Справа № 807/1325/16
Суддя: Запотічний Ігор Ігорович
Дата ухвалення: 2017-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2017 рокуЛьвів№ 876/10088/17

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів :

головуючого судді: Запотічного І.І.,

суддів: Довгої О.І., Сапіги В.П.,

при секретарі судового засідання: Бедрій Х.П.,

з участю представників відповідачів: ОСОБА_1, ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2017 року у справі № 807/1325/16 за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Адміністрації Державної прикордонної служби України про скасування наказів, поновлення у військовому званні, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

14.09.2016 року ОСОБА_3 звернувся в суд позовом до Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Адміністрації Державної прикордонної служби України та з врахуванням заяви про уточнення вимог просив визнати незаконним та скасувати Наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-аг в частині накладення на ОСОБА_3, старшого офіцера відділення тимчасового тримання відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Чопського прикордонного загону дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання; визнати незаконним та скасувати наказ начальника Чопського прикордонного загону По особовому складу від 22 серпня 2016 року за № 149-ос в частині присвоєння військового звання солдат та звільнення з військової служби ОСОБА_3, старшого офіцера відділення тимчасового тримання відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Чопського прикордонного загону за підпунктом в пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України Про військовий обовязок та військову службу (у звязку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку); поновити ОСОБА_3 у військовому званні майора; поновити ОСОБА_3 на військовій службі на посаді старшого офіцера відділення тимчасового тримання відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Чопського прикордонного загону та включити у списки особового складу; стягнути з Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Прикордонної служби України на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення та матеріальне забезпечення за час вимушеного прогулу до дня поновлення на роботі.

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2017 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з даною постановою суду позивач ОСОБА_3 оскаржив її подавши апеляційну скаргу до Львівського апеляційного адміністративного суду, в якій посилаючись на неповне зясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального права, просить її скасувати і прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити повністю.

Зокрема в обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказує, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення та обрання його виду відбулось без врахування характеру та обставин вчинення правопорушення попередньої поведінки, що призвело до безпідставного застосування суворішого заходу дисциплінарного стягнення. Апелянт вважає, що висновки службового розслідування не містять встановленого факту наявності причинного звязку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування та діями позивача. Вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що вирубка лісу на державному кордоні відбулась саме в період його перебування на посаді начальника відділу прикордонної служби «Великий Березний» та «Гута», оскільки жодної експертизи з даного питання не проводилось. Крім цього апелянт вказує, що факт належного виконання ним обовязків по контролю дотримання порядку на дорученій йому ділянці кордону, а також відсутність вини в його діях в ході несення служби підтверджується також прийняттям військовою прокуратурою Ужгородського гарнізону рішення про зняття з нього підозри в кримінальному провадженні № 0000038 за ч.3 ст.425 КК України.

Відповідач-1 Адміністрація Державної прикордонної служби України в запереченні на апеляційну скаргу вважає таку необґрунтованою , просить оскаржувану постанову залишити без змін.

Відповідач -2 Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України в запереченні на апеляційну скаргу не погоджується з доводами апелянта, вважає оскаржувану постанову законною та просить залишити її без змін.

Представники відповідачів в судовому засіданні заперечили проти апеляційних скарг, вважають оскаржувану постанову такою, що прийнята відповідно до норм матеріального та процесуального права, просили залишити її без змін.

Апелянт повідомлявся судом про час та місце розгляду справи, однак явки уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив, що відповідно до ч.4 ст.196 КАС України не перешкоджає розгляду справи без його участі.

Клопотання апелянта про відкладення розгляду справи судом відхилене у звязку з тим, що апелянт був повідомлений про час та місце розгляду справи, повторно до суду не зявився, поважних причин неможливості бути присутнім в судовому засіданні не вказав, що не перешкоджає розгляду справи без його участі.

Заслухавши суддю-доповідача та представників відповідачів, дослідивши матеріали справи, вивчивши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що між ОСОБА_3 та Державною прикордонною службою України було укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України строком на 5 років з 18 червня 2013 року по 17 червня 2018 року.

Судом встановлено, що в період з 23.07.2015р. по 21.03.2016р. ОСОБА_3 перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби Гута, а в період з 21.03.2016р. по 12.05.2016 на посаді начальника відділу прикордонної служби Великий Березний.

Відповідно до наказу Адміністрації прикордонної служби України від 26.07.2016р. № 456-аг Про призначення службового розслідування наказу від 10.08.2016 № 393-аг Про внесення змін до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 26.07.2016 № 356-аг було проведено службове розслідування за фактом порушення вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління Чопського прикордонного загону.

За результати службового розслідування було складено висновок, затверджений головою Державної прикордонної служби України 15 серпня 2016 року, за фактом порушення вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління Чопського прикордонного загону, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці Чопського прикордонного загону та неповного проведення службових розслідувань.

Зокрема, у висновку службового розслідування головою Державною прикордонної служби запропоновано притягнути до дисциплінарної відповідальності старшого офіцера відділення тимчасового тримання відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Чопського прикордонного загону майора ОСОБА_3 (в період з 23.07.2015р. по 21.03.2016р. перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби Гута, а в період з 21.03.2016р. по 12.05.2016 на посаді начальника відділу прикордонної служби Великий Березний) за невиконання в повному обсязі вимог ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 59 розділу 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 273, 275, 276, 378, 379 частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року № 1040.

Відповідно до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-аг Про результати службового розслідування на ОСОБА_3, старшого офіцера відділення тимчасового тримання відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Чопського прикордонного загону, накладено дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання.

