Справа № 826/3409/16
Суддя: Шрамко Ю.Т.
Дата ухвалення: 2017-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

30 листопада 2017 року № 826/3409/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Шрамко Ю.Т., суддів Вєкуа Н.Г., Костенка Д.А., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішень та наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва, (також далі - суд), надійшов позов ОСОБА_1, (далі - позивач, ОСОБА_1.), до Національної поліції України, (далі - відповідач-1, НП України), Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, (далі - відповідач-2, Центральна атестаційна комісія НП України), Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України , (далі - відповідач-3), про:

- визнання протиправним рішення НП України в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

- визнання протиправним та скасування рішення (висновків) відповідачів 2, 3 щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнання протиправним та скасування наказу НП України №114 о/с від 22 лютого 2016 року в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію";

- поновлення позивача на посаді, яку він обіймав до звільнення, з 23 лютого 2016 року із стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсацією за затримку фактичного розрахунку при звільненні.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що наказ про звільнення ОСОБА_1 видано протиправно, оскільки при проведенні атестації істотно порушено вимоги Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року, Закону України "Про національну поліцію" та ч. 2 ст. 19, ст. 43 Конституції України.

Відповідач-1 позовні вимоги не визнав, просив у задоволенні позову відмовити повністю, оскільки приймаючи оскаржувані рішення та наказ відповідачі діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Представники відповідачів 2, 3 в судове засідання не прибули, про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлені належним чином.

Враховуючи викладене та зважаючи на достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи по суті, у відповідному судовому засіданні судом, відповідно до ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, (далі - КАС України), прийнято рішення про подальший розгляд та вирішення справи у порядку письмового провадження.

Оцінивши належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

Відповідно до наказу відповідача-1 №114 о/с від 22.02.2016 р. підполковника поліції ОСОБА_1 начальника сектору Департаменту превентивної діяльності звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність з 22 лютого 2016 року.

Підставою для видачі відповідного наказу став атестаційний лист ОСОБА_1, висновок атестаційної комісії від 12.01.2016 р. та висновок Центральної апеляційної атестаційної комісії від 01.02.2016 р.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 року, (далі - Закон), Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Як встановлює стаття 3 Закону, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону, атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465, (далі - Інструкція), зокрема пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону, порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Тобто, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, відносяться лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 вказаного Закону.

У той же час, як встановлено під час розгляду даної адміністративної справи, наказом НП України від 07 листопада 2015 року №82 о/с "По особовому складу", по Департаменту превентивної діяльності, відповідно до п.п. 9 та 12 розділу ХІ Закону та згідно з наказом НП України від 06 листопада 2015 року №2 "Про затвердження тимчасового штату апарату Національної поліції" призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та встановленням посадових окладів відповідно до штатного розпису з 07 листопада 2015 року: ОСОБА_1 (М-024604), який мав спеціальне звання підполковника міліції, начальником сектору, присвоївши йому спеціальне звання підполковник поліції.

23 листопада 2015 року відповідачем-1 видано наказ №102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України".

Наказом НП України від 26 листопада 2015 року №116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України" зобов'язано заступника голови НП України у період з 26 листопада по 06 грудня 2015 року провести організаційні заходи з підготовки та проведення атестування поліцейських апарату НП України; подати на затвердження персональний склад центральної атестаційної комісії; забезпечити проведення центральною атестаційною комісією атестування поліцейських апарату НП України в період 26 листопада по 28 грудня 2015 року; провести атестування відповідно до вимог Інструкції, а також зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату НП України скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи на поліцейських; підготувати для надання на засідання центральної атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; довести до поліцейських інформацію про час та місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.

Згідно наказів НП України від 02.12.2015 р. №134, від 15.12.2015 р. №171, від 22.12.2015 р. №195, від 28.12.2015 р. №216 був затверджений персональний склад центральної атестаційної комісії НП України, створено центральні атестаційні комісії НП України №№ 1, 2, 3, 4.

Згідно наказів НП України від 28 грудня 2015 року №217 та від 29 січня 2016 року №80 "Про проведення атестування поліцейських" продовжено проведення атестування поліцейських апарату НП України до 30 січня 2016 року та 15 лютого 2016 року відповідно.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних наказів (рішень) якими, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача.

Не надано таких наказів (рішень) відповідачами 1-3 і під час розгляду даної справи.

Одночасно суд зазначає, що в атестаційному листі, складеному щодо позивача 22.01.2016 року, не вказано жодних з підстав проведення його атестації, які визначені частиною другою статті 57 Закону.

