Справа № 805/1928/17-а
Суддя: Голошивець І.О.
Дата ухвалення: 2017-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2017 р. Справа №805/1928/17-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

час прийняття постанови: 11 год. 05 хв.

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Голошивця І.О., при секретарі судового засідання Шташаліс О.О., за участю позивача - особисто, представника позивача Здора К.С., представника відповідача Лещенка М.Ю, розглянув в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про зобов`язання відмінити накази про звільнення та виплатити грошове утримання.

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив суд (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог):
- зобов`язати Донецький прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України відмінити наказ про накладання на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю від 21.02.2017 № 211-аг.
- зобов`язати Донецький прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України відмінити наказ про звільнення ОСОБА_1 за п. е ч. 8 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.
- поновити його на військовій службі на посаді, яку ОСОБА_1 займав до звільнення;
- виплатити ОСОБА_1 грошове утримання з часу його звільнення до поновлення на службі.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що позивач проходив військову службу за контрактом у Донецькому прикордонному загоні. В період з 07.04.2014 по 23.02.2017 безпосередньо брав участь в АТО, захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України. За весь час проходження військової служби будь-яких порушень дисципліни не допускав, має позитивну характеристику. Наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 21.02.2017 № 211-аг на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю. На підставі наказу начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «по особовому складу» від 23.02.2017 № 86-ос виключений із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення в запас Збройних Сил України за статтею 26 частини 6 пункту «е» (через службову невідповідність) із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з 23.02.2017. Не погодившись зі звільненням з військової служби позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
У судовому засіданні позивач підтримав викладені у позові обставини та просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Представник відповідача надав до суду заперечення на позовну заяву, в обґрунтування якого посилається на те, що відповідно зокрема позивача було проведено службове розслідування, в ході якого було встановлено, що у соціальній мережі сеті Інтернету, позивачем розміщено фотографії антидержавного та антиукраїнського змісту. Додатково встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрований у соціальній спільноті, на сайті якої циркулює інформація антидержавної та антиукраїнської спрямованості. Таким чином позивач скоїв дисциплінарне правопорушення та порушив вимоги статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України. В ході службового розслідування встановлено, що дисциплінарне правопорушення скоєне навмисно, з особистої безвідповідальності, обставин, що пом`якшують або змінюють вину не встановлено. За результатами проведення службового розслідування видано наказ начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 21.02.2017 № 211-аг, яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю. Наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «по особовому складу» від 23.02.2017 № 86-ос позивач виключений зі списків частини та усіх видів забезпечення 23.02.2017. Відповідач вважає, що при звільненні ОСОБА_1 з військової служби дотримався усіх норм діючого законодавства, а тому просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Представник відповідача у судовому засіданні підтримав заявлені заперечення на позовну заяву та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходив службу за контрактом на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 ІІ категорії (тип А) оперативно бойової прикордонної комендатури ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Відповідно до наказу начальника Донецького прикордонного загону від 11.02.2017 № 171-аг проведено службове розслідування з метою перевірки інформації викладеної у листі начальника ВВБ по Донецькому прикордонному загону від 10.02.17 № 16/23, інформації викладеної у телеграмі заступника начальника загону-коменданта ОБПК Волноваха від 10.02.17 № Т/31-442 та встановлення можливого порушення розпорядження АДПСУ від 12.01.2016 № Т/32-110. В ході службового розслідування було встановлено, що у соціальній мережі сеті Інтернет, позивачем розміщено фотографії антидержавного та антиукраїнського змісту. Додатково встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрований у соціальній спільноті, на сайті якої циркулює інформація антидержавної та антиукраїнської спрямованості. Таким чином позивач скоїв дисциплінарне правопорушення та порушив вимоги статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України. Також в ході службового розслідування встановлено, що дисциплінарне правопорушення скоєне навмисно, з особистої безвідповідальності, обставин, що пом`якшують або змінюють вину не встановлено. (а.с. 71-72, 86-88, 99-100)
