Справа № 303/6437/17
Суддя: Кухтей Руслан Віталійович
Дата ухвалення: 2017-12-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2017 рокуЛьвів№ 876/12303/17
Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді: Кухтея Р.В.

суддів: Носа С.П., Яворського І.О.

з участю секретаря судового засідання: Джули В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу представника відповідача громадянина ОСОБА_1 Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 Тханх - ОСОБА_4 на постанову Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 листопада 2017 року (ухвалену головуючим-суддею Довжанина В.М., час ухвалення рішення 13 год 50 хв у м. Мукачево) за адміністративним позовом Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина ОСОБА_1 Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 Тханх про примусове видворення,

в с т а н о в и в :

13.11.2017 Мукачівський прикордонний загін Західного регіонального управління прикордонної служби України звернувся в суд із зазначеним позовом, в якому просив на підставі ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» № 3773-VI від 22.09.2011 (далі - Закон № 3773-VI) примусово видворити з України громадянина ОСОБА_1 Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 Тханх, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Одночасно з предявленням позову Мукачівським прикордонним загоном подано клопотання щодо забезпечення примусового видворення, в якому позивач просив затримати громадянина ОСОБА_1 Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 Тханх, ІНФОРМАЦІЯ_1 та помістити до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. Клопотання мотивоване тим, що у відповідача відсутні документи, які б надавали йому право на перебування в Україні, українською мовою він не володіє, родичів на території України, які б могли надати допомогу у поверненні до країни походження, а також коштів на повернення, внесення застави немає.

Постановою Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 13.11.2017 позов та клопотання задоволено.

Не погоджуючись із судовим рішенням суду першої інстанції, представник відповідача ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, яку мотивує тим, що таке прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що між Кабінетом Міністрів України та Урядом ОСОБА_1 Республіки ОСОБА_2 укладено Угоду про реадмісію громадян обох держав, ратифіковану Законом України № 359-VI від 03.09.2008, що в свою чергу виключає можливість застосування до них процедури примусового видворення, а відповідно й затримання з метою поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. Зазначає, що процедура реадмісії громадян ОСОБА_2 визначена статтею 4 Угоди, а тому відповідач підлягає видворенню не за процедурою, передбаченою ст.30 Закону № 3773-VI та ст.183-7 КАС України, а за процедурою, визначеною ст.29 Закону № 3773-VI та Угодою між Кабінетом Міністрів України та Урядом ОСОБА_1 Республіки ОСОБА_2 про реадмісію громадян обох держав від 25.09.2007. У звязку з цим, просить скасувати постанову Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 13.11.2017 та прийняти нову, якою у задоволенні позову та клопотання про затримання відмовити.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не зявилися, хоча належним чином були повідомленні про дату, час і місце розгляду справи в порядку ст.129 КАС України, шляхом надсилання на офіційну електронну адресу тексту повістки та сканкопії апеляційної скарги.

У такому випадку, відповідно до ч.4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні у справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, на основі наявних у справі доказів, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову про відмову у задоволенні позову та клопотання про затримання, виходячи з наступного.

З матеріалів справи видно, що 09.11.2017 о 17 год 30 хв, громадянин ОСОБА_1 Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 Тханх був затриманий спільною міжвідомчою групою від Мукачівського ВП ГУНП України в Закарпатській області, ОРВ (м.д. н.п. Мукачево) ОРУ ЗхРУ та мобільної прикордонної застави «Мукачево» в тилу ділянки відділу прикордонної служби «Лужанка», на околиці с. Гать Берегівського району Закарпатської області, на відстані близько 15 км від лінії державного кордону, під час реалізації наміру та спроби незаконного, поза пунктами пропуску, перетину державного кордону з України в Угорщину в складі групи осіб, що складалась з чотирьох громадян ОСОБА_2.

Згідно протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 09.11.2017, під час огляду у відповідача було виявлено та вилучено для тимчасового зберігання сто дві гривні, браслет з пластиком прозорого кольору, ланцюг пластиковий білого кольору з деревяним хрестиком, ланцюг пластиковий чорно-білого кольору з хрестиком пластмасовий коричневого кольору.

10.11.2017 заступником начальника штабу начальником відділу прикордонного контролю скеровано лист до Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України щодо перевірки чи звертався затриманий із заявою про набуття статусу біженця або додаткового захисту на території України та у Посольство ОСОБА_1 Республіки ОСОБА_2 в Україні з проханням надати допомогу у встановленні його особи.