У той же час представник відповідача-1 під час розгляду даної адміністративної справи посилався, як на підставу проведення атестації позивача та інших працівників поліції, на необхідність оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Втім, суд зазначає, що вказана підстава суперечить приписам, передбаченим частиною другою статті 57 Закону.

Отже, відповідачі, на яких покладено обов'язок доказування, не довели, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не було наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_3, що передбачені частиною другою статті 57 Закону, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

У той же час, надаючи оцінку доводам позивача щодо допущених порушень вимог Інструкції під час проведення його атестування, суд також зазначає наступне.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як підтверджено матеріалами справи на виконання вищевказаного наказу НП України щодо позивача начальником Департаменту превентивної діяльності НП України складено атестаційний лист, згідно розділу ІІ якого, за висновком прямого керівника Бабича І.С. - позивач займаній посаді відповідає.

Втім, за результатами атестування, як свідчить запис від 22.01.2016 року в атестаційному листі позивача, останній за професійним тестом набрав 32 бали, а за тестом на загальні навички - 43 бали.

Згідно складеного Центральною атестаційною комісією №1 протоколу засідання №16.00000125 від 11.01.2016 р. позивача було включено до переліку осіб, які 12.01.2016 р. проходитимуть співбесіду з Центральною атестаційною комісією №1.

Як вбачається з протоколу засідання Центральної атестаційної комісії №1 Апарат НП ОП №15.00000125.0000901 від 12.01.2016 року, атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, поліцейського, а саме: декларація про доходи; Послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність (4 голоси - "за").

Також судом встановлено, що позивачем 26.05.2016 р. подано скаргу на рішення Центральної атестаційної комісії НП України, однак, як вбачається з протоколу Центральної апеляційної атестаційної комісії від 01.02.2016 р. прийнято рішення про відхилення скарги поліцейського, оскільки ОСОБА_2 не розуміє специфіки роботи в оновленій структурі, не щирий і викликає сумніви в професійному плані.

У той же час судом досліджено документи, які подавалися відповідачем до атестаційної комісії щодо позивача, а саме копії: атестаційного листа, інформаційної довідки, декларації про майно доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, Довідка Ф1 тощо.

Надаючи оцінку вказаним доказам та встановленим під час розгляду справи обставинам суд зазначає наступне.

Так, відповідно до протоколу ОП №15.00000125.0000901 від 12.01.2016 року, що був складений Центральною атестаційною комісією №1 Апарат НП, нею досліджувалися атестаційний лист, матеріали згідно зазначеного переліку та проводилася співбесіда з позивачем.

Втім, протокол не містить в собі жодних відомостей щодо змісту такої співбесіди та недоліків, виявлених в поданих на атестацію документах, а також використаної інформації з відкритих джерел.

Не були повідомлені такі відомості відповідачами і під час розгляду справи в суді.

Суд зазначає, що з дослідженого змісту документів, які були подані на розгляд Центральної атестаційної комісії №1 Апарат НП, не було встановлено жодних відомостей, які б свідчили про неналежне виконання позивачем своїх службових обов'язків в органах національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність, підстав для застосування до нього обмежень, передбачених Законом України "Про очищення влади" та необхідність звільнення з органів національної поліції.

Відповідно до наявної в матеріалах справи Інформаційної довідки, позивач упродовж служби в органах внутрішніх справ заохочувався, до дисциплінарної відповідальності не притягувався, що не є підставою для визнання його таким, що не відповідає займаній посаді.

Згідно з п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9, при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв'язку з нездатністю забезпечити залежну дисципліну праці у відповідній структурі. Зазначений підхід можливо застосувати також і при проходженні публічної служби, оскільки права працівника не звужені відповідними спеціальними законами.

З наведеного слідує, що недостатність кваліфікації має підтверджуватися фактичними доказами неможливості працівника виконувати свої службові обов'язки за посадою. При цьому, висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

В даному випадку ні Закон, ні Інструкція не містить переліку ознак, які б свідчили про недостатність кваліфікації поліцейського, за виключенням припущення, яке випливає із п. 10 розділу 4 Інструкції, що отриманий за підсумками атестування бал дорівнює менше 50 балам. Але, і в цьому разі, виявлення недостатньої кваліфікації поліцейського не тягне за собою його автоматичне звільнення, зважаючи на те, що така обставина може бути й підставою для переведення на нижчу посаду.

Натомість, недостатня кваліфікація як причина невідповідності займаній посаді, є підставою для звільнення працівника лише тоді, коли він відмовився від переведення його на іншу роботу.