За результатами службового розслідування затверджено висновок від 17.02.2017 № 12/59 25с/р виходячи з якого перевіряюча група пропонувала зокрема за порушення вимог ст. ст. 11, 12, 16, Статуту Внутрішньої служби Збройних сил України, вимог розпорядження АДПСУ від 12.01.2016 «Про посилення пильності та відповідальності персоналу», вимог наказу начальника Донецького прикордонного загону від 28.10.2015 № 1350-аг «Про недопущення витоку інформації» притягнути до дисциплінарної відповідальності правами начальника Донецького прикордонного загону інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 оперативно бойової прикордонної комендатури Волноваха старшого сержанта ОСОБА_1 (а.с. 57-68)
Наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «про результати службового розслідування» від 21.02.2017 № 211-аг за порушення вимог статей 11, 12, 16 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог розпорядження АДПСУ від 12.01.2016 «Про посилення пильності та відповідальності персоналу», вимог наказу начальника Донецького прикордонного загону від 28.10.2015 № 1350-аг «Про недопущення витоку інформації» інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 ІІ категорії (тип А) оперативно бойової прикордонної комендатури Волноваха старшому сержанту ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю. (а.с. 89-92)
Наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «по особовому складу» від 23.02.2017 № 86-ос зі старшим сержантом ОСОБА_1 припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби та виключено зі списків частини та усіх видів забезпечення в запас Збройних Сил України за статтею 26 частини 6 пункту «е» (через службову невідповідність) із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з 23.02.2017. (а.с. 93-95)
Крім того, в матеріалах справи міститься протокол засідання експертної комісії з розгляду матеріальних носіїв інформації та відомостей, що становлять державну таємницю Донецького прикордонного загону від 15.02.2017 та акт за результатами оцінки експертної комісії з питань службової інформації затвердженого начальником Донецького прикордонного загону від 15.02.2017 №3, в якому зокрема зазначено, що інспектор прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 ІІ категорії (тип А) оперативно бойової прикордонної комендатури Волноваха старший сержант ОСОБА_1 не підпадає під дію статті 8 ЗУ «Про державну таємницю», та не створює передумову для витоку службової інформації відповідно до «Розгорнутого переліку відомостей, що становлять державну таємницю». Постанови КМУ від 19.10.2016 № 736 «Типова інструкція про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знишення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію» та наказу Адміністрації прикордонної служби України від 07.07.2011 № 501 (із змінами та доповненнями) «Про затвердження переліку відомостей, що становлять службову інформацію у ДПСУ». Аналіз скріншотів, які додані до листа вказують, що на сторінках військовослужбовців, зокрема й ОСОБА_1 , в соціальних мережах розміщені фотографії, які містять інформацію військового характеру, разом з тим вони не розкривають відомості щодо бойових завдань та місця дислокації підрозділу. Викладена інформація в мережі Інтернет потенційно не може загрожувати життю та здоров`ю військовослужбовців та членам родини. (а.с. 79-80)
Не погодившись з наказом про звільнення з займаної посади, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав, свобод та інтересів.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України, у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни визначено Законом України « Про статут Внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі по тексту Закон № 548-XIV), Законом України Про військовий обов`язок і військову службу від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі по тексту Закон № 2232), Законом України Про Державну прикордонну службу України від 03 квітня 2003 року № 661-IV (далі по тексту Закон № 661), Законом України Про Дисциплінарний статут Збройних сил України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі по тексту Закон № 551), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі по тексту Положення № 1115/2009).
Закон України Про військовий обов`язок і військову службу здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Відповідно до статті 2 Закону № 2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Військова служба в Україні організовується з дотриманням конституційної вимоги про відокремлення церкви і релігійних організацій від держави.
Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
Згідно ч. 1 ст. 19 Закону № 2232 військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом (ч. 4 ст. 19 Закону № 2232).
Приписами ч. 6 ст. 26 Закону № 2232 передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця).
