Справа № 808/258/16
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2017-12-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

18 грудня 2017 року справа № 808/258/16
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача: ОСОБА_1,

суддів: Білак С.В. Олефіренко Н.А. ,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 23.05.2017 р. (суддя Матяш О.В.) у справі № 808/258/16 за позовом Приватної фірми «Мир», третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Гипродвигатель-2000», до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області про скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

Приватна фірма «Мир» (далі ПФ «Мир») звернулась до Запорізького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області (далі Департамент ДАБІ) про скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 22/1008-22.2/3323 від 25.12.2015 р. у розмірі 62010 грн. за вчинення правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». В обґрунтування позову зазначено, що висновки акту перевірки, за наслідками якої прийняті спірна постанова, є безпідставними, постанов прийнята із порушенням порядку прийняття.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 23.05.2017 р. позов задоволено.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати постанову з підстав порушення норм матеріального та процесуального права, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову. Апелянт вказує на помилковість висновку суду першої інстанції, що спірна постанова прийнята не уповноваженою особою, оскільки п. 2 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» встановлено, що від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю на нагляду мають право розглядати справи головні інспектори будівельного нагляду, яким й є ОСОБА_2 Крім того, апелянтом зазначено про доведеність матеріалами перевірки встановлених порушень, що й стало підставою для прийняття спірної постанови, а висновки суду ґрунтуються виключно на доводах позивач. Також апелянт вказує на дотримання порядку проведення перевірок.

Учасники справи до судового засідання не зявились, про дату, час і місце судового засідання повідомлені належним чином, у звязку з чим відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження на підставі наявних у справі доказів.

Колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги матеріалами справи, приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_2 проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Приватним акціонерним товариством «Український науково-дослідний інститут кабельної промисловості» (далі ПрАТ «УкрНДІКП») на об'єкті будівництва «Будівництво корпусу механічної дільниці № 2» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Промислова, буд. 2-т, результати якої викладено в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 18.12.2015 р. Перевіркою встановлено, що замовником будівництва ПрАТ «Український науково-дослідний інститут кабельної промисловості» в Департаменті ДАБІ у Запорізькій області зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт на вищевказаному об'єкті № ЗП 83 від 26.08.2015 р. Земельна ділянка для будівництва використовується на підставі державного акту на право постійного користування землею серія І-ЗП № 000326; містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки видані Управлінням архітектури та містобудування Бердянської міської ради від 06.05.2015 р. № 26; категорія складності об'єкта - ІІІ (третя). Проектна документація затверджена наказом ПрАТ «УкрНДІКП» № 28/07 від 28.07.2015 р., проектувальник - ТОВ «Гипродвигатель 2000», підрядник - ПФ «Мир», технічний нагляд - інженер технічного нагляду ОСОБА_3, авторський нагляд - головний інженер проекту ОСОБА_4 Робочим проектом, шифр 1587-01-РП-2015, передбачається будівництво корпусу механічної дільниці № 2, будівля одноповерхова, в плані прямокутної форми з габаритними розмірами 24,8 м х 12,4 м, висотою 7,55 м, висота приміщень - 5,2 м; будівля каркасна з металоконструкцій, приміщення корпусу механічної дільниці запроектовані згідно з технологічним процесом і включають у себе відділення фарбування; ковальську і термічну ділянки; ділянки плавки анодного олова; дробострумну ділянку і ділянку плазмового різання. Запроектовані мостові однобалочні опорні крани в приміщеннях ковальської і термічної ділянок та на дільниці плазмового різання; на будівельному майданчику встановлено стенд з інформацією про об'єкт будівництва та виконавців будівельних робіт згідно з п. 12 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011 р. На момент проведення перевірки виконано роботи підготовчого періоду, влаштовано залізобетонні монолітні фундаменти під опори, влаштовано металеві опори і металеві ферми покриття. Для проведення перевірки було надано проектну документацію, виробничу документацію на виконаний об'єм будівельно-монтажних робіт, загальний журнал робіт, журнал бетонних робіт, журнал зварювальних робіт, журнал авторського нагляду, акти на закриття прихованих робіт, паспорти і сертифікати якості на використані матеріали.

