Справа № 821/634/17
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2017-12-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2017 р.м.ОдесаСправа № 821/634/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Кузьменко Н.А.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Осіпова Ю.В.,

суддів Димерлія О.О., Скрипченка В.О.,

при секретарі Нехожиній О.О.,

за участю представників відповідачів ОСОБА_1 та Піткова І.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до 79 Прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України, Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними наказів, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

24.04.2017 року ОСОБА_2 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до 79-го Прикордонного загону Азово-Чорноморського РУ Державної прикордонної служби України та Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому, з урахуванням уточнень, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.03.2017р. №83-вв про накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання «старший прапорщик (мічман)» із звільненням з військової служби в запас;

- визнати протиправним та скасувати наказ 79 Прикордонного загону Азово-Чорноморського РУ ДПС України №180-ос від 22.03.2017р. «Про присвоєння ОСОБА_2 військового звання «солдат»»;

- визнати протиправним та скасувати п.4.1 наказу 79 Прикордонного загону Азово-Чорноморського РУ ДПС України від 24.03.2017р. №190-ос «По особовому складу» про припинення (розірвання) з ним контракту;

- поновити йому військове звання «старший прапорщик»:

- поновити його на посаді «старшини-начальника відділення логістики» оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (в/ч НОМЕР_1 ) 79 Прикордонного загону Азово-Чорноморського РУ ДПС України;

- стягнути з відповідача 79 Прикордонного загону Азово-Чорноморського РУ ДПС України (в/ч НОМЕР_1 ) на його користь грошову компенсацію за весь час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день постановлення судового рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на думку позивача усі спірні накази відповідачів є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки вони ґрунтуються на необґрунтованих висновках службового розслідування та були прийняті з грубими порушеннями норм діючого законодавства.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року у задоволені адміністративного позову ОСОБА_2 відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду 1-ї інстанції, представник позивача ОСОБА_2 Руснак С.І. 09.10.2017 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваної постанови порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 21.09.2017 року та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представники відповідачів мотивовано наполягали на залишенні апеляційної скарги без задоволення.

Позивач та його представник в судове засідання суду 2-ї інстанції двічі (т.б. 22.11.2017р. і 13.12.2017р.) з невідомих причин не прибули, про день, час та місце розгляду справи були своєчасно та належним чином повідомлені.

Заслухавши суддю - доповідача, виступи представників відповідачів та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач старший прапорщик ОСОБА_2 проходив військову службу в Державній прикордонній службі України на підставі укладеного контракту.

15.03.2017 року начальником відділення внутрішньої безпеки по Херсонському прикордонному загону Окремого відділу ВБ по Азово-Чорноморському регіональному управлінню на ім`я начальника Херсонського прикордонного загону полковника ОСОБА_3 направлено лист від 15.03.2017 року за вих. №16/41 «Щодо виявлених порушень у ВПС «Преображенка» для вжиття відповідних заходів. В даному листі проінформовано начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 про те, що 14.03.2017р. у населеному пункті Новоолександрівка (близько 20 км. від підрозділу) виявлено факт намагання продажу ст.прапорщиком ОСОБА_2 та мл.сержантом ОСОБА_4 з цивільного автомобіля «ВАЗ-2105» д.н. НОМЕР_2 місцевій жительці незаконно вивезених з підрозділу продуктів харчування на загальну суму близько 10 000 грн.

14.03.2017р. позивач надав співробітникам ОВВБ письмові пояснення, в яких зазначив, що 14.03.2017р. приблизно о 19.00 він погрузив на автомобіль ОСОБА_4 продукти харчування, які накопичилися у нього на продовольчому складі на протязі 2-х місяців, та які він зберігав окремо від продуктів, які числяться по обліку. Дані продукти він ( ОСОБА_2 ) збирався збути місцевій жительці с. Новоолександрівка, а на отримані кошти придбати необхідні будівельні матеріали для ремонту приміщення казарми. Про свій намір та існуючий накопичений надлишок продуктів коменданту або його заступникам він не доповідав, дозволу на вивіз від командування не отримував.

15.03.2017 року, у зв`язку з виявленням вказаного факту збуту військового майна, начальник Херсонського прикордонного загону своїм наказом №384-аг призначив службове розслідування щодо можливого збуту продуктів харчування військовослужбовцями ОБПК «Сиваш».

