Справа № 398/3000/16-а(2-а/398/159/16)
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2017-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

19 грудня 2017 рокусправа № 398/3000/16-а

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Добродняк І.Ю

судді: Бишевської Н.А. Семененка Я.В.

за участю секретаря судового засідання: Кязимової Д.В.

за участю представників:

позивача: - ОСОБА_1

відповідача: - ОСОБА_2А.(дов. від 04.01.2017); ОСОБА_3 (дов. від 11.12.2017)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу Олександрійського міського голови ОСОБА_4

на постанову Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 жовтня 2017 року (суддя Бугайченко Т.А.)

у справі № 398/3000/16-а

за позовом ОСОБА_1

до Олександрійського міського голови ОСОБА_4

про визнання незаконними та скасування розпоряджень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 13.10.2016, звернувся до суду з позовом до Олександрійського міського голови ОСОБА_4, в якому просив визнати незаконним та скасувати:

розпорядження від 29.07.2016 № р-192-к «Про оголошення догани ОСОБА_1В.» у звязку із знаходженням 30.06.2016 о 16-20 год. в нетверезому стані;

розпорядження від 01.08.2016 № р-196-к «Про оголошення догани ОСОБА_1В.» у звязку із неналежним виконанням посадових обовязків, яке полягає в поданні недостовірної інформації до ЦВК України;

розпорядження від 22.08.2016 № р-234-к «Про звільнення ОСОБА_1В.», начальника відділу ведення Державного реєстру виборців Олександрійської міської ради, за систематичне невиконання без поважних причин посадових обовязків (п. 3 ст. 40 КЗпП України)

та стягнути середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні за період з 23.08.2016 по дату ухвалення судового рішення включно, виходячи з розміру середнього заробітку 115,04 грн., що на дату звернення до суду із даною заявою становить 5636,90 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржувані розпорядження є незаконним, оскільки прийняті з порушенням вимог трудового законодавства та Закону України «Про профспілки, їх права та гарантії діяльності». Позивач зазначає, що 30.06.2016 він не перебував на робочому місці у стані алкогольного спяніння, але роботодавець не здійснив всіх заходів з метою зясування достовірних обставин.

Щодо застосування догани за подання недостовірної інформації до ЦВК України відповідачем були порушені вимоги ч.1 ст. 149 КЗпП України, оскільки жодні письмові пояснення з приводу виявлених недоліків від позивача не відбирались. Службове розслідування проводилось без його участі і взагалі не зрозуміло, на підставі чого воно було проведене, що є самостійною підставою для скасування розпорядження. Також зазначає, що недостовірність поданих до ЦВК даних спростовується результатами перевірки Центральною виборчою комісією України.

З приводу застосування третього дисциплінарного стягнення у виді звільнення позивач зазначає, що відповідачем, як підставу для його звільнення у оскаржуваному розпорядженні, зазначено вчинки, за які його вже було притягнуто до відповідальності, що є порушенням вимог ст. 149 КЗпП України. Крім того, він, позивач, є членом первинної профспілкової організації управління справами Олександрійської міської ради, але відповідач, в порушення вимог ст. 43 КЗпП України, до вказаного профспілкового органу з поданням про надання згоди на його звільнення не звертався. Президією обласного комітету профспілки працівників державних установ було відмовлено у наданні згоди на застосування до нього дисциплінарного стягнення . Відповідачем також не було отримано попередньої згоди Центрального комітету профспілки працівників державних установ України, членом якої він є.

Постановою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 жовтня 2017 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано незаконними та скасовано розпорядження міського голови від 29.07.2016 № р-192-к «Про оголошення догани ОСОБА_1 В.», від 01.08.2016 № р-196-к «Про оголошення догани ОСОБА_1 В.», від 22.08.2016 № р-234-к «Про звільнення ОСОБА_1 В.»;

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ведення Державного реєстру виборців Олександрійської міської ради Кіровоградської області;

В задоволенні решти вимог за позовом відмовлено.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд виходив з недоведеності відповідачем того факту, що позивач перебував на робочому місці в стані алкогольного спяніння, у звязку з чим до нього було застосовано дисциплінарне стягнення у виді догани.

Не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні і підстави для притягнення позивач до дисциплінарної відповідальності за подання до ЦВК України недостовірної інформації, оскільки всі докази надані представниками відповідача на підтвердження вказаного факту спростовані інформацією, зазначеною в листі Центральної виборчої комісії України від 05.08.2016 на звернення Кіровоградської обласної профспілкової організації працівників державних установ. Крім того, до суду не було надано жодних доказів того, що члени комісії, які здійснювали перевірку факту подання недостовірної інформації до ЦВК, мали доступ до реєстру виборців, як це передбачено вимогами Закону України «Про Державний реєстр виборців».

Підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за невиконання контрольного документу - доручення голови ОДА від 22.02.2011 року № 27-48/1, суд визнав надуманими, оскільки жодним доказом не було підтверджено те, що саме позивач повинен був виконувати вказаний документ, оскільки відповідно того ж доручення голови ОДА, обовязок надання інформації до відділу адміністрування Державного реєстру виборців покладено на голів райдержадміністрацій, міських голів, голови районних рад. До посадових обовязків, згідно посадової інструкції позивача, виконання контрольного документу також не віднесено.

З огляду на неправомірне оголошення доган, а також відсутність доказів вчинення проступку після їх оголошення, суд дійшов висновку про не доведення відповідачем наявності законних підстав для звільнення позивача.

Постанову суду в частині відмовлених позовних вимог мотивовано тим, що підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відповідно вимог ч.2 ст.235 КЗпП України відсутні, оскільки після звільнення з Олександрійської міської ради позивачу було виплачено 44016,50 грн. (соціальна допомога на випадок безробіття та заробітна плата за новим місцем роботи), і вказана сума значно перевищує середній заробіток за час вимушеного прогулу (32898,58 грн.).

Не погодившись з постановою суду, Олександрійським міським головою ОСОБА_4 подано апеляційну скаргу, в якій відповідач просить скасувати постанову суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову в цій частині.

Відповідач наполягає на правомірності розпорядження від 29.07.2016 № р-192-к «Про оголошення догани ОСОБА_1В.» у зв'язку із знаходженням 30.06.2016 о 16-20 год. в нетверезому стані, оскільки нетверезий стан працівника може бути підтверджений як медичним висновком, так і іншими видами доказів, і те, що позивач знаходився у нетверезому стані може встановлюватись судом на підставі пояснень свідків, наданих у межах даної справи, а також тим, що позивач мав явні ознаки алкогольного сп'яніння (специфічний запах алкоголю, нечітка мова, зміна окраски кожних покровів, нервозність та агресивність), що є належними та допустимими доказами такого стану.

Також відповідач зазначає, що є правомірним і розпорядження від 01.08.2016 № р-196-к «Про оголошення догани ОСОБА_1В.» у зв'язку із неналежним виконанням посадових обов'язків, яке полягає в поданні недостовірної інформації до ЦВК України, оскільки актом проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_1 від 04.07.2016 № 34/12/23/6 встановлено неналежне виконання посадових обов'язків при підготовці подання до ЦВК України про внесення змін до переліку звичайних та спеціальних виборчих дільниць, утворених на постійній основі, яке полягає в наданні до ЦВК України недостовірних даних (інформації) щодо меж виборчих дільниць, утворених на постійній основі та обґрунтування доцільності внесення запропонованих змін.

Водночас, відповідач зазначає, що 24.06.2016 позивач підготував та за підписом Олександрійського міського голови ОСОБА_4 направив до Центральної виборчої комісії України (розпорядника Державного реєстру виборців), за вих. 119/1/22/1 офіційний документ, а саме подання, і, як зазначено в акті службового розслідування, ця інформація містить численні неточності та помилки, які вплинули на достовірності поданих даних до ЦВК України, що є порушенням п.6 ч.3 ст.33 Закону України «Про Державний реєстр виборців».

При цьому Лист ЦВК України, який був взятий до уваги судом першої інстанції, датований 05.08.2016, тобто, вже після видання 01.08.2016 оскаржуваного розпорядження про оголошення догани, а вказаний акт службового розслідування позивачем не був оскаржений.

Крім того, відповідач наполягає на правомірності розпорядження від 22.08.2016 №р-234-к «Про звільнення ОСОБА_1 В.», оскільки ОСОБА_1 до 01.08.2016 не було підготовлено та не забезпечено виконання контрольного документа - доручення голови Кіровоградської обласної державної адміністрації від 22.02.2011 № 27-48/1 щодо здійснення постійного контролю за призначенням в установлений строк повторних та проміжних місцевих виборів територіальними виборчими комісіями, що свідчить про те, що позивач, як безпосередній виконавець вищевказаного контрольного документа, не підготував та не забезпечив його виконання у необхідний строк (до 01.08.2016), чим було допущено порушення виконання посадових обов'язків, за що позивач несе персональну відповідальність.

Окрім зазначеного, відповідач звертає увагу, що позивачем подано адміністративний позов з вимогами про визнання незаконними та скасування розпоряджень міського голови про оголошення догани від 29.07.2016 № 192-к та від 01.08.2016 № 196-к з пропущенням процесуального строку встановленого ч.3 ст.99 КАС України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів позивача у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження. звільнення з публічної служби, а тому відповідно до ч.2 ст.100 КАС України позовні вимоги ОСОБА_1 в цій частині підлягають залишенню без розгляду у зв'язку з пропуском строку звернення до суду.

