Справа № 140/1203/17
Суддя: Совгира Д. І.
Дата ухвалення: 2017-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 140/1203/17

Головуючий у 1-й інстанції: Алєксєєнко В.М.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

22 грудня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Совгири Д. І.

суддів: Полотнянка Ю.П. Курка О. П. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Ременяк С.Я.,

представника позивача: ОСОБА_2,

представника відповідача: ОСОБА_3,

представника третьої особи: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_5 на постанову Немирівського районного суду Вінницької області від 17 листопада 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Немирівської міської ради Вінницької області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Немирівський міський голова ОСОБА_6 про внесення запису до трудової книжки про переведення, визнання незаконним та скасування розпорядження про звільнення, поновлення на роботі, оплату за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернулася до Немирівського районного суду Вінницької області з позовом до Немирівської міської ради Вінницької області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Немирівський міський голова ОСОБА_6 про внесення запису до трудової книжки про переведення, визнання незаконним та скасування розпорядження про звільнення, поновлення на роботі, оплату за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.

Постановою Немирівського районного суду Вінницької області від 17 листопада 2017 року у задоволені адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з даною постановою суду, позивач подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд задовольнити її.

Представник відповідача заперечувала проти задоволення апеляційної скарги позивача та просила суд залишити її без задоволення, а постанову Немирівського районного суду Вінницької області від 17 листопада 2017 року - без змін.

Представник третьої особи також заперечував проти задоволення апеляційної скарги позивача та просив суд залишити її без задоволення, а постанову Немирівського районного суду Вінницької області від 17 листопада 2017 року - без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 30 серпня 1994 року згідно розпорядження Голови Немирівської міської ради №41р ОСОБА_5 було переведено з посади інспектора військово-облікового столу на посаду архітектора Немирівської міської ради з 01.09.1994 року.

Рішенням №44 другої сесії сьомого скликання від 23.12.2015 року було затверджено загальну чисельність виконавчого апарату Немирівської міської ради в кількості 24 штатні одиниці.

Рішенням № 62 третьої сесії сьомого скликання від 13.01.2016 року було внесено зміни до штатного розпису виконавчого апарату Немирівської міської ради, де було виведено із штатного розпису одну посаду, а замість неї введено іншу. При цьому загальна чисельність виконавчого апарату Немирівської міської ради залишилась незмінною - в кількості 24 штатні одиниці.

22.02.2017 року за вих. №02-17-0253 Немирівським міським головою було внесено подання на ім'я голови райкому профспілки працівників держустанов ОСОБА_3 про надання згоди профспілкою на її звільнення з посади спеціаліста І категорії, архітектора виконавчого апарату Немирівської міської ради з 22.04.2017 року у зв'язку із скороченням цієї посади.

Протоколом №1 засідання райкому профспілки працівників державних установ від 22.02.2017 року було погоджено подання Немирівського міського голови про звільнення ОСОБА_5 у зв'язку із скороченням посади, яку вона обіймає.

22.02.2017 року згідно розпорядження Немирівського міського голови №31-рк ОСОБА_5 було попереджено про звільнення у зв'язку із затвердженням змін до структури та штатної чисельності виконавчого апарату міської ради.

27.02.2017 року позивачка звернулася із заявою на ім'я Немирівського міського голови про забезпечення її іншою посадою у відповідності до ст. 49-2 КЗпП України у зв'язку із відсутністю у структурі та штатній чисельності на 2017 рік в апараті Немирівської міської ради посади, яку вона обіймала.

Листом від 09.03.2017 року за вих. №02-17-0371 Немирівським міським головою ОСОБА_6 позивачці було відмовлено у переведенні на іншу посаду, з посиланням на відсутність таких вакансій з огляду на її спеціальність згідно наявного диплому про освіту. У зв'язку із цим було запропоновано прийняти участь у конкурсі на заміщення вакантної посади державного службовця відповідно до професійного спрямування згідно Закону України «Про державну службу».