За результатами перевірки відповідачем виявлено наступні правопорушення з боку ПФ «Мир»:

1) затвердженим проектом, шифр 1587-01-РП-2015, передбачено, що для гідроізоляції всі поверхні фундаментів належить оклеїти полімерними рулонними матеріалами або окрасити полімерними епоксидними матеріалами, загальною товщиною 2,5-5 мм. Фактично підрядником ПФ «Мир» виконано часткову гідроізоляцію фундаментів, а саме не виконано гідроізоляцію частин фундаментів, які в послідуючому підлягають зворотній засипці землею, про що свідчать матеріали фотофіксації. Вищезазначене свідчить про виконання підрядником ПФ «Мир» будівельних робіт з відхиленням від затверджених проектних рішень, що є порушенням ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність»;

2) при влаштуванні монолітних залізобетонних фундаментів підрядником ПФ «Мир» порушено технологію будівельного виробництва, а саме: розпалубку фундаментів зроблено до того, як бетон набрав 70% міцності (згідно з п. 10 ВСН-05-64 «Рекомендации по учету влияния возраста бетона на его основные технические свойства», 7 днів), про що свідчать записи в загальному журналі робіт: 23.09.2015 - укладка бетону В-15 (І - ступень); 24.09.2015 - розборка опалубки (І - ступень). Устройство опалубки (ІІ-ступень). Вертикальная гидроизоляция (мовою оригіналу). Зазначене є порушенням п. п. 2.23, 2.110 СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции» і ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність»;

3) на встановлені на об'єкті будівництва сталеві стойки та ферми покриття відсутні акти закриття прихованих робіт, акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій, що є порушенням п. 1.17 п. 9.6 ДБН А 3.1-5.2009 «Організація будівельного виробництва», п. п. 3.9.1, 3.9.2, 3.9.6 ДБН В.2.6-163-2010 «Сталеві конструкції. Норми проектування, виготовлення і монтажу» та ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність»;

4) в наданому на час проведення перевірки загальному журналі робіт відсутні записи щодо результатів геодезичної перевірки при операційному контролі, відсутня схема фактичного планово-висотного положення фундаментів, схема фактичного планово-висотного положення опалубки будівельних конструкцій і схеми фактичних планово-висотних та вертикальних відхилів колон та ферм, що є порушенням п. 1.17 ДБН А 3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», п. 7.8, п. 7.11 ДБН В.1.3-2:2010 «Геодезичні роботи у будівництві».

В акті зроблено помітку, що головний інженер ПФ «Мир» ознайомлений з актом та відмовився від підпису. В примірнику акту перевірки, наданому відповідачем, зроблено помітку про надіслання акту перевірки позивачу поштою у зв'язку із відмовою від його отримання.

За результатами перевірки головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області ОСОБА_2 складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 18.12.2015 р. і припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил № 26 від 18.12.2015 р. Обидва документи містять помітки про відмову директора ПФ «Мир» від їх підписання, про ознайомлення з їх змістом й надіслання їх поштою на адресу позивача.

Листом № 1008-22.2/3258 від 22.12.2015 р. відповідачем направлено на адресу позивача акт перевірки, протокол і припис й запрошено уповноважену особу позивача до Департаменту ДАБІ на 25.12.2015 р. 10:00 годину для розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та складання протоколу про адміністративне правопорушення, який здано до відділення поштового зв'язку «Запоріжжя-08» 23.12.2015 р.

