Справа № 807/996/17
Суддя: Гаврилко С.Є.
Дата ухвалення: 2017-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
і м е н е м У к р а ї н и

20 грудня 2017 року м. Ужгород№ 807/996/17
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гаврилка С.Є.

з участю секретаря судового засідання Кубічек Н.І.

за участі сторін:

позивача ОСОБА_1 ;

представника позивача Моісєєва Івана Юрійовича;

представника відповідача Командування Сухопутних військ Збройних Сил України військової частини НОМЕР_1 Кондратенка Даниїла Івановича;

представника відповідача військової частини НОМЕР_2 Ольховця Олександра Павловича;

представника відповідача військової частини НОМЕР_3 Пупени Таїсії Анатоліївни,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Закарпатського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 до військової частини НОМЕР_3 , військової частини НОМЕР_2 та командування Сухопутних військ ЗС України військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та стягнення коштів,-

В С Т А Н О В И В:
Відповідно до статей 243 частини 3, 250 частини 1 КАС України, 20 грудня 2017 року було проголошене скорочене рішення суду (його вступну та резолютивну частини). Рішення суду складено у повному обсязі 29 грудня 2017 року. Розгляд даної справи здійснено за правилами загального позовного провадження із врахуванням відкриття провадження та призначення справи до судового розгляду відповідно до вимог КАС України, у редакції, що діяв до 15 грудня 2017 року.
01 вересня 2017 року до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовною заявою звернувся ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 до військової частини польова пошта НОМЕР_4 ( НОМЕР_3 ), військової частини НОМЕР_2 та командування Сухопутних військ ЗС України військової частини НОМЕР_1 , якою, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, остаточно просить суд: "1. Приєднати до матеріалів справи дану заяву; 2. Витребувати з Військової частини польова пошта НОМЕР_4 ( НОМЕР_3 ) особову справу ОСОБА_1 , матеріали службового розслідування по факту вирубки лісу на території Мукачівського полігону та затримання капітана ОСОБА_1 за підозрою у отриманні неправомірної вигоди та наказ від 27.03.2017 року № 574/а "Про результати проведення службового розслідування по факту вирубки лісу на території Мукачівського полігону та затримання капітана ОСОБА_1 за підозрою у отриманні неправомірної вигоди"; 3. Визнати протиправним та скасувати наказ № 351 від 04.08.2017 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" та накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення "позбавлення військового звання"; 4. Визнати протиправним та скасувати параграф 4, п. 9 наказу № 172 від 09.09.2017 року командира військової частини НОМЕР_2 ; 5. Визнати протиправним та скасувати наказ № 201 командира військової частини НОМЕР_3 від 13.09.2017 року про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до Мукачівського ОМВК Закарпатської області; 6. Поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Збройних Силах України на офіцерській посаді, що передувала його звільненню; 7. Стягнути з військової частини НОМЕР_3 на користь позивача, - ОСОБА_1 суму грошового забезпечення в повному обсязі за час вимушеного прогулу з моменту звільнення з військової служби в Збройних Силах України; 8. Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на військовій службі та виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, в межах суми стягнення за один місяць; 9. Стягнути солідарно з відповідачів на користь позивача, - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) 30000 грн. моральної шкоди; 10. Стягнути з відповідача на користь позивача всі понесені ним судові витрати по справі; 11. Витребувати з військової частини польова пошта НОМЕР_4 ( НОМЕР_3 ) довідку про суму грошового забезпечення ОСОБА_1 під час проходження ним військової служби на посаді оперативного чергового інформаційно-аналітичного відділення військової частини НОМЕР_3 ".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач перебував на військовій службі з 01 вересня 1996 року до дня звільнення. За вказаний період проходження військової служби отримав звання капітан. Наказом командира в/ч польова пошта НОМЕР_4 ( НОМЕР_3 ) від 27 березня 2017 року № 574/ос "Про результати проведення службового розслідування по факту вирубки лісу на території Мукачівського полігону та затримання капітана ОСОБА_1 за підозрою у отриманні неправомірної вигоди" на позивача було накладене дисциплінарне стягнення "попередження про неповну службову відповідність". Наказом Командувача Сухопутними військами Збройних Сил України № 351 від 04 серпня 2017 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" накладено на позивача дисциплінарне стягнення "позбавлення військового звання". Підставами для прийняття вищевказаних наказів слугував факт проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000002, за статтею 368 частиною 3 КК України. Таким чином позивача наказом № 351 від 04 серпня 2017 року було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за те саме діяння, яке попередньо стало підставою до притягнення його до дисциплінарної відповідальності за наказом № 574 /ос від 27 березня 2017 року. Окрім того, позивача 20 травня 2017 року, відповідно вимог статті 102 Закону України "Про дисциплінарний статут Збройних Сил України", наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " № 95 було призначено на нижчу посаду - оперативного чергового інформаційно-аналітичного відділення командного пункту штабу окремої механізованої бригади військова частина НОМЕР_3 . Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) № 172 від 09 вересня 2017 року (параграф 4 пункт 9) у відповідності до статті 26 частини 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" колишнього капітана ОСОБА_1 , оперативного чергового інформаційно-аналітичного відділення військової частини НОМЕР_3 звільнено з військової служби у запас за пунктом "ж" (у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 04 серпня 2017 року. Підставою зазначено наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04 серпня 2017 року № 351. Позивач зазначає, що при виданні відповідачем наказу № 351 від 04 серпня 2017 року не було враховано вимог статті 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та статті 61 Конституції України, чим порушено принцип заборони подвійного притягнення до відповідальності за один і той же проступок. З огляду на зазначене позивач просить суд задовольнити позов в повному обсязі.

