Справа № 807/751/17
Суддя: Шешеня О.М.
Дата ухвалення: 2017-12-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

26 грудня 2017 року м. Ужгород№ 807/751/17
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Шешеня О.М.

при секретарі Стенавська А.М.

за участю:

позивача: ОСОБА_1;

представника позивача: ОСОБА_2;

відповідача: Мукачівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, представник - Середній Ярослав Вікторович;

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за уточненою позовною заявою ОСОБА_4 до Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу № 120-ос від 16.05.2017 року в частині звільнення позивача; поновлення позивача на посаді інспектора прикордонної служби - начальника кінологічного відділення прикордонної служби «Солотвино»; стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі, яка буде визначена станом на день винесення судом рішення по даній справі.

Позовні вимоги мотивовано тим, що позивач - ОСОБА_1 перебував на посаді інспектора прикордонної служби - начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби «Солотвино» з вересня 2014 року.

На підставі наказу начальника прикордонного загону Дударєва Р.В. № 120-ос від 16.05.2017 року позивача було звільнено з військової служби «за службовою невідповідністю».

Так, 01.05.2017 року о 20:20 год. в пункті пропуску «Сігету-Мармаціей» співробітниками румунської митниці та сектору прикордонної поліції «Сігет» в багажному відділенні легкового автомобіля, марки «Мазератті» в ніші, під запасним колесом було виявлено близько 400 000 доларів США, які були приховані від прикордонного та митного контролю.

Зазначена ситуація стала підставою для звільнення ОСОБА_1

Позивач не погоджується та вважає протиправним наказ начальника прикордонного загону Дударєва Р.В. № 120-ос від 16.05.2017, просить його скасувати, поновити на займаній посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В подальшому, позивачем було подану заяву про уточнення позовних вимог, згідно з якою останній просив визнати наказ начальника Мукачівського прикордонного загону № 120-ос від 16.05.2017 року в частині звільнення ОСОБА_1 - неправомірним та скасувати; поновити на посаді інспектора прикордонної служби - начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби «Солотвино» ОСОБА_4; стягнути з Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі, яка буде визначена станом на день винесення судом рішення по даній справі (а.с.45-49).

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали з мотивів, викладених у позовній заяві та просили задовольнити позов в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти задоволенні позовних вимог з підстав, викладених в запереченнях на позовну заяву (а.с.56-62) та просив у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Розглянувши подані сторонами документи та проаналізувавши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача та його представника, а також представника відповідача, всебічно та повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позову, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивач - ОСОБА_1 проходив службу в Державній прикордонній службі України та займав посаду інспектора прикордонної служби - начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби «Солотвино» з вересня 2014 року.

Наказом начальника Мукачівського прикордонного загону полковника Дударєва Р.В. від 01.05.2017р. № 272 «Про призначення службового розслідування» призначено службове розслідування та проведено службове розслідування за фактом виявлення 01.05.2017 року о 20.20 год. в пункті пропуску «Сігету-Мармаціей» співробітниками румунської митниці та Сектору прикордонної поліції «Сігет» в багажному відділенні легкового автомобіля марки «Мазератті» в ніші під запасним колесом близько 400000 (чотириста тисяч доларів США), які були приховані від прикордонного та митного контролів.

Результати службового розслідування зафіксовано у Висновку службового розслідування, затвердженого Наказом Мукачівського прикордонного загону від 10 травня 2017 року, за фактом виявлення 01 травня 2017 року о 20.20 в пункті пропуску Сігету-Мармаціей» співробітниками румунської митниці та Сектору прикордонної поліції «Сігет» в багажному відділенні легкового автомобіля марки «Мазератті» в ніші під запасним колесом близько 400000 (чотириста тисяч доларів США), які були приховані від прикордонного та митного контролів (а.с.63-85).

У висновку службового розслідування запропоновано притягнути до дисциплінарної відповідальності старшого сержанта, інспектора прикордонної служби 1 категорії - начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби «Солотвино» ІІІ категорії (типу Б) ОСОБА_4 за невиконання вимог абзацу 4 пункту 21, розділу 5; абзацу 14 пункту 11, розділу 2, глави 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року № 1261 (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 06.11.2015 року за № 1391/27836); не виконання в повному обсязі рішення начальника відділу прикордонної служби «Солотвино» на здійснення оперативно-службової діяльності у травні 2017 року та наказу старшого зміни прикордонних нарядів; вимог абзацу 7 пункту 4.3.2 наказу начальника Мукачівського прикордонного загону від 26.05.2015 року № 329 «Про затвердження технології прикордонного та митного контролю у пункті пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення «Солотвино»; вимог підпунктів а), в), г) пункту 4, наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 22 квітня 2011 року № 260 «Про організацію та здійснення огляду транспортних засобів і вантажів», (що могло спричинити до перевезення через державний кордон з України до Румунії, 400000 (чотириста тисяч доларів США) в транспортному засобі марки «Мазератті», державний реєстраційний номер НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_6 01.05.2017 року), та оголошено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» (а.с.80).