Зазначене службове розслідування було проведено відносно групи посадових осіб у тому числі і відносно позивача - старшини-начальника відділення логістики ОБПК «Сиваш» старшого прапорщика ОСОБА_2 .

В ході даного службового розслідування було встановлено, що 14.03.2017р. офіцерами окремого відділу внутрішньої безпеки в населеному пункті Новоолександрівка Каланчацького району було виявлено старшину ОБПК «Сиваш» ст.прапорщика ОСОБА_2 при спробі реалізації місцевій мешканці продуктів харчування, якими попередньо прикордонним загоном було забезпечено ОБПК «Сиваш».

15.03.2017р. ст.прапорщик ОСОБА_2 надав письмові пояснення, в яких зазначив, що 14.03.2017р. приблизно о 19:00 год. він погрузив продукти харчування, які накопичувались у нього на складі на протязі приблизно 2-х місяців та які він зберігав в приміщенні №1/1 «Кімната зберігання інвентарю» окремо від продуктів, які рахуються на обліку. Вказані продукти він збирався збути мешканцям с.Новоолександрівка та на отримані від продажу кошти придбати необхідні будматеріали для ремонту казарми. Про намір збуту надлишкового продовольства, він ні коменданту, ні його заступникам, не доповідав. Перевезення ж цих продуктів за його проханням здійснював мол. сержант ОСОБА_5 , який, в свою чергу, про вантаж та мету перевезення даних продуктів не знав. Далі, в той же вечір (т.б. 14.03.2017р.) приблизно о 19:40 год. в с.Новоолександрівка, під час спілкування з місцевою мешканкою він побачив як до них під`їхав автомобіль «Шкода» з офіцерами ВВБ, які вийшовши з машини одразу ж почали зйомку на відеокамеру, оглянули автомобіль Онопрійчука, вилучили продукти харчування та відібрали у них письмові пояснення. Крім того, позивач пояснив, що надлишок продуктів виник в продовж двох місяців за рахунок ненавмисних незначних похибок при видачі продуктів на їдальню та військовослужбовцям. Останню перевірку продовольства здійснював комендант ОБПК - майор ОСОБА_6 спільно з заступником коменданта з персоналу - майором ОСОБА_7 03.03.2017р. та нестачі виявлено не було.

В подальшому, т.б. 17.03.2017р. ОСОБА_2 надав додаткові письмові пояснення, в яких зазначив, що 14.03.2017р. в момент, коли офіцерами ВВБ був виявлений факт намагання продажу продуктів місцевій мешканці та в момент дачі первинних письмових пояснень, він знаходився в стані морально-психологічного афекту (стресу) і саме з переляку пояснив військове походження цих продуктів, не розуміючи, що себе оговорює. Насправді ж, дані продукти він знайшов поза межами в/частини приблизно два місяці тому. Коли він їх побачив, то одразу ж зрозумів, що вони дуже схожі на ті, які рахуються за ним в підрозділі, а тому, боячись, що у нього на складі є нестача, таємно переніс їх на склад комендатури та сховав у приміщені зберігання інвентарю. Потім, коли він самостійно перевірив наявність продуктів на своєму складі і зрозумів, що нестачі не має, він вирішив залишити знайдені продукти на деякий час. При чому, швидкопсувні продукти він постійно заморожував та ховав їх знов. Розуміючи, що це зайві продукти, він ( ОСОБА_2 ) вирішив їх реалізувати або віддати багатодітній жінці.

17.03.2017р. з ОСОБА_2 було проведено бесіду за висновком службового розслідування та повідомлено йому, що його буде притягнуто до дисциплінарної відповідальності правами начальника Південого регіонального управління, а також роз`яснено порядок оскарження висновку службового розслідування.

В аркуші бесіди зазначено, що позивач наполягав, що не мав наміру отримати кошти від продажу продуктів для себе, т.б. фактично визнав себе винним у скоєнні дисциплінарного проступку та просив не звільняти його з лав прикордонної служби.

17.03.2017р. начальником Херсонського прикордонного загону було затверджено висновок службового розслідування щодо можливого збуту продуктів харчування військовослужбовцями ОБПК «Сиваш».