Представником військової частини НОМЕР_2 були подані письмові заперечення проти позову. Під час судового розгляду представник військової частини НОМЕР_2 проти позову заперечив повністю з підстав наведених у письмових запереченнях. Зокрема, зазначив, що Відповідач вважає дії командира військової частини НОМЕР_2 такими, що відповідають вимогам чинного законодавства України, а вимоги позивача безпідставними. Право звільнення з військової служби категорії військовослужбовців, до якої належить позивач, належить командувачу військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ". Після надходження з військової частини НОМЕР_3 до військової частини НОМЕР_2 документів на звільнення з військової служби позивача, командир військової частини НОМЕР_2 (командувач військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 "), розглянувши подання командира військової частини НОМЕР_3 щодо звільнення в військової служби у запас позивача у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку на підставі наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04 серпня 2017 № 351 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", у межах своєї компетенції видав наказ (по особовому складу) від 09 вересня 2017 № 172, яким Позивача звільнено з військової служби за пунктом "ж" частини 6статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України. Зважаючи на вищезазначене, відповідач вважає, що вищевказаний наказ виданий правомірно, підстави для скасування параграфа 4, пункту 9 цього наказу відсутні. У задоволенні позовних вимог просить відмовити в повному обсязі.

Представник військової частини польова пошта НОМЕР_4 ( НОМЕР_3 ) проти позову заперечив з мотивів наведених у письмових запереченнях. Зокрема, пояснив, що в ході службового розслідування було виявлено факти численних порушень з боку Позивача, які перелічені у висновку службового розслідування. За результатами розслідування було видано наказ № 574/а від 27 березня 2017 року в описовій та наказовій частині якого чітко зазначено за що притягнутий до відповідальності позивач. Зазначає, що позивача не було притягнуто до відповідальності у зв`язку із вчиненням кримінального правопорушення, а вказаний факт лише слугував підставою для призначення службового розслідування, в ході якого було виявлено факт численних порушень з боку позивача, допущених під час виконання службових обов`язків. Окрім того, обставиною, що обтяжує вину позивача є відмова від дачі пояснень діям та бездіяльності, так як такий обіймав відповідальну посаду, неналежне виконання обов`язків, що нанесло державі значної шкоди. В ході проведення службового розслідування жодних заяв чи клопотань, або документів, які могли бути взяті до уваги як пом`якшуючі обставини, не було надано позивачем. Враховуючи викладене, при накладенні дисциплінарного стягнення на позивача у вигляді попередження про неповну службову відповідність, відповідачем були дотриманні всі законодавчі норми, які регулюють правовідносини про порядок притягнення військовослужбовців до дисциплінарної відповідальності, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноваження командира з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мали значення для прийняття рішення командиром. На підставі вищевикладеного просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представник військової частини НОМЕР_1 проти позову заперечив та пояснив, що в