Відповідно до ст.10 Закону України Про Державну прикордонну службу України прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів. До складу прикордонного загону можуть входити прикордонні комендатури, відділи прикордонної служби, прикордонні застави, контрольно-пропускні пункти, відділення прикордонного контролю.
Відповідно до вимог пунктів 11, 12, 16 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові; свято і непорушно додержуватися Конституції України ( 254к/96-ВР ) та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Разом з тим, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України № 551 від 24 березня 1999 року.
Згідно з преамбулою, Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.
Так, за приписами ст.ст.1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).
Відповідно до ч. 1 ст. 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Відповідно до статті 51 Дисциплінарного статуту на сержантів (старшин) військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження в посаді; пониження у військовому званні на один ступінь; пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; позбавлення сержантського (старшинського) звання; звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
Відповідно до статті 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (ч. 2 ст. 86 Дисциплінарного статуту).
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування (ч. 1 ст. 84 Дисциплінарного статуту), тобто призначення службового розслідування це право керівника, а не обов`язок.
Згідно абз. 2 статті 97 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення оголошується сержантам (старшинам) - особисто, на нараді чи перед строєм сержантів (старшин). Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі.
Порядок проходження військової служби за контрактом також визначений розділом ІІ Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 170 від 10 квітня 2009 року (зі змінами та доповненнями), згідно з пунктом 2.12 якої контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених пунктом 35 Положення.
За умовами п.п. 1 п. 35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (зі змінами та доповненнями) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж", "и", "і", "ї", "й" та "л" частини шостої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.
Відповідно до п. 284 Положення про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.
В матеріалах справи міститься довідка Державної прикордонної служби України військової частини НОМЕР_1 № 10/157 від 23.02.2017 про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, в якій безпосередньо зазначено, що ОСОБА_1 дійсно в період з 07.04.2014 по 23.02.2017 брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення антитерористичної операції на території Донецької області населеному пункті Волноваха. (а.с. 15)
Також до матеріалів справи додана службова характеристика на інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 оперативно бойової прикордонної комендатури Волноваха ОСОБА_1 , з якої вбачається позитивний характер викладеного стосовно позивача. (а.с. 76)
В матеріалах справи міститься службова картка старшого сержанта ОСОБА_1 , з якої вбачається, що стягнення за період проходження військової служби до позивача не застосовувались. ( а.с.77-78)
Крім того, в матеріалах справи міститься протокол засідання експертної комісії з розгляду матеріальних носіїв інформації та відомостей, що становлять державну таємницю Донецького прикордонного загону від 15.02.2017 та акт за результатами оцінки експертної комісії з питань службової інформації затвердженого начальником Донецького прикордонного загону від 15.02.2017 №3, в якому зокрема зазначено, що інспектор прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 ІІ категорії (тип А) оперативно бойової прикордонної комендатури ІНФОРМАЦІЯ_3 старший сержант ОСОБА_1 не підпадає під дію статті 8 ЗУ «Про державну таємницю», та не створює передумову для витоку службової інформації відповідно до «Розгорнутого переліку відомостей, що становлять державну таємницю». Постанови КМУ від 19.10.2016 № 736 «Типова інструкція про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знишення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію» та наказу Адміністрації прикордонної служби України від 07.07.2011 № 501 (із змінами та доповненнями) «Про затвердження переліку відомостей, що становлять службову інформацію у ДПСУ». Аналіз скріншотів, які додані до листа вказують, що на сторінках військовослужбовців, зокрема й ОСОБА_1 , в соціальних мережах розміщені фотографії, які містять інформацію військового характеру, разом з тим вони не розкривають відомості щодо бойових завдань та місця дислокації підрозділу. Викладена інформація в мережі Інтернет потенційно не може загрожувати життю та здоров`ю військовослужбовців та членам родини. (а.с. 79-80)
Аналізуючи наведене суд зазначає, що при застосуванні дисциплінарного стягнення, застосованого стосовно позивача, не був врахований характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Суд негативно ставиться на посилання відповідача стосовно того, що позивач дисциплінарне правопорушення скоїв навмисно, з особистої безвідповідальності, оскільки в наданих поясненнях в ході службового розслідування ОСОБА_1 зокрема зазначав про те, що його батьки проживали в окупованому м. Іловайську, тому він у 2014 році розмістив дане фотозображення на своїй сторінці щоб бойовики так званої «ДНР» не висловлювали претензій до його батьків. Також у поясненнях позивач зазначав, що фото на фоні конкурсу вокзалу залізничної станції м. Іловайськ було зроблено та розміщене у Інтернеті 19.04.2014 року, коли заборони розміщувати фотоматеріали у військовій формі в Інтернеті не було.
