Справа № 826/11824/17
Суддя: Кузьменко В.А.
Дата ухвалення: 2017-12-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

27 грудня 2017 року справа №826/11824/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кузьменка В.А., суддів Арсірія Р.О., Огурцова О.П., за участю секретаря Яцюти М.С., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомПублічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (далі по тексту - ПАТ "Українська залізниця")
доПостійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі по тексту - відповідач, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України)
треті особи1. Товариство з обмеженою відповідальністю "АТ "Механіка" (далі по тексту - третя особа 1, ТОВ "АТ "Механіка") 2. Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДИНГ" (далі по тексту - третя особа 2, ТОВ "ВМ ТРЕЙДИНГ") 3. Товариство з обмеженою відповідальністю "АВАНТ-ГАРДЕ" (далі по тексту - третя особа 3, ТОВ "АВАНТ-ГАРДЕ")
провизнання протиправним та нечинним з моменту прийняття рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 29 серпня 2017 року №5961-р/пк-пз
В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду, оскільки вважає, що оскаржуване рішення є невмотивованим в частині встановлення підстав для відхилення конкурсної пропозиції учасника ТОВ "АВАНТ-ГАРДЕ" та зобов'язання замовника відмінити торги та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку із наступним: відповідач зобов'язаний був зазначити в рішенні чи задоволена скарга (повністю або частково) чи відмовлено в її задоволенні, і лише в разі задоволення скарги повністю або частково, орган оскарження має право зобов'язувати замовника усунути порушення процедури закупівлі, у тому числі відмінити процедуру закупівлі. Крім того, позивач звертає увагу, що Закон України "Про публічні закупівлі" не передбачає повноважень органу оскарження роз'яснювати зміст документації торгів, однак, відповідач фактично роз'яснив зміст документації, надавши своє власне бачення тлумачення терміну "аналогічні договори", тоді як відповідно до частини дев'ятої статті 18 Закону мав зобов'язати замовника надати необхідні роз'яснення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2017 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/11824/17; залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ТОВ "АТ "Механіка", ТОВ "ВМ ТРЕЙДИНГ", ТОВ "АВАНТ-ГАРДЕ"; закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 листопада 2017 року задоволено клопотання позивача про прискорення розгляду справи та прискорено розгляд справи шляхом призначення судового засідання на раніше.

Відповідач подав заперечення проти адміністративного позову, в якому зазначив про прийняття рішення у межах повноважень, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" та про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "АВАНТ-ГАРДЕ", що є підставою для відхилення такої пропозиції та, відповідно, відміни процедури закупівлі. Відповідач також звертав увагу на те, що замовник вже виконав оскаржуване рішення та відмінив процедуру закупівлі.

Треті особи письмових пояснень з приводу заявлених позовних вимог до суду не надали.

В судовому засіданні 06 грудня 2017 року представники позивача та третьої особи 3 позовні вимоги підтримали, представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечив; представники третіх осіб 1 та 2 до суду не прибули, у зв'язку із чим, на підставі частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України, суд ухвалив перейти до розгляду справи в письмовому провадженні.

Разом з тим, 15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, яким внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, виклавши його в новій редакції.

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, звертає увагу на наступне.

Філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" (далі по тексту - також замовник) проведено публічні закупівлі у формі відкритих торгів "ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання CPV: 34940000-8", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-05-31-000486-с.

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій 759/3341/-17-Т від 02 серпня 2017 року вирішено допустити до подальшого аукціону як такі, що відповідають умовам тендерної документації, пропозиції ТОВ "ВМ ТРЕЙДИНГ" та ТОВ "АВАНТ-ГАРДЕ" і відхилено тендерну пропозицію ТОВ "АТ "Механіка", у зв'язку із невідповідністю умовам тендерної документації.

Виходячи зі змісту адміністративного позову, вбачається що питання відповідності тендерної пропозиції ТОВ "АТ "Механіка" не є предметом доказування у даній справі.

Не погодившись з таким рішенням тендерного комітету замовника, ТОВ "АТ "Механіка" подало скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, у якій зазначало про відповідність тендерної пропозиції ТОВ "АТ "Механіка" умовам тендерної документації і про невідповідність кваліфікаційним та технічним вимогам тендерної документації тендерної пропозиції ТОВ "АВАНТ-ГАРДЕ" і необхідність її відхилення, з урахуванням чого просило зобов'язати замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції ТОВ "АТ "Механіка" та всі наступні рішення про закупівлі та зобов'язати замовника скасувати рішення про допущення ТОВ "АВАНТ-ГАРДЕ" про допущення до аукціону.