ході службового розслідування було виявлено факт незаконної вирубки лісу на території, що належить Міністерству Оборони України, а саме на території Мукачівського полігону начальником якого був позивач. За результатами розслідування було видано наказ № 574/а від 27 березня 2017 року в описовій та наказовій частині якого чітко зазначено за що притягнутий до відповідальності позивач. Зокрема, пояснив, що в ході службового розслідування було виявлено факти численних порушень з боку Позивача, які перелічені у висновку службового розслідування. Зазначає, що у березні 2017 року позивача не було притягнуто до відповідальності у зв`язку із вчиненням кримінального правопорушення, а вказаний факт лише слугував підставою для призначення службового розслідування, в ході якого було виявлено факт численних порушень з боку позивача, допущених під час виконання службових обов`язків. Представник вказує, що при накладенні дисциплінарного стягнення на позивача у вигляді "Позбавлення військового звання" відповідачем було притягнуто позивача до відповідальності за недотримання правил проходження військової служби, що передбачені Статутами Збройних Сил України. При цьому відповідачем були дотримані всі законодавчі норми, які регулюють правовідносини щодо притягнення військовослужбовців до дисциплінарної відповідальності, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноваження командира з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мали значення для прийняття рішення командиром. На підставі вищевикладеного просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Розгляд даної адміністративної справи неодноразово відкладався з існуванням на те, об`єктивних причин.

Розглянувши подані сторонами докази, заслухавши сторони та їх представників, всебічно і повно оцінивши всі фактичні обставини (факти), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що позивач перебував на військовій службі із 1996 року (а.с.а.с. 153, 154).

З 19 лютого 2009 року по 20 травня 2017 року обіймав посаду начальника полігону окремої механізованої бригади в/ч НОМЕР_3 (Закарпатська область, м. Мукачево) (а.с.а.с. 45 (на звороті), 153).

Відповідно до статей 2, 4, 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", позивач вважався військовослужбовцем, який проходить військову службу за контрактом.

Під час розгляду справи по суті було встановлено, що відповідно до спільної Директиви Міністерства Оборони України та Генерального Штабу Збойних Сил України від 26 квітня 2017 року № Д-322/1/5дск та Директиви командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 27 квітня 2017 року № Д-6дск, з 01 липня 2017 року умовне найменування "військова частина польова пошта НОМЕР_4 " анульовано та введено в дію "військова частина НОМЕР_3 " (а.с. 55).

11 березня 2017 року, відповідно до наказу командира в/ч НОМЕР_4 №443 призначено службове розслідування по факту вирубки лісу на території Мукачівського полігону та затримання капітана ОСОБА_3 за підозрою у отриманні неправомірної вигоди (а.с.а.с. 138, 139)

За результатами вказаного службового розслідування був складений відповідний акт, який був затверджений ТВО командира військової частини польова пошта НОМЕР_4 у березні 2017 року (а.с.а.с. 123-137). Зазначений акт службового розслідування не містить ні дня місяця затвердження цього акту, ні дня місяця проведення цього службового розслідування (а.с.а.с. 123, 137).

