Справа № 803/1617/17
Суддя: Каленюк Жанна Василівна
Дата ухвалення: 2017-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2017 року ЛуцькСправа № 803/1617/17

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Каленюк Ж.В.,

при секретарі судового засідання Шаблій Л.П.,

за участю представника позивача ОСОБА_1,

відповідача ОСОБА_2,

представника третьої особи ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Луцької міської ради до Головного інспектора будівельного нагляду Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області ОСОБА_2, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_5 Проект» про визнання протиправними та скасування рішень,

ВСТАНОВИВ:

Луцька міська рада (43025, місто Луцьк, вулиця Богдана Хмельницького, 19, ідентифікаційний код юридичної особи 04051327; далі позивач) звернулася з позовом до Головного інспектора будівельного нагляду Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області ОСОБА_2 (43010, місто Луцьк, вулиця Кременецька, 38; далі Головний інспектор будівельного нагляду ОСОБА_2, відповідач) про визнання протиправними та скасування рішень від 06 липня 2017 року №60, №61, №64.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що відділом державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради (далі відділ ДАБК Луцької міської ради) проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності обєкта будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку із знесенням старого житлового будинку на вул. Б.Хмельницького, 26 у м. Луцьку».

За результатами проведеної перевірки було виявлено, що на вказаному обєкті будівництва проектувальником ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_5 Проект» (далі - ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект») розроблено та передано замовнику ОСОБА_7 проектну документацію, яка не відповідає вимогам законодавства, про що 19 квітня 2017 року був складений акт перевірки. У звязку із виявленими порушеннями 19 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» було складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил. Зазначені протокол та припис, а також акт перевірки були надіслані товариству рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Незважаючи на те, що розгляд справи про притягнення до відповідальності у сфері містобудівної діяльності відкладався за клопотанням ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект», його представник на засідання не прибув, а тому справу вирішено на підставі тих документів, що були складені за результатами перевірки та доказів, які були зібрані в ході її проведення. 04 травня 2017 року начальником відділу ДАБК Луцької міської ради була прийнята постанова №11 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» було визнане винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 2 частини першої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Разом з тим, 06 липня 2017 року головний інспектор будівельного нагляду ОСОБА_2 рішенням №60 скасував дію протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19 квітня 2017 року; рішенням №61 скасував дію припису від 19 квітня 2017 року; рішенням №64 скасував дію постанови №11 від 04 травня 2017 року.

Позивач вважає такі рішення відповідача протиправними і просив їх скасувати з таких підстав.

По-перше, відповідач позапланову перевірку провів з порушенням пунктів 14, 19 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 року № 698, зокрема, без виїзду на обєкт нагляду та без присутності керівника обєкта нагляду.

По-друге, рішення, що оскаржуються, є необґрунтованими, оскільки у них відсутні посилання на склад правопорушення та не зазначені конкретні положення нормативно-правових актів, вимоги яких були порушено відділом ДАБК Луцької міської ради.

По-третє, скасування рішень обєкта нагляду є крайнім заходом і може застосовуватися у випадках, коли у контролюючого органу відсутні інші можливості до забезпечення дотримання вимог у сфері містобудівної діяльності.

Крім того, рішення від 06 липня 2017 року № 60 про скасування дії протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19 квітня 2017 року виходить за межі повноважень відповідача, оскільки в силу пункту 6 частини четвертої статті 41 -1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» головні інспектори будівельного нагляду мають право скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих обєктами нагляду. Однак протокол не є рішенням (нормативно-правовим актом чи актом індивідуальної дії), адже не породжує правовідносин та не створює юридичних наслідків у формі прав, обовязків , їх зміни чи припинення.

По-четверте, закон передбачає можливість оскарження постанов органів державного архітектурно-будівельного контролю до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або до суду (адміністративне або судове оскарження рішень органів державного архітектурно-будівельного контролю).

На час прийняття відповідачем рішень і припис від 19 квітня 2017 року, і постанова від 04 травня 2019 року були оскаржені ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» до суду і справа була призначена до розгляду. Відтак, саме у судовому порядку мав би вирішуватися спір між відділом ДАБК Луцької міської ради та ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект», а відповідач не мав права приймати рішення за скаргою товариства паралельно із вирішенням спору судом.

