Справа № 810/2688/16
Суддя: Файдюк В.В.
Дата ухвалення: 2017-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 810/2688/16 Прізвище судді (суддів) першої інстанції:
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Файдюка В.В.

суддів: Мєзєнцева Є.І.

Чаку Є.В.

При секретарі: Марчук О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу військової частини - НОМЕР_1 на постанову Київського окружного адміністративного суду від 12 червня 2017 року (повний текст виготовлено 12 червня 2017 року у м. Київ) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини - польова пошта НОМЕР_2 , військової частини - польова пошта НОМЕР_3 про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на військовій службі та зобов`язання виплатити всі види грошового забезпечення та вихідну допомогу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі також позивач) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини - польова пошта НОМЕР_2 (далі також відповідач-1), військової частини - польова пошта НОМЕР_3 (далі також відповідач-2), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив суд:

- визнати протиправними та скасувати накази про звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 від 09 липня 2016 року №28-рс та від 09 липня 2016 року №188;

- поновити молодшого сержанта ОСОБА_1 на військовій службі у військовій частині - польова пошта НОМЕР_2 ;

- зобов`язати військову частину - польова пошта НОМЕР_2 виплатити ОСОБА_1 всі види додаткового грошового забезпечення згідно чинного законодавства та вихідну допомогу при звільненні з лав Збройних Сил України.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 12 червня 2017 року даний позов задоволено частково.

Визнано протиправними та скасовано накази військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 09 липня 2016 року №28-рс (по особовому складу) та від 09 липня 2016 року №188 (по стройовій частині) про звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 , навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти.

Поновлено молодшого сержанта ОСОБА_1 на військовій службі на посаді навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти військової частини польова пошта НОМЕР_2 .

Зобов`язано військову частину польова пошта НОМЕР_2 та розпорядника бюджетних коштів військову частину польова пошта НОМЕР_3 виплатити ОСОБА_1 всі види додаткового грошового забезпечення згідно чинного законодавства за дев`ять днів липня 2016 року, починаючи з 01 липня 2016 року по день фактичного виключення зі списків особового складу.

У решті позовних вимог відмовлено.

Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення молодшого сержанта ОСОБА_1 на посаді навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти військової частини польова пошта НОМЕР_2 .

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що наявні матеріали справи свідчить про відсутність підстав для звільнення позивача - військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність, яка передбачена абзацом 3 п.228 Положення №1153/2008 та абзацом 3 пункту 12.3 Інструкції №170.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову, якою в задоволенні позову відмовити.

При цьому, свою апеляційну скаргу мотивує тим, що наявність протоколів про військове адміністративне правопорушення, складені у зв`язку зі встановленням фактів самовільного залишення позивачем військової частини та систематичне розпивання спиртних напоїв під час перебування на військовій службі зумовили прийняття спірних наказів про звільнення ОСОБА_1 . Також зазначає, що позивачем порушено місячний строк звернення до суду.

Відповідач у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Позивач заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити у її задоволенні, зазначив, що оскаржуване рішення ухвалене з дотриманням норм законодавства.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

При прийнятті апеляційної скарги до провадження судом було встановлено, що на виконання вимог спільної директиви Міністерства оборони та Генерального штабу Збройних Сил України від 26 квітня 2017 року № Д-322/1/5дск «Про проведення додаткових організаційних заходів у Збройних Силах України в 2017році», директиви командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 03 травня 2017 року № Д-бдск «Про проведення додаткових організаційних заходів у військах оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в 2017 році» та наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 № 162 від 29 червня 2017 року, умовне найменування - військова частина - польова пошта НОМЕР_2 з 00 годин 00 хвилин 30 червня 2017 року анульоване та переведено на умовне найменування мирного часу - військова частина НОМЕР_1 .

Відповідно до статті 308 КАС України (у редакції від 15 грудня 2017 року) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно, обставини справи та відповідні ним норми права, встановлені та описані в оскаржуваному рішенні, на які не посилався та не звертав увагу в апеляційній скарзі відповідач, судом апеляційної інстанції не досліджує.

Як вбачається з матеріалів справи, 11 серпня 2015 року ОСОБА_1 призваний до лав Збройних Сил України Києво-Святошинським районним військовим комісаріатом Київської області на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року №15/2015, що підтверджується відповідним записом у пункті 10 розділу ІІ «Відношення до військової служби» військового квитка позивача серії НОМЕР_4 (т. І, а.с.23-24). З 28 вересня 2015 року зарахований до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення (т. І, а.с.85).