25.12.2015 р. зазначеною службовою особою відповідача прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 22/1008-22.2/3323 від 25.12.2015 р., якою ПФ «Мир» визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у розмірі 62010 грн. Постанову на адресу позивача направлено засобами поштового звязку.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки відповідачем здійснювався державний архітектурно-будівельний контроль у відповідності до постанов Кабінету Міністрів України № 671 та № 553, тому рішення про накладення штрафу за результатом здійснення такого контролю має прийматися уповноваженою особою саме в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», тобто керівником територіального органу ДАБІ, який тимчасово виконує функції виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад, структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, а не головним інспектором будівельного нагляду, тобто оскаржувана постанова прийнята не уповноваженою особою.

Крім того, встановивши, що акт, протокол і припис, які складено 18.12.2015 р., містять відомості про відмову уповноважених осіб позивача від їх підписання, отримання, надіслання їх поштою, направлено позивачу 23.12.2015 р. разом із цьому із запрошенням на участь у розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на 25.12.2015 р. на 10:00 годину, отримано позивачем 25.12.2015 р., тобто направлено після спливу триденного строку для направлення документів перевірки суб'єкту містобудування та менш ніж за три доби до призначеного часу розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення відповідачем вимог Порядку № 224 під час розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ПФ «Мир» та вимог щодо надіслання документів перевірки.

Також суд першої інстанції вважав, що позивачем не допущено порушень, зазначених в акті перевірки.

Зазначені обставини стали підставою для задоволення позовних вимог.

Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про задоволення позову, з огляду на наступне.

Що стосується дотримання відповідачем процедури проведення перевірки, а також прийняття спірної постанови колегія суддів зазначає наступне.

Спірні правовідносини регулюються Законами України «Про основи містобудування», «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність» та іншими нормативно-правовими актами (ч. 1 ст. 3 Закону України «Про архітектурну діяльність»).

Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до ст. 10 цього Закону для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі Закон № 3038-VI) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, відповідно до частин 3 якої 3. До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад. Органом державного архітектурно-будівельного контролю та

нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну

політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та

нагляду.

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю» № 671 від 19.08.2015 р. установлено, що до завершення здійснення заходів з утворення органів державного архітектурно-будівельного контролю в Київській та Севастопольській міських державних адміністраціях та сільських, селищних, міських радах або визначення структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів сільських, селищних, міських рад, на які покладаються повноваження, визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також затвердження актів спільної комісії такі повноваження здійснює Державна архітектурно-будівельна інспекція.

Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція України) відповідно до Указу Президента України від 08.04.2011 р. року №439/2011 «Про затвердження Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України» в чинній редакції є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово-комунального господарства.

Відповідач є територіальним органом Держархбудінспекція України.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553 (далі Порядок № 553), відповідно до абз. 2 п. 1 якого державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.

Відповідно до п. 3 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень, а згідно з п. п. 5, 6 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю. Органи державного архітектурно-будівельного контролю проводять планові перевірки об'єктів містобудування не частіше ніж один раз на півроку. Строк проведення планової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на п'ять робочих днів.

До повноважень посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до п. 11 Порядку № 553 належить, зокрема, складання протоколів про вчинення правопорушень та актів перевірок, накладення штрафів у межах повноважень, передбачених законом.

Пунктом 21 Порядку № 553 встановлено, що якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті

відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Позивач є субєктом містобудівної діяльності у розумінні зазначених вище законів.

Оскільки позивач відмовилась від підписання акту, посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю зроблений у акті

відповідний запис.

Процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» визначає Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 р. № 244 (далі Порядок № 244).

Відповідно до абз. 3, 4 п. 3 Порядку № 244 в редакції, що діяла на час спірних правовідносин, у разі відмови субєкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються субєкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням. Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового звязку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

Як встановлено пунктами 16 та 17 Порядку № 244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Справа може розглядатися за участю субєкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються субєкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи. Неприбуття субєкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Акт та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с. 137-139 т.1) направлені позивачеві засобами поштового звязку 23.12.2015 р., отримані позивачем 25.12.2015 р., що підтверджено наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 143 т.1).