Відповідач у письмових запереченнях на позовну заяву від 06 грудня 2017 року №1003-1.16/3893-17 (а.с.50-52) адміністративний позов не визнав та просив відмовити у його задоволенні.

В обґрунтування своєї позиції відповідач вказав, що на підставі звернення ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» від 13 травня 2017 року щодо неправомірності дій та рішень відділу ДАБК Луцької міської ради під час проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил обєкта будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку із знесенням старого житлового будинку на вул. Б.Хмельницького, 26 у м. Луцьку» ним було проведено документальну перевірку обєкту нагляду відділу ДАБК Луцької міської ради.

Перевіркою було виявлено ряд порушень, що були допущені обєктом нагляду. Так в акті перевірки від 19 квітня 2017 року, проведеної відділом ДАБК Луцької міської ради, відсутня відмітка щодо відмови особи в підписанні та отриманні акта, відсутні будь-які записи щодо присутності під час перевірки субєктів містобудування. Крім того, в акті перевірки відсутня інформація щодо достовірності даних в декларації про початок виконання будівельних робіт, факту виконання будівельних робіт, субєктів (підрядчиків) виконання будівельних робіт. В протоколі про порушення у сфері містобудівної діяльності від 19 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» зазначається інформація про присутність представника замовника ОСОБА_8, однак протокол складений на директора зазначеного товариства; в протоколі відсутня відмітка щодо відмови особи в підписанні та отриманні протоколу.

Відповідач вважає, що відділом ДАБК Луцької міської ради порушено вимоги Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року №244 та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553. Зокрема, перевірка відділом ДАБК Луцької міської ради проводилась за відсутності субєктів містобудування та їх представників. Твердження позивача про те, що перевірка відбувалась за участі представника замовника ОСОБА_7, ОСОБА_8 не відповідає дійсності, оскільки з письмових пояснень останнього вбачається, що під час позапланового заходу він присутній не був, будь-яких матеріалів, пояснень не надавав, із складеними за результатами перевірки документами не знайомився.

Відтак, враховуючи виявлені порушення та з урахуванням того, що усунення таких порушень неможливе без проведення нової перевірки на обєкті будівництва, відповідач рішеннями від 06 липня 2017 року №60, №61, №64 скасував дію протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, припис та постанову, що були прийняті відділом ДАБК Луцької міської ради щодо ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект». При прийнятті рішень відповідач керувався Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 року №698.

Ухвалою суду від 11 грудня 2017 року до участі у справі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» (43006, місто Луцьк, вулиця Привокзальна, 9, ідентифікаційний код юридичної особи 39046896).

У судовому засіданні представник позивача позов підтримує з підстав, викладених у ньому. Також звертає увагу суду, що відповідач, приймаючи рішення про скасування протоколу, припису та постанови, прийнятих відділом ДАБК Луцької міської ради, абсолютно не надав оцінки фактам виявлених під час перевірки обєкта будівництва порушень, які були допущені проектувальником під час розроблення проектної документації «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку із знесенням старого житлового будинку на вул. Б.Хмельницького, 26 у м. Луцьку», у звязку з чим оскаржувані рішення прийняті не розсудливо, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких були спрямовані рішення.

Відповідач позовні вимоги не визнає, просить відмовити у їх задоволенні з підстав, викладених у письмовому запереченні проти позову.

Представник третьої особи проти задоволення адміністративного позову заперечує, просить відмовити у його задоволенні. При цьому представник зауважив, що відділом ДАБК Луцької міської ради до перевірки на обєкті будівництва не було залучено ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» - проектувальника, чим порушено його право бути присутнім під час перевірки, надавати пояснення та документи. Також представник товариства не був присутній під час розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, оскільки не був повідомлений про відкладення розгляду справи. Для захисту своїх прав товариство звернулося із скаргами до відповідача і до суду. Вважає, що будь-яких обмежень щодо одночасного адміністративного та судового оскарження немає. У звязку із скасуванням рішень відділу ДАБК Луцької міської ради щодо ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» відпала необхідність подальшого вирішення справи у суді, а тому позовну заяву було відкликано.

Заслухавши пояснення представника позивача, відповідача, представника третьої особи, дослідивши письмові докази, показання свідка у межах доводів учасників справи, суд дійшов висновку, що адміністративний позов слід задовольнити повністю з таких мотивів та підстав.