Окрім зазначеного вище, даним висновком також було встановлено, що під час перевірки наявності продуктів харчування, згідно інвентаризаційного опису №349Ю, станом на 15.03.2017р. виявлено розбіжності між фактичною наявністю та обліковими даними, а саме: надлишок цибулі ріпчастої в кількості 250 кг, а також встановлена фактична кількість масла вершкового, яка вивозилась з підрозділу - 15 кг та вартість продовольства, яка була вилучена у ст.прапорщика ОСОБА_2 , яка становить 11 907,72 грн.

Також, вищезазначеним висновком було запропоновано за порушення вимог ст.ст.11,12,16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, що виразилось у безконтрольності, недисциплінованості та порушенні порядку видачі продуктів харчування, п.82 «Положення про військове (корабельне) господарство Прикордонних військ України» (затв. наказом Голови Державного комітету у справах охорони державного кордону України командуючого Прикордонними військам України від 06.08.1998р. №328) та Посадової інструкції, затвердженої наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 «Про затвердження положення про структурні підрозділи прикордонного загону та посадових інструкцій» клопотати про притягнення старшини - начальника відділення логістики ОБПК «Сиваш» старшого прапорщика ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності правами начальника регіонального управління.

18.03.2017р. начальник Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління ДПС України своїм наказом №407-аг «Про підсумки службового розслідування» зобов`язав Штаб прикордонного загону: 1) направити матеріали службового розслідування Військовому прокурору Херсонського гарнізону для прийняття правового рішення, 2) підготувати проект відповіді начальнику відділення внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_3 , 3) підготувати проекти наказів про підсумки службового розслідування про притягнення до дисциплінарної відповідальності, 4) підготувати проект клопотання перед начальником регіонального управління про притягнення до дисциплінарної відповідальності заступника начальника загону начальника відділу забезпечення підполковника ОСОБА_8 та старшини начальника відділення логістики оперативно бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_1 » старшого прапорщика ОСОБА_2

20.03.2017р. наказом начальника Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України №83-вв «Про накладення дисциплінарного стягнення», за порушення вимог ст.ст.11,12,16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, відповідно до п. «ж» ст.62 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, на старшину - начальника відділення логістики оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_1 » старшого прапорщика ОСОБА_2 було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання «старший прапорщик» із звільненням з військової служби у запас.

22.03.2017р. наказом начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського РУ Державної прикордонної служби України №180-ос старшині-начальнику відділення логістики ОБПК «Сиваш» (м.д н.п. Макарівка) ОСОБА_2 (П-023007), якого в дисциплінарному порядку було позбавлено військового звання «старший прапорщик», з 20.03.2017р. присвоєно чергове військове звання «солдат» та надано термін для здачі займаної посади до 23.03.2017р.

24.03.2017р., на підставі наказу начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського РУ Державної прикордонної служби України №180-ос від 22.03.2017р., наказом начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України «По особовому складу» №190-ос припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби, виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення солдата ОСОБА_2 (П-023007) за п.«в» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас Збройних Сил України без права носіння військової форми одягу.

Не погоджуюсь з зазначеними вище діями та спірними наказами відповідачів, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості та недоведеності позовних вимог та, відповідно, з правомірності дій та спірних наказів відповідачів.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Так, як передбачено ч.ч.2-4 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Водночас, підстави звільнення військовослужбовців з військової служби безпосередньо наведені у ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Так, згідно із ч.8 вказаної вище статті 26, однією з підстав звільнення військовослужбовця під час дії «особливого періоду» - є звільнення у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку (т.б. підпункт "в").

Сутність же військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг безпосередньо визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджено Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" №551 від 24.03.1999р.

Так, як слідує зі змісту приписів ст.ст.1,2 Дисциплінарного статуту ЗСУ, «військова дисципліна» - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ також передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (ч.3 ст.5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Згідно з ч.1 ст.45 Дисциплінарного статуту ЗСУ, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Таким чином, наведені вище норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть «дисциплінарного правопорушення» полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Як визначає ст.62 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», до прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

При чому, відповідно до вимог ст.ст.83-86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Також, слід вказати, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування, яке проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом 1 (одного) місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення, під час накладення якого та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Крім того, згідно зі ст.ст.84-86 Дисциплінарного статуту ЗСУ та з метою належної організації проведення службових розслідувань в органах Державної прикордонної служби України та прийняття законних рішень за їх висновками, наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005р. №111 було затверджено «Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України».

