Справа № 813/2581/17
Суддя: Сакалош Володимир Миколайович
Дата ухвалення: 2017-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2017 року справа № 813/2581/17

м. Львів

ОСОБА_1 окружний адміністративний суд в складі колегії суддів:

Головуючого-судді Сакалоша В.М.,

судді Брильовського Р.М.,

судді Гулика А.Г.,

за участю секретаря судового засідання Михайленко Б.С.,

представника позивачів ОСОБА_2,

представника відповідача ОСОБА_3,

представника третьої особи 1 ОСОБА_4,

третьої особи 2 ОСОБА_5,

представників третьої особи 2 ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом приватного підприємства "Кантрансбуд", ОСОБА_10 до Міністерства культури України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_5 про визнання протиправним та скасування припису, -

В С Т А Н О В И В :

17 липня 2017 року на розгляд ОСОБА_1 окружного адміністративного суду надійшла позовна заява приватного підприємства "Кантрансбуд" (далі ПП "Кантрансбуд", позивач 1), ОСОБА_10 (далі ОСОБА_10, позивач 2) до Міністерства культури України (далі Мінкульт України, відповідач) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 міської ради (далі ЛМР, третя особа 1), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_5 (далі ОСОБА_5, третя особа 2) про визнання протиправним та скасувати припису Міністерства культури України від 01.07.2017 року №7/10/74-17.

Ухвалою суду від 19.07.2017 року відкрито провадження в адміністративній справі. Хід розгляду справи відображений в ухвалах суду.

В обґрунтування позовних вимог представник позивачів зазначає, що чинним законодавством не надано відповідачу Міністерству культури України повноважень здійснювати будь які перевірки чи обстеження об'єктів будівництва, що свідчить про незаконність дій відповідача при проведенні обстеження об'єкта будівництва по вул. Карманського, 21 у м. Львові, а отже, і про незаконність підстав для винесення оскаржуваного у цій справі припису. Представник позивачів наголосив, що межі історичного ареалу м. Львова у встановленому порядку не затверджені, а проектна документація по об'єкту будівництва "Житловий будинок по вул. Карманського, 21 у м. Львові" була погоджена відповідачем. У звязку з чим, позивачі не були зобов'язані отримувати від відповідача дозволу на проведення земляних та будь яких інших робіт на об'єкті будівництва багатоквартирного житлового будинку по вул. Карманського, 21 у м. Львові. Також представник позивачів наголосив на тій обставині, що ухвалою ОСОБА_1 апеляційного адміністративного суду від 03.04.2017 року у справі №461/3013/16-а (876/9499/16) за позовом ОСОБА_11 до Департаменту містобудування ОСОБА_1 міської ради, з участю третіх осіб ОСОБА_10 та приватного підприємства "Кантрансбуд" про визнання протиправним та скасування наказу Департаменту містобудування ОСОБА_1 міської ради № 457 від 26.12.2013 році "Про затвердження нових містобудівних умов та обмежень на будівництво ОСОБА_10 багатоквартирного житлового будинку з вбудованими автостоянками на вул. Карманського, 21 у м. Львові" встановлено, що на даний час, межі історичного ареалу міста Львова не встановлені. Крім того, як вбачається з листа Міністерства культури України від 05.05.2017 року вих. № 375/10/55-17 до ПП "Кантрансбуд", відповідач стверджує, що станом на цей час відповідна науково проектна документація (щодо історичних ареалів та охоронних (буферних) зон м. Львова) на розгляд Міністерства культури України не подавалась, а тому, відповідно не могла бути затверджена. Також позивач вказує на те, що оскаржуваний припис винесено відповідачем з порушенням встановленої процедури проведення державного нагляду (контролю), яка передбачена ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", та що відповідачем не було забезпечено позивачу можливість реалізувати свої права під час проведення перевірки, які передбачені ст. 10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

У судовому засіданні представник позивачів позовні вимоги підтримав повністю, надав пояснення, аналогічні викладеним у позовній заяві та додаткових поясненнях, просив позов задовольнити повністю.

Представник відповідача на заперечення позовних вимог надав суду письмові заперечення проти позову та додаткові поясненнях, у яких зазначив, що оскаржуваний припис прийнятий з дотриманням вимог чинного законодавства, тому підстав для визнання його протиправним та скасування немає. Зазначив, що будівництво об'єкта "Житловий будинок по вул. Карманського, 21 у м. Львові" здійснюється в межах історичного ареалу міста Львова, територія якого визначена та затверджена рішенням виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради від 09.12.2005 року №1311 "Про затвердження меж історичного ареалу та зони регулювання забудови міста Львова". Тому, на переконання представника відповідно до пунктів 17, 18 ч. 2 ст. 5 Закону України "Про охорону культурної спадщини", підпунктів 57, 67 пункту 3 Положення про Міністерство культури України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2014 року № 495, обєкт будівництва знаходиться в історичному ареалі м. Львова. Позивачами не було погоджено з відповідачем проектну документацію та не було отримано відповідних дозволів на проведення земляних та будівельних робіт. Також відповідач вказує, що позивачами не було поінформовано ОСОБА_12 всесвітньої спадщини через секретаріат ЮНЕСКО про наміри розпочати будівельні роботи в буферній зоні обєкта культурної спадщини, внесеного до списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО. Представник відповідача також наголошує, що припис виданий у звязку з недотриманням позивачами норм законодавства про охорону культурної спадщини при проведенні будівництва. Щодо підстав перевірки, то представник відповідача зазначив, що не здійснював перевірку позивача на підставі положень Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", оскільки він не здійснював контроль (нагляд) у сфері господарської діяльності позивача, а виконував функції щодо державного управління у сфері охорони культурної спадщини в розумінні ст. 1 Закону України "Про охорону культурної спадщини". Підсумовуючи усе вищенаведене, представник відповідача просить у задоволенні позову відмовити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечив, з підстав викладених у письмових запереченням та додаткових поясненнях та просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Представник третьої особи ОСОБА_1 міської ради надала письмові пояснення, в яких зазначила, що ОСОБА_1 міською радою не прийнято жодних рішень щодо віднесення історичного ареалу м. Львова до земель історико-культурного призначення, а межі історичного ареалу м. Львова та зони регульованої забудови не винесені в натурі. Тому, Міністерство культури України не мало права видавати оскаржуваний припис, адже межі історичного ареалу м. Львова, у встановленому законом порядку не затверджені відповідачем. Вказує, що положеннями ч. 2 ст. 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" саме на відповідача, як центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, покладено обовязок щодо розроблення та визначення меж історичних ареалів населених місць. Пунктом 2 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 року № 318, постановлено Міністерству культури і мистецтв, Державному комітетові будівництва, архітектури та житлової політики: разом з Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування забезпечити протягом 2002-2004 років визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць і затвердити до 2005 року правила охорони та використання історичних ареалів населених місць. Однак, відповідачем вимоги вищевказаної постанови не виконані, визначення меж та режимів використання історичних ареалів м. Львова не здійснено. Крім того, на думку ОСОБА_1 міської ради, відповідач не мав права виносити оскаржуваний у цій справі припис, оскільки земельна ділянка по вул. Карманського, 21 у м. Львові є приватною власністю ОСОБА_10 і належить до земель громадської та житлової забудови, а використання ділянки не відноситься до історико культурного призначення.