11.11.2017 начальником відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу стосовно відповідача було прийнято рішення про його примусове повернення з України, враховуючи відсутність документів, які дають право на перебування, виїзд з України, коштів для виїзду з України, не володіння українською мовою, відсутність родичів на території України, які б могли надати допомогу у поверненні до країни походження, наявність наміру будь-яким шляхом потрапити до країн Західної Європи та вирішено подати позов про примусове його видворення з України з одночасним клопотанням про затримання з поміщенням в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Задовольняючи адміністративний позов та подане клопотання щодо забезпечення примусового видворення, суд першої інстанції, керуючись ст.183-7 КАС України та ст.30 Закону № 3773-VI, виходив з того, що відсутність у громадянина ОСОБА_1 Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 Тханх власного житла, постійного джерела існування, а також незаконне перетинання ним державного кордону з метою подальшого транзитного пересування без належним чином оформлених проїзних документів по території України з метою виїзду до інших країн свідчать про те, що ним порушені вимоги статей 4, 9, 16 Закону № 3773-VI.

Проте, колегія суддів вважає, що до висновку про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції прийшов з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також невідповідністю висновків суду обставинам справи, виходячи з наступного.

Відповідно до положень статей 9, 29 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.

У статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною ОСОБА_5 України 11.09.1997, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, законного арешту або затримання з метою запобігання недозволеному в'їзду особи в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.

Згідно п.6 ч.1 ст.1 Закону № 3773-VI, іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Частиною другою статті 14 цього Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.

Згідно положень ч.1 ст.26 цього ж Закону, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Частиною пятою цієї статті визначено, що іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Відповідно до ст.30 Закону № 3773-VI, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Водночас, статтею 29 Закону № 3773-VI встановлено, що передача з України або прийняття в Україну іноземця або особи без громадянства здійснюється відповідно до міжнародного договору про реадмісію. Прийняття Україною іноземця або особи без громадянства відповідно до міжнародного договору про реадмісію не змінює підстав для перебування на території України, що існували до такого прийняття. Іноземці або особи без громадянства, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають примусовому видворенню у разі, якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких іноземців або осіб без громадянства відсутній договір про реадмісію.

Згідно п.22 ч.1 ст.1 Закону № 3773-VI, реадмісія - передача з території України або приймання на територію України іноземців та осіб без громадянства на підставах та в порядку, встановлених міжнародними договорами України.

Порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України положень міжнародних договорів України, укладених між Україною та іншими державами про реадмісію (приймання-передавання) осіб (далі - міжнародні угоди про реадмісію), а також порядок їх взаємодії під час здійснення реадмісійних процедур визначено Інструкцією про порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України міжнародних угод про реадмісію осіб, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України № 158 16.02.2015 (далі Інструкція № 158).

Відповідно до п.1 та п.2 Розділу ІІ «Процедури реадмісії» Інструкції № 158, рішення про реадмісію громадян договірних держав, громадян третіх країн та осіб без громадянства, які перебувають на території запитуючої договірної держави з порушенням законодавства цієї держави щодо прибуття, перебування або проживання іноземців та осіб без громадянства, приймається в разі наявності підстав для реадмісії, передбачених для зазначених категорій осіб міжнародними угодами про реадмісію таких держав.

Передавання Україною іноземців та осіб без громадянства іншій договірній державі, а також приймання від іншої договірної держави громадян України, іноземців та осіб без громадянства здійснюються відповідно до міжнародних угод України про реадмісію за стандартною або прискореною процедурою.

У статті дев'ятій Конституції України закріплено положення, згідно з яким чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною ОСОБА_5 України, є частиною національного законодавства України.

Так, між Кабінетом Міністрів України та Урядом ОСОБА_1 Республіки ОСОБА_2 укладено Угоду про реадмісію громадян обох держав, ратифіковану Законом України № 359-VI від 03.09.2008 (далі - Угода), якою визначено порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України положень про реадмісію (приймання-передавання) громадян обох держав, а також порядок їх взаємодії під час здійснення реадмісійних процедур.

Згідно ст.1 Угоди, відповідно до положень цієї Угоди та на запит однієї Договірної Сторони, інша Договірна Сторона здійснює реадмісію осіб, які не виконують чи більше не виконують правові вимоги стосовно в'їзду чи перебування на території держави запитуючої Договірної Сторони, далі - осіб, які підлягають реадмісії. Запитуюча Договірна Сторона негайно та без будь-яких спеціальних процедур здійснює реадмісію осіб, які підлягають реадмісії та які, відповідно до результатів перевірки компетентними органами, не є громадянами держави запитуваної Договірної Сторони або не відповідають вимогам, передбаченим у статті 2 цієї Угоди.