Так, згідно з п.5 вказаної Інструкції №111, рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа, стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа, якій доручено його проведення.

Пунктами 17,18 Інструкції №111 також визначено, що розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

В подальшому, за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, окрім положень, визначених п.17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку.

Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі начальника (командира), що вирішив накласти на особу дисциплінарне стягнення (п.28 Інструкції №111).

Згідно з п.п.31,32,33 Інструкції №111, дисциплінарне стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом 1-го місяця з дня закінчення службового розслідування. У цей період видається відповідний наказ начальника (командира) органу Державної прикордонної служби України про прийняте ним рішення.

Наказ (витяг з наказу в частині, що його стосується) про притягнення до відповідальності посадовою особою, визначеною в наказі, доводиться до відома особи (осіб) під розписку із зазначенням дати доведення.

Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому начальнику або звернутися до суду у визначений законом строк.

Таким чином, у даному випадку, підлягають встановленню обставини, які підтверджують або спростовують висновки проведеного службового розслідування відносно позивача та чи мало місце порушення дисципліни внаслідок неналежного виконання позивачем своїх службових обов`язків.

Як встановлено з матеріалів справи судами обох інстанцій, позивач - ст.прапорщик ОСОБА_2 проходив військову службу в лавах Державної прикордонної служби України на підставі укладеного контракту на посаді «старшини - начальника відділення логістики» ОБПК «Сиваш», т.б. в бойовому підрозділі ДПС, який розташований безпосередньо на лінії зіткнення з тимчасово окупованою територією АР Крим.

По справі також встановлено, що увечері 14.03.2017р. співробітниками відділення внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_3 на території селища Новоолександрівка було виявлено старшого прапорщика ОСОБА_2 та молодшого сержанта ОСОБА_4 при спробі продажу місцевій жительці зі свого цивільного автомобіля «ВАЗ-2105» д/н НОМЕР_2 незаконно вивезених з підрозділу комендатури продуктів харчування на загальну суму близько 10 000 грн. В той же день, т.б. 14.03.2017р. Сердюк надав офіцерам ВВБ письмові пояснення, зі змісту яких видно, що продукти харчування, які він мав на меті реалізувати, є надлишками, які накопичилися у нього на складі на протязі приблизно 2-х місяців.

Про даний факт начальник відділення ВБ направив на ім`я начальника Херсонського прикордонного загону відповідний лист від 15.03.2017 року за вих. №16/41 «Щодо виявлених порушень у впс «Преображенка» для вжиття відповідних заходів.

Далі, як вбачається з матеріалів справи, начальник Херсонського прикордонного загону полковник ОСОБА_9 , отримавши вищевказаний лист начальника ВВБ від 15.03.2017р., одразу ж відреагував на нього, та в той же день своїм наказом №384-аг від 15.03.2017р. призначив по даному факту службове розслідування щодо можливого збуту продуктів харчування військовослужбовцями ОБПК «Сиваш», в ході якого, ст.прапорщик ОСОБА_2 15.03.2017р. фактично надав аналогічні письмові пояснення.

Однак, в подальшому, т.б. 17.03.2017 року позивач ОСОБА_2 надав додаткові пояснення, в яких частково змінив свою позицію та зазначив, що 14.03.2017р. він знаходився в стані морально-психологічного афекту (стресу), у зв`язку із чим фактично оговорив себе. Насправді ж, виявлені співробітниками ВВБ при спробі продажу продукти були не надлишками, а знайденими ним приблизно два місяці тому поза межами території підрозділу.

Далі, за висновком службового розслідування, 17.03.2017 року із ОСОБА_2 було проведено бесіду, в ході якої, як свідчить аркуш бесіди, останній фактично визнав свою провину у скоєнні дисциплінарного проступку та просив не звільняти його з лав прикордонної служби, після чого останньому було повідомлено, що його буде притягнуто до дисциплінарної відповідальності правами начальника Південого регіонального управління, а також роз`яснено порядок оскарження висновку службового розслідування.