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 міської ради позовні вимоги підтримала з вищенаведених підстав, просила позов задовольнити повністю.

Третя особа ОСОБА_5 проти позову заперечив з підстав, викладених у письмових запереченнях. ОСОБА_5 зазначив, що історичний ареал міста Львова встановлений рішенням виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради від 09.12.2005 року № 1311, яке на даний час є чинним та ніким не скасованим. Тому, на переконання ОСОБА_5, усі суб'єкти господарювання зобов'язані дотримуватися порядку використання історичних ареалів населених місць, зокрема і дотримуватися особливого режиму використання земель в його межах як особливо цінних земель історико культурного призначення. Також третя особа ОСОБА_5 у своїх запереченнях наголосив, що у 1998 році на 22-гій конференції ОСОБА_12 Світової спадщини ЮНЕСКО (Кіото, Японія) історичний центр міста Львова внесений до Списку Світової спадщини ЮНЕСКО. Виходячи з наведеного, заперечення існування історичного ареалу міста Львова є безпідставним, що свідчить про законність оскаржуваного припису, та як наслідок, відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

ОСОБА_5 та його представники в судовому засіданні проти позовних вимог заперечили та просили відмовити у задоволенні позову повністю.

Заслухавши пояснення представників сторін, третіх осіб та їх представників, розглянувши і дослідивши подані документи та матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини і відповідні їм правовідносини.

Судом встановлено, що 26.05.2017 року завідувачем сектору контролю та нагляду за дотриманням законодавства про охорону культурної спадщини управління охорони культурної спадщини Міністерства культури України ОСОБА_13, на підставі звернень ГО "ОСОБА_7 європейського розвитку "ВАРТО" від 25.01.2017 року № 20 (№ 890/0/5-17 від 06.02.2017 року) та численних звернень ОСОБА_5 було проведено візуальне обстеження містобудівної ситуації за адресою: м. Львів, вул. Карманського, 21.

За результатами перевірки було складено акт без номера та без дати, який підписаний одноособово завідувачем сектору контролю та нагляду за дотриманням законодавства про охорону культурної спадщини Міністерством культури України.

Як вбачається із вказаного ОСОБА_8 обстеження, відповідачем встановлено, що земельна ділянка за адресою вул. Карманського, 21 розташована в історичному ареалі міста Львова (рішення ОСОБА_1 міської ради від 09.12.2005 року № 1311), в межах охоронної (буферної) зони обєкту "Архітектурний ансамбль історичного центра Львова", включеного до Списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО. На земельній ділянці по вул. Карманського, 21 зафіксовано облаштування будівельного майданчика та виконання масштабних будівельних робіт: територію огороджено парканом, на ній розташовані побутові та технологічні приміщення будівельників і охорони, наявні ознаки проведення об'ємних земляних робіт. Під час обстеження на територію будівельного майданчика потрапити не вдалося, на обєкті проводилися активні будівельні роботи, на території майданчика та обєкті будівництва перебували люди, будівельна техніка, різноманітні металеві і бетонні конструкції, здійснювався активний рух вантажних машин.

Нормами законодавства у сфері охоронної культурної спадщини встановлено, що дозвіл на проведення земляних робіт для потреб будівництва на території вказаної земельної ділянки необхідно отримати у встановленому порядку в центральному органі виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерстві культури України) на підставі проектної документації, розробленої та погодженої у встановленому порядку, в тому числі, в Мінкультури.

Як зазначено в ОСОБА_8 обстеження містобудівної ситуації та території історичного ареалу м. Львова, листом від 09.03.2013 року № 827/10/61-13 Міністерством культури України за підписом директора Департаменту культурної спадщини та культурних цінностей ОСОБА_14 було погоджено історико містобудівне обґрунтування щодо будівництва житлового будинку по вул. Карманського, 21 у м. Львові.

Листом від 09.08.2013 року № 2501/10/61-13 Міністерством культури України за підписом директора Департаменту культурної спадщини було погоджено робочий проект багатоквартирного житлового будинку по вул. Карманського, 21 у м. Львові.

Листом від 30.01.2014 року № 276/10/61-14 Міністерством культури України за підписом заступника директора Департаменту культурної спадщини та культурних цінностей ОСОБА_15 було погоджено робочий проект багатоквартирного будинку по вул. Карманського, 21 у м. Львові та відповідний паспорт кольорового опорядження фасадів.

В ОСОБА_14 обстеження зазначалося, що за результатами перевірки електронної бази даних документообігу Міністерства культури України дозволи на проведення будь-яких робіт за вищевказаною адресою Міністерством культури України не надавалося.