ОСОБА_1 вважався таким, що залучався та брав участь в Антитерористичній операцій на території Донецької та Луганської областей для виконання службових (бойових) завдань військовослужбовця (т. І, а.с.34, т. І, а.с.175, т. І, а.с.36).

09 липня 2016 року військова частина польова пошта НОМЕР_2 видала молодшому сержанту ОСОБА_1 довідку №484 про те, що позивач дійсно у період з 28 вересня 2015 року по 26 січень 2016 року, з 10 лютого 2016 року по 27 лютого 2016 року безпосередньо приймав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей (т. І, а.с.8).

04 квітня 2016 року наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 №104 відповідно до розпорядження Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 07 червня 2014 року №300/1/с/200 для з`ясування обставин невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, своїх службових обов`язків, вивчення їх морально-психологічного стану та спроможностей виконувати свої посадові обов`язки створено спеціальну комісію у відповідному складі (т. І, а.с.171).

З матеріалів справи вбачається, що 09 липня 2016 року на засіданні атестаційної спеціальної комісії за результатами розгляду атестації молодшого сержанта ОСОБА_1 , навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти, комісія дійшла висновку про систематичне розпивання позивачем алкогольних напоїв під час виконання обов`язків військової служби, порушення військової дисципліни, що підтверджується протоколами про адміністративну відповідальність за частиною 1 статті 172-20 КУпАП №95 від 21 грудня 2015 року, №133 від 22 березня 2016 року та №0194 від 09 липня 2016 року.

В результаті розгляду атестації атестаційна спеціальна комісія військової частини польова пошта НОМЕР_2 дійшла висновку про звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 за пунктом «е» частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» №2232-ХІІ через службову невідповідність з позбавленням усіх виплат.

Так, 09 липня 2016 року на підставі наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (по особовому складу) №28-рс, відповідно до частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» молодшого сержанта ОСОБА_1 , навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти, звільнено з військової служби у запас за пунктом «е» через службову невідповідність та направлено на військовий облік до Києво-Святошинського РВК Київської області (т.І, а.с.87).

Також, 09 липня 2016 року командиром військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) видано наказ №188, на підставі якого звільнено з військової служби молодшого сержанта ОСОБА_1 у запас за пунктом «е» частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» через службову невідповідність. Вказаним наказом ОСОБА_1 09 липня 2016 року виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, компенсовано за 10 діб невикористаної відпустки, додаткові види грошового забезпечення не виплачувати та зобов`язано виплатити за безпосередню участь у проведенні антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей в оперативно-тактичному угрупуванні «Маріуполь» за період служби з 19 червня 2016 року по 09 липень 2016 року (межі району проведення воєнного конфлікту) (т. І, а.с.86).

Не погоджуючись з такими рішеннями відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі Закон №2232-XII (зі змінами та доповненнями, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ч.1 статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями (ч.3 статті 2 Закону №2232-XII).

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV (далі - Статут №548-XIV, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно статті 13 Статуту військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.

Статтями 26 та 27 Статуту визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення злочину військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.

Статтею 26 Закону №2232-XII передбачені підстави звільнення з військової служби.

Так, відповідно до підпункту «е» п.1 ч.8 статті 26 Закону №2232-XII під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, зокрема, через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.

При цьому, норми чинного законодавства, у тому числі, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу», не містять визначення поняття «службова невідповідність».

Між тим, п.228 розділу Х Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) передбачено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі:

застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (абз.2 п.228);

прийняття рішення про звільнення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) за фактом невиконання (неналежного виконання) ними службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків (абз.3 п.228);

неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством (абз.4 п.228).

Згідно з п.238 розділу Х Положення №1153/2008 наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення. Під час проведення мобілізації підставою видання наказу про звільнення через службову невідповідність осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) є також рішення посадової особи, визначеної пунктом 225 цього Положення, про звільнення за підставою, визначеною підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до пп. 1 п.225 Положення №1153/2008 звільнення військовослужбовців з військової служби на підставах, передбачених пунктом 2 частини третьої, частинами шостою, сьомою і восьмою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", здійснюється - у військових званнях до старшого сержанта (головного старшини) включно за всіма підставами - командирами окремих батальйонів (кораблів 2 рангу) та посадовими особами, які мають рівні або вищі з ними права щодо видання наказів по особовому склад.