24.04.2017 року о 16 год. 55 хвилин за вих. №02-17-0647 позивачці було вручено лист, згідно якого Немирівський міський голова повідомляє, що у зв'язку із її небажанням приймати участь у конкурсах на заміщення вакантних посад посадових осіб виконавчого апарату Немирівської міської ради у штатному розписі виконавчого апарату міської ради вакантною є лише посада прибиральниці службових приміщень, на яку призначаються працівники без проходження конкурсу. Саме вказану посаду позивачці було запропоновано обійняти перед звільненням.

Розпорядженням Немирівського міського голови №88-рк від 25.04.2017 року ОСОБА_5 звільнено з посади спеціаліста І категорії, архітектора виконавчого апарату Немирівської міської ради у зв'язку із затвердженням структури та штатної чисельності виконавчого апарату міської ради на 2017 рік.

Розглядаючи даний позов суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідач при прийнятті оскаржуваного розпорядження про звільнення позивача із займаної посади діяв у межах наданих йому повноважень відповідно до норм чинного законодавства України. Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Як встановлено судом апеляційної інстанції представник позивача 11.08.2017 року звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про залишення позовної вимоги ОСОБА_5 в частині зобов'язати Немирівську міську раду Немирівського району Вінницької області в особі виконавчого комітету Немирівської міської ради здійснити запис в трудовій книжці ОСОБА_5 про її переведення з посади архітектора Немирівської міської ради Немирівського району Вінницької області на посаду спеціаліста першої категорії - архітектора виконавчого апарату Немирівської міської ради Немирівського району Вінницької області із зазначенням фактичної дати такого переведення без розгляду. Вказане клопотання було долучене до матеріалів справи.

Вказане клопотання судом першої інстанції в порушення вимог п. 5 ч. 1.ст. 156 КАС України (в редакції яка діяла на час подання клопотання) не розглянуто та не прийнято рішення відповідно до вимог чинного законодавства України. В матеріалах справи міститься ухвала Немирівського районного суду Вінницької області від 17.11.2017 року про залишення позовної вимоги ОСОБА_5 в частині зобов'язати Немирівську міську раду Немирівського району Вінницької області в особі виконавчого комітету Немирівської міської ради здійснити запис в трудовій книжці ОСОБА_5 про її переведення з посади архітектора Немирівської міської ради Немирівського району Вінницької області на посаду спеціаліста першої категорії - архітектора виконавчого апарату Немирівської міської ради Немирівського району Вінницької області із зазначенням фактичної дати такого переведення без розгляду (а.с.59). Однак, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на те, що вказана ухвала суду не підписана головуючим суддею, крім того в Єдиному державному реєстру судових рішень вказана ухвала також відсутня, а тому суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вказане клопотання судом не розглядалось та будь яке процесуальне рішення судом першої інстанції не виносилось. Більше того, в журналі судового засідання Немирівського районного суду Вінницької області від 17.11.2017 року також не зазначено, що судом першої інстанції розглянуто вищезазначене клопотання. Крім того, в судовому засіданні представник позивача також повідомив, що вказане клопотання судом не розглядалось та ніяких процесуальних документів не виносилось.

Згідно до п. 5 ч. 1.ст. 156 КАС України (в редакції від 03.08.2017 року ) суд своєю ухвалою залишає позовну заяву без розгляду, якщо надійшло клопотання позивача про відкликання позовної заяви.

А тому враховуючи вищезазначене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку про задоволення вказаного клопотання та позовні вимоги ОСОБА_5 в частині зобов'язати Немирівську міську раду Немирівського району Вінницької області в особі виконавчого комітету Немирівської міської ради здійснити запис в трудовій книжці ОСОБА_5 про її переведення з посади архітектора Немирівської міської ради Немирівського району Вінницької області на посаду спеціаліста першої категорії - архітектора виконавчого апарату Немирівської міської ради Немирівського району Вінницької області із зазначенням фактичної дати такого переведення залишити без розгляду.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування розпорядження Немирівського міського голови № 88-рк від 25.04.2017 року про звільнення ОСОБА_5 з посади спеціаліста І категорії архітектора виконавчого апарату Немирівської міської ради суд зазначає наступне.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до частини 1-3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Крім того, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Як слідує зі змісту розпорядження голови Немирівської міської ради від 25.04.2017 року № 88-рк, ОСОБА_5 було звільнено з посади в зв'язку із затвердженням структури та штатної чисельності виконавчого апарату міської ради на 2017 рік на підставі п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