В подальшому, Наказом начальника Мукачівського прикордонного загону від 10 травня за № 289 «Про результати службового розслідування» на позивача, ОСОБА_4, старшого сержанта відділу прикордонної служби «Солотвино» - начальника кінологічного відділення, накладено дисциплінарне стягнення у виді «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» (а.с.85), у відповідності до ст. 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, в порядку п. «и» ст. 51 вищезазначеного статуту.

Наказом Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління від 16 травня 2017 року № 120-ос (а.с.97-108), на підставі наказу начальника прикордонного загону від 10 травня 2017 року № 289, відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», «Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», звільнено з військової служби в запас за статтею 26 частиною 8 пунктом 1 підпунктом «е» (через службову невідповідність) Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» - старшого сержанта ОСОБА_4, інспектора прикордонної служби 1 категорії-начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби «Солотвино» ІІІ категорії (тип Б) 27 прикордонної загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України (а.с.102).

Незаконність, на думку позивача, вищевказаному наказу і стала підставою для звернення до суду з позовом про визнання його протиправними та скасування й поновлення на займаній посаді.

Виходячи з наведених обставин у справі, суд вважає зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України): у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам у даній справі, а також, враховуючи предмет розгляду даної справи та вирішуючи спір по суті, суд виходить із наступного.

В позовних вимогах позивач стверджує, що у відповідності до вимог п. 5 ст. 19 Закону України «Про державну прикордонну службу України»: обов'язком співробітників державної прикордонної служби України є організація запобігання злочинам та адміністративним правопорушенням, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України, їх виявлення та припинення.

В свою чергу переміщення валютних цінностей через кордон до компетенції Держприкордонслужби не входить, оскільки це є товар (п. 57 ч. 1 ст. 4 Митного кодексу України визначено, що товар - це будь-які рухомі речі, у тому числі ті, на котрі законом поширено режим нерухомої речі, валютні цінності, культурні цінності, а також електроенергія) та відповідальність за порушення переміщення якого передбачена Митним кодексом України, а саме, ст. 471 МК України, тобто відноситься до компетенції Державної фіскальної служби України.

Жодної інформації від оперативно-розшукового відділу співробітників митного поста «Солотвино», інших суміжних служб та органів щодо можливого порушення законодавства з прикордонних питань у пункті пропуску «Солотвино» не надходило.

А тому, позивач стверджує, що повністю виконав свої службові обов'язки: запитав пасажира, куди він їде і навіщо їде, здійснив візуальний огляд транспортного засобу марки «Мазератті» з р.н. НОМЕР_1 з відкриттям дверей та багажного відділення.

З Висновку службового розслідування вбачається, що старшим сержантом ОСОБА_1 під час виконання обов'язків у прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів» на виїзд з України не в повному обсязі виконано вимоги п. 21 розділу 5 глави 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПС України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року № 1261, а саме: не здійснення ретельного огляду транспортних засобів закордонного прямування і вантажів, що перевозяться в них, що призвело до переміщення 01.05.2017 року через державний кордон прихованих від прикордонного та митного контролю 400 000 доларів США в багажному відділенні легкового автомобіля марки «Мазератті» в ніші під заднім колесом.

Проте, суд критично ставиться до доводів позивача, вважає їх необґрунтованими та відхиляє їх, виходячи з наступних підстав.

Закон України «Про прикордонний контроль» визначає правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про прикордонний контроль»: прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про прикордонний контроль»: прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон.

Частина третя статті 2 Закону України «Про прикордонний контроль» визначає, що прикордонний контроль здійснюється щодо:

1) осіб, які перетинають державний кордон;

2) транспортних засобів, що перевозять через державний кордон осіб та вантажі;

3) вантажів, що переміщуються через державний кордон.

У відповідності до ч. 4 ст. 2 Закону України «Про прикордонний контроль»: прикордонний контроль включає:

1) перевірку документів;

2) огляд осіб, транспортних засобів, вантажів;

3) виконання доручень правоохоронних органів України;

4) перевірку виконання іноземцями, особами без громадянства умов перетинання державного кордону у разі в'їзду в Україну, виїзду з України та транзитного проїзду територією України;

5) реєстрацію іноземців, осіб без громадянства та їх паспортних документів у пунктах пропуску через державний кордон;

6) перевірку автомобільних транспортних засобів з метою виявлення викрадених.

