Справа № 822/2853/17
Суддя: Ковальчук О.К.
Дата ухвалення: 2017-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 822/2853/17

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2017 року м. Хмельницький
Хмельницький окружний адміністративний суд

в складі:головуючого-суддіКовальчук О.К.
при секретаріЛитвинюк К.Б.
за участі:представників позивача Сухої Н.Г. і Гіппіуса О.Б. представника відповідача Македонського К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , третя особа на стороні відповідача Старокостянтинівсько-Красилівський об`єднаний районний військовий комісаріат про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ № 178 (№ 13-РС) від 22.08.2017 року про звільнення молодшого сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_2 у відставку за станом здоров`я та зобов`язати відповідача подати документи командуванню на видачу наказу про звільнення ОСОБА_2 у зв`язку з настанням його смерті у день проходження військової служби.

Обґрунтовуючи вимоги, позивач зазначає, що у спірному наказі відповідачем неправомірно зазначена підстава звільнення ОСОБА_2 з військової служби (у відставку з правом носіння військової форми одягу за пунктом "б" (за станом здоров`я)), оскільки останній помер в день видачі зазначеного наказу. Вказує, що відображена в наказі № 178 (№ 13-РС) від 22.08.2017 року інформація про використання ОСОБА_2 основної щорічної відпустки за 2017 рік не відповідає дійсності.

Представники позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили їх задовольнити в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечив. Зазначив, що командир військової частини НОМЕР_1 видав накази від 22.08.2017 року по особовому складу №13-РС та по стройовій частині № 178 про звільнення ОСОБА_2 з військової служби та виключення його зі списків особового складу частини правомірно, оскільки на час видання цих наказів, на протязі службової доби у військовій частині НОМЕР_1 ОСОБА_2 був живий. Крім того, повідомив, що в результаті службового розслідування, проведеного на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.11.2017 року № 387 встановлено, що інформація про використання ОСОБА_2 щорічної основної відпустки за 2017 рік зазначена в спірному наказі помилково.

Третя особа - Старокостянтинівсько-Красилівський об`єднаний районний військовий комісаріат надіслав заяву, в якій просить розглянути справу без участі його представника.

Заслухавши пояснення представників сторін і свідків, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що адміністративний позов необхідно задовольнити частково з урахуванням зазначеного нижче.

Суд встановив, що син позивача - ОСОБА_2 проходив військову службу у військовому званні молодший сержант на посаді старшого водія батареї транспортування дивізіону (транспортування).

Наказом по стройовій частині від 15.08.2017 року № 171 на підставі Свідоцтва про хворобу №102, виданого головою ВЛК 14.08.2017 року, командир військової частини НОМЕР_1 звільнив ОСОБА_2 від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою терміном на 30 діб з 15.08.2017 року по 13.09.2017 року.

Згідно з пунктом 1 наказу від 22.08.2017 року № 13-РС командир військової частини відповідно до частини 8 статті 26 закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнив з військової служби у відставку з правом носіння військової форми одягу за пунктом "б" (за станом здоров`я) молодшого сержанта ОСОБА_2 , старшого водія батареї транспортування дивізіону. Підставою для наказу № 13-РС слугували Свідоцтво про хворобу № 102 від 14.08.2017 року і рапорт ОСОБА_2 від 22.08.2017 року про звільнення з військової служби за станом здоров`я.

Крім того, 22.08.2017 року командир військової частини НОМЕР_1 видав наказ № 178 (по стройовій частині), яким молодший сержант ОСОБА_2 :

звільнений від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою, визнаний таким, що прибув і приступив до виконання службових обов`язків (підпункт 3.3 пункту 3 наказу);

виключений зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з виплатою щомісячної премії, грошової надбавки за виконання особливо важливих завдань, щомісячної грошової винагороди, грошової допомоги на оздоровлення за 2017 рік та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань (пункт 1 наказу).

Відповідно до наказу № 178 вислуга років ОСОБА_2 у Збройних Силах України становить - 25 років 11 місяців, щорічна основна відпустка за 2017 рік використана.

ОСОБА_2 помер ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_2 .

21.09.2017 року мати ОСОБА_2 - ОСОБА_3 звернулась до командира військової частини НОМЕР_1 з заявою про зміну підстав звільнення, оскільки момент смерті її син був військовослужбовцем, зазначивши, що день виключення зі списків частини включається до строку проходження військової служби. Просила внести зміни до наказу № 178 від 22.08.2017 року.

Службовим листом від 29.09.2017 року № 6/571 командир військової частини НОМЕР_1 відмовив ОСОБА_3 у задоволенні заяви та зазначив, що ОСОБА_2 звільнений з військової служби та виключений зі списків особового складу частини наказом по стройовій частині від 22.08.2017 року № 178, виданим біля 16:00 год. 22.08.2017 року, до смерті військовослужбовця.

Не погодившись з рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує зазначене нижче.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-ХІІ).

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

За змістом частини 1 статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008).

За змістом пункту 234 Положення № 1153/2008 перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

Пунктом 240 Положення № 1153/2008 визначено, що військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я.

Суд встановив, що наказом від 15.08.2017 року № 173 командир військової частини НОМЕР_1 звільнив від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою молодшого сержанта ОСОБА_2 , старшого водія батареї транспортування дивізіону (транспортування) строком на 30 діб з 15.08.2017 року по 13.09.2017 року.

Відповідно до підпункту 3.3 пункту 3 наказу командира військової частини від 22.08.2017 року №178 молодший сержант ОСОБА_2 , старший водій батареї транспортування дивізіону, звільнений від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою, визнаний таким, що прибув і приступив до виконання службових обов`язків.