Як вбачається з матеріалів справи, маючи позитивний висновок прямого керівника позивача щодо відповідності його займані посаді, атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді і необхідність його звільнення зі служби. Водночас, відповідач-1, приймаючи оскаржуване рішення, не запропонував позивачу іншу роботу, порушивши тим самим право позивача на працю, встановлене ст. 43 Конституції України.

Зі змісту Інструкції слідує, що кінцевою метою проведення атестування поліцейського є не звільнення його з посади, а визначення його місця в системі органів поліції, зважаючи на його професійний рівень, тощо.

Однак, як встановлено судом, атестаційною комісією, службові обов'язки позивача та повнота їх виконання не досліджувалися та в судовому засіданні пояснень з цього приводу представником відповідача-1 не надано.

Таким чином, під час розгляду даної справи судом встановлено, що вищевказаний висновок Центральної атестаційної комісії №1 Апарат НП, відображений в протоколі ОП №15.00000125.0000901 від 12.01.2016 року суперечить атестаційним матеріалам позивача, а прийняте рішення про звільнення із служби в поліції через службову невідповідність є необґрунтованим та таким що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Надаючи оцінку мотивам та обґрунтованості рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону суд зазначає наступне.

Інструкцією у п. 10 Розділу ІV визначена мінімальна кількість балів, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Отже, чинним законодавством визначені критерії мінімального рівня професійних знань, загальних здібностей та навичок, з яким пов'язується можливість проходження служби в органах національної поліції.

Натомість, при прийнятті вищевказаного рішення, оформленого протоколом від 01.02.2016 р. Центральної апеляційної атестаційної комісії та відображеного в атестаційному листі, не були враховані вищевказані нормативні вимоги, а та обставина, що позивач набрав 32 бали із 60 максимально можливих за профтестом, та за тестом на загальні навички - 43 бали із 60 максимально можливих, всього 75 балів, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції, залишилася поза увагою комісії.

З огляду на це, висновки, якими відповідачами констатовано недостатній рівень професійних знань, знання законодавчих та нормативно-правових актів, що регулюють діяльність на займаній посаді не могли бути обґрунтованою підставою для відмови у задоволенні апеляційною атестаційною комісію Північного регіону скарги позивача.

У той же час сумніви щодо "чесності" кандидата членами Центральної апеляційної атестаційної комісії є їх відображенням суб'єктивного сприйняття інформації від ОСОБА_1 та носять загальний характер, жодним чином не підтверджені конкретними фактами та документальними доказами, які б доводили такі висновки, а також свідчили б про обставини, які виключають можливість проходження ним служби в органах національної поліції.

Суд констатує, що при розгляді Центральною апеляційною атестаційною комісією скарги позивача, не були враховані обставини протиправності рішення відповідача-2, встановлені під час розгляду даної адміністративної справи, а висновки в рішенні відповідача-1 не відображають неможливість переміщення позивача на нижчу посаду, через службову невідповідність, зважаючи на стаж роботи в органах внутрішніх справ, посаду, яку він обіймав в органах національної поліції на час звільнення.

Пунктом 5 Розділу ІV Інструкції передбачено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС оскаржити висновок відповідної атестаційної комісії.

Апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок (п.12 Розділу ІV Інструкції).

Отже, з урахуванням викладеного в сукупності, на думку суду, рішення, оформлене протоколом від 01.02.2016 р. Центральної апеляційної атестаційної комісії також є необґрунтованим, а відтак, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Окрім цього, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Інструкції до складу атестаційних комісій входять: 1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії;

Пункт 4 розділу ІІ Інструкції передбачає що до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п. 20 Розділу IV Інструкції).

Як передбачено пунктом 28 Розділу IV Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Аналіз вищевказаних правових норм дає суду підстави вважати, що вищевказані атестаційні комісії та апеляційні атестаційні комісії є суб'єктами владних повноважень, які приймають рішення, оформлені протоколом, що є обов'язковими для виконання керівниками органів поліції, та створюють відповідні правові наслідки по відношенню до особи щодо якої їх прийнято.

Разом з тим, матеріали справи не містять належних доказів того, що НП України приймалось рішення (наказ) про включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, а тому позовні вимоги щодо визнання протиправним рішення НП України в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, не підлягають задоволенню.

В частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу НП України №114 о/с від 22 лютого 2016 року про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону суд зазначає наступне.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону відбулось незаконно, тому наказ НП України №114 о/с від 22.02.2016 року, в частині, що стосується ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а підполковник поліції ОСОБА_2 підлягає поновленню на посаді начальника сектору Департаменту превентивної діяльності НП України з 23 лютого 2016 року.