За змістом ч. 4 ст. 36 КЗпП України у разі реорганізації підприємства (установи, організації) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Як видно з рішень сесій Немирівської міської ради №44 від 23.12.2015 року, №62 від 13.01.2016 року, №4 від 12.01.2017 року та №62 від 09.02.2017 року кількість посад в штататному розписі Немирівської міської ради до 12.01.2017 року становила 24 штатні одиниці, а після 12.01.2017 року - 80 штатних одиниць, в подальшому із збільшенням до 82 штатних одиниць. А отже зміна штатної чисельності працівників апарату Немирівської міської ради з 24 одиниць до 82 одиниць не може вважатися як скорочення чисельності та скорочення штату працівників Немирівської міської ради.

Таким чином, враховуючи вищезазначене колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що скорочення чисельності або штату працівників Немирівської міської ради не відбулось, а тому у Немирівської міської ради були відсутні підстави для звільнення ОСОБА_5 з підстав, визначених п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що при проведенні звільнення ОСОБА_5, відповідачем було також порушено вимоги ч.3 ст. 10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» в якій зазначено, що у разі необхідності, за згодою сторін, посадова особа місцевого самоврядування може бути переведена на рівнозначну чи нижчу посаду або посаду радника чи консультанта без конкурсного відбору.

Також, згідно ч.1 та ч.2 ст. 41 Закону України «Про державну службу» - державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обовязкового проведення конкурсу:

1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби;

2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець. Вказане переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.

Вищезазначене також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України у справі №21-319а13 від 01.10.2013 року, згідно яких відповідач зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Більше того, як видно з заяви ОСОБА_5 на ім'я Немирівського міського голови від 27.02.2017 року вона надала згоду на переведення її фактично на будь-яку із вакантних посад, наявних в Немирівській міській раді, пов'язаних із проходженням публічної служби в органах місцевого самоврядування (а.с.31). Однак, листом № 02-17-0371 від 09.03.2017 року відповідачем було відмовлено у запропонуванні іншої посади, оскільки в штатному розписі виконавчого апарату Немирівської міської ради, не передбачено посаду, яку позивачка могла б займати за відповідною професією чи спеціальністю, згідно диплому про освіту (а.с.32).

Також, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на те, що оскаржуваним розпорядженням №88-рк від 25.04.2017 року ОСОБА_5, була звільнена з посади спеціаліста І категорії, архітектора виконавчого апарату Немирівської міської ради (запис №16 трудовій книжці) (а.с.14). Проте, як видно з записів до трудової книжки ОСОБА_5 (запис №9) (а.с.13) та записів в особовій справі форми П2-ДС (а.с.15-17) станом на момент звільнення позивача, ОСОБА_5 обіймала посаду архітектора Немирівської міської ради, а не спеціаліста І категорії, архітектора виконавчого апарату Немирівської міської ради.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає наступне, що відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 № 9 при розгляді трудових спорів, пов'язаних зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Факт дотримання роботодавцем процедури звільнення повинен підтверджуватись: повідомленням, що направляється первинній профспілковій організації про заплановане скорочення (ч.3 ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»). Профспілка повідомляється не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень. При цьому повідомляється про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом'якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень; рішенням комісії (якщо таку створено для визначення переважного права на залишення на роботі); повідомленням працівника про звільнення за його підписом; письмовою пропозицією працівнику іншої роботи; відмовою від запропонованої роботи (посади); наказ про звільнення тощо.

Однак як видно з матеріалів справи - подання Немирівського міського голови ОСОБА_6 до профспілкового органу про надання згоди на звільнення ОСОБА_5 було здійснено з порушенням вищезазначеної норми Закону, оскільки таке звернення було адресовано 22.02.2017 тобто менше ніж за три місяці до запланованого звільнення і адресоване воно було не первинній профспілковій організації - керівником якої являється позивачка, що підтверджується протоколом звітно-виборних зборів профспілкової організації працівників Немирівської міської ради від 20.02.2015 року (а.с.135), а до вищестоящої профспілкової організації без повідомлення про це первинної профспілкової організації.