Також позивачем не було сплачено судовий збір у порядку та розмірах, передбачених Законом України «Про судовий збір».

В судовому засіданні представник відповідач підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

ОСОБА_1 проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржену постанову суду першої інстанції обґрунтованою та правомірною, зазначає про відсутність порушень з його боку трудової дисципліна та про належне виконання службових обовязків, зважає, що оголошення доган, і, відповідно, звільнення позивача, було незаконним.

Стосовно порушення строків на оскарження дисциплінарних стягнень та несплати в повному обсязі судового збору, позивач зазначив, що вказані доводи у вигляді відповідних клопотань були предметом розгляду у суді першої інстанції, в результаті чого суд першої інстанції виніс законні ухвали, якими було відмовлено відповідачу в задоволенні вищезазначених клопотанням.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, внаслідок наступного.

Завданням адміністративного суду є перевірка правомірності (легальності) рішень суб'єкта владних повноважень з огляду на чіткі критерії, які зазначені у ч.2 ст.2 КАС України з урахуванням приписів ч.2 ст.19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Разом з тим, за приписами ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З апеляційної скарги відповідача вбачаться, що предметом апеляційного перегляду є судове рішення в частині задоволених позовних вимог про визнання незаконними та скасування розпоряджень міського голови про оголошення доган ОСОБА_1 від 29.07.2016 № р-192-к та від 01.08.2016 № р-196-к, розпорядження про звільнення ОСОБА_1 від 22.08.2016 № р-234-к, і, відповідно, про поновлення останнього на посаді начальника відділу ведення Державного реєстру виборців Олександрійської міської ради Кіровоградської області.

Переглядаючи постанову суду першої інстанції у межах наведених відповідачем доводів, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, позивач - ОСОБА_1 розпорядженням міського голови Олександрійської міської ради від 08.12.2009 призначений на посаду начальника відділу ведення Державного реєстру виборців міської ради (т.1, а. с.47).

Олександрійським міським головою ОСОБА_4 винесено відносно ОСОБА_1 розпорядження про оголошення догани: від 29.07.2016 та від 01.08.2016 і розпорядження про звільнення ОСОБА_1 від 22.08.2016 за систематичне невиконання без поважних причин посадових обов'язків (п.3 ст.40 КЗпП України).

Стаття 147 КЗпП України визначає, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення:

1) догана;

2) звільнення.

Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Отже, догана і звільнення є видами дисциплінарних стягнень.

При цьому згідно з ч.2 ст.149 КЗпП України за кожне порушення трудової дисциплін може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Також за приписами п.25 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для робітників та службовців підприємств, установ, організацій, затверджених постановою Держкомпраці СРСР за погодженням із ВЦРПС від 20.07.84 № 213, «За нарушение трудовой дисциплины администрация предприятия, учреждения, организации применяет следующие дисциплинарные взыскания:

а) замечание;

б) выговор;

в) строгий выговор;

г) перевод на нижеоплачиваемую работу на срок до трех месяцев или смещение на низшую должность на тот же срок;

за систематическое нарушение трудовой дисциплины, прогул без уважительных причин или появление на работе в нетрезвом состоянии рабочий или служащий может быть переведен на другую нижеоплачиваемую работу или смещен на другую низшую должность на срок, указанный в абзаце первом настоящего подпункта;

д) увольнение.

Увольнение в качестве дисциплинарного взыскания может быть применено за систематическое неисполнение рабочим или служащим без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка, если к рабочему или служащему ранее применялись меры дисциплинарного или общественного взыскания, за прогул (в том числе за отсутствие на работе более трех часов в течение рабочего дня) без уважительных причин, а также за появление на работе в нетрезвом состоянии».

Як розяснив Пленум Верховного Суду України у п.п.22, 23 постанови від 06.11.92 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

За передбаченими п.3 ст.40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Таким чином, тільки правомірно накладені дисциплінарні стягнення можуть бути підставою для звільнення працівника за п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України, а тому необхідно зясувати, систематичне невиконання яких саме трудових обовязків позивачем передувало його звільненню.

Щодо розпорядження про оголошення догани ОСОБА_1 у зв'язку з його знаходженням у нетверезому стані

Відповідно до розпорядження міського голови від 29.07.2016 № р-192-к ОСОБА_1, начальнику відділу ведення Державного реєстру виборців Олександрійської міської ради, оголошено догану у звязку з його знаходженням 30.06.2016 о 16.20 год. на роботі у нетверезому стані (т.1, а. с.4).