Здійснення робіт з будівництва на території історичного ареалу міста Львова, за відсутності відповідного дозволу центрального органу виконавчої влади, що формує та реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини містить ознаки порушень ч.3 ст. 6-1, ч.3 ст. 32, ч.1 ст. 35 Закону України "Про охорону культурної спадщини".

За результатами візуального обстеження містобудівної ситуації за адресою: вул. Карманського, 21 у м. Львові, 01.07.2017 року відповідачем винесено припис № 7/10/74-17 (далі припис), згідно якого на виконання вимог ч.1 ст. 30 Закону України "Про охорону культурної спадщини", діючи в межах повноважень, визначених п. 18 ч. 2 ст. 5 Закону України "Про охорону культурної спадщини" і Положення про Міністерство культури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2014 року № 495, відповідач вимагає наступне:

- негайно зупинити проведення земляних та будь-яких інших будівельних робіт на обєкті будівництва "Житловий будинок по вул. Карманського, 21 у м. Львові", які виконуються в межах історичного ареалу міста Львова (рішення ОСОБА_1 міської ради від 09.12.2005 року № 1311) та в межах охоронної (буферної) зони обєкту "Архітектурний ансамбль історичного центру Львова", включеного до Списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО, як таких, що ведуться з порушенням вимог частини 3 ст. 32, ст. 35 Закону України "Про охорону культурної спадщини" без відповідного дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини (Міністерство культури України);

- вжити заходів із приведення діяльності у відповідність до вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини;

- надати до Міністерства культури України пояснення по суті викладених в акті обстеження містобудівної ситуації на території історичного ареалу м. Львова фактів.

Не погоджуючись із вищевказаним приписом, позивачі звернулися з позовом до суду.

Вирішуючи спір у даній справі, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини регулює Конституція України, Закон України "Про охорону культурної спадщини" та інші нормативно правові акти.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону України "Про охорону культурної спадщини" до повноважень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, належить, зокрема:

- визначення меж територій памяток національного значення та затвердження їх зон охорони, охоронюваних археологічних територій, історичних ареалів населених місць (п. 12);

- погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на памятках національного значення, їх територіях, в історико-культурних заповідниках, на історико-культурних заповідних територіях, у зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, а також програм і проектів, реалізація яких може позначитися на обєктах культурної спадщини (п.14);

- надання дозволів на проведення робіт на памятках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць (п.17);

- видання розпоряджень та приписів щодо охорони памяток національного значення, припинення робіт на цих памятках, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, якщо ці роботи здійснюються за відсутності затверджених або погоджених із відповідними органами охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених цим Законом, дозволів або з відхиленням від них (п.18).

Відповідно до ст. 30 Закону України "Про охорону культурної спадщини" органи охорони культурної спадщини зобов'язані заборонити будь-яку діяльність юридичних або фізичних осіб, що створює загрозу пам'ятці або порушує законодавство, державні стандарти, норми і правила у сфері охорони культурної спадщини. Приписи органів охорони культурної спадщини є обов'язковими для виконання всіма юридичними та фізичними особами.

Пунктом 1 Положення про Міністерство культури України, що затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2014 року № 495 (далі Положення), передбачено, що відповідач є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах культури та мистецтв, охорони культурної спадщини.

Згідно із підпунктом 57 пункту 4 Положення відповідач відповідно до покладених на нього завдань видає розпорядження і приписи щодо охорони памяток національного значення, припинення робіт на таких памятках, їх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, якщо зазначені роботи виконуються за відсутності затверджених або погоджених з відповідними органами охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених законом, дозволів або з відхиленням від них.

Відповідно до підпункту 67 пункту 4 Положення відповідач видає дозволи на проведення робіт на памятках національного значення, їх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць.

Статтею 6-1 Закону України "Про охорону культурної спадщини" дозволи, погодження і висновки, передбачені цим Законом, надаються органами охорони культурної спадщини безоплатно. Рішення про надання або про відмову в наданні дозволу, погодження чи висновку приймається органом охорони культурної спадщини протягом одного місяця з дня подання фізичною чи юридичною особою відповідних документів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, із вищенаведених норм вбачається, що на відповідача покладено обов'язок формування та реалізації державної політики у сфері охорони культурної спадщини, затвердження меж та режимів використання історичних ареалів, надання дозволів на проведення робіт в історичних ареалах населених місць, а також видання розпоряджень та приписів щодо припинення робіт в історичних ареалах населених місць, якщо ці роботи здійснюються за відсутності затверджених або погоджених із відповідними органами охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених Законом України "Про охорону культурної спадщини", дозволів або з відхиленням від них. При цьому, ст. 6-1 Закону України "Про охорону культурної спадщини" прямо передбачено, що порядок подання документів для отримання відповідних дозволів Міністерства культури України має визначатися Кабінетом Міністрів України.

Однак, такий порядок Кабінетом Міністрів України ще не прийнятий, і на даний час компетентним органом не врегульоване питання отримання дозволів Міністерства культури України, що передбачені Законом України "Про охорону культурної спадщини". Законодавство не наділяє відповідача правом самостійно визначати порядок видачі ним вищевказаних дозволів.

Враховуючи те, що відповідач як орган державної влади може діяти лише у той спосіб, що передбачений законами України, тому за відсутності визначеного Кабінетом Міністрів України порядку видачі Міністерством культури України дозволів на виконання робіт в межах історичного ареалу відповідач безпідставно покликається на відсутність у позивача дозволів на виконання робіт з будівництва "Житловий будинок по вул. Карманського, 21 у м. Львові", оскільки такі дозволи не можуть бути видані з незалежних від позивача обставин.

Крім цього, позивач не отримавши у встановленому порядку вказаного дозволу не може виконувати вимоги, що покладаються на його діяльність за умов отримання цього документу.