Вказаним актом були зафіксовані ряд обставин, зокрема незаконна вирубка лісу, а також встановлено, що 04 січня 2017 року проводиться досудове розслідування кримінального провадження № 0000002 за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні злочину, що передбачений статтею 368 частиною 3 КК України. Зокрема встановлено, що ОСОБА_1 , працюючи на посаді начальника полігону військової частини ПП НОМЕР_4 вчинив умисний, корупційний злочин у сфері службової діяльності, а саме 11 березня 2017 року через свого підлеглого прапорщика ОСОБА_4 отримав від громадянина ОСОБА_5 7000 грн. неправомірної вигоди за заготівлю деревини на території полігоні.

Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_4 від 27 березня 2017 року № 574/а "Про результати проведення службового розслідування по факту вирубки лісу на території Мукачівського полігону та затримання капітана ОСОБА_1 за підозрою у отриманні неправомірної вигоди" на позивача було накладене дисциплінарне стягнення "попередження про неповну службову відповідність" (а.с.а.с. 37-40, 159-166).

У вказаному наказі, зокрема зазначено, що вина капітана ОСОБА_1 полягає у тому, що: - всупереч вимогам Положення зі служби полігонів Сухопутних військ Збройних Сил України неналежно виконав обов`язки начальника військового полігону, чим порушив розділ 2 статті 21, 22 (2.2.1, 2.2.2, 2.2.4, 2.2.5); - всупереч вимог статей 16, 17, 22, 58, 59, 129, 196, 274, 276, 368, 111, 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України не забезпечив надійне збереження, стан та утримання закріпленої території.

Також у даному наказі зазначено, що факт отримання неправомірної вигоди під час розслідування встановити не можливо. А так як ступінь вини за скоєний злочин може встановити лише суд, тому запропоновано розглянути факт отримання неправомірної вигоди капітаном ОСОБА_1 після винесення вироку суду.

А відтак, суд резюмує, що дисциплінарне стягнення у вигляді "попередження про неповну службову відповідність" у відповідності до наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_4 від 27 березня 2017 року № 574/а "Про результати проведення службового розслідування по факту вирубки лісу на території Мукачівського полігону та затримання капітана ОСОБА_1 за підозрою у отриманні неправомірної вигоди" на позивача було накладене дисциплінарне стягнення "попередження про неповну службову відповідність" на позивача було накладено не у зв`язку із затриманням капітана ОСОБА_1 за підозрою у отриманні неправомірної вигоди, тобто не у зв`язку з наявністю кримінального провадження відносно позивача.

Позивачем наказ командира військової частини польова пошта НОМЕР_4 від 27 березня 2017 року № 574/а "Про результати проведення службового розслідування по факту вирубки лісу на території Мукачівського полігону та затримання капітана ОСОБА_1 за підозрою у отриманні неправомірної вигоди" не оскаржувався.

Окрім того, 20 травня 2017 року, позивача відповідно вимог статті 102 Закону України "Про дисциплінарний статут Збройних Сил України", наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " № 95 було призначено на нижчу посаду - оперативного чергового інформаційно-аналітичного відділення командного пункту штабу окремої механізованої бригади військова частина НОМЕР_3 (а.с. 41).

Суд вважає за необхідне вказати, що тимчасово виконуючим обов`язки начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_5 , у тому числі командиру військової частини НОМЕР_3 , невідкладно була доведена телеграма, яка датована 27 липня 2017 року за № 501/5/3/489, якою вимагав: "з метою виконання вимог першого заступника начальника Генерального Збройних Сил України від 27 липня 2017 року № 321/4707 щодо недопущення поширення у Збройних Силах України корупційних правопорушень направити представників, не нижче заступника командира військової частини, обласного військового комісаріату до Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України з копіями матеріалами службового розслідування та проектами наказів щодо позбавлення військових звань та звільнення з військової служи на майора ОСОБА_1 оперативного чергового інформаційно-аналітичного відділення командного пункту штабу військової частини НОМЕР_3 " (а.с. 118).