За результатами розгляду вказаної скарги Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України прийняла рішення від 29 серпня 2017 року №5961-р/пк-пз, яким зобов'язано ПАТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" відмінити процедуру закупівлі "ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання CPV: 34940000-8", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-05-31-000486-с.

Оскаржуваним рішенням підтверджено правомірність відхилення позивачем пропозиції скаржника - ТОВ "АТ "Механіка", як такої, що не відповідає умовам тендерної документації; водночас, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України дійшла висновку про порушення умов тендерної документації ТОВ "АВАНТ-ГАРДЕ", що, на думку відповідача, є підставою для відхилення такої пропозиції та, відповідно, відміни торгів, а саме:

"Відповідно до частини першої статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до пункту 1.4.1 Документації предмет закупівлі визначений Замовником як "34940000-8 Залізничне обладнання (скріплення рейкове)".

Відповідно до пункту 3.1 розділу 3 Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до пункту 3.2 розділу 3 Документації тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна містити документи, що визначені, зокрема, додатком 2 Документації.

У пункті 3.6 розділу 3 Документації вказано перелік документів, що подаються учасником для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам відповідно до статей 16, 17 Закону, зазначені в додатку 2 Документації.

У пункті 4.3 додатку 2 вказано, що для документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасник надає довідку з інформацією про виконання аналогічного/аналогічних договору/договорів за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою. Учасник відповідає кваліфікаційній вимозі, якщо інформація наведена в довідці підтверджує досвід виконання аналогічного/аналогічних договору/договорів.

У складі Пропозиції TOB "АВАНТ-ГАРДЕ" міститься довідка від 16.06.2017 №5/06 в якій зазначено інформацію про договори з ПВКП "Абрекос" та ППФ "ВМВ- Транс", предметом яких є дизельне пальне.

Замовник не довів, що закупівля дизельного палива є аналогом до закупівлі "скріплення рейкового".

Враховуючи наведене, Колегія встановила, що TOB "АВАНТ-ГАРДЕ" порушило наведену умову Документації, а його пропозиція мала бути відхилена Замовником.

Не відхиливши Пропозицію TOB "АВАНТ-ГАРДЕ" Замовник порушив вимоги частини першої статті 30 Закону, згідно з якою замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду Пропозицій учасників Процедури закупівлі, а саме - відхиливши Пропозицію Скаржника, але не відхиливши Пропозицію TOB "АВАНТ-ГАРДЕ", яка не відповідала умовам Документації, та прийнявши рішення про допущення її до аукціону, Замовник порушив право Скаржника на об'єктивний та неупереджений розгляд його Пропозиції.

Зазначені дії Замовника є порушенням принципів здійснення закупівель, передбачених статтею 3 Закону, зокрема, недискримінація учасників.

Не відмінивши Процедуру закупівлі, Замовник порушив вимоги статті 28 Закону, відповідно до якої, якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущені тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура відміняється. Та вимогам статті 3 1 Закону, відповідно до якої Замовник відміняє торги у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

Враховуючи викладене, Колегія встановила, що права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника відмінити Процедуру закупівлі".

Відповідно до частини десятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Згідно з частиною дев'ятою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльності замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері закупівель, і, встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов'язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень або, за неможливості виправити допущені порушення, відмінити процедуру закупівлі.

Вирішуючи питання дотримання законодавства у сфері державних закупівель та наявність достатніх підстав для зобов'язання ПАТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" відмінити процедуру закупівлі, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися зокрема шляхом застосування процедури відкритих торгів.

Стаття 20 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлює, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно з частиною першою статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, виходячи із вказаних норм Закону України "Про публічні закупівлі", слідує, що до розгляду та оцінки допускаються тендерні пропозиції учасників, які відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, а тендерні пропозиції мають узгоджуватися із умовами тендерної документації.

Суд встановив, що відповідно до пункту 3.2 розділу 3 Документації тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна містити документи, що визначені, зокрема, додатком 2 Документації.

У пункті 3.6 розділу 3 Документації вказано перелік документів, що подаються учасником для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам відповідно до статей 16, 17 Закону, зазначені в додатку 2 Документації.