Підставою оголошення догани зазначено: акт від 30.06.2016 № 28/12/02/6 (т.1, а. с.49); розпорядження міського голови від 01.07.2016 № р-144-к «Про надання письмових пояснень ОСОБА_1 В.», пояснювальна записка ОСОБА_1 від 02.07.2016 (т.1, а. с.62); лист керуючого справами виконавчого комітету від 02.07.2016 №49/11/02/6; службова записка ОСОБА_1 від 02.07.2016; акт від 02.07.2016; подання міського голови від 02.07.2016 №50/11/02/1 до профспілки (т.1, а. с.59); протокол засідання президії Олександрійського міського комітету профспілки працівників державних установ від 13.07.2016; постанова президії Олександрійського міського комітету профспілки працівників державних установ від 13.07.2016 № 12-1 «Про подання Олександрійського міського голови від 02.07.2016 №50/11/02/1».

Судом першої інстанції вірно встановлено, що зафіксований в складеному посадовими особами міської ради акті від 30.06.2016 № 28/12/02/6 факт перебування 30.06.2016 о 16.20 год. ОСОБА_1 на робочому місці з ознаками алкогольного спяніння (т.1, а. с.49), спростовується довідкою головного лікаря міської лікарні № 1 м.Олександрії від 06.07.2016 (т.1, а. с.74, 126-127).

Відповідно до цієї довідки 30.06.2016 о 17.35 годині ОСОБА_1 був оглянутий лікарем приймального відділення, надано витяг з журналу амбулаторних хворих приймального відділення, з якого вбачається, що під час огляду ОСОБА_1 встановлено, що він пальце-носову пробу виконав правильно, запаху алкоголю з порожнини рота немає; від забору крові на вміст алкоголю відмовився.

Відповідач наполягаючи на правомірності розпорядження від 29.07.2016 про оголошення догани у зв'язку із знаходженням ОСОБА_1 30.06.2016 о 16-20 год. в нетверезому стані, посилається на те, що нетверезий стан працівника може бути підтверджений не лише висновком медичного закладу, а й іншими видами доказів, якими у даному випадку є пояснення свідків, а також тим, що позивач мав явні ознаки алкогольного сп'яніння (специфічний запах алкоголю, нечітка мова, зміна окраски кожних покровів, нервозність та агресивність), і відмовився від забору крові для перевірки на стан спяніння.

Апеляційний суд не приймає такі доводи відповідача з огляду на приписи ч.1 ст.72 КАС України, в якій визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Разом з тим, за приписами частини 2 статті 74 КАС України (яка визначає допустимість доказів) обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно п. 1 Тимчасової інструкції про порядок медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю в стану сп'яніння, затвердженої заступником Міністра здоровоохорони СРСР від 01.08.1988 № 06-14/33-14, (мовою оригіналу) «Медицинское освидетельствование для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения назначается в случаях, когда закон предусматривает дисциплинарную административную ответственность за: потребление алкоголя, либо пребывание в состоянии опьянения; распитие спиртных напитков на работе; управление транспортными средствами в состоянии алкогольного опьянения; при травмах, связанных с опьянением; в случаях, когда состояние опьянения может быть расценено, как грубая неосторожность потерпевшего, содействовавшая возникновению или увеличению вреда, и может повлечь полную материальную ответственность за причиненный вред в связи с исполнением трудовых обязанностей и т.п.».

Так, у пункті 7 Тимчасової інструкції встановлено (мовою оригіналу): «Основой медицинского заключения по вопросу состояний, связанных с потреблением алкоголя, должны служить данные всестороннего медицинского освидетельствования. После его завершении производится отбор выдыхаемого воздуха или биологических гидкостей организма для исследования их на наличие алкоголя.

Лабораторные исследования (выдыхаемого воздуха, мочи, слюны) при проведении освидетельствования являются обязательными. Кровь для анализов на алкоголь следует брать в исключительных случаях только по медицинским показаниям (например, тяжелые травмы, отравления и т.п.)».

Зазначений нормативний акт продовжує діяти на території України відповідно до постанови Верховної Ради України від 12.09.91 № 1545-XII «Про порядок тимчасової дії на території України деяких актів законодавства Союзу РСР», якою встановлено, що до прийняття відповідних актів законодавства України на території республіки застосовуються акти законодавства Союзу РСР з питань, не врегульованих законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції і законам України.

Таким чином, у даному випадку чинним законодавством передбачено підтвердження стану спяніння особи шляхом проведення медичного огляду, результати якого і є належними та допустимими доказами обставин щодо перебування особи у такому стані.

Пояснення ж свідків, як і складений працівниками міської ради акті від 30.06.2016 № 28/12/02/6, не є належними та допустимими доказами перебування ОСОБА_1 у стані спяніння.

Відмова ж ОСОБА_1 від забору крові не суперечить положенням п.7 Тимчасової інструкції і сама по собі не може бути прямим доказом стану спяніння позивача.

