Справа № 803/1068/17
Суддя: Лозовський Олександр Анатолійович
Дата ухвалення: 2017-12-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2017 року ЛуцькСправа № 803/1068/17

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Лозовського О.А.,

при секретарі судового засідання Шикун О.Є.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Міліщука С.Л.,

представника відповідача Негодюка Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів №582-аг від 10.05.2017 «Про результати службового розслідування» та №226-ос від 10.05.2017 «По особовому складу», яким позивача звільнено з військової служби за контрактом в запас Збройних Сил України та виключено із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що з 14.03.2014 проходив військову службу за контрактом на посаді дозиметриста 2-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІІ категорії (тип А), (місце дислокації м. Павлопіль) оперативно-бойової комендатури «Сартана» Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковника №582-аг від 10.05.2017 «Про результати службового розслідування» старшого сержанта ОСОБА_1 за порушення вимог статей 11, 12, 13, 14, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 розділу І Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, пункту 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, вимог контракту про проходження громадянами України військової служби в ДПС України, було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №226-ос від 10.05.2017 «По особовому складу» старшого сержанта ОСОБА_1 звільнено з військової служби за контрактом в запас Збройних Сил України за статтею 26 частиною 6 пунктом «е» (через службову невідповідність) із застосуванням підпункту «е» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з 10.05.2017.

Підставою для видання наказів став наказ начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №578-аг від 08.05.2017 «Про призначення службового розслідування» по факту затримання працівниками Національної поліції старшого сержанта ОСОБА_1 за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння. Зокрема, підставою для призначення службового розслідування стала інформація від чергового ГУ Національної поліції в Донецькій області щодо затримання 08.05.2017 ОСОБА_1 під час керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння та складення на нього адміністративних матеріалів за частиною першою статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП). Згідно протоколу про адміністративне правопорушення за частиною першою статті 130 КУпАП серії БР №117472 від 08.05.2017, встановлено, що 08.05.2017 о 01:30 ОСОБА_1 керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння (за результатами тесту приладу «Драгер» 1,26 проміле).

За результатами проведеного службового розслідування 10.05.2017 начальником Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України видано наказ №582-аг про звільнення позивача з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю та наказ №226-ос 12-ОС про звільнення з військової служби за контрактом та виключення із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення.

Позивач вважає незаконним та необґрунтованим притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з Державної прикордонної служби України з огляду на те, що приймаючи рішення, посадові особи суб`єкта владних повноважень не врахували всі обставини дисциплінарного правопорушення, що мають значення для прийняття рішення, яке було на його думку прийнято упереджено та не розсудливо.

Зокрема, згідно висновку службового розслідування, старший сержант ОСОБА_1 07.05.2017, після 23 год., у позаслужбовий час (в період з 07.05.2017 по 09.05.2017 перебував на вихідних днях) транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння та здійснив проїзд перехрестя проспект Металургів та вулиці Миколаївська м. Маріуполь Донецької області на жовтий сигнал світлофора, у зв`язку з чим працівниками патрульної поліції щодо нього були складені адміністративні матеріали за частиною першою статті 130 та частиною другою статті 122 КУпАП. Про даний факт безпосередньому керівництву ОСОБА_1 не доповів.

Вказує, що в матеріалах службового розслідування відсутні докази на підтвердження порушення позивачем військової дисципліни або громадського порядку чи перебування при виконанні службових обов`язків, оскільки згідно норм Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків. Крім того, військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові про все, що з ним сталося та про зроблені йому зауваження лише у видках, коли це стосується виконання ним службових обов`язків. Докази того, що позивач керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння в матеріалах службового розслідування відсутні. Згідно постанови Любешівського районного суду від 04.08.2017, яка набрала законної сили 15.08.2017, провадження у справі щодо ОСОБА_1 за частиною першою статті 130 КУпАП закрито на підставі пункту першого статті 247 КУпАП за відсутності події та складу в його діях вказаного адміністративного правопорушення.