Щодо висновку в ОСОБА_14 обстеження та оскаржуваному приписі стосовно здійснення будівництва обєкта "Житловий будинок по вул. Карманського, 21 у м. Львові", які виконуються в межах історичного ареалу міста Львова (рішення ОСОБА_1 міської ради від 09.12.2005 року № 1311) та в межах охоронної (буферної) зони обєкту "Архітектурний ансамбль історичного центра Львова", колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" з метою захисту традиційного характеру середовища населених місць вони заносяться до Списку історичних населених місць України. Список історичних населених місць України за поданням центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини затверджується Кабінетом Міністрів України. Межі та режими використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на територіях історичних ареалів населених місць визначаються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, відповідною науково-проектною документацією, яка затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.2001 року № 878 затверджено Список історичних населених місць України (міста і селища міського типу), до якого включене місто Львів.

Порядок визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 року № 318 (зі змінами і доповненнями), надалі Порядок.

Згідно до п. 4 Порядку відповідальними за визначення меж і режимів використання історичних ареалів є Міністерство культури України та уповноважені ним органи охорони культурної спадщини.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що межі історичних ареалів визначаються спеціальною науково-проектною документацією під час розроблення історико-архітектурних опорних планів цих населених місць.

Згідно п. 12 Порядку визначені науково-проектною документацією межі історичних ареалів погоджуються відповідним органом місцевого самоврядування та затверджуються Міністерством культури України.

Отже, згідно вищенаведених норм чинного законодавства межі історичного ареалу встановлюються науково-проектною документацією під час розроблення історико-архітектурних опорних планів населеного місця, яка погоджується відповідним органом місцевого самоврядування та затверджується Міністерством культури України. Тобто межі історичного ареалу населеного місця вважатимуться належним чином визначеними тільки після їх затвердження Міністерством культури України.

На офіційному сайті Міністерства культури України за посиланням http://mincult.kmu.gov.ua/control/uk/publish/printable_article?art_id=244995501 міститься інформація щодо затвердження меж та режимів використання історичних ареалів історичних населених місць наказами Міністерства культури України. З наявних роздруківок із вказаного сайту вбачається, що межі історичного ареалу міста Львова Міністерством культури України станом на 01.11.2017 року не затверджені.

Відсутність затверджених відповідачем меж та режимів використання історичного ареалу міста Львова також підтверджується наявним в матеріалах справи листом Міністерства культури України від 05.05.2017 року №375/10/55-17, наданим у відповідь на запит ПП "Кантрансбуд" від 13.04.2017 року № 13/04/17-2. У вказаному листі відповідач повідомляє, що станом на дату надання відповіді відповідна науково проектна документація на розгляд Міністерства культури України не подавалася, а отже не могла бути затвердженою у встановленому порядку центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини.

Крім того, в судовому засіданні представником відповідача теж було підтверджено те, що Міністерство культури України не затверджувало межі та режими використання історичного ареалу міста Львова.

Підсумовуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що станом на дату винесення оскаржуваного припису у відповідача не було підстав вважати, що будівництво об'єкта "Житловий будинок по вул. Карманського, 21 у м. Львові" здійснюється у межах історичного ареалу м. Львова з дотриманням чи недотриманням визначених режимів використання, оскільки такі межі та режими не затверджені відповідачем як центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини як це передбачено ч.2 ст. 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" та п.12 Порядку.

В свою чергу, представник відповідача, третя особа ОСОБА_5 та його представники покликаються на те, що межі історичного ареалу міста Львова встановлені рішенням виконкому ОСОБА_1 міської ради № 1311 від 09.12.2005 року "Про затвердження меж історичного ареалу та зони регулювання забудови міста Львова", яким затверджено опрацьовані інститутом "Укрзахідпроектреставрація" на замовлення управління охорони історичного середовища межі історичного ареалу та зону регулювання забудови м. Львова (додатки 1, 2). На думку відповідача, зазначене рішення підлягає застосуванню Міністерством культури України.

Судом не приймаються до уваги зазначені твердження представника відповідача, третьої особи ОСОБА_5, та його представників, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 7 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), суд вирішує справу відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України. У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Ні законодавством, яке діяло на дату винесення рішення виконкомом ОСОБА_1 міської ради №1311 від 09.12.2005 року, ні законодавством, яке діяло станом на дату винесення оскаржуваного припису, не передбачено повноважень (власних чи делегованих) виконавчих комітетів рад щодо затвердження меж історичних ареалів населеного місця. Тому, в силу закону рішення виконкому ОСОБА_1 міської ради №1311 від 12.09.2005 року "Про затвердження меж історичного ареалу та зони регулювання забудови міста Львова" не може вважатися належним документом, яким затверджені межі історичного ареалу міста Львова, без погодження таких меж центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини, тобто Міністерством культури України.

Крім цього, цим документом не передбачено вирішення питання щодо встановлення режимів та правил використання історичного ареалу у зазначених межах.

Стосовно тверджень відповідача про необхідність інформування позивачами ОСОБА_12 всесвітньої спадщини через секретаріат ЮНЕСКО про наміри розпочати будівельні роботи в буферній зоні обєкта культурної спадщини, внесеного до списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.ст. 4 та 5 Конвенції про охорону Всесвітньої культурної та природної спадщини, надалі Конвенція, до якої Україна приєдналась у жовтні 1988 року відповідно до Указу Президії Верховної Ради Української РСР "Про ратифікацію Конвенції про охорону всесвітньої культурної і природної спадщини" № 6673-ХІ від 04.10.1988 року, кожна держава сторона цієї Конвенції визнає, що зобов'язання забезпечувати виявлення, охорону, збереження, популяризацію й передачу майбутнім поколінням культурної і природної спадщини, що зазначена у статтях 1 і 2, яка перебуває на її території, покладається насамперед на неї. Держави сторони цієї Конвенції з тим, щоб забезпечити якомога ефективнішу охорону і збереження та якомога активнішу популяризацію культурної і природної спадщини, розміщеної на її території, прагнуть в умовах, властивих кожній країні, зокрема, вживати відповідних правових, адміністративних і фінансових заходів щодо виявлення, охорони, збереження, популяризації й відновлення цієї спадщини.