При цьому, суд не погоджується із посиланнями відповідача-1 на те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача прийнято на виконання п. 28 Розділу ІV Інструкції, оскільки відповідно до норм розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посаді, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Керівник поліції відповідно до ст. 22 Закону, як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, встановлені законодавством, таке рішення повинно бути обґрунтованим, тобто з урахуванням всіх обставин (доказів), що мають значення для прийняття рішення.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень означає, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 01.07.2003, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27.09.2010 по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Отже, правомірність прийняття оскаржуваного рішення про звільнення позивача зі служби з органів поліції не знайшла свого підтвердження під час розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, вимоги щодо поновлення його на службі в поліції на посаді начальника сектору Департаменту превентивної діяльності НП України підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції, зазначеної у постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року справа №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським НП України визначено Законом, Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 р. №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. №114, в редакції від 28.10.2015 p., Порядком умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затвердженим Наказом МВС України від 06.04.2016, №260.

Відповідно до п. 4 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Щодо розміру грошового зобов'язання, що підлягає стягненню на користь позивача, суд керується приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати", відповідно до якої середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Так, згідно довідки НП України від 29.03.2016 р. №140 середньомісячне грошове забезпечення позивача складає 11214,00 грн. та середньоденне грошове забезпечення - 534,00 грн.

Кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача складає 445. Відповідно середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 23 лютого 2016 року по 30 листопада 2017 року складає 237630,00 грн.

Згідно з ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 69, ч.ч. 1, 2, 6 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Відповідачі у справі не надали суду жодних доказів, які б спростували доводи викладені позивачем у позовній заяві.

Таким чином, із системного аналізу вище викладених норм та з'ясованих обставин суд прийшов до висновку, що позов ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішень та наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів є таким, що підлягає задоволенню в частині.

Суд також звертає увагу, що відповідно до вимог п.п. 1 ч. 2 ст. 162 КАС України, у разі задоволення адміністративного позову, суд може прийняти постанову, зокрема, про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, відповідність закону (законність) оскаржуваних рішень викладаються судом у мотивувальній частині судового рішення, відтак, суд вважає за доцільне, задовольняючи позов, викласти зміст резолютивної частини постанови, з урахуванням специфіки позовних вимог, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 162 КАС України.

З урахуванням ч. 3 ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України суд присуджує на користь позивача здійснені ним документально підтверджені витрати по сплаті судового збору у розмірі 500,00 грн. з бюджетних асигнувань НП України.

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

На підставі вище викладеного, керуючись ст.ст. 24, 25, 69-71, 86, 94, 128, 158-163, 167, 256 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії №1 Апарат НП, оформлене протоколом ОП №15.00000125.0000901 від 12 січня 2016 року в частині, що стосується ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільнення із служби в поліції через службову невідповідність.

3. Визнати протиправним та скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії, оформлене протоколом від 01 лютого 2016 року, в частині відхилення скарги ОСОБА_1.

4. Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України №114 о/с від 22 лютого 2016 року, в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

5. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника сектору Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України з 23 лютого 2016 року.

6. Стягнути з Національної поліції України () на користь ОСОБА_1 (ІІН НОМЕР_1) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 237630,00 грн. (двісті тридцять сім тисяч шістсот тридцять гривень нуль копійок).

7. Позов в іншій частині залишити без задоволення.

8. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (ІІН НОМЕР_1) на посаді начальника сектору Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України з 23 лютого 2016 року.

9. Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Національної поліції України () на користь ОСОБА_1 (ІІН НОМЕР_1) середнього заробітку за один місяць в сумі 11214,00 грн. (одинадцять тисяч двісті чотирнадцять гривень нуль копійок).

10. Присудити з бюджетних асигнувань Національної поліції України () на користь ОСОБА_1 (ІІН НОМЕР_1) частину понесених ним витрат по сплаті судового збору у розмірі 500,00 грн. (п'ятсот гривень нуль копійок).

Відповідно до ст.ст. 185, 186 КАС України, постанова може бути оскаржена шляхом подання до Київського апеляційного адміністративного суду через Окружний адміністративний суд міста Києва апеляційної скарги протягом десяти днів із дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Київського апеляційного адміністративного суду.

Згідно зі ст. 254 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Головуючий суддя Ю.Т. Шрамко

Судді Н.Г. Вєкуа

Д.А. Костенко