Відповідно до ч. 5 ст. 2 Закону України «Про прикордонний контроль»: прикордонний контроль забезпечується шляхом:

1) установлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон та здійснення контролю за його додержанням;

2) застосування технічних засобів прикордонного контролю, використання службових собак та інших тварин;

3) створення і використання баз даних про осіб, які перетнули державний кордон, вчинили правопорушення, яким не дозволяється в'їзд в Україну або яким тимчасово обмежено право виїзду з України, про недійсні, викрадені і втрачені паспортні документи, а також інших передбачених законом баз даних;

4) спостереження за транспортними засобами і в разі потреби їх супроводження;

5) здійснення адміністративно-правових, а також оперативно-розшукових заходів;

6) організації і забезпечення взаємодії з підприємствами, установами та організаціями, діяльність яких пов'язана з міжнародним сполученням;

7) координації дій контрольних органів і служб.

Разом з тим, п. 5 ст. 19 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» визначає одним з обов'язків Державної прикордонної служби організацію запобігання кримінальним та адміністративним правопорушенням, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України, їх виявлення та припинення, здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення згідно із законами.

Даний обов'язок стосується як Державної прикордонної служби України в цілому, так і конкретного працівника прикордонної служби, який несе військову службу в Держприкордонслужбі.

Переміщення валютних цінностей (які є товаром) через державний кордон України за своєю суттю є адміністративним правопорушенням, за яке передбачена адміністративна відповідальність.

Тобто, законодавство України встановлює конкретний обов'язок працівників Державної прикордонної служби України щодо запобігання адміністративним правопорушенням, а тому посилання позивача стосовно того, що це відноситься до компетенції Державної фіскальної служби України є безпідставними, оскільки для кваліфікації дій ОСОБА_1 в даному конкретному випадку слугує наявність самого адміністративного правопорушення, вчиненого водієм ОСОБА_6.

Факт переміщення валютних цінностей на суму близько 400000 дол. США водієм ОСОБА_7 встановлено висновком службового розслідування (а.с.63-82) та не заперечується сторонами.

Окрім цього, відповідно до п. 21 розділу 5 глави 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року № 1261 передбачено огляд транспортних засобів і вантажів прикордонними нарядами у складі одного та більше прикордонників з метою виявлення правопорушників, зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон, виявлення викрадених транспортних засобів.

У прикордонний наряд призначаються прикордонники, які мають допуск до самостійного несення служби в прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів».

Під час виконання завдань прикордонний наряд з огляду транспортних засобів зобов'язаний:

ретельно оглядати транспортні засоби закордонного прямування і вантажі, що перевозяться на них, з метою виявлення правопорушників, схованок та інших місць у транспортних засобах і вантажах, в яких можуть бути заховані зброя, наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, боєприпаси, вибухові речовини, матеріали і предмети, заборонені до переміщення через державний кордон;

проводити ідентифікацію автомобільних транспортних засобів з метою виявлення серед них викрадених або таких, що перетинають державний кордон з порушенням законодавства України;

у разі виявлення несправних пломб, пошкодження упаковки, інших ознак проникнення людей в опломбовані транспортні засоби, контейнери, вантажі вживати належних заходів для їх комісійного розкриття й огляду;

під час огляду не допускати порушень заходів безпеки та пошкоджень транспортних засобів і вантажів.

Таким чином, суд відхиляє доводи позивача про те, що ним було вжито всіх заходів та виконано повністю свої службові обов'язки, оскільки законодавство України додатково встановлює одним з обов'язків здійснення ретельного огляду транспортного засобу закордонного спрямування, зокрема з метою виявлення схованок та інших місць у транспортних засобах, а не тільки візуального огляду, який здійснений позивачем.

Вказаний факт додатково підтверджується DVD-R-диском з відео файлами, на яких зафіксовано порушення позивачем встановлених правил огляду транспортних засобів, що сприяло до переміщення через державний кордон в конструктивних особливостях транспортного засобу предметів, заборонених до переміщення без письмового декларування. Також на вказаних файлах зафіксовано, що під час огляду легкового автомобіля «Мазератті», старший сержант ОСОБА_1 не здійснив ретельний огляд транспортного засобу закордонного спрямування з метою виявлення правопорушників, схованок та інших місць у транспортному засобі, в яких можуть бути заховані матеріали та предмети, заборонені до переміщення через державний кордоy; здійснив тільки візуальний огляд салону та багажного відділення, під час проведення якого не застосував технічні засоби прикордонного контролю та не здійснив ретельний огляд ніші, де розташоване запасне колесо; під час огляду не застосовував службову собаку.

