03.1999 №551-XIV (далі Дисциплінарний статут) застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту. Дисциплінарну владу, яка надана молодшим командирам, завжди мають і старші командири.

Заступники (помічники) командирів військових з`єднань, частин (підрозділів), закладів та установ користуються щодо підлеглих дисциплінарною владою на один ступінь нижчою, ніж їх безпосередні командири. Під час тимчасового виконання обов`язків, якщо про це оголошено наказом, командир користується дисциплінарною владою відповідно до посади, яку він обіймає тимчасово (стаття 9 Дисциплінарного статуту).

З витягу з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) № 19 від 03 лютого 2015 року вбачається, що тимчасове виконання обов`язків військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 покладено на заступника військового комісара полковника ОСОБА_3 . Цим наказом надання заступнику військового комісара дисциплінарної влади військового комісара не оголошувалося.

Відповідно до статті 8 Дисциплінарного статуту командири, посади яких у цьому Статуті не визначені, користуються дисциплінарною владою щодо підлеглих військовослужбовців згідно з військовим званням, передбаченим їх посадою, зокрема, полковник (капітан 1 рангу) - владою командира полку (корабля 1 рангу).

Згідно статті 71 Дисциплінарного статуту командир полку (корабля 1 рангу), бригади, дивізії щодо підлеглих офіцерів має право: а) робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану; б) попереджувати про неповну службову відповідність.

Відповідно до статті 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Однак, розділ ІІІ Дисциплінарного статуту закріплює принцип, згідно з яким право накладення стягнень надано командирам (за посадою або званням)лише щодо підлеглих військовослужбовців. Виключення з цього правила визначені у підрозділі «накладення дисциплінарних стягнень в особливих випадках» розділу ІІІ Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України».

Відповідно до статті 71 Дисциплінарного статуту командир полку (корабля 1 рангу), бригади, дивізії щодо підлеглих офіцерів має право: робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану.

В свою чергу статтею 9 Дисциплінарного статуту передбачено, що заступники (помічники) командирів військових з`єднань, частин (підрозділів), закладів та установ користуються щодо підлеглих дисциплінарною владою на один ступінь нижчою, ніж їх безпосередні командири. Під час тимчасового виконання обов`язків, якщо про це оголошено наказом, командир користується дисциплінарною владою відповідно до посади, яку він обіймає тимчасово.

Таким чином, під час виконання обов`язків комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 полковник ОСОБА_3 не був наділений правом притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 , оскільки в наказі не було оголошено про його наділення дисциплінарною владою відповідно до посади військового комісара. Крім того, за своєю безпосередньою посадою як заступника військового комісара та військовим званням «полковника» ОСОБА_3 не мав повноважень застосування до позивача дисциплінарних стягнень.

Однак, суд наголошує при цьому, що оцінці правових підстав застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_2 полковником ОСОБА_3 підлягає наявність в останнього на це повноважень саме при виконанні обов`язків комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , а не обсяг дисциплінарної влади при здійсненні обов`язків на його безпосередній посаді заступника комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 , оскільки накази прийняті та підписані ОСОБА_3 саме як виконуючим обов`язки військового комісара.

За таких обставин, заступник військового комісара полковник ОСОБА_3 не мав повноважень на накладення дисциплінарного стягнення на полковника ОСОБА_2 .

Крім того, відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Таким чином, проведення бесіди з військовослужбовцем повинно передувати накладенню дисциплінарного стягнення, воно є гарантією повного встановлення всіх обставин справи та спрямоване на захист прав особи, яка притягається до дисциплінарної відповідальності, та забезпечення її участі у прийнятті рішення.

При цьому, бесіда з ОСОБА_2 була проведена 19.03.2015, в той час як до відповідальності його було притягнуто наказом №72 від 14.02.2015.

За наведених обставин, накази тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_3 №72 від 14.02.2015 та №79 від 18.02.2015 є протиправними та підлягають скасуванню.

Щодо правомірності прийняття наказу тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_3 №73 від 14.02.2015, то суд зазначає наступне.

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_3 №73 від 14.02.2015 ОСОБА_2 притягнуто до відповідальності за порушення пункту 2.3 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.09.2009 №170, оскільки ним підготовлено документи для укладення контракту з майором ОСОБА_4 (раніше засудженим) та направлено їх для перевірки та погодження військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. ІІ а.с.146-148).

Відповідно до пункту 2.3. Інструкції № 170 перший контракт про проходження військової служби не може бути укладено, а громадянин не може бути прийнятий на військову службу за контрактом у разі, зокрема, коли: стосовно особи винесено обвинувальний вирок суду і призначено покарання, ведеться досудове розслідування або кримінальна справа передана до суду; особа має судимість за вчинення злочину, якщо така судимість не погашена або не знята в установленому законом порядку (крім реабілітованої особи), або на особу протягом останнього року накладалося адміністративне стягнення за вчинення корупційного або військового адміністративного правопорушення.