В розумінні статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) відповідач є субєктом владних повноважень, що здійснює владні управлінські функції з виконання покладених Конституцією чи законами України завдань.

Так Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (далі Закон № 3038-VI) встановлено правові та організаційні основи містобудівної діяльності. Відповідно до частини другої статті 41 Закону № 3038-VI (у редакції, що діяла до 10 червня 2017 року) державний архітектурно-будівельний нагляд - сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України

Аналогічні положення знайшли своє відображення і у статті 41-1 Закону №3038-VI у звязку із внесенням до нього змін Законом України від 17 січня 2017 року № 1817-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності», що набули чинності 10 червня 2017 року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 року № 698 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду (далі Порядок № 698). До Порядку постановою Кабінету Міністрів України від 07 червня 2017 року № 405 також вносилися зміни на підставі Закону № 1817-VIII, що набули чинності 10 червня 2017 року.

Згідно з пунктом 2 Порядку № 698 нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві і Севастополі (далі - головні інспектори будівельного нагляду) шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок. Перевірки проводяться головним інспектором будівельного нагляду або кількома головними інспекторами будівельного нагляду.

Основними завданнями нагляду, як визначено пунктом 3 Порядку №698, є: 1) виявлення, припинення та запобігання порушенню уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України «Про архітектурну діяльність», органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними відповідно до статті 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності; 2) скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об'єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів; 3) притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності відповідно до закону.

Судом встановлено, що відділ ДАБК Луцької міської ради створений відповідно до рішення Луцької міської ради від 24 червня 2015 року № 75/4 (а.с.16). Відповідно до Положення, затвердженого рішенням Луцької міської ради від 28 жовтня 2015 року № 80/14, відділ ДАБК Луцької міської ради є виконавчим органом останньої; він підконтрольний Держархбудінспекції Укранїи в межах, визначених законодавством. Основним завданням відділу є здійснення відповідно до закону державного архітектурно-будівельного контролю, виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності (а.с.18-21).

Отже, в розумінні частини третьої статті 6 Закону №3038-VI відділ ДАБК Луцької міської ради є органом державного архітектурно-будівельного контролю та обєктом нагляду відповідача.

Судом також встановлено, що 13 травня 2017 року до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області надійшла заява ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» про проведення перевірки правомірності дій та рішень відділу ДАБК Луцької міської ради під час позапланової перевірки на обєкті «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку із знесенням старого житлового будинку на вул. Б.Хмельницького, 26 у м. Луцьку» та скасування за її результатами постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04 травня 2017 року № 11 та припису від 19 квітня 2017 року (а.с.56).

23 червня 2017 року головний інспектор будівельного нагляду ОСОБА_2 провів документальну перевірку відділу ДАБК Луцької міської ради з оформленням довідки (а.с.54). На вимогу відповідача (а.с.36) відділ ДАБК Луцької міської ради надав копію матеріалів перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на обєкті будівництва за адресою: м. Луцьк, вул. Б.Хмельницького, 26 у м.Луцьку (а.с.37).

Документальною перевіркою відповідача встановлено, що відділ ДАБК Луцької міської ради на підставі звернення відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю управління Служби безпеки України у Волинській області від 29 березня 2017 року було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил обєкта «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку із знесенням старого житлового будинку на вул. Б.Хмельницького, 26 у м. Луцьку». За результатами перевірки складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 квітня 2017 року (далі акт перевірки від 19 квітня 2017 року). Вказаний акт перевірки складено щодо субєкта містобудування ОСОБА_7 Інших субєктів містобудування залучено не було.

Як встановлено головним інспектором будівельного нагляду ОСОБА_2, в акті перевірки від 19 квітня 2017 року відсутня відмітка щодо відмови особи в підписанні та отриманні акта (в акті відсутні будь-які записи щодо присутності при перевірці субєктів містобудування). В акті не підписаний ні один субєкт містобудування, що є порушенням пункту 9, частини третьої пункту 12, частини третьої пункту 13, пункту 18 Порядку №553.