З врахуванням викладеного просить визнати протиправними та скасувати накази №582-аг від 10.05.2017 «Про результати службового розслідування» та №226-ос від 10.05.2017 «По особовому складу», яким позивача звільнено з військової служби за контрактом в запас Збройних Сил України та виключено із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення, поновити на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В поданих письмових запереченнях від 27.11.2017 представник відповідача Донецького загону Східного регіонального управління прикордонної служби України заявлені позовні вимоги не визнав. Зазначив, що згідно умов контракту про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України позивачем були взяті на себе зобов`язання, а саме; проходити військову службу у Державній прикордонній службі України протягом строку дії контракту на умовах, установлених законами та іншими нормативно - правовими актами України, що регулюють порядок проходження військової служби, та цього Контракту, сумлінно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів та начальників, службові обов`язки, добре володіти довіреною технікою (озброєнням), уміло керувати особовим складом. Звільнення ОСОБА_1 вважає правомірним, проведеним без порушення вимог чинного законодавства України, яке регламентує порядок проходження військової служби, про що свідчить наступне.

Відповідно до частини першої статті 45 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 №551-ХІУ, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. Тобто, для притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №578-аг від 08.05.2017 «Про призначення службового розслідування» було проведено службове розслідування по факту затримання працівниками Національної поліції старшого сержанта ОСОБА_1 за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння та складення на нього адміністративних матеріалів за частиною першою статті 130 КУпАП. Згідно протоколу про адміністративне правопорушення за частиною першою статті 130 КУпАП серії БР №117472 від 08.05.2017, встановлено, що 08.05.2017 о 01:30 ОСОБА_1 керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння (за результатами тесту приладу «Драгер» 1,26 проміле).

За результатами проведеного службового розслідування 10.05.2017 начальником Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України видано наказ №582-аг про звільнення позивача з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю та наказ №226-ос 12-ОС про звільнення з військової служби за контрактом та виключення із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення.

Відповідно до Інструкції про порядок проведення службового розслідування у прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 №111, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.02.2005 Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2015 №111, якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. За результатами службового розслідування, в порядку, визначеному пунктом 27 Інструкції, начальником Східного регіонального управління в межах компетенції та у порядку, передбаченому чинним законодавством, позивачу було обрано вид дисциплінарного стягнення, про що свідчить відповідний запис у висновку службового розслідування.

Вказує, що керівництво прикордонного загону діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України та Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», а тому в задоволенні позову просить відмовити повністю.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали з підстав, викладених у позовній заяві.

В судовому засіданні представник відповідача просив відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 з підстав, викладених в письмових запереченнях.

Заслухавши пояснення позивача та його представника, представника відповідача, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку, що адміністративний позов слід задовольнити повністю з огляду на наступне.

Частиною першою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Відповідно до пункту другого частини другої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до частини першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд вважає, що відповідач не довів правомірність прийнятих наказів №582-аг від 10.05.2017 «Про результати службового розслідування» та №226-ос від 10.05.2017 «По особовому складу», яким позивача звільнено з військової служби за контрактом в запас Збройних Сил України та виключено із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 15.04.2016 між начальником Луцького прикордонного загону полковником ОСОБА_2 та громадянином України ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянам України військової служби в Державній прикордонній службі України строком на 5 років до 15.04.2019 (а. с. 50).

Як слідує з індивідуальної картки військовослужбовця, старший сержант ОСОБА_1 з 17.06.2017 проходив військову службу за контрактом на посаді дозиметриста 2-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІІ категорії (тип А), (місце дислокації м. Павлопіль) оперативно-бойової комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (а. с. 110)

Наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковника №582-аг від 10.05.2017 «Про результати службового розслідування» старшого сержанта ОСОБА_1 за порушення вимог статей 11, 12, 13, 14, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 розділу І Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, пункту 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, вимог контракту про проходження громадянами України військової служби в ДПС України, було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №226-ос від 10.05.2017 «По особовому складу» старшого сержанта ОСОБА_1 звільнено з військової служби за контрактом в запас Збройних Сил України за статтею 26 частиною 6 пунктом «е» (через службову невідповідність) із застосуванням підпункту «е» пункту першого частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з 10.05.2017 (а. с. 56, 57).