Відтак, є правильним висновок суду першої інстанції, що відповідачем порушено процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, встановлену Порядком № 244, оскільки позивач не повідомлений за три дні до розгляду протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а повідомлений тільки у день розгляду протоколу (25.12.2015 р.), що призвело до порушення прав позивача на участь у розгляді справи та надання доказів.

Вирішуючи питання, чи компетентним органом прийнята оскаржувана постанова, колегія судді виходить з наступного.

За приписами статті 6 Закону № 3038-VІ в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного

архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

До уповноважених органів містобудування та архітектури належать органи, визначені у статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність".

До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Статтею 3 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 р. № 208/94-ВР (далі Закон № 208) в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, справи про правопорушення, передбачені цим Законом, розглядаються:

1) виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад;

2) структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій;

3) центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Накладати штраф в межах та відповідно до вимог, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", мають право від імені:

1) органів державного архітектурно-будівельного контролю: керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; керівники структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій;

2) органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду - головні інспектори будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі.

Як встановлено ч. 2 ст. 7 Закону № 3038-VІ, у разі якщо сільські, селищні, міські ради не утворили виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю, повноваження таких органів виконує центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань

державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через відповідних головних інспекторів будівельного нагляду.

Постановою Кабінету Міністрів України № 671 від 19.08.2015 р. «Деякі питання діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю» установлено, що до завершення здійснення заходів з утворення органів державного архітектурно-будівельного контролю в Київській та Севастопольській міських державних адміністраціях та сільських, селищних, міських радах або визначення структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів сільських, селищних, міських рад, на які покладаються повноваження, визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також затвердження актів спільної комісії такі повноваження здійснює Державна архітектурно-будівельна інспекція.

Відповідно до п. 2 Порядку № 244 справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», розглядаються такими органами державного архітектурно-будівельного контролю:

1) виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад;

2) структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій;

3) Держархбудінспекцією.

Накладати штраф від імені органів, визначених в абзацах другому-четвертому пункту 2, мають право: керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; керівники структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; головні інспектори будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі.

Оскільки на час складання протоколу про порушення у сфері містобудівної діяльності, розгляду такої справи та прийняття оскаржуваної постанови (25.12.2015 р.) не утворені відповідні органи державного архітектурно-будівельного контролю в Київській та Севастопольській міських державних адміністраціях та сільських, селищних, міських радах або визначення структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів сільських, селищних, міських рад, на які покладаються повноваження, визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», такі повноваження здійснювала Державна архітектурно-будівельна інспекція через свої структурні підрозділи. При цьому саме до повноважень головних інспекторів будівельного нагляду в областях належало питання накладення штрафу від імені такого органу за порушення у сфері містобудівної діяльності.

Крім того, колегія суддів зауважує, що відповідно до посадової інструкції головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів державного архітектурно-будівельного та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ у Запорізькій області до компетенції цієї посадової особи належить у визначених законом випадках розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та справ про адміністративні правопорушення із прийняттям відповідних рішень (а.с. 84 т.2).

Тому судова колегія вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції, що в розглядуваному випадку відповідачем здійснювався державний архітектурно-будівельний контроль у відповідності до постанов № 671 та № 553, тому виключно керівник відповідача (Департаменту ДАБІ у Запорізькій області) або його заступник мав право виносити постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності згідно з вимогами Порядку № 553 та Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Разом з тим, у звязку з встановленням судом апеляційної інстанції грубого порушення процедури розгляду справ про порушення у сфері містобудівної діяльності, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що відповідач діяв не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Законами України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» й «Про регулювання містобудівної діяльності», і порядками № 553 та № 244, що є підставою для скасування оскаржуваної постанови.