Таким чином Положенням №1153/2008 встановлено вичерпний перелік підстав, за якими звільнення військовослужбовця з військової служби здійснюється через службову невідповідність, а саме: 1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення; 2) у разі прийняття відповідного рішення про звільнення за фактом невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків; 3) у разі неможливості призначення військовослужбовця на відповідну посаду, якому відмовлено чи скасовано допуск до відомостей, що становлять державну таємницю.

Крім того, згідно абз.3 п.12.3 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10 квітня 2009 року №170 (далі Інструкція №170) з моменту оголошення мобілізації до введення правового режиму воєнного стану або прийняття рішення про демобілізацію особи рядового, сержантського і старшинського складу військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність за пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону №2232-XII здійснюється у разі встановлення факту невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків.

Особливий період в контексті наведеної норми настав в Україні з 18 березня 2014 року відповідно до прийнятого Президентом України Указу «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 1126-VІІ, відтак, звільнення позивача відбулось після настання особливого періоду.

Тому звільнення військовослужбовців, мобілізованих на особливий період, з військової служби через службову невідповідність за пп. «е» п.1 ч.8 статті 26 Закону №2232-XII можливе лише у разі встановлення факту невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків.

Між тим, як вірно було зазначено судом першої інстанції, оспорювані накази не містять інформації щодо підстав звільнення позивача з військової служби саме за пунктом «е» п.1 ч.8 статті 26 Закону №2232-XII через службову невідповідність, які визначені у п.228 Положення №1153/2008 та Інструкції №170.

Дійсно, за результатами атестації позивача було встановлено, що молодший сержант ОСОБА_1 , навідник 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти, систематично розпиває алкогольні напої під час військової служби, порушує військові дисципліни (т.1, а.с.84).

Також висновок комісії у протоколі про звільнення позивача за пунктом «е» п.1 ч.8 статті 26 Закону №2232 має посилання на протоколи про адміністративну відповідальність за ч.1 статті 172-20 КУпАП №95 від 21 грудня 2015 року, №133 від 22 березня 2016 року та №0194 від 09 липня 2016 року.

Так, на підставі наказу від 02 грудня 2015 року №621 «Про призначення службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини», а також пояснювальної та рапорту, заступником командира військової частини-польова пошта НОМЕР_2 по роботі з особовим складом майором ОСОБА_2 складений акт проведення службового розслідування відносно командира 3 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти молодшого сержанта ОСОБА_1 щодо самовільного залишення військової частини польова пошта НОМЕР_2 , що є порушенням військової дисципліни (т. І, а.с.151-152).

Згідно наказу військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 12 грудня 2015 року №630 «Про результати проведення службового розслідування за фактом самовільного залишення частини» наказано командиру 3 мотопіхотної роти, старшому помічнику начальника штабу з кадрів та стройової врахувати вищезазначене порушення військової дисципліни ОСОБА_1 при преміюванні (т. І, а.с.154).

17 грудня 2015 року командиром військової частини НОМЕР_2 на підставі рапорту командира 3 піхотної роти видано наказ №636 «Про призначення службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини», в якому зазначено про самовільне залишення позивачем 17 грудня 2015 року військової частини польова пошта НОМЕР_2 (т.І, а.с.159).

В ході даного службового розслідування встановлено фат повернення ОСОБА_1 18 грудня 2015 року о 17:10 год. на ВОП №2004 у стані алкогольного сп`яніння та з перебитим носом (т. І, а.с.160).

Заступником командира військової частини-польова пошта НОМЕР_2 по роботі з особовим складом майором ОСОБА_2 складений акт проведення службового розслідування відносно командира 3 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти молодшого сержанта ОСОБА_1 щодо самовільного залишення військової частини польова пошта НОМЕР_2 , що є порушенням військової дисципліни (т. І, а.с.157-158).

Згідно наказу військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 20 грудня 2015 року №641 «Про результати проведення службового розслідування за фактом самовільного залишення частини» наказано командиру 3 мотопіхотної роти, старшому помічнику начальника штабу з кадрів та стройової врахувати вищезазначене порушення військової дисципліни ОСОБА_1 при преміюванні (т. І, а.с.163).