З аналізу вказаної телеграми суд резюмує, що питання щодо притягнення позивача до відповідальності з позбавленням військового звання та звільнення з військової служби як командуванням військової частини НОМЕР_2 так і Командуванням Сухопутних військ Збройних Сил України вже було вирішено. Крім того, суд зауважує, що цією телеграмою, зокрема, командира військової частини НОМЕР_3 спрямовано у якому напрямку необхідно здійснити дії.

Під час розгляду справи по суті встановлено, що на виконання вказаної телеграми було спрямовано, зокрема, акт службового розслідування, про яке судом зазначено вище. Зокрема представник відповідача військової частини НОМЕР_3 зазначив, що іншого акту службового розслідування відносно позивача не було.

Наказом Командувача Сухопутними військами Збройних Сил України № 351 від 04 серпня 2017 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" накладено на позивача дисциплінарне стягнення "позбавлення військового звання" (а.с.а.с. 9, 36, 93).

Мотивуючи підстави притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, Командувач Сухопутними військами Збройних Сил України вказав наступне: "Незважаючи на заходи, що вживаються в Сухопутних військах Збройних Силах України з метою підвищення відповідальності військовослужбовців за додержання вимог чинного законодавства щодо порядку проходження військової служби, мають місце випадки порушення встановленого порядку. Так, стосовно капітана ОСОБА_1 04.01.2017 слідчим прокуратури Закарпатської області до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 368 КК України "Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою" за фактом надання дозволу цивільній особі на вирубку деревини на території полігону військової частини. Встановлено, що 11.03.2017 близько 10.00 на Мукачівській ділянці полігону військової частини НОМЕР_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) до прапорщика ОСОБА_4 , який виконував обов`язки чергового Мукачівської ділянки полігону, підійшов цивільний громадянин (прізвище встановлюється) із проханням передати гроші 7000 грн. капітану ОСОБА_1 .. Прапорщик ОСОБА_4 взяв гроші в руки. Прапорщику ОСОБА_4 11.03.2017 в 10.05 на мобільний телефон зателефонував капітан ОСОБА_1 та сказав щоб він поклав те, що йому принесли у робочий зошит у службовому кабінеті. Прапорщик ОСОБА_4 взяв гроші в руки, пішов до службового кабінету капітана ОСОБА_1 та поклав їх у робочий зошит, де в цей час був затриманий працівниками прокуратури Закарпатської області спільно з працівниками Управління захисту економіки ГУ Національної поліції в Закарпатській області. В подальшому в місті Мукачево капітана ОСОБА_1 було затримано та доставлено до прокуратури Закарпатської області для надання пояснень. З метою недопущення подібних випадків у подальшому та відповідно до вимог статті 68 Дисциплінарного статут Збройних Сил України".
Тобто з аналізу вказаного наказу суд резюмує, що позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності, саме у зв`язку із наявністю відносно позивача кримінально кримінального правопорушення.

У відповідності до статті 61 частини 1 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Відповідно до статті 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що затверджений Законом України від 24 березня 1999 року за № 551-XIV, заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Таким чином твердження позивача, що останнього за одне й теж правопорушення двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності (у березні 2017 року та у серпні 2017 року) не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи по суті.

Згідно витягу з наказу командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військова частина НОМЕР_2 ) (по особовому складу) від 09 вересня 2017 року № 172 (параграф 4 пункт 9), відповідно до статті 26 частини 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" колишнього капітана ОСОБА_1 , оперативного чергового інформаційно-аналітичного відділення 128 окремої гірсько-піхотної бригади оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " звільнено з військової служби у запас за пунктом "ж" (у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 04 серпня 2017 року (а.с.а.с. 43, 90).

Відповідно до витягу з наказу № 201 від 13 вересня 2017 року колишнього капітана ОСОБА_1 , виключено зі списків особового складу 128 окремої гірсько-піхотної бригади оперативного командування "Захід" із 13 вересня 2017 року (а.с.а.с. 43 (на звороті), 167).