Стосовно висновку суду першої інстанції про недоведеність порушень, за вчинення яких позивача притягнуто до відповідальності спірною постановою, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідачем встановлено, що затвердженим проектом, шифр 1587-01-РП-2015, передбачено, що для гідроізоляції всі поверхні фундаментів належить оклеїти полімерними рулонними матеріалами або окрасити полімерними епоксидними матеріалами, загальною товщиною 2,5-5 мм., а фактично підрядником ПФ «Мир» виконано часткову гідроізоляцію фундаментів, а саме не виконано гідроізоляцію частин фундаментів, які в послідуючому підлягають зворотній засипці землею, про що свідчать матеріали фото фіксації, а вищезазначене свідчить про виконання підрядником ПФ «Мир» будівельних робіт з відхиленням від затверджених проектних рішень, що є порушенням ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність». При цьому показаннями свідка головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів державного архітектурно-будівельного та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ у Запорізькій області ОСОБА_2, допитаного судом першої інстанції, встановлено, що такі висновки ґрунтуються на візуальному огляду фундаментів, дослідження актів на закриття скритих робіт та зауваження, що праймер може бути використано як остаточну речовину для гідроізоляції фундаменту, що, на його думку, й було зроблено позивачем.

Разом з тим, судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що за визначенням терміну «праймер» відповідно до ДСТУ Б.В.2.7.-108-2001 (ГОСТ 30693-2000) «Мастики покрівельні та гідроізоляційні» (мовою оригіналу) «праймер - это битумный грунт, готовый к применению. Предназначен для первичной обработки пористых поверхностей (бетон, кирпич, дерево, и т.д.) и подготовки этих поверхностей к дальнейшему нанесению защитных изоляционных битумных покрытий (нанесение гидроизоляционных мастик или еврорубироида). Рекомендуется применять для огрунтовки бетонных и кирпичных поверхностей при производстве изоляционных работ (фундамент, бассейн, и т.д.)».

Відтак, праймер не може використовуватися в якості остаточної гідроізоляції.

Згідно з п. 98 ДБН.А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» під час контролю проводиться перевірка якості закінчених будівельно-монтажних робіт та відповідальних конструкцій.

Оскільки праймер не використовується в якості остаточної гідроізоляції, зважаючи на те, що акти на закриття прихованих робіт складені саме на цю частину робіт з гідроізоляції, є правильним висновок суду першої інстанції, що оскільки на момент перевірки гідроізоляція була в процесі виконання, виконано лише перший її етап, відсутні підстави вважати, що позивачем здійснено відхилення від проектних рішень, що вказує на відсутність порушення вимог ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність».

Крім того, в акті перевірки зазначено, що при влаштуванні монолітних залізобетонних фундаментів підрядником ПФ «Мир» порушено технологію будівельного виробництва, а саме розпалубку фундаментів зроблено до того, як бетон набрав 70% міцності (згідно з п. 10 ВСН-05-64 «Рекомендации по учету влияния возраста бетона на его основные технические свойства», 7 днів), про що свідчать записи в загальному журналі робіт: 23.09.2015 р. - укладка бетону В-15 (І - ступень); 24.09.2015 р. - розборка опалубки (І- ступень). Устройство опалубки (ІІ-ступень). Вертикальная гидроизоляция (мовою оригіналу). Зазначене є порушенням п. 2.23, п. 2.110 СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции» та ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність».

Відповідачем необґрунтовано застосовано до фундаменту з бетону В-15 приписи п. 10 ВСН-05-64 та п. 2.23, п. 2.110 СНиП 3.03.01-87 через те, що бетон В-15 не відноситься до легких бетонів на пористих заповнювачах, а є звичайним важким бетоном, з якого робляться фундаменти. Крім того, в акті перевірки вказано, що опалубка фундаменту складається з вертикальних поверхонь, а для таких поверхонь передбачено інші параметри таблиці 10 п. 2.110 СНиП 3.03.01.87 - 0,2-0,3 Мпа, а не 70%. Оскільки міцність бетону фундаменту при знятті через добу опалубки була не менше 1,1-1,3 МПа і в кілька разів перевищила допустиму мінімальну міцність бетону при розпалубці (0,2-0,3 МПа), яка потрібна по СНиП, є обґрунтованим зазначення судом першої інстанції, що опалубка фундаментів була знята через добу в повній відповідності з ВСН 05-64 і СНиП 3.03.01-87.