Згідно з частиною другою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються, як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг регламентовано Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» №551-XIV від 24.03.1999 (далі Дисциплінарний статут).

Статтею 5 Дисциплінарного статуту визначено, що за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Пунктом 83 Дисциплінарного статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно з приписами пункту «и» статті 51 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення: звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

В той же час, статтею 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

З матеріалів справи слідує, що наказом начальника Донецького прикордонного загону від 08.05.2017 №578-аг було призначено проведення службового розслідування з метою з`ясування обставин щодо затримання працівниками поліції старшого сержанта ОСОБА_1 за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.

Зокрема, в ході проведення службового розслідування встановлено, що 07.05.2017 близько 23:00 год. старший сержант ОСОБА_1 керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння (за результатами тесту приладу «Драгер» 1,26 проміле). У зв`язку з цим відносно останнього складено протокол про адміністративне правопорушення за частиною першою статті 130 КУпАП, а також винесено постанову про накладення адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 122 КУпАП (а. с. 114, 115).

З висновку службового розслідування від 09.05.2017 слідує, що за результатами службового розслідування встановлено наявність в діях старшого сержанта ОСОБА_1 складу дисциплінарного правопорушення, що полягало у порушенні вимог законів, нормативно-правових актів та керівних документів, а саме: статей 11, 12, 13, 14, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 розділу І Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, пункту 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, вимог контракту про проходження громадянами України військової служби в ДПС України, які полягали в наступному:

- свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно (ст.11);

- про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові (ст. 12).

- військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок (ст. 13).

- із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника (ст. 14);

- кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (ст. 16);

- військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому (ст.49);

- кожний військовослужбовець повинен піклуватися про збереження свого здоров`я, не приховувати хвороб, суворо додержуватися правил особистої, громадської гігієни та утримуватися від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю) (ст.241);

.- військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України (п.1 Дисциплінарного статуту);

- додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби (стаття 4 Дисциплінарного статуту);

- належним чином виконувати функції, пов`язані зі своєю посадою, підтримуючи довіру суспільства до органу, в якому проходить службу чи працює, у тому числі утримуватися від дій, які можуть завдати шкоди службі (п. 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами);

- додержуватись Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України, Кодексу професійної етики військовослужбовця Державної прикордонної служби України та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старших начальників; дотримуватися вимог військової дисципліни, визначеного в органі Державної прикордонної служби України розпорядку дня; не допускати вчинення злочинів та адміністративних правопорушень, у тому числі корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень; дотримуватися обмежень, визначених для військовослужбовців законодавством (вимоги контракту про проходження громадянами України військової служби в ДПС України).

Порушення полягають в тому, що позивач не дотримався правил поведінки військовослужбовців, загальновизнаних етичних норм поведінки, не утримався від шкідливих для здоров`я звичок, керував транспортним засобом перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, чим принизив честь та гідність прикордонника, а також не доповів про факт складення адміністративних матеріалів вищестоящому керівництву, чим порушив військову дисципліну.

За результатами службового розслідування в порядку визначеному пунктом 27 Інструкції, начальником Східного регіонального управління, в межах компетенції та у порядку, передбаченому чинним законодавством, позивачу було обрано вид дисциплінарного стягнення, про що свідчить відповідний запис у висновку службового розслідування.

Разом з тим, статтею 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

З матеріалів справи вбачається, що 10.05.2017 начальником Донецького прикордонного загону І.М. Чорнопіщуком проведено бесіду з позивачем, що оформлено аркушем бесіди з якої слідує, що до старшого сержанта ОСОБА_1 доведено, що відповідно на наказу начальника Донецького прикордонного загону від 08.05.2017 №578-аг проведено службове розслідування з метою з`ясування обставин щодо керування ним транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння. Заперечень, заяв, клопотань від позивача за результатами бесіди не надходило, від підпису в аркуші бесіди відмовився (а. с. 103-104).

Судом береться до уваги той факт, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно абзацу 4 пункту 12 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, абзацу 2 пункту 9 Положення про регіональне управління Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 17.10.2003 №173, начальник регіонального управління користується дисциплінарними правами командувача військ оперативного командування Збройних Сил України.