З акту проведення службового розслідування, затвердженого тимчасово виконуючим обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 полковником ОСОБА_3 14.02.2015, вбачається, що у грудні 2014 року до ОСОБА_2 звернувся з рапортом начальник відділення офіцерів запасу і кадрів майор ОСОБА_4 з проханням клопотати перед вищим командуванням про прийняття його на військову службу за контрактом на особливий період.

Відповідно до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не заборонено призов раніше засуджених осіб.

ОСОБА_4 був призваний на військову службу за мобілізацією та згодом звернувся з рапортом щодо укладення контракту. Відповідні матеріали були передані ОСОБА_2 для перевірки та погодження вищестоящому начальнику, до повноважень якого і належало вирішення відповідних питань.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовці, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період, мають переважне право на укладення контракту на проходження військової служби після завершення особливого періоду.

В свою чергу, судом встановлено, що подання на призначення ОСОБА_4 на посаду начальника відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 було підписано військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 сам контракт з ОСОБА_4 був укладений 06.02.2016.

Передача матеріалів ОСОБА_2 у грудні 2014 року щодо ОСОБА_4 для перевірки та погодження вищестоящому начальнику не є порушенням вищезгаданих вимог Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України в контексті змісту пункту 2.3 даної інструкції, оскільки факт укладення саме ОСОБА_2 контракту з громадянином, який не може бути прийнятий на військову службу за контрактом, не встановлений в ході службового розслідування.

Таким чином, ОСОБА_2 не було вчинено правопорушення, за яке його притягнуто до відповідальності на підставі наказу №73 від 14.02.2015.

Протиправність вказаного наказу підтверджена і відсутністю повноважень заступника військового комісара полковника ОСОБА_3 , який тимчасово виконував обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , на застосування до позивача дисциплінарних стягнень, про що судом зазначалося вище.

Крім того, всупереч вимогам статті 86 Дисциплінарного статуту бесіда, яка повинна передувати притягненню до дисциплінарної відповідальності, була проведена 19.03.2015, а накладення дисциплінарного стягнення відбулося 14.02.2015 згідно з спірним наказом №73.

Відтак, наказ тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_3 №73 від 14.02.2015 є протиправним і підлягає скасуванню.

Щодо правомірності наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 №133 від 14.03.2015, судом встановлено наступне.

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 № 133 від 14.03.2015 за порушення вимог статей 12, 254 Статуту ОСОБА_2 оголошено догану. Підставою для прийняття вказаного наказу стало те, що військовий комісар Вінницького ОМВК ОСОБА_2 24.02.2015 не прибув після лікування до місця проходження служби без поважних причин понад три години, а саме з 08-00 по 11-30 год.

Так, в акті службового розслідуванням вказано, що 18.02.2015 ОСОБА_2 було госпіталізовано до кардіологічної клініки Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону. 23.02.2015 позивач був виписаний з Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону Міністерства оборони України. 24.02.2015 після лікування ОСОБА_2 не прибув до місця проходження служби та про причини відсутності його понад три години безпосереднього начальника не повідомив, що є порушенням вимог статей 12, 254 Статуту.

При цьому, судом встановлено, що при виписці ОСОБА_2 було рекомендовано здати аналіз крові на гормони щитовидної залози, про що вказано у виписному епікризі № 859.

24.02.2015 ОСОБА_2 звернувся до Вінницького обласного клінічного високоспеціалізованого ендокринного центру з метою продовження лікування. 25.02.2015 його було виписано, що підтверджується виписним епікризом з медичної карти № 128 стаціонарного хворого.

Таким чином, лікування позивача продовжувалося з 18.02.2015 по 25.02.2015.

Тому, твердження про невихід на службу без поважних причин 24.02.2015 не відповідає дійсним обставинам справи.

Однак, суд наголошує, що у вступній частині наказу №133 від 14.02.2015 вказано про проведення службового розслідування по факту невиходу позивача на службу 24.02.2015 понад три години, однак згідно з резолютивною частиною наказу ОСОБА_2 оголошена догана за порушення вимог статей 12 та 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, якими передбачено обов`язок військовослужбовця повідомляти безпосереднього начальника про захворювання.

Таким чином, суперечність самого наказу, відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження факту невиходу на службу чи факту неповідомлення про перебування на лікуванні свідчить про протиправність спірного наказу №133 від 14.02.2015, який підлягає скасуванню.

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 №48 від 16.03.2015 визначено ОСОБА_2 вважати таким, що посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 здав та вибув до нового місця проходження військової служби з виключенням з 16 березня 2015 року зі списків особового складу та усіх видів забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Судом встановлено, що з 22.10.2014 по 10.03.2015 ОСОБА_2 обов`язки за посадою фактично не виконував у зв`язку з лікуванням.