Щодо застосування до позивача найсуворішого виду дисциплінарного стягнення, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 17 ст. 4 КАС України: публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Прийняття громадян на військову службу, її проходження, звільнення з військової служби - це публічно-правові правовідносини, які урегульовано спеціальними нормами законодавства України у зв'язку зі спеціальним статусом даної категорії громадян.

Отже, дані правовідносини регулюються статутами Збройних Сил України, Законами України «Про військовий обов'язок і військову службу», «Про Державну прикордонну службу України», «Про Дисциплінарний статут Збройних сил України», «Про Статут внутрішньої служби Збройних сил України» та відповідними положеннями про проходженням військової служби громадянами України.

Перелік видів юридичної відповідальності військовослужбовців встановлений статтею 26 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 548-ХІV, серед яких передбачена дисциплінарна відповідальність.

Юридична відповідальність завжди передбачає застосування тієї чи іншої норми відповідної галузі права, і можливим є використання норм різних галузей при встановленні відповідальності військовослужбовця (в тому числі й норм митного законодавства). Юридична відповідальність виникає з моменту вчинення правопорушення, закон пов'язує її появу саме з правопорушенням, оскільки відновлення порушеного права здійснюється шляхом притягнення правопорушника до юридичної відповідальності, відшкодування шкоди та відновлення первісного стану порушених правовідносин.

Функціонування військових формувань держави, дотримання норм військового законодавства, які регулюють права та обов'язки військовослужбовців, точне виконання ними своїх обов'язків забезпечується різними видами юридичної відповідальності.

Перебуваючи на публічній службі, військовослужбовці представляють державу, виконують її завдання й функції щодо забезпечення суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості. І незважаючи на те, як сприймається відповідальність зазначених суб'єктів під час вирішення питання про її характер та обсяг, повинен обов'язково враховуватися факт перебування вказаних осіб на військовій (державній) службі та особливості наданих їм повноважень.

Згідно з ч. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу»: порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Законом України «Про дисциплінарний статут Збройних сил України» № 551-ХІV від 24.03.1999 року.

Статтею 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно з приписами пункту «є» статті 68 Закону України «Про дисциплінарний статут Збройних сил України»: на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Статтею 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Стаття 86 Дисциплінарного статуту Збройних сил України: якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно з приписами статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) попередження про неповну службову відповідність;

д) пониження в посаді;

е) пониження військового звання на один ступінь;

є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до п. 27 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005р. № 111, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.02.2005р. за № 261/10541: якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає проект відповідного наказу.

Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Судом береться до уваги той факт, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Однак, аналізуючи доводи позивача щодо необґрунтованості застосування до нього найсуворішого дисциплінарного стягнення за вчинення даного проступку, суд виходить з того, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.

Крім того, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Це узгоджується з Рекомендаціями № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980р. під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційним повноваженнями є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 2 статті 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб'єкта владних повноважень в межах такої перевірки.

При цьому, з огляду на положення КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу державної влади.

Враховуючи наведені вище обставини, накладене на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення його з військової служби у зв'язку з службовою невідповідністю було вчинено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а тому Мукачівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що з врахуванням наявності підстав для застосування дисциплінарного стягнення, суд не може змінювати його вид, враховуючи тяжкість провини та інші обставини, оскільки це відноситься до виключних повноважень особи, що приймає рішення про застосування дисциплінарного стягнення.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України: завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 2 КАС України: у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України: кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України: в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

При цьому, суд вважає за потрібне наголосити на необхідності дотримуватися й позиції, висловленої у рішенні Європейського Суду з прав людини у п. 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

За наслідками розгляду справи суд дійшов висновку, що відповідач як суб'єкт владних повноважень, надав суду достатні та допустимі докази на спростування вищенаведених у позові обставин, у зв'язку з чим суд відмовляє у задоволенні позову у повному обсязі.

Керуючись статтями 243, 246, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову ОСОБА_4 до Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу № 120-ос від 16.05.2017 року в частині звільнення позивача; поновлення позивача на посаді інспектора прикордонної служби - начальника кінологічного відділення прикордонної служби «Солотвино»; стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі, яка буде визначена станом на день винесення судом рішення по даній справі - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга на рішення суду подається у відповідності до вимог п. 15.5 Розділу VII «Перехідних положень» КАС України (у редакції Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017р.).

СуддяО.М. Шешеня

Відповідно до статті 243 частини 3 КАС України 26 грудня 2017 року було проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст рішення було виготовлено та підписано 4 січня 2018 року.