Інших доводів (з наданням в обґрунтування цих доводів належних та допустимих доказів) щодо перебування позивача на робочому місці 30.06.2016 о 16.20 год. у стані алкогольного спяніння відповідачем суду не надано.

За приписами абз.1 ч.2 ст.78 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Тобто особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.

Проте, відповідач в порушення вимог ч.2 ст.78 КАС України не довів наявності законних підстав для оголошення ОСОБА_1 догани за перебування 30.06.2016 о 16.20 год. на робочому місці з ознаками алкогольного спяніння, що, відповідно, свідчить про протиправність винесення відповідачем розпорядження № р-192-к від 29.07.2016.

Щодо розпорядження про оголошення догани ОСОБА_1 у зв'язку із неналежним виконанням посадових обов'язків, яке полягає в поданні недостовірної інформації до ЦВК України

01.08.2016 Міським головою видано розпорядження № р-196-к, відповідно до якого ОСОБА_1, начальнику відділу ведення Державного реєстру виборців Олександрійської міської ради, оголошено догану у звязку з неналежним виконанням посадових обовязків, яке полягало у поданні недостовірної інформації до ЦВК України (т.1, а. с.5).

Підставою оголошення даної догани зазначено: акт від 04.07.2016 № 34/12/23/6 (т.1, а. с.65, 66); подання міського голови від 06.07.2016 № 52/11/02/2; протокол № 12 засідання президії Олександрійського міського комітету профспілки працівників державних установ від 13.07.2016; постанова президії Олександрійського міського комітету профспілки працівників державних установ від 13.07.2016 № 12-2 «Про подання Олександрійського міського голови від 06.07.2016 № 52/11/02/2»; пояснення ОСОБА_1 від 01.07.2016 № 22-32/83.

З матеріалів справи вбачаться, що 04.07.2016 комісією у складі посадових осіб виконкому, міськради та голови обєднаного профспілкового комітету працівників Олександрійської міськради складено акт проведення службового розслідування №34/12/23/6, відповідно до якого дана комісія рекомендувала міському голові застосувати до начальника відділу Державного реєстру виборців ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді догани за неналежне виконання посадових обовязків, яке полягало у тому, що останнім було підготовлено подання до ЦВК України від 24.06.2016 №119/1/22/1 з недостовірними даними щодо меж виборчих дільниць, яке в подальшому було підписано міським головою та листом від 24.06.2016 року направлено до ЦВК України (т.1, а. с.65, 66).

Судом першої інстанції правильно встановлено і підтверджено матеріалами справи, що зафіксоване в акті проведення службового розслідування № 34/12/23/6 від 04.07.2016 спростовується інформацією, наведеною в листі Центральної виборчої комісії України від 05.08.2016, а також відсутністю доказів наявності доступу у членів комісії, які проводили службове розслідування, до Реєстру виборців, як це передбачено вимогами Закону України «Про Державний реєстр виборців».

Як зазначено у листі ЦВК від 05.08.2016, за результатами проведення зазначеної перевірки порушень вимог законів України та рішень ЦВК при формуванні подання виконкому Олександрійської міськради Кіровоградської області від 24.06.2016 №119/1/22/1 не виявлено, про що також проінформовано Олександрійського міського голову (т.1, а. с.8).

Відповідач наполягає, що в даному випадку доказом подання позивачем недостовірної інформації до ЦВК є акт проведення службового розслідування № 34/12/23/6 від 04.07.2016, і водночас, зазначає, що у ОСОБА_5, сформованому позивачем і направленому до ЦВК, наявні численні неточності та помилки, які вплинули на достовірності поданих даних до ЦВК України, що є порушенням п.6 ч.3 ст.33 Закону України «Про Державний реєстр виборців».

Стосовно цих суперечностей щодо виду недоліків у сформованому поданні №34/12/23/6 від 04.07.2016 колегія суддів зазначає:

- по-перше, згідно з п.6 ч.3 ст.33 Закону України «Про Державний реєстр виборців» від 22.02.2007 № 698-V (тут і надалі в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 698) посадові та службові особи органів Реєстру несуть відповідальність за: невиконання або неналежне виконання своїх службових обовязків, повязаних із забезпеченням повноти, захисту та безпеки персональних даних Реєстру.

Тобто відповідальність, передбачена п.6 ч.3 ст.33 вказаного Закону, наступає за невиконання або неналежне виконання особою своїх службових обовязків, повязаних із забезпеченням саме повноти персональних даних Реєстру виборців, а не за неточності та помилки у даних, поданих до цього Реєстру.

- крім того, з огляду на те, що підставою для прийняття спірного розпорядження про оголошення догани був акт проведення службового розслідування, в якому порушення позивачем службових обовязків повязане саме з зазначенням у ОСОБА_5 недостовірними даними щодо меж виборчих дільниць, дослідженню судом підлягають саме ці обставини.