Згідно п. 10 ч. 1 ст. 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі або організації дає згоду або відмовляє у дачі згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом діючої на підприємстві, в установі, організації профспілки, у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ст. 252 КЗпП України звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

В судовому засіданні було встановлено та не заперечувалось сторонами, що до первинної профспілкової організації Немирівської міської ради Немирівський міський голова ОСОБА_6 із поданням на звільнення позивача не звертався і на засіданні первинної профспілки питання надання згоди на звільнення ОСОБА_5 не розглядалось.

Згідно до правових позицій викладених у постанові Верховного Суду України від 23.04.2014 року (справа № 6-30цс14) вказано, що звільнення члена виборного органу первинної профспілкової організації підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки) без попередньої згоди на це виборного органу первинної профспілкової організації профспілки та вищестоящого органу цієї профспілки (об'єднання профспілок) є порушенням вимог статей 43, 252 КЗпП України, статті 41 Закону України від 15 вересня 1999 року №1045-XIV "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та є підставою для визнання звільнення незаконним.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу також на те, що запис в трудовій книжці ОСОБА_5 про звільнення не відповідає вимогам п. 2.26. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 року за № 58, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110 згідно до якого - записи про причини звільнення у трудовій книжці повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства із посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Однак, як видно згідно запису в трудовій книжці ОСОБА_5 про її звільнення, там взагалі відсутнє будь-яке посилання на норму закону згідно якої було звільнено ОСОБА_5, а тільки зазначено підставу - розпорядження №88-рк від 25.04.2017 року (а.с.14).

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що звільнення позивача було незаконним, оскільки відповідачем не було дотримано вимог ст.ст. 42, 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача, у зв'язку з чим розпорядження Немирівського міського голови № №88-рк від 25.04.2017 «Про звільнення ОСОБА_5Б.» підлягає скасуванню як протиправне.

Стосовно позовних вимог про зобов'язання Немирівську міську раду Вінницької області поновити ОСОБА_5 на посаді спеціаліста І категорії архітектора виконавчого апарату Немирівської міської ради з 25.04.2017 року, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Встановлення статтями 159, 160 та 317 Кодексу адміністративного судочинства України способів захисту не виключає застосування інших способів захисту, зокрема тих, які встановлені Кодексом законів про працю України при розгляді вимог про поновлення на роботі.

Статтею 235 Кодексу законів про працю України передбачено, зокрема, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Іншого способу захисту порушеного права при незаконному звільненні особи наведена правова норма не передбачає.

Задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково, скасувати акт індивідуальної дії та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

А тому, враховуючи вищезазначене колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку про зобов'язання Немирівську міську раду Вінницької області поновити ОСОБА_5 на посаді спеціаліста І категорії архітектора виконавчого апарату Немирівської міської ради з да ти незаконного звільнення, а саме з 25.04.2017 року, тобто з посади з якої її було звільнено.

Щодо позовної вимоги про стягнення з Немирівської міської ради Вінницької області середній заробіток за час вимушеного прогулу з відрахуванням з вказаної суми податків та обов'язкових платежів суд зазначає слідуючи.

Згідно норм "Порядку обчислення середньої заробітної плати", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100, середньомісячна заробітна плата, у випадку стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середня заробітна плата за час вимушеного прогулу повинна бути стягнута за період з 25.04.2017 року по дату фактичну винесення судового рішення про поновлення на роботі, тобто по 22.12.2017 року.

Згідно довідки форми ОК-7, від 16.05.2017 року за №261 виданої Тульчинським об'єднаним УПФ України у Вінницькій області про доходи ОСОБА_5 у вигляді заробітної плати у Немирівській міській раді, її заробітна плата за два останні місяці, що передували звільненню (лютий - березень 2017 року) становила 14 960, 08 грн.. В лютому - березні 2017 року було разом 42 робочих дні (20+22відповідно). Відповідно середньоденна заробітна плата становить 356 грн. 20 коп. (14 960,08 грн.: 42 робочі дні).