Разом з тим, суд встановив, що 22.08.2017 року ОСОБА_2 не прибув у військову частину, не приступив до виконання службових обов`язків та не подав рапорт про зменшення строку звільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою, встановленого наказом від 15.08.2017 року № 173.

Тому, у відповідача не було підстав вважати ОСОБА_2 таким, що приступив до виконання військових обов`язків та видавати відповідний наказ (підпункт 3.3 пункту 3 наказу від 22.08.2017 року №178).

Законом № 2232-ХІІ не врегульований порядок звільнення військовослужбовців в період тимчасової непрацездатності, тому суд вважає, що за можливе до спірних правовідносин застосувати загальні норми Кодексу законів про працю України.

Статтею 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Враховуючи зазначене, суд вважає, що відповідач не мав підстав для скорочення часу перебування ОСОБА_2 на лікуванні до закінчення визначеного наказом від 15.08.2017 року № 171 строку звільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою 13.09.2017 року та відповідно, і підстав для звільнення ОСОБА_2 з військової служби за станом здоровя у відставку у період його тимчасової непрацездатності.

Відповідно до пункту 233 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Суд вважає, що рапорт ОСОБА_2 про звільнення не може бути підставою для видання наказів від 22.08.2017 року № 13-РС та № 178, оскільки відповідно до пояснень свідків - командира дивізіону транспортування майора ОСОБА_4 та командира 2 батареї дивізіону транспортування капітана ОСОБА_5 .Є цей рапорт складався іншою датою, ніж дата підписання, та підписаний ОСОБА_2 під дією сильнодіючого знеболювального.

Суд також враховує, що у наказі № 178 від 22.08.2017 року невірно зазначена також інформація про використання ОСОБА_2 основної щорічної відпустки за 2017 рік.

В результаті службового розслідування, призначеного з метою виявлення всіх обставин невикористання ОСОБА_2 щорічної основної відпустки наказом від 07.11.2017 року № 387, встановлено та зафіксовано в акті Актом від 27.11.2017 року № 5/1074 службового розслідування, що під час складання проекту пункту 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.08.2017 року № 178, відповідальний виконавець штабу не перевірив повноту використання щорічної основної відпустки за 2017 рік молодшим сержантом ОСОБА_2 та допустив помилку у тексі вказаного наказу.

Відповідач також встановив, що молодший сержант ОСОБА_2 перебував у щорічній відпустці за 2017 рік з 19.06.2017 року по 02.07.2017 року включно, що становить 13 календарних днів та 1 святкова доба; з 03.07.2017 року по 19.07.2017 року включно, що становить 17 календарних днів із першої частини щорічної основної відпусти - перебував на лікуванні у військових медичних закладах. Другу частину щорічної основної відпустки за 2017 рік тривалістю 15 календарних днів не використовував.

Отже, загальна кількість днів невикористаної відпустки за 2017 рік молодшим сержантом ОСОБА_2 становить 32 календарних дні.

За змістом пункту 243 Положення №1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

В процесі судового розгляду спору суд встановив, що наказ № 178 від 22.08.2017 року про звільнення молодшого сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_2 у відставку за станом здоров`я не відповідає вимогам Закону № 2232-ХІІ Закону № 2232-ХІІ та Положення №1153/2008, а тому підлягає скасуванню.

Разом з тим, не підлягають до задоволення позовні вимоги в частині зобов`язання відповідача подати документи командуванню на видачу наказу про звільнення ОСОБА_2 у зв`язку з настанням його смерті у день проходження військової служби, як такі що заявлені передчасно і поза межами повноважень відповідача.

Вирішуючи зазначений спір, суд враховує, що 22.08.2017 року відповідач видав декілька розпорядчих актів щодо ОСОБА_2 , а саме: пункт 1 наказу від 22.08.2017 року № 13-РС про звільнення з військової служби у відставку з правом носіння військової форми одягу за пунктом "б" (за станом здоров`я) молодшого сержанта ОСОБА_2 , старшого водія батареї транспортування дивізіону; та наказ № 178 (по стройовій частині), яким молодший сержант ОСОБА_2 звільнений від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою, визнаний таким, що прибув і приступив до виконання службових обов`язків (підпункт 3.3 пункту 3 наказу) і виключений зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з виплатою щомісячної премії, грошової надбавки за виконання особливо важливих завдань, щомісячної грошової винагороди, грошової допомоги на оздоровлення за 2917 рік та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань (пункт 1 наказу).

За умови чинності зазначених наказів захист порушених справ є неможливим.

Відповідно до частини 2 статті 11 КАС суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

За змістом абзацу 2 частини 2 статті 162 КАС України суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Тобто, спосіб захисту має враховувати суть правопорушення, допущеного суб`єктом владних повноважень - відповідачем.

Відповідно до правової позиції палати в адміністративних справах Верховного Суду України, викладеної у постанові від 24.01.2006 року, суд має обрати спосіб захисту права, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З огляду на встановлені фактичні обставини справи, суд вважає, що для захисту прав позивача необхідно вийти за межі позовних вимог та визнати протиправними та скасувати пункт 1 параграфу 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) №13-РС від 22.08.2017 року, та пункт 1 і підпункт 3.3 пункту 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №179 від 22.08.2017 року.

Враховуючи викладене, керуючись Конституцією України, законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", статтями 3, 11, 69, 70, 71, 160-163, 254 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати пункт 1 параграфу 1 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) № 13-РС від 22.08.2017 року, та пункт 1 і підпункт 3.3 пункту 3 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №179 від 22.08.2017 року.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду може бути оскаржена до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Хмельницький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її отримання.

Постанова набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України.

Повний текст постанови складено 18 грудня 2017 року

Суддя/підпис/О.К. Ковальчук
"Згідно з оригіналом" Суддя О.К. Ковальчук