Статтею 172 Провідних настанов ЮНЕСКО щодо втілення у життя Конвенції про всесвітню спадщину передбачено, що обовязком країни учасниці Конвенції є інформування ОСОБА_12 Всесвітньої спадщини через секретаріат ЮНЕСКО про наміри розпочати або дозволити в зоні, яка охороняється Конвенцією, про значні роботи по відновленню чи новому будівництву, які можуть вплинути на цінність обєкта всесвітньої спадщини.

Тобто держава, що внесла памятку "Архітектурний ансамбль історичного центра м. Львова" до Списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО добровільно взяла визначені ст.ст. 4 та 5 Конвенції зобовязання, що вона як країна-учасниця має інформувати ОСОБА_12 всесвітньої спадщини через секретаріат ЮНЕСКО про наміри розпочати або дозволити в зоні, що охороняється Конвенцією, значні роботи по відновленню чи нове будівництво, які могли б вплинути на цінність обєкта всесвітньої спадщини. При цьому, обовязок інформування ОСОБА_12 Всесвітньої спадщини через секретаріат ЮНЕСКО про нове будівництво в охоронюваній зоні покладається саме на державу Україну в особі її уповноважених органів. Із ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.12.2010 року по справі №К-31325/10, на яку покликається відповідач, також вбачається, що такий обовязок покладається на державу та не був виконаний міською радою. Відповідачем не доведено із покликанням на відповідні законодавчі акти чи міжнародні договори, що необхідність інформування ОСОБА_12 всесвітньої спадщини через секретаріат ЮНЕСКО про наміри розпочати в охоронюваній зоні нового будівництва покладається саме на замовника будівництва об'єкта "Житловий будинок по вул. Карманського, 21 у м. Львові".

Також слід зазначити, що станом на дату винесення спірного припису, не було розроблено порядку інформування ОСОБА_12 Всесвітньої спадщини ЮНЕСКО про наміри щодо проведення нового будівництва на обєкті включеному до Списку Всесвітньої спадщини ЮНЕСКО, на його території та в його охоронній (буферній) зоні. Розробка проекту відповідного наказу була включена в Плану діяльності Міністерства культури України з підготовки проектів регуляторних актів на 2017 рік згідно наказу відповідача від 20.04.2017 року №287.

Суд також не погоджується із твердженнями відповідача щодо необхідності погодження з ним проектної документації на будівництво об'єкта "Житловий будинок по вул. Карманського, 21 у м. Львові" з наступних підстав.

Відповідно до п. 11 ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" проектна документація затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, обємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси обєктів будівництва.

Згідно до ч. 1 ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Частиною 6 ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що проектна документація на будівництво об'єктів не потребує погодження державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними особами, утвореними такими органами.

Згідно до ч. 3 ст. 7 Закону України "Про архітектурну діяльність" проектна документація на будівництво об'єктів, розроблена відповідно до містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, не підлягає погодженню з відповідними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, органами охорони культурної спадщини, державної санітарно-епідеміологічної служби і природоохоронними органами.

При цьому, Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Закон України "Про архітектурну діяльність" поширюють свою дію на всі обєкти містобудування та стосуються будівництва на усіх територіях, в тому числі, в межах історичних ареалів населених місць, та не передбачають жодних винятків із вказаного правила.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 року № 45 затверджений Порядок розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, згідно п.2 якого цей Порядок визначає процедуру розроблення проектної документації на будівництво об'єктів та поширюється на суб'єктів містобудування.

Відповідно до п. 3. та п. 4 зазначеного Порядку для забезпечення проектування об'єкта будівництва замовник повинен надати генпроектувальнику (проектувальнику) вихідні дані на проектування. Основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування.

Судом встановлено, що земельна ділянка по вул. Карманського, 21 у м. Львові знаходиться у приватній власності позивача ОСОБА_10 та належить до земель громадської та житлової забудови.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем Міністерством культури України вже було погоджено робочий проект багатоквартирного житлового будинку по вул. Карманського, 21 у м. Львові, яким передбачається проведення земляних будівельних робіт (лист від 09.08.2013 року вих. № 2501/10/61-13). З вказаного листа вбачається, що будівельні роботи слід проводити під наглядом фахівців археологів.

На виконання зазначених вимог позивачем ПП "Кантрансбуд" 25.05.2016 року укладено договір № 08-16-АН на виконання пам'ятко охоронних робіт з Науково дослідним центром "Рятівна археологічна служба" Інституту археології НАН України (а.с. 229-230, том ІІІ).

Відповідно до зазначеного договору, Науково дослідним центром "Рятівна археологічна служба" Інституту археології НАН України складено експертний висновок № 001-16-ЛВ від 02.06.2016 року щодо наявності (відсутності) об'єктів археологічної спадщини. Відповідно до цього висновку, на земельній ділянці по вул. Карманського, 21 у м. Львові решток об'єктів археологічної спадщини не виявлено, а каналізаційний колектор не є об'єктом культурної спадщини і не перебуває під охороною держави та не включено до жодних державних реєстрів нерухомих пам'яток України (а.с. 233-235, том ІІІ).

Таким чином, колегія суддів погоджується з позицією позивачів щодо того, що проектна документація багатоквартирного житлового будинку по вул. Карманського, 21 у м. Львові була розроблена у відповідності до затверджених містобудівних умов та обмежень, отримала позитивний висновок державної експертизи та відповідає положенням ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та ст. 7 Закону України "Про архітектурну діяльність", які прямо передбачають відсутність обовязку замовника будівництва погоджувати проектну документацію з органами державної влади, в тому числі, з органами охорони культурної спадщини.