Згідно з приписами статті 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на сержантів (старшин) військової служби за контрактом можуть бути накладені такі стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) попередження про неповну службову відповідність;

е) пониження в посаді;

є) пониження у військовому званні на один ступінь;

ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду;

з) позбавлення сержантського (старшинського звання);

и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Згідно статті 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, командир полку (корабля 1 рангу), бригади має право:

а) робити зауваження, оголошувати догану та сувору догану;

б) позбавляти солдатів (матросів), сержантів (старшин) строкової військової служби чергового звільнення з розташування військової частини чи корабля на берег;

в) призначати солдатів (матросів) поза чергою в наряд на роботу - до 5 нарядів;

д) позбавляти військового звання від старшого сержанта (головного старшини) та нижче;

е) понижувати в посаді сержантів (старшин);

є) понижувати у військовому званні на один ступінь від старшого сержанта (головного старшини) та нижче, в тому числі і з переведенням на нижчу посаду;

ж) звільняти з військової служби солдатів (матросів), сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової служби) за службовою невідповідністю.Командувач військ оперативного командування, командир корпусу щодо підлеглих прапорщиків (мічманів) користуються правом накладати дисциплінарні стягнення в повному обсязі цього Статуту.

Відповідно до пункту 27 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 №111, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.02.2005 за №261/10541, якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

На виконання вимог вищезазначеної Інструкції, наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковника №582-аг від 10.05.2017 «Про результати службового розслідування» старшого сержанта ОСОБА_1 за порушення вимог статей 11, 12, 13, 14, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 розділу І Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, пункту 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, вимог контракту про проходження громадянами України військової служби в ДПС України, було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №226-ос від 10.05.2017 «По особовому складу» старшого сержанта ОСОБА_1 звільнено з військової служби за контрактом в запас Збройних Сил України за статтею 26 частиною 6 пунктом «е» (через службову невідповідність) із застосуванням підпункту «е» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з 10.05.2017.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Аналізуючи доводи позивача та його представника щодо необґрунтованості застосування до нього найсуворішого дисциплінарного стягнення за вчинення даного проступку, суд виходить з того, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення. Вид дисциплінарного стягнення визначається особою яка вирішує питання про його накладення.

Разом з тим, з матеріалів справи та пояснень позивача в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 вважає, що службове розслідування проведено необ`єктивно, обставини, викладені в висновку службового розслідування не відповідають дійсності, а дисциплінарне стягнення, накладене на нього командирами є самим суворим і не відповідає характеру та тяжкості скоєного дисциплінарного проступку.

Звільнення з військової служби є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни.

З огляду на викладене, суд також вважає, що з урахуванням наявності дисциплінарного проступку та вини, не можливо врахувати тяжкість провини та інші обставини, оскільки це означало б позбавлення можливості застосувати стягнення за наявності порушення.

Крім того, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Як встановлено в судовому засіданні, дисциплінарне стягнення на позивача було накладено за порушення ним вимог статей 11, 12, 13, 14, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 розділу І Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, пункту 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, вимог контракту про проходження громадянами України військової служби в ДПС України.

Тобто, наведені нормативні акти щодо порядку здійснення військової служби регулюють діяльність військовослужбовців, пов`язану з виконанням ними своїх службових обов`язків.

З письмових пояснень ОСОБА_1 від 08.05.2017 слідує, що 06.05.2017 на підставі усного звернення до начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » капітана ОСОБА_3 щодо надання вихідних днів з 07.05.2017 по 09.05.2017, останнім було надано дозвіл на звільнення позивача з розташування відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що не заперечується представником відповідача в судовому засіданні та письмових запереченнях на позов (а. с. 105).

Тобто, в момент затримання позивача працівниками патрульної поліції, ОСОБА_1 знаходився поза межами відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та не був при виконанні своїх службових обов`язків (в період з 07.05.2017 по 09.05.2017 перебував на вихідних днях). При цьому, як слідує з висновку службового розслідування та пояснень позивача, йому було відмовлено в проведенні огляду лікарем-наркологом в медичному закладі (а. с. 96, 105).