10 березня 2015 року наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 №44 ОСОБА_2 допущено до виконання обов`язків за посадою військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 як такого, що прибув після звільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку із хворобою.

Відповідно до статей 61, 62 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України командир військової частини (корабля) приймає або здає посаду особисто в присутності представника від старшого командира (начальника). Для прийняття і здавання посади командира військової частини (корабля) наказом старшого командира (начальника) призначаються комісії, які після проведення перевірки складають відповідні акти. Зазначені акти підписуються командиром, який приймає, і командиром, який здає посаду, а також членами комісії, відповідними заступниками командира військової частини (начальниками служб) та подаються старшому командирові (начальникові) на затвердження і для прийняття рішення за фактами виявлених недоліків.

Згідно з пунктами 9.1.6 - 9.1.10 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.1997 №300, приймання справ і посади проводиться особисто тим, хто приймає, від того, хто здає, у присутності комісії. Комісія, призначена для приймання та здавання справ і посади, чи внутрішня перевірочна комісія у присутності того, хто приймає, і того, хто здає справи і посаду, проводить:

інвентаризацію матеріальних засобів, які приймаються заново призначеною посадовою особою військової частини (з`єднання);

перевірку господарської діяльності військової частини, служб складів та інших об`єктів з моменту останньої перевірки і порівняння облікових відомостей з даними дійсної наявності матеріальних засобів.

Приймання та здавання справ посадовими особами, що відають військовим (корабельним) господарством, оформлюється актом (додаток N 8).

Акт і відомості наявності та якісного стану матеріальних засобів підписуються тим, хто приймає, і тим, хто здає справи та посаду, а також членами комісії, які проводили інвентаризацію матеріальних засобів і перевірку господарської діяльності військової частини (служби). Відомості, крім вказаних осіб, підписуються також особами, які прийняли матеріальні засоби на подальше зберігання.

Рішення щодо усунення зазначених у акті приймання та здавання справ і посади недоліків повинно бути прийнято вищим начальником не пізніше 10-денного строку. У тому випадку, коли за результатами нестачі проводиться службове розслідування, рішення про притягнення винуватого до відповідальності повинно бути прийнято не пізніше місячного строку з дня закінчення розслідування. Особа, яка здає справи і посаду, відбуває до нового місця служби після затвердження акта про приймання і здавання справ і посади вищим начальником, а в тому випадку, коли виявлена нестача - після прийняття щодо них відповідного рішення.

Таким чином, ОСОБА_2 відмовився від підписання акту, оскільки інвентаризація за його участю не проводилася. Наданий для підписання акт інвентаризації містив інформацію про нестачу майна. Про вказаний факт було повідомлено правоохоронні органи та відкрито кримінальне провадження №0000094, про що вказується у наказі військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 №131 від 13 березня 2015 року.

В той же час, було встановлено відсутність нестачі майна у ІНФОРМАЦІЯ_6 , що й підтверджується листом Військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України від 30.09.2015 №11/11913, у якому вказано, що у військовій прокуратурі відсутні інші кримінальні провадження щодо ОСОБА_2 .

Постановою слідчого Військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України від 25.09.2015 закрито кримінальне провадження №0000085 щодо ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого частиною першою статті 402 КК України, щодо, зокрема, відмови виконувати наказ про здачу справ та посади.

Крім того, у постанові Рівненського окружного адміністративного суду від 15.10.2015 у справі №817/1117/15, яка набрала законної сили в частині визнання протиправним та скасування наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 №131 від 13.03.2015 «Про результати проведення службового розслідування щодо нестачі майна, виявленої під час розслідування у ІНФОРМАЦІЯ_6 », судом встановлено, що інвентаризація матеріальних засобів за участю ОСОБА_2 не здійснювалася, а матеріалами службового розслідування не доведена нестача майна.

Таким чином, ОСОБА_2 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за відмову здачі посади фактично без проведення інвентаризації та на підставі документів, які містили недостовірну інформацію щодо нестачі майна.

Тому, враховуючи досліджені судом докази, фактичні обставини справи, суд прийшов до висновку про протиправність наказу від 16.03.2015 №48.

Щодо спірного наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 27.03.2015 №152 «Про результати службового розслідування», відповідно до якого ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність, суд зазначає наступне.

Підставою притягнення ОСОБА_2 до вказаного виду дисциплінарного стягнення стали факти невиконання ним у 2015 році під час перебування на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 розпоряджень військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 та неприбуття на службу, незабезпечення своєчасного здійснення прийому - передачі справ та посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Судом встановлено, що службове розслідування проводилося щодо відмови виконувати накази начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 29.09.2014 №552 щодо зарахування у розпорядження та від 22.10.2014 №599 щодо призначення полковника ОСОБА_2 на вищу посаду, а також самоусунення від виконання службових обов`язків (т. І а.с.110-124).