Так, відповідно до Посадової інструкції начальника відділу ведення Державного реєстру виборців Олександрійської міської ради, яка під підпис була вручена ОСОБА_1 08.12.2009 (т.1, а. с.48):

- забезпечує виконання Закону України «Про Державний реєстр виборців» на території м.Олександрія (п.2.1);

- здійснює керівництво діяльністю відділу і несе персональну відповідальність за виконання покладених на відділ завдань (п.2.2);

- забезпечує в межах своїх повноважень зберігання інформації з обмеженим доступом (п.2.5);

- підписує документи, визначені Законом України «Про Державний реєстр виборців», що скріплюється печаткою відділу ведення Реєстру міської ради відповідно (п.2.7);

- виконує функціональні обовязки оператора автоматизованої інформаційно-телекомунікаційної системи «Державний реєстр виборців» відділу ведення Державного реєстру виборців (п.2.10);

- несе відповідальність за неякісне або невчасне виконання завдань та обовязків, бездіяльність, порушення норм етики державного службовця та обмежень, повязаних з прийняттям на службу в органи місцевого самоврядування, а також за порушення вимог Закону України «Про Державний реєстр виборців» (п.4.1).

Згідно з ч.1 ст.14 Закону № 698 до органів Державного реєстру виборців (далі - органи Реєстру) належать:

1) розпорядник Державного реєстру виборців (далі - розпорядник Реєстру);

2) органи ведення Державного реєстру виборців (далі - органи ведення Реєстру);

3) регіональні органи адміністрування Державного реєстру виборців (далі - регіональні органи адміністрування Реєстру).

В свою чергу, з ч.2 ст.14 Закону № 698 вбачається, що розпорядником Реєстру є Центральна виборча комісія.

При цьому відповідно до вказаної норми саме розпорядник Реєстру:

1) забезпечує та контролює дотримання вимог цього Закону у процесі створення та ведення Реєстру;

5) забезпечує контроль за цілісністю бази даних Реєстру, повнотою і коректністю персональних даних Реєстру та ініціює проведення органами ведення Реєстру перевірки виявлених некоректних відомостей Реєстру;

6) надає органам ведення Реєстру право доступу до бази даних Реєстру та встановлює порядок такого доступу відповідно до цього Закону.

У ч.5 ст.14 Закону № 698 визначено, що органом ведення Реєстру є:

1) у районі, районі в місті Києві, місті Севастополі - відповідний структурний підрозділ апарату районної, районної у місті державної адміністрації;

2) у місті обласного (республіканського в Автономній Республіці Крим) значення без районного поділу - відповідний виконавчий орган міської ради;

3) у районі в місті обласного значення з районним поділом - відповідний виконавчий орган районної у місті ради або відповідний структурний підрозділ створеного у районі виконавчого органу міської ради.

Відповідно до ч.ч.6, 7 ст.14 Закону № 698 повноваження органу ведення Реєстру поширюються на територію відповідного району, міста, району в місті та сіл, селищ, міст, що входять до його складу.

Органи ведення Реєстру забезпечують ведення Реєстру в порядку, встановленому цим Законом та розпорядником Реєстру.

При цьому у ч.3 ст.15 Закону № 698 передбачено, що програмні та інші засоби доступу надаються розпорядником Реєстру працівникам органу ведення Реєстру.

У Додатку 1 до Постанови ЦВК від 24.01.2012 № 11 наведений Порядок утворення звичайних, закордонних та спеціальних виборчих дільниць на постійній основі (далі Порядок № 11).

Так, в абз.1-3 п.1.4 Порядку № 11 встановлено, що рішення щодо утворення виборчих дільниць на постійній основі, зміни їх меж, адреси приміщення для голосування, місцезнаходження (адреси приміщення) дільничних виборчих комісій, інших відомостей щодо таких дільниць, їх тимчасового закриття (для спеціальної виборчої дільниці) та ліквідації приймається Центральною виборчою комісією за поданнями відповідно районних, районних у містах Києві та Севастополі державних адміністрацій, виконавчих комітетів міських (міст обласного, республіканського в Автономній Республіці Крим значення) рад та Міністерства закордонних справ України.

ОСОБА_5 щодо утворення виборчих дільниць на постійній основі, зміни їх меж, адреси приміщення для голосування, місцезнаходження (адреси приміщення) дільничних виборчих комісій, інших відомостей щодо таких дільниць, їх тимчасового закриття (для спеціальної виборчої дільниці) та ліквідації вносяться за встановленими Центральною виборчою комісією формами (додатки 5 -7).