Щодо посилання відповідача на порушення ОСОБА_1 вимог розпорядження АДПСУ від 12.01.2016 «Про посилання пильності та відповідальності персоналу» та вимог наказу начальника Донецького прикордонного загону від 28.10.2015 № 1350-аг «Про недопущення витоку інформації», суд зазначає, що інформація в соціальних мережах позивача викладена в період 2014 року коли ще не існувало вищезазначеного розпорядження та наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 , а тому суд не вбачає в діях ОСОБА_1 навмисного, безвідповідального умислу.
З зазначеного суд звертає увагу на те, що ні експертна комісія, ні результати службового розслідування не надали висновків щодо реєстрації позивачем в Інтернеті інформації антиукраїнського змісту і публікацій фотографій на предмет наявності в діях позивача антиукраїнської спрямованості.
У зв`язку з викладеним суд дійшов висновку, що дисциплінарне стягнення накладене на позивача неправомірне, а тому й звільнення його з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю за порушення вимог статей 11,12,16 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог розпорядження АДПСУ від 12.01.2016 «Про посилання пильності та відповідальності персоналу», вимог наказу начальника Донецького прикордонного загону від 28.10.2015 № 1350-аг «Про недопущення витоку інформації» також відбулось неправомірно.
Щодо наказу начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «по особовому складу» від 23.02.2017 № 86-ос, суд зазначає наступне.
Наказ начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «по особовому складу» від 23.02.2017 № 86-ос є похідним наказом від наказу начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 21.02.2017 № 211-аг, а тому суд приходить до висновку про те що цей наказ теж є неправомірним.
Виходячи з вищезазначеного суд приходить до висновку, що належним та достатнім засобом захисту прав позивача є саме скасування наказу начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «про результати службового розслідування» від 21.02.2017 № 211-аг в частині накладання дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідальністю інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 ІІ категорії (тип А) оперативно бойової прикордонної комендатури ІНФОРМАЦІЯ_3 старшого сержанта ОСОБА_1 та скасування наказу начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «по особовому складу» від 23.02.2017 № 86-ос в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби та виключення зі списків частини та усіх видів забезпечення в запас Збройних Сил України старшого сержанта ОСОБА_1 .
Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення № 1153/2008).
Відповідно до п.п. 231, 232 Положення № 1153/2008, військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження наказу не зупиняє його виконання. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання. У такому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу і строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту. Новий контракт з таким військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням. У разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.
Таким чином, враховуючи висновок суду про скасування наказів щодо звільнення позивача, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 ІІ категорії (тип А) оперативно бойової прикордонної комендатури Волноваха 1 прикордонного загону (І категорії) Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, його позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенні також.
Щодо позовних вимог позивача стосовно виплатити грошове утримання з часу його звільнення до поновлення на службі, суд зазначає наступне.
Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам затверджена наказом Міністра внутрішніх справ України від 04 липня 2014 року № 638, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22 липня 2014 року за № 849/25626 (далі - Інструкція № 638).
Згідно з п. 1.3. Інструкції № 638 грошове забезпечення військовослужбовцям виплачується у військових частинах за місцем служби.
Відповідно до п. 36.13 Інструкції № 638 військовослужбовцям, які були звільнені з військової служби, а потім поновлені на службі у зв`язку з визнанням звільнення необґрунтованим, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачується за посадою, з якої вони були звільнені.