21 грудня 2015 року командиром військової частини польова пошта НОМЕР_2 підполковником ОСОБА_3 складено протокол №95 про військове адміністративне правопорушення, передбачене частиною статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення про те, що 18 грудня 2015 року молодший сержант ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем за призовом під час мобілізації на особливий період, та, виконуючи обов`язки на посаді командира 3 відділення мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти, на території базового табору, розташованого в районі с. Роти Артемівського району Донецької області перебував у нетверезому стані, чим вчинив правопорушення, передбачене частиною 1 статті 172-20 КУпАП.

Артемівським міськрайонним судом Донецької області 30 грудня 2015 року по справі №219/11941/15-п (провадження №3/219/3502/2015) на підставі матеріалів, які надійшли від військової частини про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 статті 172-20 КУпАП, прийнято постанову, якою молодшого сержанта ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 статі 172-20 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1190,00 грн.

Зазначене судове рішення набрало законної сили 12 січня 2016 року, про що зазначено в тексті постанови суду (т. І, а.с.119).

Крім того, наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 №2 від 01 січня 2016 року молодшого сержанта ОСОБА_1 , командира 3 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти за вживання алкогольних напоїв (зафіксоване протоколом №95 від 21 грудня 2015 року) позбавлено премії у повному обсязі за грудень 2015 року у сумі 5069,00 грн. (т. І, а.с.71).

22 березня 2016 року командиром військової частини польова пошта НОМЕР_2 підполковником ОСОБА_3 складено протокол №133 про військове адміністративне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 172-20 КУпАП, про те, що 13 березня 2016 року солдат ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем за призовом під час мобілізації на особливий період, та, виконуючи обов`язки на посаді командира відділення мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти, на території базового табору, розташованого у районі с.Дубровиця Яворівського району Львівської області перебував у нетверезому стані, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.3 статті 172-20 КУпАП.

Яворівським районним судом Львівської області за результатами розгляду матеріалів, які надійшли з Військової частини польова пошта НОМЕР_2 про притягнення до адміністративної відповідальності солдата ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 172-20 КУпАП прийнято постанову від 21 квітня 2016 року по справі №460/1641/16-п (провадження №3/460/865/16), якою визнано солдата ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 статті 172-20 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 145 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2465,00 грн. в дохід держави (т.І, а.с.77).

Зазначене судове рішення набрало законної сили 05 травня 2016 року, про що зазначено в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Крім того, 04 квітня 2016 року командиром військової частини польова пошта НОМЕР_2 видано наказ №107, згідно якого молодшого сержанта ОСОБА_1 , навідника, за вживання алкогольних напоїв, що зафіксовано протоколом №133 від 22 березня 2016 року позбавлено премії у повному обсязі за березень 2016 року у сумі 3604,00 грн. (т. І, а.с.70).

09 липня 2016 року командиром військової частини польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_4 складено протокол №0194 про військове адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 172-20 КУпАП, про те, що 08 липня 2016 року військовослужбовець молодший сержант ОСОБА_1 о 08:00 год. на місці розташування 3 мотопіхотної роти у с.Андріївка Волновахського району Донецької області вчинив розпивання алкогольних напоїв під час виконання обов`язків військової служби, чим вчинив правопорушення, передбачене частиною 1 статті 172-20 КУпАП.

Волноваським районним судом Донецької області за результатами розгляду матеріалів, які надійшли від командира підрозділу військової частини польова пошта НОМЕР_2 про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 172-20 КУпАП у справі №221/3519/16-п (провадження №3/221/1574/2016), було встановлено, що 08.07.2016 о 08:00 год. ОСОБА_1 знаходячись у с. Андріївка, Волноваського району, Донецької області за місцем розташування 3 мотопіхотної роти, розпивав алкогольні напої під час виконання обов`язків військової служби (т. І, а.с.79).

Постановою Волноваського районного суду Донецької області від 21 липня 2016 року по справі №221/3519/16-п ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 172-20 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у сумі 1190,00 грн. у дохід держави (т.1, а.с.79).

Зазначене судове рішення набрало законної сили 01 серпня 2016 року, про що зазначено в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Колегія суддів звертає увагу, що дана постанова Волноваського районного суду Донецької області по справі №221/3519/16-п прийнята та набрала законної сили після звільнення ОСОБА_1 з військової служби, хоч скоєне адміністративне правопорушення і було враховано відповідачем у протоколі засідання спеціальної комісії від 09 липня 2016 року.