Такі подання формуються органами ведення Державного реєстру виборців (далі - органи ведення Реєстру). Субєкти внесення подань забезпечують надання органам ведення Реєстру передбачених цим Порядком відомостей, необхідних для формування подань.

При цьому згідно з ч.4 ст.33 Закону № 698 посадові та службові особи інших органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, закладів, установ несуть відповідальність за неподання, несвоєчасне подання органам Реєстру відомостей, передбачених цим Законом, чи подання неповних або недостовірних відомостей.

Наведені правові норми свідчать, що до повноважень відділу ведення Державного реєстру виборців Олександрійської міської ради відноситься лише формування подання щодо зміни меж виборчих дільниць, прийняття остаточного рішення відносно яких належить до повноважень ЦВК.

Також до повноважень ЦВК, як розпорядника Реєстру, належить функція з контролю за дотримання вимог Закону № 698 у процесі ведення Реєстру виборців, зокрема, за достовірністю даних, поданих органами ведення Реєстру, яка може реалізовуватись шляхом здійснення перевірки.

При цьому у ч.3 ст.14 Закону № 698 встановлено, що рішення розпорядника Реєстру, прийняте в межах його повноважень, є обовязковим для виконання органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами, політичними партіями, підприємствами, закладами, установами, організаціями усіх форм власності.

Таким чином, з огляду на те, що на законодавчому рівні посадових осіб виконкому, міської ради та профспілки не наділено повноваженнями зі здійснення контролю за достовірністю даних, наведених у поданнях в частині меж виборчих дільниць, які направляються до ЦВК, а також на те, що у даному випадку мала місце перевірка даних, наведених у сформованому позивачем ОСОБА_5, якою встановлена відсутність недостовірності даних та результати якої є обовязковими для відповідача в силу приписів ч.3 ст.14 Закону №698, колегія суддів дійшла висновку про відсутність законних підстав для оголошення догани ОСОБА_1 за подання недостовірної інформації до ЦВК, що, в свою чергу, свідчить про протиправність винесення відповідачем розпорядження № р-196-к від 01.08.2016.

Доводи відповідача, що лист ЦВК датований 05.08.2016, в той час як спірне розпорядження про оголошення догани прийняте міським головою 01.08.2016, а вищевказаний акт проведення службового розслідування № 34/12/23/6 від 04.07.2016 позивачем не оскаржений, колегією суддів не приймаються з огляду на встановлення дій відповідача та інших посадових осіб міської ради, виконкому та профспілки під час прийняття (складання) зазначених розпорядження та акту поза межами повноважень, наданих їм чинним законодавством.

Щодо розпорядження про звільнення ОСОБА_1 за систематичне невиконання без поважних причин посадових обов'язків

22.08.2016 29.07.2016 міським головою видано розпорядження № р-234-к «Про звільнення ОСОБА_1В.», начальника відділу ведення Державного реєстру виборців Олександрійської міської ради, за систематичне невиконання без поважних причин посадових обов'язків у відповідності до п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України (т.1, а. с.6).

Підставою оголошення даної догани зазначено: службова записка керуючого справами виконкому ОСОБА_3 від 18.08.206; витяг з протоколу № 2 засідання обєднаного профспілкового комітету працівників міської ради та її виконавчих органів від 19.08.2016; розпорядження міського голови від 22.08.2016 № р-228-к «Про надання письмових пояснень ОСОБА_1 В.», пояснення ОСОБА_1 від 22.08.2016.

Судом першої інстанції вірно встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що у службовій записці керуючого справами виконкому ОСОБА_3 доповідається міському голові про незабезпечення ОСОБА_1 у строк до 01.08.2016 виконання контрольного документу - доручення голови Кіровоградської обласної державної адміністрації від 22.02.2011 № 27-48/1 (т.1, а. с.97).

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про надуманість підстави для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за невиконання вказаного доручення голови ОДА, оскільки жодним доказом не підтверджено, що саме на ОСОБА_1 покладений обовязок виконання вказаного документу. Зі змісту даного доручення голови ОДА вбачається, що обовязок надання інформації до відділу адміністрування Державного реєстру виборців покладено на голів райдержадміністрацій, міських голів, голови районних рад, до того ж до посадових обовязків згідно з Посадовою інструкцією ОСОБА_1 виконання питань, визначених контрольним документом також не віднесено.

Відповідач же наполягає на правомірності розпорядження про звільнення ОСОБА_1 з тих підстав, що позивачем, як безпосереднім виконавцем вищевказаного контрольного документа, до 01.08.2016 не було підготовлено та не забезпечено виконання доручення голови ОДА від 22.02.2011 № 27-48/1 щодо здійснення постійного контролю за призначенням в установлений строк повторних та проміжних місцевих виборів територіальними виборчими комісіями.