Відповідно до ст.4 Угоди, запитувана договірна Сторона відповідає на запит щодо здійснення реадмісії осіб, які підлягають реадмісії, виданий запитуючою Договірною Стороною, протягом 45 днів після дати отримання такого запиту. Запитувана Договірна Сторона робить усе можливе, щоб скоротити час надання відповіді на запит у разі, якщо запитуюча Договірна Сторона повідомляє запитуваній Договірній Стороні про те, що особа, яка підлягає реадмісії, поміщена в заклад, що знаходиться під охороною, або заарештована з метою здійснення депортації.

Запитуюча Договірна Сторона повідомляє запитувану Договірну Сторону про заплановану дату передачі особи, яка підлягає реадмісії, принаймні за 7 днів до настання цієї дати.

Запит щодо здійснення реадмісії відповідно до пункту 2 статті 1 подається запитуваною Договірною Стороною запитуючій Договірній Стороні протягом 90 днів з дати передачі відповідної особи запитуваній Договірній Стороні, за винятком випадків, коли ця особа на день передачі не мала громадянства держави запитуваної Договірної Сторони.

Оцінюючи в сукупності вищевикладені обставини справи та враховуючи наведені норми законодавства, колегія суддів приходить висновку, що при затриманні іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України, а також у випадку не виконання правові вимоги стосовно в'їзду чи перебування на території України, за наявності укладеного між Урядом України та іноземною державою міжнародного договору про реадмісію, така особа підлягає передачі з території України на підставах та в порядку, встановлених укладеним міжнародним договором, що в свою чергу виключає можливість застосування процедури примусового видворення, встановленої ст.30 Закону № 3773-VI та відповідно затримання з метою поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні для забезпечення примусового видворення за межі території України.

При цьому, органи охорони державного кордону не вправі звертатись до суду з позовами про примусове видворення громадян ОСОБА_1 Республіки ОСОБА_2 у порядку, встановленому ст.183-7 КАС України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, а повинні застосовувати процедуру реадмісії, яка визначена національним законодавством та міжнародним договором.

Підсумовуючи вище вказане, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими покликання апелянта на те, що громадяни ОСОБА_1 Республіки ОСОБА_2, які не мали законних підстав для перебування на території України підлягають реадмісії, що в свою чергу виключає можливість застосування до них процедури примусового видворення, а відповідно й затримання з метою поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, для забезпечення подальшого примусового видворення.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Так, у справі «Болат (BOLAT) проти Російської Федерації» (скарга № 14139/03) від 05.10.2006 Європейський суд з прав людини у п.81 вказує, що Договірні сторони послуговуються дискреційними повноваженнями, ухвалюючи рішення про вигнання іноземця зі своєї території, проте користуватися цими повноваженнями належить у спосіб, що не порушує конвенційних прав відповідної особи (див. рішення Комісії у справі «Ейджі проти Сполученого Королівства» (Agee v. the United Kingdom), № 7729/76, від 17 грудня 1976 року, Decisions and Reports 7, стор. 164). Пункт 1 цієї статті передбачає як основну гарантію те, що вигнання відповідної особи можна здійснити лише «на підставі рішення, постановленого відповідно до закону». Жодних винятків ця норма не передбачає. Відповідно до Пояснювальної доповіді до Протоколу № 7 тут термін «закон» знову відноситься до сфери внутрішнього права відповідної держави. Тому-то рішення компетентному органові треба ухвалювати згідно з положеннями матеріального права і відповідними процесуальними нормами (пункт 11 Пояснювальної доповіді до Протоколу №7 до Конвенції).

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до вимог ч.3 ст.3 КАС України, провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні.

Згідно ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно зясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Так, у п.29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994 Справа «Руїз Торіха проти Іспанії» (серія А, №303А) Суд повторює, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до положень ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що при вирішенні даного публічно-правового спору, судом першої інстанції неправильно було застосовано норми матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Керуючись ст.ст.229, 241, 268, 272, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника відповідача громадянина ОСОБА_1 Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 Тханх - ОСОБА_4 задовольнити.

Постанову Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 листопада 2017 року скасувати та прийняти нову, якою у задоволені адміністративного позову Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина ОСОБА_1 Республіки ОСОБА_2 ОСОБА_3 Тханх про примусове видворення та клопотання Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління прикордонної служби України щодо забезпечення примусового видворення - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня ухвалення судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя ОСОБА_5
судді ОСОБА_6
ОСОБА_7