Як і було вірно зазначено судом першої інстанції, матеріали справи не містять обставин, які у розумінні п.228 Положення №1153/2008 та абз.3 п.12.3 Інструкції №170 є підставами для звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність за пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону №2232-XII під час дії особливого періоду, а саме: 1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення; 2) у разі прийняття відповідного рішення про звільнення за фактом невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків; 3) у разі неможливості призначення військовослужбовця на відповідну посаду, якому відмовлено чи скасовано допуск до відомостей, що становлять державну таємницю.

Крім того, наявні матеріали справи не містять доказів того, що звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність відбулось у зв`язку з невиконанням позивачем службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків. Наведене свідчить про відсутність підстави для звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність, яка передбачена абзацом 3 п.228 Положення №1153/2008 та абзацом 3 пункту 12.3 Інструкції №170.

Натомість, частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до п.50 Дисциплінарного статут ЗСУ на сержантів (старшин) строкової військової служби можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи корабля на берег; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання.

Відповідно до п. 6 додатку № 18 Інструкції №170 при поданні до звільнення з військової служби, зокрема, за підставою через службову невідповідність подаються документи, серед яких, зокрема, копія наказу про накладене дисциплінарне стягнення або документа про позбавлення (відмову в оформленні) допуску до державної таємниці.

Проте, в матеріалах справи відсутні копії наказів про накладене на ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення. Про це було зазначено судом першої інстанції в оскаржуваній постанові. Однак, при поданні апеляційної скарги жодних пояснень з цього приводу відповідачем наведено не було, висновку суду не спростовано.

З наведених обставин справи вбачається, що до ОСОБА_1 не було застосовано дисциплінарних стягнень за вчинені ним правопорушення. Так, на позивача на підстави вищезазначених судових рішень були накладені лише адміністративні стягнення у вигляду штрафу, що, в свою чергу, виключає можливість звільнення позивача через службову невідповідність саме за абзацом 2 пункту 228 Положення №1153/2008, відповідно до якого звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Таким чином, у відповідача не було жодних підстав для звільнення позивача з військової служби саме на підставі пп. «е» п.1 ч.8 статті 26 Закону №2232-XII через службову невідповідність. Відповідно, таке звільнення не відповідає вимогам чинного законодавства та є підставою для скасування оскаржуваних наказів.

Щодо твердження позивача, яке заперечується відповідачем в апеляційній скарзі, про те, що він мав бути звільнений згідно підпункту «б» пункту 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме за станом здоров`я, слід зазначити таке.

Відповідно до пп. «б» п.1 ч.8 статті 26 Закону №2232-XII під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, зокрема, за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.

За нормами п.240 Положення №1153/2008 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я.

Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформляються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Як вірно було встановлено судом першої інстанції, 15 червня 2016 року Військово-лікарська комісія клініки амбулаторно-поліклінічної допомоги Військово-медичного клінічного центру Західного регіону за розпорядженням командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 27 травня 2016 року №33 провела огляд молодшого сержанта ОСОБА_1 , за результатами якого оформлено свідоцтво про хворобу №1056 від 15 червня 2016 року (т. ІІ, а.с.23-24).

Військово-лікарською комісією клініки амбулаторно-поліклінічної допомоги Військово-медичного клінічного центру Західного регіону зроблено висновок про придатність до військової служби, служби за військової спеціальністю тощо: «На підставі статей 62 б, 76 б графи ІІ Розкладу хвороб НЕПРИДАТНИЙ ДО ВІЙСЬКОВОЇ СЛУЖБИ В МИРНИЙ ЧАС, ОБМЕЖЕНО ПРИДАТНИЙ У ВОЄННИЙ ЧАС».

22 червня 2016 року за вих. №2075 Військово-лікарська комісія Західного регіону передала затверджене свідоцтво про хворобу №1056 від 15 червня 2016 року на ім`я молодшого сержанта ОСОБА_1 секретарю ВЛК клініки амбулаторно-поліклінічної допомоги ВМКЦ Західного регіону для подальшої відправки до командира військової частини з метою реалізації висновку ВЛК, що слідує з листа Військово-лікарської комісії Західного регіону від 05 січня 2017 року №20, наданого на ухвалу суду першої інстанції про витребування доказів (т.2, а.с.21).