Як вже зазначалося вище, 17 березня 2017 року начальником Херсонського прикордонного загону було затверджено висновок службового розслідування щодо можливого збуту продуктів харчування військовослужбовцями ОБПК «Сиваш», яким, в свою чергу, окрім іншого встановлено, що під час перевірки наявності продуктів харчування, згідно інвентаризаційного опису №349, станом на 15.03.2017 року було виявлено розбіжності між фактичною наявністю та обліковими даними, а саме: надлишок цибулі ріпчастої в кількості 250 кг, а також частково підтверджено вказаний в рапорті чергового частини начальника зміни ВУС майора Бейніка Д. вх. № 3909 від 15.03.2017 року факт того, що фактична кількість масла вершкового, яка вивозилась з підрозділу становить 15 кг (три упаковки по 5 кг, згідно рапорту 45 кг). Також, розслідуванням було встановлена і фактична вартість продуктів, які були вилучені у ст.прапорщика ОСОБА_2 при спробі продажу, яка, в свою чергу, становить 11 907,72 грн.

Також, вищезазначеним висновком одночасно було запропоновано за порушення вимог ст.ст.11,12,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виразилось у безконтрольності, недисциплінованості та порушенні порядку видачі продуктів харчування, п.82 «Положення про військове (корабельне) господарство Прикордонних військ України від 06.08.1998р. №328, Посадової інструкції, затвердженої наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 , клопотати про притягнення старшого прапорщика ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності правами начальника регіонального управління.

Окрім того, з матеріалів справи видно, що 18.03.2017 року наказом начальника Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського РУ ДПС України №407-аг «Про підсумки службового розслідування» було зобов`язано Штаб прикордонного загону направити матеріали службового розслідування - Військовому прокурору Херсонського гарнізону для прийняття правового рішення.

Проте, як вбачається зі змісту надісланої на запит суду 2-ї інстанції постанови прокурора військової прокуратури Херсонського гарнізону Циганкова Р.А. від 29.06.2017р., кримінальне провадження від 24.03.2017р. за фактом скоєння ОСОБА_2 та іншими кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.410 КК України, було закрито з підстав п.2 ч.1 ст.284 КПК України, т.б. у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, а саме, безпосередньо у зв`язку з не встановленням досудовим розслідуванням факту того, що знайдені ОСОБА_2 продукти харчування є військовим майном, яке належить в/частині НОМЕР_1 .

Далі, як вже зазначалося вище, по справі встановлено, що наказом начальника Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.03.2017р. №83-вв, на старшого прапорщика ОСОБА_2 , за порушення вимог ст.ст.11,12,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п.82 Положення від 06.08.1998р. №328, Посадової інструкції, затвердженої наказом начальника Херсонського прикордонного загону від 24.02.2016р. №255-аг, відповідно до п. ж ст. 62 Дисциплінарного статуту Збройних сил України було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання «старший прапорщик» із звільненням з військової служби у запас.

22.03.2017р. наказом начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського РУ Державної прикордонної служби України №180-ос старшині-начальнику відділення логістики ОБПК «Сиваш» (м.д н.п. Макарівка) ОСОБА_2 (П-023007), якого в дисциплінарному порядку було позбавлено військового звання «старший прапорщик», з 20.03.2017р. присвоєно чергове військове звання «солдат» та надано термін для здачі займаної посади до 23.03.2017р.

А 24.03.2017р., на підставі наказу №180-ос від 22.03.2017р., наказом начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України «По особовому складу» №190-ос припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби, виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення солдата ОСОБА_2 (П-023007) за п.«в» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас Збройних Сил України без права носіння військової форми одягу.

Слід зазначити, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; …поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; …виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни (ст.11 Закону України Про Статут внутрішньої служби ЗСУ).