Також документальною перевіркою встановлено, що в акті перевірки від 19 квітня 2017 року відсутня інформація щодо достовірності даних в декларації про початок будівельних робіт, факту виконання будівельних робіт, субєктів (підрядчиків) виконання будівельних робіт. Крім того, було встановлено, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» складений з порушенням, зокрема: в ньому зазначається інформація про присутність представника замовника ОСОБА_8 (згідно з дорученням від 16 квітня 2015 року), проте він складений на директора ОСОБА_6 «ТзОВ «ОСОБА_5 Проект» ОСОБА_9; відсутня відмітка щодо відмови особи в підписанні та отриманні протоколу. У звязку із наведеним встановлено порушення пунктів 13, 14 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року №244 та пункту 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553.

На підставі довідки про результати документальної перевірки від 23 червня 2017 року (далі довідка від 23 червня 2017 року) наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України 26 червня 2017 року №1019 призначено позапланову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час проведення провадження відділом державного архітектурно-будівельного контролю містобудівної діяльності, а саме: позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил 19 квітня 2017 року на обєкті «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку із знесенням старого житлового будинку на вул. Б.Хмельницького, 26 у м. Луцьку» (а.с.53 зворот).

Позапланову перевірку обєкта нагляду - відділу ДАБК Луцької міської ради проведено відповідно до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України 26 червня 2017 року №101, направлення від 27 червня 2017 року №45 (а.с.53) з оформленням її результатів актом від 05 липня 2017 року (а.с.39-40, далі акт перевірки від 05 липня 2017 року).

Цією перевіркою встановлено ті ж самі обставини, що і документальною перевіркою (зміст висновків та обставин ідентичні тим, що наведені в довідці від 23 червня 2017 року).

06 липня 2017 року відповідач прийняв рішення: №60 про скасування дії протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19 квітня 2017 року (далі рішення від 06 липня 2017 року №60); №61 про скасування дії припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 квітня 2017 року (далі рішення від 06 липня 2017 року №61); №64 про скасування дії постанови №11 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04 травня 2017 року (далі рішення від 06 липня 2017 року №64) - а.с.41-43.

Оскільки такі рішення винесені відповідачем, що є суб'єктом владних повноважень, то вони перевірялись судом на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України.

Суд дійшов висновку, що рішення відповідача від 06 липня 2017 року №60, №61, №64 зазначеним критеріям правомірності не відповідають.

Дійсно, виявлення за результатами камеральної чи документальної перевірки відомостей про порушення обєктом нагляду вимог законодавства під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності є підставою для проведення позапланової перевірки. Позапланова перевірка проводиться на підставі наказу Держархбудінспекції та направлення на проведення перевірки (пункти 15-16 Порядку № 698).

Як передбачено пунктом 4 Порядку № 698, з метою здійснення нагляду головні інспектори будівельного нагляду перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих обєктами нагляду.

Водночас, виконання покладених завдань зобовязує головного інспектора будівельного нагляду під час здійснення нагляду у повному обсязі, обєктивно та неупереджено здійснювати нагляд у межах повноважень, передбачених законодавством (пункт 6 Порядку № 698).

Як встановлено судом, предметом перевірки головного інспектора будівельного нагляду ОСОБА_2 відносно обєкта нагляду - відділу ДАБК Луцької міської ради - була законність проведення останнім перевірки обєкта «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку із знесенням старого житлового будинку на вул. Б.Хмельницького, 26, у м. Луцьку».

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначається Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 ( далі - Порядок № 553, в редакції, чинній на момент проведення перевірки відділом ДАБК Луцької міської ради на обєкті будівництва у м. Луцьку на вул. Б.Хмельницького, 26).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції…

З матеріалів адміністративної справи встановлено, що на підставі звернення відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю управління Служби безпеки України у Волинській області від 29 березня 2017 року №54/3-2269 (а.с.74), в якому містилась інформація про порушення вимог містобудівного законодавства з боку замовників при здійсненні будівництва обєкта «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку із знесенням старого житлового будинку на вул. Б.Хмельницького, 26 у м. Луцьку», начальником відділу ДАБК Луцької міської ради 10 квітня 2017 року було видано наказ №69 «Про проведення позапланової перевірки» даного обєкта (а.с.22).

Призначення позапланової перевірки відповідає вимогам пункту 7 Порядку № 553 в частині наявності підстав для проведення позапланової перевірки.

На підставі наказу від 10 квітня 2017 року №69 (з урахуванням наказу від 14 квітня 2017 року №75) та направлення на перевірку (а.с.22, 23, 47) була проведена позапланова перевірка обєкта «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку із знесенням старого житлового будинку на вул. Б.Хмельницького, 26, у м. Луцьку».