Перевіряючи правомірність оскаржених рішень суд виходить з наступного.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, що затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі по тексту - Дисциплінарний статут).

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

За визначенням статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до статті 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стаття 45 Дисциплінарного страту передбачає, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Як свідчать матеріали справи та відповідно до відомостей службового розслідування, позивачем порушено вимоги Статуту внутрішньої служби, а саме: статті 11 абзацу 2,5,7, щодо стримування військовослужбовців від протиправних дій та поваги до честі та гідності, статті 16 щодо виконання службових обов`язків, що визначають обсяг виконаних завдань, доручених йому за посадою, 49 абзацу 1, що військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому, статті 59 , щодо обов`язків, що покладаються на Командира, статті 4 абзацу 2 та 6, що вимагають від військовослужбовців додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету. Рішення про притягнення до відповідальності позивача базується, зокрема виключно на наявності кримінального правопорушення відносно позивача.

В частині другій статті 6 частини 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Аналогічна за змістом норма зафіксована у статті 62 Конституції України, яка передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Окрім того, відповідно до статті 17 Кримінального процесуального кодексу України, якою передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Суд звертає увагу, що факт вчинення злочину, передбаченого статтею 368 частиною 3 Кримінального кодексу України, може бути підтвердженим лише відповідним вироком суду, який набрав законної сили, а не матеріалами службового розслідування.

Окремо суд звертає увагу відповідача, що за вчинення кримінального (корупційного) правопорушення у разі набрання законної сили відповідним рішенням суду є самостійною підставою для звільнення з військової служби, що передбачена частиною 63 пунктом "з" Положення про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, а тому оскаржувані накази є передчасними.

У ході розгляду справи по суті було встановлено, що на час ухвалення рішення суду, у кримінальному провадженні № 0000002 триває судовий розгляд і кінцеве рішення не прийняте.

Відповідно до пункту 68 Положення про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджене Указом Президента України від 07 листопада 2001 року за № 1053/2001, його абзацом 2, особи офіцерського складу, прапорщики (мічмани), стосовно яких здійснюється дізнання, досудове слідство або кримінальна справа розглядається судом, не підлягають звільненню з військової

служби до прийняття остаточного рішення у справі.

На час звільнення позивача з військової служби, перевірка фактів у вказаному кримінальному провадженні, не була завершена, оскільки тривав судовий розгляд.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема із службової карти позивача, в останнього наявні 35 заохочень, стягнення відсутні (а.с.а.с. 155, 156).

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ № 365 від 08 серпня 2017 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" та накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення "позбавлення військового звання" був передчасним, а отже є протиправним на час його прийняття, а відтак такий необхідно скасувати.

Як встановлено вище, наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 09 вересня 2017 року № 172 (параграф 4, пункт 9) прийнято у зв`язку із позбавленням позивача військового звання згідно з наказом Командувача Сухопутними військами Збройних Сил України № 351 від 04 серпня 2017 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

Таким чином, протиправність позбавлення позивача військового звання автоматично свідчить про протиправність його звільнення з військової служби на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 09 вересня 2017 року № 172.

У відповідності до статті 24 частини 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту 34 абзацу 4 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року за № 1153/2008, контракт припиняється (розривається), зокрема, у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до статті 8 частини 2 абзацу 2 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20 грудня 1991 за № 2011-XII, у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про необхідність поновлення капітана ОСОБА_1 на посаді на посаді оперативного чергового інформаційно-аналітичного відділення 128 окремої гірсько-піхотної бригади оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " із 14 вересня 2017 року, оскільки вважається таким, що 13 вересня 2017 року (день виключення із списків особового складу військової частини НОМЕР_3 ) перебував на службі. А відтак з 14 вересня 2017 року у позивача почався вимушений прогул. Таким чином суд вважає, що необхідно поновити позивача саме з 14 вересня 2017 року, оскільки позивач вважається таким, що 13 вересня 2017 року був на роботі.