Однак, вказане свідоцтво про хворобу №1056 від 15 червня 2016 року ОСОБА_1 , молодшого сержанта військової частини польова пошта НОМЕР_2 на його прохання 23 червня 2016 року було видане йому на руки після пред`явлення документа, що засвідчує особу (згідно пояснення секретаря Військово-лікарської комісії клініки амбулаторно-поліклінічної допомоги Військово-медичного клінічного центру Західного регіону працівника ЗС України Пушкарської Т.М.) (т. ІІ, а.с.28).

Проте, на підставі показань свідка - секретаря Військово-лікарської комісії клініки амбулаторно-поліклінічної допомоги Військово-медичного клінічного центру Західного регіону працівника ЗС України Пушкарської Т.М., отриманих належним чином Львівським окружним адміністративним судом на виконання ухвали Київського окружного адміністративного суду про допит свідка, судом встановлено, що дата видачі свідоцтва про хворобу №1056 від 15 червня 2016 року, а саме 23 червня 2016 року, не відповідає дійсності. Крім того, як зазначила свідок ОСОБА_5 точної дати видачі свідоцтва про хворобу №1056 на ім`я ОСОБА_1 вона не пам`ятає, а документальні докази, які б засвідчили факт отримання ОСОБА_1 свідоцтва про хворобу відсутні. Крім того, отримання свідоцтва про хворобу №1056 саме 23 червня 2016 року є фізично неможливим, оскільки з 23 червня 2016 року по 09 липня 2016 року ОСОБА_1 перебував в оперативно-тактичному управлінні «Маріуполь» у складі сил та засобів, які залучаються, та беруть безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, що підтверджується наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 23 червня 2016 року №177.

З пояснень же самого ОСОБА_1 вбачається, що він фактично свідоцтво про хворобу №1056 від 15 червня 2016 року він забрав лише 12 липня 2016 року після звільнення з військової служби.

Отже, з наведеного вбачається, що з моменту затвердження свідоцтва про хворобу №1056 від 15 червня 2016 року постановою Військово-лікарської комісії Західного регіону від 21 червня 2016 року і до моменту звільнення позивача останній не отримував на руки свідоцтво про хворобу. Таким чином, свідоцтво про хворобу №1056 було отримано позивачем вже після звільнення, зокрема, 12 липня 2016 року, що позбавило його можливості пред`явити вказане свідоцтво до моменту його звільнення. Відповідно, воно мало перебувати у відповідача.

При цьому, апелянт в своїй скарзі зазначає, що позивач не звертався з відповідним рапортом та не надавав постанову Військово-лікарської комісії Західного регіону від 21 червня 2016 року, на яку посилається, гр. ОСОБА_1 командування військової частини про стан здоров`я не повідомив, а сама постанова Військово-лікарської комісії Західного регіону від 21 червня 2016 року не надходила в частину. Проте, жодних доказів на підтвердження такої своєї позиції апелянт до суду не надав. Описані вище обставини, встановлені судом першої інстанції, не спростував.

Щодо вимоги про поновлення молодшого сержанта ОСОБА_1 на військовій службі у військовій частині польова пошта НОМЕР_2 .

Відповідно до п. 232 Положення №1153/2008 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Тобто, встановлення судом факту незаконного звільнення військовослужбовця і, як наслідок, поновлення його на військовій службі, є нерозривними складовими одного процесу із захисту порушеного права, що співпадають у часі.

Таким чином, позивач підлягає поновленню на військовій службі на посаді навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти військової частини польова пошта НОМЕР_2 днем, наступним за днем звільнення, тобто з 10 липня 2016 року.

При цьому, доводи апелянта про те, що позивач не може бути поновлений на службі через його непридатність до військової служби в мирний час та обмежена придатність у військовий час відповідно до постанови Військово-лікарської комісії Західного регіону від 21 червня 2016 року не приймаються судом до уваги, оскільки не спростовують встановлених вище висновків про протиправність звільнення позивача через службову невідповідність і, відповідно, не звільняють відповідача від обов`язку поновити позивача на військовій службі.

Крім того, поновлення позивача на військовій службі на підставі судового рішення у зв`язку з незаконним звільненням не виключає можливості відповідача вирішити питання подальшого проходження військової служби позивачем на виконання своїх дискреційних повноважень, в тому числі, з урахуванням висновків свідоцтва про хворобу №1056 від 15 червня 2016 року.