Виплачена під час попереднього звільнення зі служби цим військовослужбовцям грошова допомога при звільненні зі служби підлягає заліку за рахунок суми, що належить їм до виплати за вимушений прогул, а в частині, яка перевищує цю суму, - заліку за рахунок суми грошової допомоги, належної до виплати при подальшому звільненні із військової служби.
Про виплати, зазначені в абзацах першому та другому цього пункту, видається наказ командира військової частини. Витяг з наказу зберігається в особовій справі військовослужбовця.
Згідно з абз. 5 п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року № 13 при задоволенні вимог про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.
Відповідно до п.п. «є» та «л» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100) цей Порядок застосовується, зокрема, у інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.
Згідно з п. 2 Порядку № 100 у всіх випадках збереження середньої заробітної плати (крім обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням,творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Пунктом 8 Порядку № 100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Останні два (повних) місяця роботи (служби), які передували звільненню позивача - це грудень 2016 року та січень 2017 року. (а.с.103-106)
Грошове забезпечення ОСОБА_1 у грудні 2016 року становило 8243, 20 грн. у січні 2017 року - 8243, 20 грн., за виключенням винагороди, отриманої за участь в АТО.
Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочіх днів у грудні 2016 року становила 22 дні.
Згідно листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок тривалості робочого часу на 2017 рік» кількість робочіх днів у січні 2017 року становила 20 днів.
Отже, середньоденне грошове забезпечення становить (8243, 20 грн. + 8243, 20 грн.) : (22 дні + 20 днів) = 393 грн.
Період вимушеного прогулу позивача з 24 лютого 2017 року (перший робочий день після звільнення позивача) по 30 жовтня 2017 року (останній день періоду вимушеного прогулу) з врахуванням Листа Мінсоцполітики України 05 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок тривалості робочого часу на 2017 рік» складає 199 робочих днів.
Таким чином, грошове забезпечення за час висушеного прогулу становить 85 810, 79 грн. (393 грн. х 199 днів = 78207,00 грн.), яке підлягає стягненню з відповідача на користь ОСОБА_1 .
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з пп. 1, 2 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою повноваження надано.
Крім того, відповідно до ч.1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частин 1 та 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Розглянувши подані документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить висновку, про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про зобов`язання відмінити накази про звільнення та виплату грошового утримання в повному обсязі.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати не підлягають стягненню.
Повний текст постанови складено 18.12.2017
Керуючись ст. ст. 2, 8 - 11, 19, 72-71, 94, 158-163, 185, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про зобов`язання відмінити накази про звільнення та виплатити грошове утримання задовольнити у повному обсязі.
Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «про результати службового розслідування» від 21.02.2017 № 211-аг в частині накладання дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідальністю інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 ІІ категорії (тип А) оперативно бойової прикордонної комендатури Волноваха старшого сержанта ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України «по особовому складу» від 23.02.2017 № 86-ос в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби та виключення зі списків частини та усіх видів забезпечення в запас Збройних Сил України старшого сержанта ОСОБА_1 .
Поновити на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 ІІ категорії (тип А) оперативно бойової прикордонної комендатури ІНФОРМАЦІЯ_3 старшого сержанта ОСОБА_1 .
Стягнути з Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове утримання за час вимушеного прогулу у розмірі 78207 (сімдесят вісім тисяч двісті сім) гривень.
Постанова підлягає негайному виконанню в частині поновлення інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби Новотроїцьке ІІ категорії (тип А) оперативно бойової прикордонної комендатури Волноваха 1 прикордонного загону (І категорії) Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць 8253 грн.
Вступна та резолютивна частини постанови проголошені у судовому засіданні 12 грудня 2017 року за участю представників сторін.
Повний текст постанови складається у відповідності до ст. 160 КАС України.
Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд в порядку, визначеному ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом ч. 3 ст. 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, складеної в повному обсязі.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо воно не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Голошивець І.О.