Однією з вимог позовної заяви позивач ставить вимогу щодо стягнення з відповідача заподіяної йому моральної шкоди, розмір якої оцінює у 30000 грн..

Захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин. КЗпП України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників, а стаття 2371 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди у обраний ним спосіб, зокрема, повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, розмір якої суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у її житті та з урахуванням інших обставин. Отже, компенсація завданої моральної шкоди не поглинається самим фактом відновлення становища, яке існувало до порушення трудових правовідносин, шляхом поновлення на роботі, а має самостійне юридичне значення. Тобто за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум тощо) відшкодування моральної шкоди на підставі статті 2371 КЗпП України здійснюється в обраний працівником спосіб, зокрема у вигляді одноразової грошової виплати. Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд враховує зусилля прикладені позивачем щодо поновлення на роботі, у тому числі оскарження попередніх наказів відповідача (вжитих заходів для відновлення своїх трудових прав), тривалий час поновлення на роботі, характер порушення її прав. Таким чином суд вважає достатньою сатисфакцією щодо розміру заподіяної позивачеві моральної шкоди у 15000 грн., яку необхідно стягнути із командування Сухопутних військ ЗС України військової частини НОМЕР_1 . При визначенні розміру заподіяної моральної шкоди позивачеві судом враховано, зокрема, дії кожного з відповідачів, у наслідок який був звільнений позивач.

Правову позицію щодо необхідності відшкодування моральної шкоди у трудових правовідносинах викладено Верховним Судом України у постанові від 25 квітня 2012 року, що ухвалена у справі за № 6-23цс12.

Відповідно до статей 6 частини 2, 19 частини 2 Конституції України, органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

У відповідності до статті 2 КАС України, її частини 2 пунктів 1, 3, 5, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно.

Суд резюмує, що приймаючи оскаржені позивачем рішення відповідачами, зокрема, командуванням Сухопутних військ ЗС України військова частина НОМЕР_1 , були порушені (недотримані) вищезазначені у статті 2 КАС України критерії.

У відповідності до статті 4 частини 1 пункту 17 КАС України, публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

У відповідності до статті 371 частини 1 пунктів 2 та 3 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді підлягає негайному виконанню.

Керуючись статтями 2 частиною 3 пунктом 10, 14 частиною 1, 132, 139, 242-246 КАС України, суд,

УХВАЛИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_6 ) в особі представника ОСОБА_2 до військової частини НОМЕР_3 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний код НОМЕР_7 ), військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_3 , ідентифікаційний код НОМЕР_8 ) та командування Сухопутних військ ЗС України військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_4 , ідентифікаційний код НОМЕР_9 ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та стягнення коштів задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 351 від 04 серпня 2017 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

Визнати протиправним та скасувати наказ (у частині його параграфа 4 пункту 9) Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військова частина НОМЕР_2 ) (по особовому складу) від 09 вересня 2017 року за № 172.

Визнати протиправним та скасувати наказ (у частині ОСОБА_1 ) Командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 13 вересня 2017 року за № 201.

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Збройних Силах України на посаді оперативного чергового інформаційно-аналітичного відділення 128 окремої гірсько-піхотної бригади оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " із 05 серпня 2017 року.

Стягнути із командування Сухопутних військ ЗС України військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_4 , ідентифікаційний код НОМЕР_9 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_6 ) 15000 (п`ятнадцять тисяч) грн. моральної шкоди.

Рішення у частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі в Збройних Силах України на посаді оперативного чергового інформаційно-аналітичного відділення 128 окремої гірсько-піхотної бригади оперативного командування "Захід" підлягає до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (з урахуванням особливостей, що встановлені Розділом VII КАС України).

СуддяС.Є. Гаврилко