Відповідач у своїх запереченнях та у судовому засіданні вказав, що відповідно до наказу №152 від 27.03.2015 позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності з накладенням такого дисциплінарного стягнення як попередження про неповну службову відповідність за порушення військової дисципліни, що проявилося у неповідомленні про своє захворювання 22.01, 27.01, 03.02, 16.02, 18.02, 24.02.2015.

Однак, суд зазначає, що наказом тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_3 №79 від 18.02.2015 полковника ОСОБА_2 вже притягнуто до відповідальності за ненадання доповіді по самозверненню до закладів охорони здоров`я 22.01.2015.

Таким чином, зміст порушення, норми Статуту, про порушення яких зазначається, однакові і у наказі №79 від 18.02.2015 і у наказі командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 27.03.2015 №152.

Крім того, в акті проведеного службового розслідування відносно полковника ОСОБА_2 , затвердженого командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » 25.03.2015, та в самому спірному наказі від 27.03.2015 №152 вказується про те, що 22.01.2015 полковника ОСОБА_2 відповідно до пункту 4 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_8 №11 звільнено від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою з 22.01.2015 (госпіталізований до Вінницької клінічної лікарні швидкої медичної допомоги).

Таким чином, керівництву позивача було відомо про його перебування у лікарні, відтак і застосування дисциплінарного стягнення безпідставне, оскільки фактично відсутнє порушення дисципліни з боку позивача.

Нічим не підтверджуються суперечні твердження відповідача про неповідомлення ОСОБА_2 про своє перебування у лікарні і у період з 18 по 25 лютого 2015 року.

Крім того, суд встановив, що відповідно до наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 22.01.2015 №37 було призначено службове розслідування з метою «з`ясування причин та передумов відмови військового комісара Вінницького об`єднаного міського військового комісаріату полковника ОСОБА_2 виконувати наказ Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України щодо призначення на вищу посаду» (т. І а.с.125).

Однак, відповідно до наказу від 16.03.2015 №116 було не лише продовжено строк службового розслідування, а й змінено предмет розслідування: дослідженню підлягають вже передумови самоусунення ОСОБА_2 від виконання службових обов`язків т. І а.с.126).

При цьому, суд наголошує, що відповідно до пункту 1.6 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 №82, службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць.

Станом на 16.03.2015, тобто на дату прийняття наказу про продовження строку службового розслідування, його строк вже закінчився і не міг бути продовженим.

Крім цього, суд вказує, що позивач прибув для проходження військової служби в ОК « ІНФОРМАЦІЯ_3 » 25.03.2015, наказ про притягнення його до дисциплінарної відповідальності прийнятий 27.03.2015, тобто у відповідача була можливість взяти пояснення щодо фактів, які стали питаннями службового розслідування, до прийняття наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином, при проведенні службового розслідування не було встановлено у повному обсязі всі обставини, які мають значення для вирішення питання про наявність у діях ОСОБА_2 порушень наказів керівництва.

Тому, суд прийшов до висновку про безпідставність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та необгрунтованість застосування дисциплінарного стягнення відповідно до наказу від 27.03.2015 №152.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На підставі належних та допустимих доказів судом встановлено невідповідність визначеним частиною другою статті 2 КАС України критеріям правомірності наказів військового комісара Вінницького обласного військового комісаріату Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України №72 від 14 лютого 2015 року, №73 від 14 лютого 2015 року, №79 від 18 лютого 2015 року, №133 від 14 березня 2015 року, №48 від 16 березня 2015 року щодо ОСОБА_2 ; та наказу командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » №152 від 27 березня 2015 року в частині накладення на ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, а тому позовні вимоги ОСОБА_2 є обґрунтованими та такими що підлягають до задоволення.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :
Адміністративний позов ОСОБА_2 (місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Вінницького обласного військового комісаріату Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України (місцезнаходження: 21016, місто Вінниця, вулиця Данила Галицького, будинок №31) та Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_1 ) (місцезнаходження: АДРЕСА_2 ) про визнання протиправними та скасування наказів задовольнити повністю.

Визнати протиправними та скасувати: накази військового комісара Вінницького обласного військового комісаріату Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України №72 від 14 лютого 2015 року, №73 від 14 лютого 2015 року, №79 від 18 лютого 2015 року, №133 від 14 березня 2015 року, №48 від 16 березня 2015 року щодо ОСОБА_2 ; та наказ командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » №152 від 27 березня 2015 року в частині накладення на ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 02.01.2018.

Суддя Недашківська К.М.