Так, у пункті 4.3 додатку 2 вказано, що для документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасник надає довідку з інформацією про виконання аналогічного/аналогічних договору/договорів за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою. Учасник відповідає кваліфікаційній вимозі, якщо інформація наведена в довідці підтверджує досвід виконання аналогічного/аналогічних договору/договорів. Довідка складається по наведеній або у довільній формі з зазначенням відповідної інформації (скріплюються підписом уповноваженої особи та печаткою Учасника).

TOB "АВАНТ-ГАРДЕ" у складі тендерної пропозиції надало довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 16 червня 2017 року №5/06, у якій товариство підтверджує, що має досвід виконання аналогічних договорів постачання, а саме: договори, укладені із ПВКП "Абрекос" та ППФ "ВМВ-Транс", предметом яких є дизельне паливо.

На думку відповідача, замовник не довів, що закупівля дизельного палива є аналогом до закупівлі "скріплення рейкового".

Разом з тим, суд звертає увагу, що згідно з положеннями статей 16 та 23 Закону України "Про публічні закупівлі" саме замовник установлює кваліфікаційні критеріїв щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, про що зазначається в тендерній документації, а також надає відповідні роз'яснення щодо тендерної документації за зверненням учасників.

У свою чергу Закон України "Про публічні закупівлі" не визначає поняття "аналогічний договір" та не наділяє орган оскарження (в даному випадку - Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України) повноваженнями встановлення кваліфікаційних критеріїв та роз'яснення умов тендерної документації.

Позивач, як замовник, зазначає, що під час процедури закупівлі від учасників не надходило звернень щодо роз'яснення тендерної документації в частині кваліфікаційного критерію щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору.

За твердженням позивача, його ділова практика протягом часу застосування норм Закону України "Про публічні закупівлі", а до того - Закону України "Про здійснення державних закупівель", базувалася на розумінні аналогічного договору не за назвою товару (продукції), яка є предметом поставки, а за предметом договору, тобто аналогічним договором позивач вважає договори поставки.

Враховуючи виключне право замовника на встановлення кваліфікаційних критеріїв та роз'яснення тендерної документації та з огляду на позицію позивача, колегія суддів приходить до висновку, що у даному випадку аналогічним договором вважається договір поставки; при цьому позивач не встановлював у тендерній документації вимог в частині кваліфікаційних критеріїв обов'язкового досвіду виконання договорів поставки залізничного обладнання, тотожного предмету закупівлі, а тому вважає, що надана третьою особою 3 довідка про досвід виконання аналогічних договорів від 16 червня 2017 року №5/06 є достатнім доказом відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору.

Таким чином, висновки Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України про невідповідність тендерної пропозиції TOB "АВАНТ-ГАРДЕ" умовам тендерної документації та необхідність її відхилення є безпідставними та спростовуються наявними у справі доказами.

З урахуванням викладеного, відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не довів суду застосування позивачем дискримінаційного підходу під час розгляду пропозицій учасників процедури закупівлі та наявність правових підстав для відхилення пропозиції TOB "АВАНТ-ГАРДЕ" та для зобов'язання замовника відмінити процедуру закупівлі.

Крім того, суд звертає увагу, відповідно до частини одинадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Проте, в оскаржуваному рішенні відповідач не зазначив про задоволення скарги третьої особи 1 повністю чи частково або про відмову в її задоволенні.

Отже, на думку колегії суддів, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 29 серпня 2017 року №5961-р/пк-пз підлягає скасуванню як протиправне.

Разом з тим, позовні вимоги належить задовольнити частково, оскільки відповідно до частини другої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України визнати нечинним можна нормативно-правовий акт, у свою чергу акт індивідуальної дії може бути визнаний протиправним та скасований.

Суд враховує доводи відповідача про відміну процедури закупівлі, однак, зазначає, що така обставина не впливає на правомірність оскаржуваного рішення та не може бути підставою для позбавлення позивача права на судовий захист.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, Окружний адміністративний суд міста Києва вважає, що Антимонопольним комітетом України не доведено правомірність оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому адміністративний позов Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" підлягає частковому задоволенню.

Згідно з частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (03049, м. Київ, просп Повітрофлотський, 11/15; ідентифікаційний код 40081347) задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 00032767) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 29 серпня 2017 року №5961-р/пк-пз.

3. В іншій частині адміністративного позову відмовити.

4. Стягнути на користь Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 800,00 грн. (вісімсот гривень нуль копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Головуючий суддя В.А. Кузьменко

Судді Р.О. Арсірій

О.П. Огурцов