Під час проведення позапланової перевірки була досліджена надана замовником будівельна та інша документація, зроблений огляд об'єкта будівництва (фотоматеріали містяться у справі відділу ДАБК Луцької міської ради стосовно замовника будівництва ОСОБА_7, що оглядалася судом у судовому засіданні; копії наявні у даній адміністративній справі).

Перевіркою дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил встановлено їх порушення у проектній документації, розробленій ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» (відсутні рішення із інженерного обладнання; порушено вимоги примітки 1 пункту 3.8* ДБН 360-90** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», пункту 3.16, абзацу 2 пункту 3.13 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», пункту 4.6.2 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»). Крім того, було встановлено, що роботи проводяться ОСОБА_6 «Волинь-Моноліт» з відхиленням від проектної документації (а.с.24-25).

Як визначено пунктом 11 Порядку № 553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку (пункти 16-17, 19 Порядку №553).

За результатами перевірки складено акт від 19 квітня 2017 року (далі акт перевірки від 19 квітня 2017 року), примірник якого надіслано у встановленому порядку субєкту містобудування ОСОБА_7 (а.с.111-112). З пояснень свідка ОСОБА_10 встановлено, що замовник чи її представник для підписання акта перевірки від 19 квітня 2017 року не прибули.

Також відповідно до пунктів 9, 10, 13 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року №244, про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов'язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб'єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб'єкта містобудування. Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб'єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності). У разі відмови суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому. Суб'єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід'ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Як бачимо, обидва Порядки надають повноваження у разі виявлення правопорушень у сфері містобудівної діяльності складати протоколи та видавати приписи про усунення виявлених порушень. При цьому ключовим є факт ознайомлення субєкта містобудування з такими документами за наслідками перевірки, а не їх фізична присутність під час перевірки. Ознайомлення з матеріалами перевірки має значення для реалізації іншого права можливості надати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу.

У звязку із виявленими перевіркою порушеннями у проектній документації 19 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» було складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (а.с.26-29). Зазначені протокол та припис були направлені ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» 20 квітня 2017 року разом із актом позапланової перевірки від 19 квітня 2017 року та отримані ним 24 квітня 2017 року (а.с.30).

Розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності щодо ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» було призначено на 27 квітня 2017 року (а.с.27). За клопотанням товариства розгляд справи відкладено на 04 травня 2017 року, про що те було повідомлено (а.с.32). Однак представник ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» на розгляд справи не зявився.

Як передбачено частиною першою статті 2 Закону України від 14 жовтня 1994 року № 208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб'єкти містобудування, які здійснюють проектування об'єктів … несуть відповідальність у вигляді штрафу за передачу замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за нестворення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, незабезпечення приладами обліку води і теплової енергії, а також за заниження категорії складності об'єкта будівництва у вигляді штрафу у розмірі девяноста прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Процедура розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначена Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року №244 (далі Порядок №244).

Згідно з пунктами 17, 19, 21 Порядку № 244 справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи. Неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб'єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Наведене дає підстави для висновку, що неприбуття на розгляд справи представника ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» не перешкоджало її вирішенню на підставі тих матеріалів, що були наявні у відділі ДАБК Луцької міської ради. ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» заперечення на акт перевірки чи будь-яких пояснень по суті виявлених порушень, матеріалів на спростування висновків перевірки не надав, що також підтвердив у судовому засіданні представник третьої особи.

04 травня 2017 року відділом ДАБК Луцької міської ради на підставі наявних матеріалів було винесено постанову №11 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 2 частини першої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 151560,00 грн. (а.с.33-34).

З пояснень відповідача у справі встановлено, що підставами для скасування дії протоколу, припису від 19 квітня 2017 року, а також постанови №11 від 04 травня 2017 року, стало недотримання відділом ДАБК Луцької міської ради під час позапланової перевірки обєкта «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку із знесенням старого житлового будинку на вул. Б.Хмельницького, 26, у м. Луцьку» пункту 9, частини третьої пункту 12, частини третьої пункту 13, пункту 18 Порядку №553 (а.с.39 зворот).