Таким чином, ОСОБА_5 має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 59 129,20 грн., яка підлягає стягненню із урахуванням податків та зборів, які підлягають утриманню із цієї суми згідно законодавства.

Відносно позовних вимог про стягнення моральної шкоди, апеляційний суд зазначає наступне.

Статтею 1167 ЦК України передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Згідно з п.3 ч.2 цієї статті моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала в інших випадках, встановлених законом.

Відповідно до частини другої статті 23 ЦК України моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Як встановлено судом апеляційної інстанції ОСОБА_5 являється інвалідом другої групи довічно, одинокою жінкою, а отже соціально незахищеною верствою населення, яку незаконним звільненням було позбавлено права на роботу та заробітну плату, тобто фактично позбавлено можливості забезпечити себе доходом, необхідним на підтримання свого здоровя та життєвих потреб на необхідному рівні. Крім того, одразу після повідомлення про звільнення позивачка перебувала на лікарняному у результаті погіршення здоров'я.

А тому, враховуючи вищезазначене, з урахуванням принципу розумності, справедливості та співмірності, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку про часткове задоволення вимоги про стягнення на користь позивача моральної шкоди , оскільки переважна частина немайнової шкоди, пов'язана із неможливістю заробляти собі на життя та втрати у зв'язку із цим авторитету, була відновлена шляхом задоволення позовних вимог про стягнення на її користь середнього заробітку, між тим, моральна шкода яка полягає у стражданнях та хвилюваннях з приводу незаконного звільнення має бути відшкодована за рахунок Немирівської міської ради Вінницької області, у розмірі 5000,00 грн. (п'ять тисяч гривень).

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача судових витрат на оплату послуг адвоката суд зазначає слідуючи.

Відповідно до ч. 3 ст. 132 КАС України (в редакції від 15.12.2017 року) до витрат, повязаних з розглядом справи, належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу;

2) сторін та їхніх представників, що повязані із прибуттям до суду;

3) повязані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз;

4) повязані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

5) повязані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Згідно до ч.3 ст. 134 КАС України для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, повязану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (частина третя).

Частиною 4 ст. 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч.5 ст. 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути спів мірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Як встановлено судом апеляційної інстанції в матеріалах справи міститься договір №23 від 03.05.2017 року про надання правової допомоги підписаний між позивачкою та адвокатом ОСОБА_2 (а.с.56).

Відповідно до п.3.11 вказаного договору гонорар адвоката по представленню інтересів позивача в рамках даної адміністративної справи становить 5000,00 грн. (а.с.57 зворотна сторона).

Згідно довідки №23 від 03.05.2017 року про отримання коштів гонорару за договором №23 від 03.05.2017 року, адвокатом ОСОБА_2 отримано суму гонорару у розмірі 5000,00 грн. (а.с.64). Також вказане підтверджується прибутковим касовим ордером №23 від 03.05.2017 року (а.с. 65).

Більше того, в матеріал справи міститься акт надання послуг від 07.11.2017 року. Згідно вказаного акту адвокат ОСОБА_2 виконав певний обсяг робіт з відповідною їх вартістю згідно погоджених сторонами тарифів на послуги (а.с.66). Також, матеріалами справи підтверджується, а саме журналами судового засідання Немирівського районного суду Вінницької області, що адвокат ОСОБА_2 був присутнім на кожному судовому засіданні в суді першої інстанції та суді апеляційної інстанції.

Тому враховуючи вищезазначене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку про задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача витрат на оплату адвокатських послуг у розмірі 5000,00 грн. (п'ять тисяч гривень)

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача судового збору за подання адміністративного позову суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" (який діяв на час подання адміністративного позову) від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

А тому, враховуючи вищезазначене колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що вказана вимога задоволенню не підлягає.

Щодо позовної вимоги згідно ст. 382 КАС України про встановлення судового контролю за виконанням судових рішень в адміністративних справах суд апеляційної інстанції зазначає слідуючи.