Як передбачено статтею 12 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних сил України», про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Крім того, відповідно до положень ст.16 Закону України «Про Статут внутрішньої служби ЗСУ», кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Так, пунктом 82 «Положення про військове (корабельне) господарство Прикордонних військ України» (затв. наказом Голови Державного комітету у справах охорони державного кордону України командуючого Прикордонними військам України від 06.08.1998р. №328) передбачено, що старшина прикордонної застави (боцман корабля) під керівництвом начальника застави веде військове господарство та відповідає за своєчасне одержання матеріально-технічних засобів, що надходять до прикордонної застави, їх збереження, правильну експлуатацію, облік та списання і виконує свої обов`язки відповідно до обов`язків старшини роти, викладених у Статуті внутрішньої служби Збройних Сил України. Він підпорядкований начальникові прикордонної застави і є прямим начальником сержантів і солдатів застави, а якщо старшина має військове звання прапорщика, то й для прапорщиків застави.

Старшина прикордонної застави (боцман корабля) зобов`язаний: твердо знати чинні накази, порадники, положення й інструкції щодо ведення військового господарства, норми постачання матеріальних засобів і порядок забезпечення ними особового складу; своєчасно витребовувати й одержувати належні заставі матеріальні засоби; організовувати правильне зберігання матеріальних засобів; своєчасно провадити облік матеріально-технічних засобів та подавати встановлену звітність у прикордонний загін (маневрену групу, комендатуру, бригаду); проводити не рідше одного разу на квартал звірку облікових даних прикордонної застави з обліковими даними прикордонного загону (маневреної групи, комендатури, бригади); постійно стежити за правильною експлуатацією і зберіганням опалювальних систем, казарменого інвентарю, речового, обозно-господарського й іншого майна; своєчасно здавати в ремонт техніку тилу і майно, які не можуть бути відремонтовані силами особового складу прикордонної застави; організовувати утримання в чистоті й порядку приміщень і території застави, керувати їх загальним прибиранням; забезпечувати своєчасне миття особового складу в лазні, прання натільної й постільної білизни, онуч, обмундирування і спецодягу; забезпечувати правильне приготування гарячої їжі і доведення належної норми продовольчого пайка до особового складу застави; і організовувати отримання, а за потреби й випікання хліба.

Як вбачається з оскаржуваного наказу №83-вв від 20.03.2017 року, встановлене порушення стало можливим в наслідок невиконанням позивачем на практиці вимог ст.ст.11,12,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо обов`язку кожного військовослужбовця здійснювати доповідь своєму безпосередньому начальнику стосовно виконання ним службових обов`язків (т.б. позивач не доповів про знахідку безпосередньому начальнику та не вжив жодних заходів для ідентифікації і встановлення походження продуктів, які могли бути підкинутими диверсантами з тимчасово окупованої території) та пункту 82 «Положення про військове (корабельне) господарство Прикордонних військ України» (затв. наказом Голови Державного комітету у справах охорони державного кордону України командуючого Прикордонними військам України від 06.08.1998р. №328) щодо неналежного збереження, використання, обліку (звітності) та списання товарно-матеріальних цінностей в/частини.

Отже, враховуючи встановлені судами обох інстанцій конкретні обставини, апеляційний суд, оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідачі, в даному випадку, належними та допустимими доказами довели, що під час накладення на позивача оскаржуваного дисциплінарного стягнення та в ході проведення службового розслідування ними було дотримано усі вимоги ст.ст.83-95 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та «Інструкції про порядок проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України» від 14.02.2005р. №111.

Таким чином, притягаючи позивача до такої досить суворої дисциплінарної відповідальності, відповідачі діяли правомірно, в межах наданих їм повноважень, у спосіб визначений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано та неупереджено, в зв`язку із чим, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Суд же, в свою чергу, навіть з врахуванням наявності підстав для застосування більш м`яких дисциплінарних стягнень, не може змінювати їх вид, враховувати тяжкість провини та інші додаткові пом`якшувані вину обставини, оскільки це відноситься до виключних повноважень командира, який одноособово приймає рішення про застосування дисциплінарного стягнення.

Крім того, судова колегія, з огляду на наявність постанови військового прокурора від 29.06.2017р. про закриття кримінального провадження, також одночасно вважає за необхідне зазначити, що відсутність в діях позивача складу (події) кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.410 КК України, в свою чергу, не виключає наявність в його діях складу дисциплінарного правопорушення.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.11,71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.86 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.198 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.200 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову окружного суду - без змін.

Керуючись ст.ст.195,196,198,200,205,206,254 КАС України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення, а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Головуючий: Ю.В. Осіпов

Судді: О.О. Димерлій

В.О. Скрипченко