Так, пунктом 9 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Замовником будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку із знесенням старого житлового будинку на вул. Б.Хмельницького, 26 у м. Луцьку» є ОСОБА_7, яка була повідомлена про початок перевірки рекомендованим листом від 04 квітня 2017 року № 28-19/285 (а.с.114). Зазначеним листом зобовязано надати для перевірки визначений ним перелік документів, у тому числі повний перелік проектної документації з наказом про її затвердження.

Абзацом третім пункту 12 Порядку №553 встановлено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (абзац третій пункту 13 Порядку №553).

Відповідно до пункту 18 Порядку №553 акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Суд вважає, що відділом ДАБК Луцької міської ради не було допущено порушень пунктів 9, 12, 13, 18 Порядку №553.

Як вже зазначалося, про проведення позапланової перевірки було повідомлено замовника обєкта будівництва ОСОБА_7, хоч це і не передбачено Порядком №553. Це свідчить, що відділом ДАБК Луцької міської ради надавалась можливість замовнику будівництва підготуватись до позапланової перевірки та надати необхідні документи.

Крім того, як слідує з матеріалів адміністративної справи перевірка проводилась за участю представника замовника ОСОБА_8, що також підтвердив свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні 22 грудня 2017 року. Однак в останній день перевірки ні ОСОБА_7, ні її представник для підписання акта, незважаючи не телефонні повідомлення інспектора, не прибули. Відтак, акт перевірки від 19 квітня 2017 року був надісланий ОСОБА_7 у встановленому порядку, що підтверджується матеріалами справи (а.с.111-112).

Суд наголошує, що відділом ДАБК Луцької міської ради також було надіслано копію акта перевірки від 19 квітня 2017 року на адресу ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект», як і протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 квітня 2017 року, які отримані останнім 24 квітня 2017 року (а.с.30 зворот).

Надіслання рекомендованим листом з повідомленням документів, які є підставою для притягнення до відповідальності, за адресою місцезнаходження (місця проживання) суб'єкта містобудування, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту їх отримання суб'єктом містобудування (пункт 3 Порядку № 244).

Відтак, ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» було відомо про винесені відносно нього припис та протокол і товариство мало можливість подати свої заперечення проти них. Крім того, як вже зазначалось, начальником відділу ДАБК Луцької міської ради було задоволено клопотання ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» про відкладення розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про що було повідомлено товариство (а.с.32). Однак ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» на розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності повторно не зявилося (а.с.33).

Наведене спростовує висновки відповідача про порушення відділом державного архітектурно-будівельного контролю вимог Порядку №244.

Суд зазначає, відповідно до пункту 13 Порядку № 553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю. Разом з таким правом кореспондується обовязок посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством (пункт 12 Порядку № 553).

Так, під час розгляду справи з показань свідка ОСОБА_10 встановлено, що представник ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» під час проведення позапланової перевірки не був присутній. Проте це не робить наслідки перевірки нікчемними. Сама по собі присутність під час перевірки не має якогось впливу на її результати. Захист від будь-яких звинувачень в порушенні законодавства безпосередньо пов'язаний з іншим правом субєкта містобудування - подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. Саме від того, чи скористається особа зазначеним правом залежатиме подальша реалізація результатів перевірки (акта перевірки та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності).

Проте як встановлено судом, ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» ні щодо акту перевірки, ні щодо протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності заперечень на надав, так само як і будь-яких документів для спростування висновків перевірки.

Пунктом 5 Порядку №698 надано право головним інспекторам будівельного нагляду у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду: 1) видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; 3) письмово ініціювати притягнення посадових осіб об'єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; 4) вносити письмове подання про звільнення посадової особи об'єкта нагляду до органу, який здійснив її призначення; 5) вносити письмове подання про позбавлення посадової особи об'єкта нагляду права виконувати певні види робіт до органу, яким таке право надавалося; 6) скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

У рішеннях № 60, №61, що є предметом даного позову, відповідач вказав про порушення відділом ДАБК Луцької міської ради Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а у рішенні № 64 також ще і Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Але в рішеннях відповідача відсутні посилання на конкретні норми законодавства, яке порушено обєктом нагляду (абзац, пункт, частину, статтю, розділ, главу нормативно-правових актів, будівельних норм, державних стандартів, норм і правил), як того вимагає Порядок № 698 (додатком 6 затверджено форму рішення про скасування (зупинення дії) рішення). Наведене не дає суду підстав вважати рішення відповідача обґрунтованими.