Разом з тим, суд зазначає, що в матеріалах службового розслідування відсутні докази на підтвердження порушення позивачем військової дисципліни або громадського порядку чи перебування при виконанні службових обов`язків з огляду на те, що згідно пункту 6 статті 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків.

Крім того, як слідує з пункту 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові. Тобто, дана норма стосується лише випадків, коли військовослужбовець вчиняє будь-який проступок при виконанні службових обов`язків. В даному випадку, ОСОБА_1 в період з 07.05.2017 по 09.05.2017 перебував у звільненні.

Також, на думку суду, в матеріалах службового розслідування відсутні докази того, що позивач керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.

Зокрема, згідно постанови Любешівського районного суду від 04.08.2017, яка набрала законної сили 15.08.2017, провадження у справі щодо ОСОБА_1 за частиною першою статті 130 КУпАП закрито на підставі пункту першого статті 247 КУпАП за відсутності події та складу в його діях вказаного адміністративного правопорушення (а. с. 58).

Частиною 2 статті 19 Конституції України та передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, беручи до уваги вищенаведені обставини справи, суд приходить до висновку, що начальник Донецького прикордонного загону неправомірно видав наказ №582-аг від 10.05.2017 «Про результати службового розслідування» та наказ №226-ос від 10.05.2017 «По особовому складу», яким позивача звільнено з військової служби за контрактом та виключено із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення, з огляду на що їх слід визнати протиправними та скасувати.

Відповідно до абзаців другого, третього пункту другого статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Аналогічні норми передбачені пунктами 298, 299 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009, згідно якого у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

За таких обставин суд приходить до висновку про стягнення на користь ОСОБА_1 з Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 49 226,19 грн.

Обчислення середньої заробітної плати здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», згідно з пунктом 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язані відповідні виплати.

Оскільки ОСОБА_1 звільнений у травні 2017 року, то сума виплат обчислюється за два попередні календарні місяці до звільнення березень, квітень 2017 року.

Згідно довідки про заробітну плату (грошове забезпечення, винагороду за цивільно-правовим договором) для розрахунку виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виданої військовою частиною НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України від 14.05.2017 №347 (а. с. 62), заробітна плата ОСОБА_1 за березень квітень 2017 складає 21 515,25 грн. (12 215,85 грн. + 9 299,40 грн.) за 61 календарний день, відповідно середньоденний заробіток ОСОБА_1 352,70 грн. (21 515,25 грн. : 61 = 352,70).

Крім того, з довідки Любешівського районного центру зайнятості вбачається, що в період з липня по грудень 2017 позивач перебував на обліку в Любешівському РЦЗ та отримав допомогу по безробіттю в розмірі 32 247,51 грн.

Отже, час вимушеного прогулу позивача з 10.05.2017 по 26.12.2017 становить 231 календарний день, відтак середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 49 226,19 грн. (231 х 352,70 =81 473,70 грн. 32 247,51 грн.).

Відповідно до пунктів 2 і 3 частини 1 статті 271 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення про поновлення ОСОБА_1 на посаді та про стягнення з Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 10 581,00 грн. підлягає негайному виконанню.

Керуючись статтями 243-246, 250, 371 КАС України, на підставі Закону України «Про дисциплінарний статут Збройних Сил України», Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №582-аг від 10.05.2017 «Про результати службового розслідування».

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №226-ос від 10.05.2017 «По особовому складу».

Поновити старшого сержанта ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії дозиметри ста 2-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІІ категорії (тип А), (місце дислокації м. Павлопіль) оперативно-бойової комендатури «Сартана» Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Стягнути з Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 49 226 (сорок дев`ять тисяч двісті двадцять шість) гривень 19 копійок

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії дозиметри ста 2-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІІ категорії (тип А), (місце дислокації м. Павлопіль) оперативно-бойової комендатури «Сартана» Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 10 581 (десять тисяч п`ятсот вісімдесят одна) гривня 00 копійок підлягає до негайного виконання.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 255 КАС України, та може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.А. Лозовський

Повне судове рішення складено 03.01.2017