Щодо вимоги позивача про зобов`язання військової частини - польова пошта НОМЕР_2 виплатити ОСОБА_1 всі види додаткового грошового забезпечення згідно чинного законодавства та вихідну допомогу при звільненні з лав Збройних Сил України, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року № 2011-XII (далі Закон №2011-XII, у редакції, чинній на момент прийняття рішення про звільнення з військової служби) до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09 квітня 2014 року №111 «Питання грошового забезпечення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період» установлено, що з 18 березня 2014 року військовослужбовцям, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, грошове забезпечення виплачується в порядку та розмірах, установлених для осіб офіцерського складу, осіб рядового сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом.

Згідно з пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України №24 від 31 січня 2015 року «Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій» (яка була чинною з 03 лютого 2015 року, втратила чинність 21 січня 2016 року) розмір винагороди визначається виходячи з розміру посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних додаткових видів місячного грошового забезпечення постійного характеру, премії та повинен становити не менш як 3 тис. гривень на місяць. Винагорода військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу виплачується також під час безперервного перебування на стаціонарному лікуванні в закладах охорони здоров`я після отриманих під час безпосередньої участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду поранень (контузії, травми, каліцтва).

У той ж час, відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 20 січня 2016 року №18 «Деякі питання грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та поліцейських» установлено, що в особливий період або під час проведення антитерористичної операції військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Генеральної прокуратури України, особам рядового і начальницького складу Державної пенітенціарної служби, Державної служби з надзвичайних ситуацій та поліцейським за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду виплачується винагорода у розмірах, визначених керівниками відповідних державних органів за погодженням з Міністерством фінансів та Міністерством соціальної політики, у межах бюджетних призначень.

Відповідно до абзацу 3 пункту 14 статті 101 Закону №2011-XII у рік звільнення зі служби військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються зі служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі та у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.

У пункті 30.1 розділу XXX «Правила виплати грошової допомоги для оздоровлення» Інструкції № 260 зазначено, що особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, один раз на рік надається грошова допомога для оздоровлення в розмірі місячного грошового забезпечення.

Як зазначено у пункті 37.12 розділу XXXVII «Правила виплати військовослужбовцям грошового забезпечення у разі звільнення з військової служби» Інструкції № 260 виплата грошової компенсації за невикористані дні щорічної основної відпустки (пункти 37.9 та 37.10 цього розділу) здійснюється одночасно з виплатою грошової допомоги для оздоровлення, якщо вона не була виплачена раніше.

Виходячи із аналізу норм законодавства, які були чинними на момент звільнення позивача, пояснення свідка ОСОБА_6 начальника фінансово-економічної служби військової частини польова пошта НОМЕР_2 , враховуючи надані сторонами документи, суд вірно дійшов висновку про необхідність проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 всіх видів додаткового грошового забезпечення згідно чинного законодавства саме за 9 днів липня 2016 року.

Всупереч вимогам КАС України апелянтом, як суб`єктами владних повноважень, належних і достатніх доказів, які б свідчили про правомірність звільнення позивача з військової служби через службову невідповідність у ході розгляду справи надано не було.

В апеляційній скарзі відповідач зазначав, що для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби відповідно до норм статті 99 КАС України встановлюється місячний строк. ОСОБА_1 ж звернувся до суду 27 липня 2017 року, тобто, більш ніж через один місяць після фактичного звільнення - 31 березня 2016 року, отже він пропустив строк для звернення до адміністративного суду, передбачений ч. 3 статті 99 КАС України.

Колегія суддів зазначає, що дане твердження апелянта не відповідає дійсності, оскільки звільнено зі служби позивача було 09 липня 2016 року, а до суду він звернувся 22 серпня 2016 року. При цьому, вперше ОСОБА_1 за браком спеціальних знань звернувся до Києво-Святошинського районного суду Київської області 08 серпня 2016 року. Тобто, строк, визначений ч. 3 статті 99 КАС України, позивачем було дотримано.

Враховуючи наведені вище положення законодавства та фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про відсутність у відповідача правових підстав для прийняття оскаржуваних від 09 липня 2016 року №28-рс (по особовому складу) та від 0909 липня 2016 року №188 (по стройовій частині) про звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 , навідника 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти з підстав службової невідповідності.

Таким чином, правомірним є висновок суду першої інстанції про задоволення даного адміністративного позову.

Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення.

Постанову Київського окружного адміністративного суду від 12 червня 2017 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції з одночасним поданням документу про сплату судового збору, а також копії касаційної скарги відповідно до кількості учасників справи.

Головуючий суддя: Файдюк В.В.

Судді: Мєзєнцев Є.І.

Чаку Є.В.