Разом з тим, відповідач зазначає, що проектну документацію слід було погодити із ним відповідно до положень п.14 ч.1 ст.5 Закону України "Про охорону культурної спадщини". На думку відповідача, дана норма є спеціальною по відношенню до ст. 7 Закону України "Про архітектурну діяльність", а тому при вирішенні питання про необхідність погодження проектної документації з органами охорони культурної спадщини має застосовуватися саме п.14 ч.1 ст. 5 Закону України "Про охорону культурної спадщини".

Як розяснено Міністерством юстиції України у п.1 листа від 26.12.2008 року № 758-0-2-08-19 "Щодо практики застосування норм права у випадку колізії", у разі існування неузгодженості між нормами, виданими одним і тим самим нормотворчим органом, застосовується акт, виданий пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив своєї чинності. Така неузгодженість може виникнути внаслідок того, що прийняття нової норми не завжди супроводжується скасуванням "застарілих" норм з одного й того ж питання. У п.4 листа від 26.12.2008 року № 758-0-2-08-19 вказано, що при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом.

Тобто із наведених розяснень, випливає те, що перевага надається акту, який виданий пізніше, в тому числі, загальному акту, якщо він скасовує положення раніше виданого спеціального акту.

Норма про необхідність погодження з центральним органом виконавчого органу у сфері охорони культурної спадщини проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень в історичних ареалах населених місць існувала в Законі України "Про охорону культурної спадщини" з дати його прийняття (08.06.2000 року), однак, в подальшому згідно із Законом України №509-VІ від 16.09.2008 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву" статтю 7 Закону України "Про архітектурну діяльність" було доповнено частиною 3, яка передбачає, що проектна документація на будівництво об'єктів, розроблена відповідно до містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, не підлягає погодженню з відповідними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, органами культурної спадщини, державної санітарно-епідеміологічної служби і природоохоронними органами. Відтак, суд при розгляді даної справи застосовує норму закону, яка зявилася пізніше, тобто частину 3 статті 7 Закону України "Про архітектурну діяльність", яка не передбачає необхідності погодження проектної документації із органами охорони культурної спадщини.

Крім того, згідно до ст. 3 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" одним із основних принципів державного нагляду (контролю) є презумпція правомірності діяльності субєкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обовязків субєкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про охорону культурної спадщини" (в редакції, що існувала на дату винесення спірного припису) пам'ятка культурної спадщини об'єкт культурної спадщини, який занесено до Державного реєстру нерухомих пам'яток України.

Суд наголошує, що згідно розміщеного на офіційному сайті Міністерства культури України (http://mincult.kmu.gov.ua/control/uk/publish/officialcategory?cat_id=244910406) переліку нерухомих памяток державного значення та нерухомих памяток місцевого значення, адреса: вул. Карманського, 21 у м. Львові не належить до жодного з них.

Також суд зауважує, що відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 5 Закону України "Про охорону культурної спадщини" відповідач має право виносити приписи щодо припинення робіт, а не зупинення робіт як вказано в оскаржуваному приписі.

У приписі, що оскаржується, відповідач вказує про порушення позивачем ч. 1 ст. 35 Закону України "Про охорону культурної спадщини".

Так, частиною 1 ст. 35 Закону України "Про охорону культурної спадщини" передбачено, що проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам'ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою, здійснюються за дозволом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, що видається виконавцю робіт - фізичній особі, і за умови реєстрації цього дозволу у відповідному органі охорони культурної спадщини. Дозволи на проведення археологічних розвідок, розкопок надаються за умови дотримання виконавцем робіт вимог охорони культурної спадщини та наявності у нього необхідного кваліфікаційного документа, виданого кваліфікаційною радою. Порядок надання дозволів установлюється Кабінетом Міністрів України.

Отже, дозвіл на земляні роботи має бути отриманий у разі їх здійснення в межах історичного ареалу населених місць виконавцем цих робіт. Однак, як уже зазначалося, межі та режими використання історичного ареалу відповідачем не затверджені у встановленому законодавством порядку.

Крім того, відповідно до експертного висновку № 001-16-ЛВ від 02.06.2016 року на земельній ділянці по вул. Карманського, 21 не виявлено решток об'єктів археологічної спадщини, а каналізаційний колектор не є об'єктом культурної спадщини, не перебуває під охороною держави і не включено до жодних державних реєстрів нерухомих пам'яток України (а.с. 233-235, том ІІІ).

Таким чином, суд не вбачає жодних порушень позивачами положень частини 1 ст. 35 Закону України "Про охорону культурної спадщини".

Також судом досліджено питання законодавчого регулювання порядку здійснення перевірок Міністерством культури України.

Законом України "Про охорону культурної спадщини" не врегульовано порядку проведення перевірок органами охорони культурної спадщини, в тому числі, візуальних обстежень стану збереження історичного ареалу.

Оскільки орган державної влади, яким є відповідач, може діяти тільки у спосіб, передбачений законами України, то відповідач при проведенні перевірки мав би керуватися певним законодавчим актом, який регулює порядок проведення перевірки, в тому числі, обстеження як різновиду перевірки. Так як порядок проведення перевірок/обстежень не визначено Законом України "Про охорону культурної спадщини", то відповідач у даному випадку має керуватися загальним Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" державний нагляд (контроль) це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища. Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

Статтею 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" визначено перелік правовідносин, на які не поширюється його дія, серед яких відсутні заходи контролю за господарською діяльністю, пов'язаною з об'єктами культурної спадщини.

Таким чином, діяльність органів охорони культурної спадщини при здійсненні заходів державного нагляду, підпадає під сферу дії Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Правова позиція про те, що органи охорони культурної спадщини є контролюючими органами і уповноважені здійснювати контроль за дотриманням суб'єктами господарювання вимог законодавства в галузі охорони культурної спадщини, зокрема шляхом проведення перевірок та оглядів, а також про те, що виданню припису або розпорядженню щодо усунення порушень вимог законодавства в сфері охорони культурної спадщини обов'язково передує проведення заходу державного нагляду (контролю), підтверджується судовою практикою в аналогічних спорах з органом охорони культурної спадщини з приводу оскарження його припису, зокрема, постановами Вищого адміністративного суду України від 12.05.2016 року по справі №826/5716/15 (К/800/32136/15), від 24.05.2016 року по справі №815/2818/15 (К/800/8671/16).