Також варто відмітити, що надане пунктом 5 Порядку №698 повноваження головному інспектору будівельного нагляду скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності не може бути застосовано до протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Протокол від 19 квітня 2017 року не є рішеннями відділу державного архітектурно-будівельного контролю, він не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, яких стосується, а тому оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення в ньому висновків, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта. Отже, такий протокол не може бути скасований відповідачем. Відтак його скасування рішенням від 06 липня 2017 року № 60 вказує, що таке рішення є незаконним, оскільки прийняте не на підставі закону, та не у межах повноважень, наданих головному інспектору будівельного нагляду. Отже, таке рішення підлягає скасуванню як протиправне.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд вважає, що не є підставою для задоволення позову доводи позивача про протиправність рішень відповідача у звязку із недотриманням ним пункту 14 та 19 Порядку № 698, згідно з якими позапланова перевірка проводиться з виїздом на обєкт нагляду та у присутності керівника обєкта нагляду, або його заступника, або уповноваженої керівником особи.

В акті позапланової перевірки від 05 липня 2017 року зазначено, що перевірка проведена у присутності заступника начальника відділу ДАБК Луцької міської ради ОСОБА_10, який підписав акт перевірки та отримав його примірник (а.с.39).

Також суд відхиляє доводи позивача про задоволення позову з підстав розгляду скарги «ОСОБА_5 Проект» у той час, коли судом порушено провадження у справі за позовом про скасування рішень відділу ДАБК Луцької міської ради припису від 19 квітня 2017 року та постанови від 04 травня 2017 року стосовно ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект».

Порядок № 698, який визначає механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, не містить норм про те, як повинен вчинити головний інспектор будівельного нагляду у такому випадку.

Водночас, варто зауважити, що предметом даного позову є перевірка правомірності рішень відповідача. Перевірка правомірності рішень відділу ДАБК Луцької міської ради надається судом виключно через призму рішень відповідача, тобто лише у тому обсязі, який був застосований відповідачем, а саме в частині дотримання процедури під час проведення перевірки обєкта будівництва, та не може стосуватися оцінки складу та змісту виявленого правопорушення у сфері містобудівної діяльності, вчиненого ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект», оскільки відповідач таку оцінку під час нагляду не надавав. Відтак, правомірність припису та постанови відділу ДАБК Луцької міської ради стосовно ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» як актів індивідуальної дії можливе за зверненням останнього з окремим позовом. Зважаючи на ту обставину, що спір між ОСОБА_6 «ОСОБА_5 Проект» та відділом ДАБК Луцької міської ради щодо правомірності притягнення товариства до відповідальності у судовому порядку не вирішувався, то воно вправі скористатися зазначеним правом на звернення до суду з відповідним позовом.

Доводи відповідача про наявність у нього підстав для скасування рішень, що є предметом даного позову, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Позаплановою перевіркою, проведеною відповідачем, не виявлено жодного доказу, який би вказував на безпідставність висновків відділу ДАБК Луцької міської ради під час перевірки 19 квітня 2017 року. Відтак, підстав скасовувати припис від 19 квітня 2017 року та постанову від 04 травня 2017 року у відповідача не було.

З урахуванням установлених обставин справи суд вважає, що позов в частині визнання протиправними та скасування рішень головного інспектора будівельного нагляду ОСОБА_2 від 06 липня 2017 року №61 про скасування дії припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 квітня 2017 року та від 06 липня 2017 року №64 про скасування дії постанови №11 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04 травня 2017 року також слід задовольнити.

Таким чином, позов слід задовольнити у повному обсязі.

Керуючись статтями 72-77, 241, 243, 245, 246, 255, 295 КАС України, на підставі Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправними та скасувати рішення Головного інспектора будівельного нагляду Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській області ОСОБА_2: від 06 липня 2017 року №60 про скасування дії протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19 квітня 2017 року; від 06 липня 2017 року №61 про скасування дії припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 квітня 2017 року та від 06 липня 2017 року №64 про скасування дії постанови №11 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04 травня 2017 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

До початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається до Львівського апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення .

Рішення у повному обсязі буде складено судом до 29 грудня 2017 року.

Суддя Ж.В. Каленюк