Як вбачається з доручення голови ОДА від 22.02.2011 № 27-48/1, копії якого міститься в матеріалах справи, у даному контрольному документі встановлено завдання щомісяця до 1 числа «Інформувати відділ адміністрування Державного реєстру виборців апарату обласної державної адміністрації про вибори, які повинні відбуватися у регіоні за формою, що додається»; обовязок з надання цієї інформації покладено на голів райдержадміністрацій, міських голів, голів райрад (т.1, а. с.92).

І на підставі резолюції керуючого справами виконкому ОСОБА_3, якому згідно з положеннями п.1.5 Посадової інструкції підпорядковується ОСОБА_1, вказане доручення розписано ОСОБА_1 «до виконання».

Відповідно до п.198, 199 Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів від 30.11.2011 № 1242 (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) контроль за виконанням документів включає взяття документів на контроль, визначення форм і методів контролю, перевірку ходу своєчасного доведення документів до виконавців, контроль за станом виконання, зняття документів з контролю, направлення виконаного документа до справи, облік, узагальнення та аналіз результатів виконання документів, інформування керівництва про хід та результати їх виконання.

Взяття документа на контроль здійснюється на підставі резолюції керівника установи або його заступника.

При цьому у п.182 даної Типової інструкції з діловодства встановлено, що відповідальність за виконання документа несуть особи, зазначені у розпорядчому документі, резолюції керівника установи, та працівники, яким безпосередньо доручено виконання.

Тобто на позивача було покладено завдання інформувати відділ адміністрування реєстру виборців апарату ОДА про вибори, які повинні відбуватись у регіоні за встановленою формою щомісяця до 1 числа.

Позивачем не надано суду доказів виконання, як безпосереднім виконавцем контрольного документу, у строк до 01.08.2016 вищевказаного доручення голови ОДА.

Проте, відповідачем, зі свого боку не наведено ступеню тяжкості цього вчиненого позивачем проступку і не надано суду доказів наявності заподіяної шкоди внаслідок невиконання ОСОБА_6 чергового щомісячного надання інформації до ОДА.

Також у підтвердження відсутності такої шкоди позивач зазначає, що відповідно листа від Олександрійської міської виборчої комісії від 14.06.2017 за період з 1 червня по 31 серпня 2016 року вказаною виборчої комісією рішення про призначення повторних виборів вибори не приймалось за відсутністю підстав, встановлених Законом № 698, і відповідачем зворотне не доведено.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги, що однією з умов для звільнення працівника на підставі п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України є систематичне невиконання таким працівником без поважних причин покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку обов'язків, і така система складається з правомірно накладених дисциплінарних стягнень, накладених раніше.

Однак, як встановлено вище, попередньо накладені дисциплінарні стягнення у вигляді догани, не були правомірними через відсутність в діях позивача порушення трудової дисципліна та неналежного виконання службових обовязків.

Доказів наявності інших накладених на позивача дисциплінарних стягнень, які б передували прийняттю відповідачем спірного розпорядження про звільнення, суду не надано, в матеріалах справи відсутні.

Отже, відповідач у встановленому порядку не довів наявності законних підстав для звільнення ОСОБА_1 у відповідності до ч.3 ч.1 ст.40 КЗпП України, що, відповідно, свідчить про протиправність винесення відповідачем розпорядження № р-234-к від 22.08.2016.

Щодо доводів відповідача про порушення позивачем строків звернення до суду на оскарження дисциплінарних стягнень про оголення доган та несплати в повному обсязі судового збору, то такі доводи колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки з матеріалів справи вбачається, що вказані обставини були предметом розгляду у суді першої інстанції, в результаті якого були винесені ухвали про відмову відповідачу у задоволенні заявлених з цього приводу клопотань (т.1, а. с.30, 154).

Суд першої інстанції в ухвалі суду від 13.10.2016 вірно встановив, що відповідно до ч.ч. 1, 3 КАС України, адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Відповідно до ч.1 ст. 233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Враховуючи, що позивачем при подачі позову було дотримано строків передбачених ч.1 ст. 233 КЗпП України, яка є спеціальною нормою якою регулюються виниклі правовідносини, підстави для задоволення клопотання представника відповідача відсутні.

Отже, доводи, наведені відповідачем в апеляційній скарзі, не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу постанови суду першої інстанції в її оскарженій частині.

Стаття 316 КАС України передбачає, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду справи в повному обсязі дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване судове рішення про часткове задоволенні позовних вимог ОСОБА_1, у зв'язку з чим апеляційну скаргу Міського голови слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.241-245, 250, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Олександрійського міського голови ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Постанову Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 жовтня 2017 року у справі № 398/3000/16-а залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили 19.12.2017 та може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя: І.Ю. Добродняк

Суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: Я.В. Семененко