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Частиною 2 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" встановлено, що на підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою.

Частинами 4, 5 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу. Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику субєкта господарювання юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання. Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

Згідно ч. 6 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю), у разі виявлення порушень вимог законодавства, складає акт. Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб'єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства. В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом. Якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб'єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід'ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю). У разі відмови суб'єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис. Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі субєкта господарювання юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Частиною 7 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом пяти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Згідно до ч. 8 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" припис - обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб'єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" субєкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб; не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо:

- державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів;

- посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону;

- субєкт господарювання не одержав повідомлення про здійснення планового заходу державного нагляду (контролю) в порядку, передбаченому цим Законом;

- посадова особа органу державного нагляду (контролю) не внесла запис про здійснення заходу державного нагляду (контролю) до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу в субєкта господарювання);

- тривалість планового заходу державного нагляду (контролю) або сумарна тривалість таких заходів протягом року перевищує граничну тривалість, встановлену частиною пятою статті 5 цього Закону, або тривалість позапланового заходу державного нагляду (контролю) перевищує граничну тривалість, встановлену частиною четвертою статті 6 цього Закону;

- орган державного нагляду (контролю) здійснює повторний позаплановий захід державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю);

- органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику;

- у передбачених законом випадках посадові особи не надали копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики з питань державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, або відповідного державного колегіального органу на здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю).

Отже, чинним законодавством визначена відповідна процедура здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, в тому числі, Міністерством культури України, яка передбачає прийняття рішення (наказу) про проведення планового чи позапланового заходу. Зокрема, на підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу. Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику субєкта господарювання юридичної особи, посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання, в тому числі, проводити обстеження, та виносити відповідні документи. Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили вищевказаних документів. При цьому, законодавством не передбачено права контролюючого органу проводити перевірку самостійно без повідомлення субєкта господарювання.

Як встановлено судом та вбачається з ОСОБА_14 обстеження, відповідач не видавав наказу на проведення перевірки позивача ОСОБА_10, як замовника будівництва та ПП "Кантрансбуд" як генерального підрядника, а також не видавав посвідчення на проведення перевірки. Посадова особа Міністерства культури України ОСОБА_13, що проводив обстеження, не предявляв позивачам ні посвідчення (направлення) на здійснення заходу, ні службового посвідчення, а сама перевірка у формі обстеження за результатами якої було складено ОСОБА_14 обстеження здійснювалася без повідомлення позивачів.

Також суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь які докази того, що посадова особа Міністерства культури України ОСОБА_13 26.05.2017 року відряджався до м. Львова для проведення візуального обстеження об'єкта будівництва "Житловий будинок по вул. Карманського, 21 у м. Львові".

В свою чергу, представник відповідача покликається на те, що ним не здійснювався плановий захід державного нагляду (контролю), а проводився охоронюваний захід (візуальне обстеження), повязаний із перевіркою стану збереження історичного ареалу на предмет додержання вимог законодавства щодо охорони культурної спадщини в межах повноважень, наданих Законом України "Про охорону культурної спадщини" та Положенням про Міністерство культури України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2015 року № 495.

Однак, суд не погоджується з такою позицією відповідача з огляду на наступне.

Як вбачається із змісту оскаржуваного припису, він виданий у звязку з тим, що позивачами не було погоджено із відповідачем проектну документацію на будівництва, а також не було отримано дозволу відповідача на здійснення земляних та будівельних робіт.

Законом України "Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності" № 3392-VI від 19.05.2011 року (із наступними змінами) затверджено Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності. У статті 1 зазначеного Закону вказано, що забороняється вимагати від суб'єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до Переліку, затвердженого цим Законом. Встановлення інших видів документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності може здійснюватися шляхом внесення відповідних змін до цього Закону. Зміни до Переліку вносяться одночасно (разом) з внесенням змін до законів України, що регулюють відносини у цій сфері. Необхідність одержання документів дозвільного характеру, встановлена законами, виникає виключно після внесення таких документів до Переліку, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті, тобто крім документів, необхідність видачі яких встановлюється міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

До Переліку документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності, що затверджений Законом України № 3392-VI від 19.05.2011 (із змінами), включено наступні дозвільні документи, які передбачені Законом України "Про охорону культурної спадщини", а саме: - дозвіл на переміщення (перенесення) пам'ятки національного значення (п.46);

- дозвіл на переміщення (перенесення) пам'яток місцевого значення (п.47);

- дозвіл на проведення робіт на пам'ятках місцевого значення (крім пам'яток археології), їх територіях та в зонах охорони, реєстрація дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок (п. 57);

- дозвіл на проведення робіт на пам'ятках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених пунктів (п. 58);

- погодження відчуження або передачі пам'яток місцевого значення їхніми власниками чи уповноваженими ними органами іншим особам у володіння, користування або управління (п. 92);

- погодження відчуження або передачі пам'яток національного значення їхніми власниками чи уповноваженими ними органами іншим особам у володіння, користування або управління (п. 93);

- погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, будівельних, меліоративних, шляхових, земельних робіт, реалізація яких може позначитися на стані пам'яток місцевого значення, їх територій і зон охорони (п.106).

Таким чином відповідні дозвільні документи, які передбачені Законом України "Про охорону культурної спадщини", зокрема, дозвіл на проведення робіт в історичних ареалах населених пунктів (п. 58), є документами дозвільного характеру саме у сфері господарської діяльності, тому, перевірка діяльності субєктів господарювання у сфері охорони культурної спадщини має здійснюватися відповідачем у відповідності до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Крім того, наказом Міністерства культури України від 10.04.2017 року № 287 "Про внесення змін до Плану діяльності Міністерства культури України з підготовки проектів регуляторних актів на 2017 рік", на виконання вимог статей 7 та 13 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", вирішено внести зміни до Плану діяльності Міністерства культури України з підготовки проектів регуляторних актів на 2017 рік, затвердженого наказом Міністерства культури України від 15.12.2016 року № 1189, виклавши його у новій редакції.