Відповідно до вимог ч.1 статті 382 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, має право зобов'язати суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Зазначене свідчить, що зобов'язання суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення є правом суду, а не його обов'язком.

Оскільки в позові не наведено жодних обґрунтувань щодо необхідності встановлення судового контролю за виконанням даного судового рішення, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстави для встановлення звіту про виконання даного судового рішення.

Позовна вимога про звернення постанови суду в частині поновлення ОСОБА_5 на роботі на спеціаліста першої категорії - архітектора виконавчого апарату Немирівської міської ради до негайного виконання, задоволенню не підлягає у зв'язку з тим, що відповідно до ч.1 ст. 325 КАС України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Згідно п.3 ч. 1 ст. 371 КАС України (в редакції від 15.12.2017 року) негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, а тому додатково приймати рішення про негайне виконання постанови суду апеляційної інстанції законних підстав не має.

Щодо вимоги про винесення окремої ухвали, суд враховує, що оскільки винесення окремої ухвали суду не є обов'язком суду, а його право у разі виявлення під час розгляду справи порушення закону, та враховуючи наявність обставин, що зумовили хибне уявлення відповідача про сутність правовідносин, суд відмовляє позивачу в задоволенні вимоги, щодо винесення окремої ухвали. Більше того, колегія суддів апеляційної інстанції, вважає, що вказаним рішенням відновлено право позивача на роботу, яке було порушено відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення.

Згідно з положеннями ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається, крім іншого, неправильне тлумачення закону.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому, керуючись статтею 315 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, якою адміністративний позов задовольнити частково.

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Позовні вимоги ОСОБА_5 в частині зобов'язати Немирівську міську раду Немирівського району Вінницької області в особі виконавчого комітету Немирівської міської ради здійснити запис в трудовій книжці ОСОБА_5 про її переведення з посади архітектора Немирівської міської ради Немирівського району Вінницької області на посаду спеціаліста першої категорії - архітектора виконавчого апарату Немирівської міської ради Немирівського району Вінницької області із зазначенням фактичної дати такого переведення залишити без розгляду.

Постанову Немирівського районного суду Вінницької області від 17 листопада 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Немирівської міської ради Вінницької області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Немирівський міський голова ОСОБА_6 про внесення запису до трудової книжки про переведення, визнання незаконним та скасування розпорядження про звільнення, поновлення на роботі, оплату за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди скасувати та прийняти нову постанову.

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження Немирівського міського голови № 88-рк від 25.04.2017 року про звільнення ОСОБА_5 з посади спеціаліста І категорії архітектора виконавчого апарату Немирівської міської ради.

Зобов'язати Немирівську міську раду Вінницької області поновити ОСОБА_5 на посаді спеціаліста І категорії архітектора виконавчого апарату Немирівської міської ради з 25.04.2017 року.

Стягнути з Немирівської міської ради Вінницької області (22800, Вінницька область, м. Немирів, вул. Соборна, 26, код СДРПОУ 03772619, р/р 9499 в ГУДКСУ у Вінницькій області, код МФО 802015) на користь ОСОБА_5 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.04.2017 року по 22.12.2017 року у сумі 59 129,20 грн. з відрахуванням з вказаної суми податків та обов'язкових платежів.

Стягнути з Немирівської міської ради Немирівського району Вінницької області (22800, Вінницька область, м. Немирів, вул. Соборна, 26, код СДРПОУ 03772619, р/р 9499 в ГУДКСУ у Вінницькій області, код МФО 802015) на користь ОСОБА_5 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) 5 000,00 (п'ять тисяч) гривень на відшкодування моральної шкоди.

Стягнути з Немирівської міської ради Немирівського району Вінницької області (22800, Вінницька область, м. Немирів, вул. Соборна, 26, код СДРПОУ 03772619, р/р 9499 в ГУДКСУ у Вінницькій області, код МФО 802015) на користь ОСОБА_5 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) 5 000,00 (п'ять тисяч) гривень витрат на оплату адвокатських послуг.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 328, 329 КАС України.

Постанова суду буде складена в повному обсязі 27 грудня 2017 року.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_7 ОСОБА_8