Також в акті перевірки вказується, що на встановлені на об'єкті будівництва сталеві стойки та ферми покриття відсутні акти закриття прихованих робіт, акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій, що є порушенням п. 1.17 п.9.6 ДБН А 3.1-5.2009 «Організація будівельного виробництва», п. 3.9.1, п. 3.9.2, п. 3.9.6 ДБН В.2.6-163-2010 «Сталеві конструкції. Норми проектування, виготовлення і монтажу» та ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність».

Згідно з термінами та поняттями (додаток Б) в ДБН (СНиП) А. 3.1-5-2009, Б. 2.8, приховані роботи - це роботи з будівництва об'єкта, результати яких закриваються подальшими роботами і потребують перед цім підтвердження їх відповідності вимогам проектної документації, стандартів, будівельних норм і правил і технічних умов. Виходячи з цього, роботи стають прихованими тільки тоді, коли закриваються подальшими роботами. Підтвердження відповідності таких робот вимогам проекту і СНиП здійснюється перед закриттям їх подальшими роботами. Пунктом 9.8.1 ДБН А. 3.1-5-2009 передбачено, що приймання прихованих робіт здійснюється безпосередньо перед виконанням наступних робіт, які їх закривають, про що складається акт.

З матеріалів фотофіксації перевірки вбачається, що сталеві стойки та ферми покриття на об'єкті будівництва не закрито подальшими роботами, вони перебувають у вільному доступі для огляду, а тому підстав для складання актів закриття прихованих робіт, актів проміжного прийняття відповідальних конструкцій без необхідності приступати до виконання послідуючих робіт у позивача на момент перевірки не було. Крім того, ці роботи були перевірені технаглядом замовника та авторським наглядом, 17.12.2015 р. підписані акти на закриття прихованих робіт (акти проміжного приймання відповідальних конструкцій) (а.с. 19-21 т.1).

В акті перевірки відповідачем зроблено висновок, що в наданому на час проведення перевірки загальному журналі робіт відсутні записи щодо результатів геодезичної перевірки при операційному контролі, відсутня схема фактичного планово-висотного положення фундаментів, схема фактичного планово-висотного положення опалубки будівельних конструкцій та схеми фактичних планово-висотних та вертикальних відхилів колон та ферм, що є порушенням п. 1.17 ДБН А3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», п. 7.8, п. 7.11 ДБН В.1.3-2:2010 «Геодезичні роботи у будівництві».

Геодезична перевірка при операційному контролі складається з двох етапів: 1) проведення контрольної зйомки; 2) камеральна обробка з складанням виконавчих схем. В розглядуваному випадку позивачем зроблені при виконанні робіт контрольні виміри, камеральна обробка знаходилась в стадії виготовлення виконавчих схем, які надалі схеми пред'явлені замовнику.

Сукупність зазначених обставин дає суду апеляційної підстави для висновку про правильність вирішення судом першої інстанції справи, оскільки крім порушення процедури прийняття спірної постанови, відповідачем при прийнятті постанови не врахована відсутність порушень, наведених в акті перевірки. При цьому неправильний висновок суду щодо відсутності компетенції у головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів державного архітектурно-будівельного та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ у Запорізькій області ОСОБА_2 на прийняття спірної постанови не впливає на правильність вирішення справи та задоволення позовних вимог.

Доводи апелянта спростовані приведеними вище висновками суду апеляційної інстанції.

З урахуванням викладеного колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення не вбачається.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 23.05.2017 р. у справі № 808/258/16 залишити без задоволення.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 23.05.2017 р. у справі № 808/258/16 за позовом Приватної фірми «Мир», третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Гипродвигатель-2000», до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області про скасування постанови залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення 18.12.2017 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 18.12.2017 р.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Суддя: С.В. Білак

Суддя: Н.А. Олефіренко