Згідно п. 9 Плану діяльності Міністерства культури України з підготовки проектів регуляторних актів на 2017 рік (в новій редакції) передбачено розробку проекту постанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 21.01.2009 року № 21" з метою практичної реалізації Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, постанови Кабінету Міністрів України від 28.08.2013 року № 752 "Про затвердження Методики розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю)", розпорядження Кабінету Міністрів України від 18.03.2015 року № 357-р "Про затвердження плану заходів щодо дерегуляції господарської діяльності", а також зменшення періодичності здійснення спеціально уповноваженими органами охорони культурної спадщини планових заходів державного нагляду (контролю) за діяльністю суб'єктів господарювання щодо об'єктів культурної спадщини.

Згідно п. 11 Плану діяльності Міністерства культури України з підготовки проектів регуляторних актів на 2017 рік (в новій редакції) передбачено розробку проекту наказу Міністерства культури України "Про затвердження уніфікованої форми акта, який складається органами охорони культурної спадщини за результатами планових (позапланових) перевірок, та визнання таким, що втратив чинність, наказ Міністерства культури і туризму України від 11.11.2010 року № 1043/0/16-10", з метою практичної реалізації Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", постанови Кабінету Міністрів України від 28.08.2013 року № 752 "Про затвердження Методики розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), встановлення єдиного підходу до здійснення органами охорони культурної спадщини документального оформлення результатів здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері охорони культурної спадщини".

Тобто відповідач з метою практичної реалізації Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" зобовязаний був розробити ряд актів, які стосуються проведення ним планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) у сфері охорони культурної спадщини. Тобто, відповідач тим самим визнає поширення на нього норм вищевказаного Закону.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що Міністерством культури України було порушено процедуру проведення державного нагляду (контролю), яка передбачена ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", а саме відповідачем не було забезпечено позивачам можливості реалізувати свої права під час проведення перевірки, які передбачені ст. 10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", та не дотримано принципу гарантування прав та законних інтересів суб'єкта господарювання і принципу здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

Крім того, суд звертає увагу на те, що оскаржуваний припис винесено відповідачем у неробочий день, а саме у вихідний день в суботу 01.07.2017 року.

Отже, підсумовуючи усе вищенаведене, суд погоджується з доводами представника позивачів про протиправність оскаржуваного ними припису Міністерства культури України та необхідність його скасування, що має наслідком задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

На думку суду, в даному випадку суб'єктом владних повноважень порушено принцип юридичної визначеності, який є невід'ємним елементом принципу правової держави та верховенства права. Сутність принципу правової визначеності Європейський суд з прав людини визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії", заява № 55555/08, п.74, від 20.05.2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії", заява № 36900/03, п.37, від 25.11.2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер'їлдіз проти Туреччини", п. 128, та "Беєлер проти Італії", п.119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків ("Лелас проти Хорваті", п.74).

У справі "Еліа СРЛ проти Італії" від 02.08.2001 року, заява № 37710/97 Європейський суд з прав людини розглядав заборону будівництва на земельній ділянці упродовж багатьох років, накладену у зв'язку з майбутнім вилученням ділянки для створення парку. Суд в цьому рішенні зазначив, що заборона на здійснення будівництва протягом зазначеного періоду позбавила заявника можливості повною мірою володіти та користуватися належним йому майном та встановив відсутність справедливого балансу між вимогами щодо забезпечення публічного інтересу та правом заявника на мирне володіння майном.

Щодо цього, суд звертає увагу, що будівництво та його проектування, яке на думку відповідача потребує погодження з ним, належить до діяльності, що стосується саме дотримання чи недотримання режимів використання зони історичного ареалу, затвердження яких є обов'язком відповідача, і який ним не виконаний. На переконання суду це свідчить про порушення відповідачем вищевказаних прав позивачів.

Також суд зазначає, що відповідно до ст. 19 Конституції України та ст. 7 КАС України, суди при вирішенні справи керуються принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Матеріали справи свідчать, що відповідні положення відповідачем при винесенні щодо позивачів оскаржуваного рішення дотримані були не в повному обсязі, що, в свою чергу, зумовило необхідність звернення позивачів за захистом своїх порушених прав до суду.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач доводи позивача щодо протиправності винесеного Міністерством культури України припису від 01.07.2017 року №7/10/74-17 не спростував та правомірність своїх дій суду не довів.

Таким чином, виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, позовні вимоги задовольнити повністю.

Відповідно до правил ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є субєктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 72, 73, 139, 242-246, 250 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати припис Міністерства культури України від 01.07.2017 року №7/10/74-17.

Стягнути на користь ОСОБА_10 (ідентифікаційний код НОМЕР_1, адреса: 79032, м. Львів, вул. Пасічна, 104/77) з Міністерства культури України (, місцезнаходження: 01601, м. Київ, вул. Франка, 19) за рахунок бюджетних асигнувань суму сплаченого судового збору у розмірі 640 (шістсот сорок) грн. 00 коп.

Стягнути на користь приватного підприємства "Кантрансбуд" (, адреса: 79034, м. Львів, вул. Сумська, 1/3) з Міністерства культури України (, місцезнаходження: 01601, м. Київ, вул. Франка, 19) за рахунок бюджетних асигнувань суму сплаченого судового збору у розмірі 1600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 коп.

Рішення суду може бути оскаржено до ОСОБА_1 апеляційного адміністративного суду.

Згідно ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили у порядку та строки згідно ст. 255 КАС України.

Головуючий суддя Сакалош В.М.

Суддя Брильовський Р.М.

Суддя Гулик А.Г.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 21 грудня 2017 року.