В подальшому, наказом начальника Чопського прикордонного загону По особовому складу від 22 серпня 2016 року за № 149-ос, ОСОБА_3 присвоєно військове звання солдат та звільнено з військової служби за підпунктом в пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України Про військовий обовязок і військову службу (у звязку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку).

ОСОБА_3 зазначив, що оскільки на даний час в Україні відсутній особливий період, відтак, звільнення з підстав, передбачених ч. 8 ст. 26 Закону України Про військовий обовязок та військову службу є протиправним.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що відповідно до пп. в п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України Про військовий обовязок та військову службу під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці у звязку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

Так, відповідно до статті 1 Закону України Про оборону України: особливий період період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно ст. 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію, особливий період період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до ч 8 ст. 4 вказаного закону з моменту оголошення мобілізації (крім цільової) чи введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях настає особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Як вірно встановлено судом першої інстанції Указом Президента України Про часткову мобілізацію від 17.03.2014р., затвердженого Законом України № 1126-VII від 17.03.2014р. Про затвердження Указу Президента України Про часткову мобілізацію, оголошено та проведено часткову мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва, а відтак, з 17.03.2014 року фактично в країні діє особливий період.

Разом з тим, законодавством не встановлено порядку припинення особливого періоду. При цьому, закінчення мобілізації не є самостійною підставою припинення особливого періоду.

З врахуванням викладеного колегія суддів апеляційного суду погоджується з судом першої інстанції, що на момент звільнення ОСОБА_3 зі служби на території України діяв особливий період. При цьому, під час дії особливого періоду, військовослужбовці, які позбавлені військового звання в дисциплінарному порядку звільняються з військової служби (пп. в п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України Про військовий обовязок та військову службу).

Як ввбачається з матеріалів справи, за наслідком проведення вказаного вище службового розслідування встановлено факт здійснення вирубки лісу на ділянках відповідальності відділів прикордонної служби Великий Березний, Новоселиця, Гута, які проводились невідомими особами з території суміжної держави. Зрізані дерева вивозились на територію Словацької Республіки з порушенням встановленого порядку поза пунктами пропуску, що призвело до порушення режиму державного кордону.

ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності з підстав не проведення щомісячного моніторингу стану прикордонних знаків та місцевості на державному кордоні; відсутності контролю за порядком здійснення робіт на державному кордоні; відсутності прикордонних нарядів, дільничних інспекторів прикордонної служби, інших посадових осіб відділу на напрямках, де проводились роботи; порушення режиму державного кордону на ділянці відділу прикордонної служби Гута та Великий Березний.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України Про організацію системи моніторингу державного кордону від 02 липня 2010 року № 506 передбачено в п. 1, що з питань організації та контролю за здійсненням моніторингу державного кордону органам управління визначити такі завдання: для відділів прикордонної служби, зокрема, старший зміни прикордонних нарядів за вказівкою начальника відділу (першого заступника начальника відділу) планує та організовує моніторинг державного кордону офіцерами управління відділу прикордонної служби, а також офіцерами прикордонного загону та регіонального управління, які працюють у відділі.

Також в п. 3 вказаного наказу визначено, що у ході організації системи моніторингу з урахуванням сил та засобів регіонального управління, прикордонного загону, відділів прикордонної служби передбачено таку періодичність проведення моніторингу ділянки кордону, а саме: моніторинг стану прикордонних знаків на місцевості на державному кордоні в межах ділянки відповідальності підрозділу на чолі з начальником відділу прикордонної або одним з його заступників, здійснюється не менше одного разу на місяць або за окремим розпорядженням органу охорони державного кордону.

Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року № 1040 затверджено Інструкцію з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України.

Зокрема в частині І Відділ прикордонної служби вказаної Інструкції п. 377 передбачено, що результати моніторингу державного кордону вносяться до рапорту старшого зміни прикордонних нарядів про результати служби. Інформація про виявлені ознаки протиправної діяльності фіксується у відповідних процесуальних документах та у встановлених обліках. Начальником відділу проводяться невідкладні заходи щодо їх фіксації та встановлення осіб, причетних до цієї діяльності.

Крім цього пункт 378 цієї Інструкції передбачає, що дотримання режиму державного кордону на ділянці відділу поза пунктами пропуску забезпечується шляхом: 1)постійного контролю за плаванням і перебуванням українських та іноземних невійськових суден і військових кораблів у територіальному морі та внутрішніх водах України, заходженням іноземних невійськових суден і військових кораблів у внутрішні води і порти України та перебуванням в них; 2) утримання державного кордону, у порядку, визначеному міжнародними договорами; 3) контролю за дотриманням порядку здійснення усіх видів господарської та іншої діяльності на державному кордоні; 4) здійснення постійного контролю за провадженням різних робіт, промислової та іншої діяльності на державному кордоні України.

Разом з тим пунктом 379 вказаної вище Інструкції передбачено, що з метою дотримання режиму державного кордону начальник відділу планує службу змін та окремих прикордонних нарядів, службову діяльність дільничних інспекторів прикордонної служби, інших посадових осіб відділу щодо контролю за порядком дотримання фізичними та юридичними особами встановленого законодавством України та міжнародними договорами України порядку судноплавства, користування водними обєктами для господарських потреб, інших видів водокористування, створення різних гідроспоруд, провадження інших робіт у внутрішніх водах України, користування землею, лісами, тваринним світом, ведення гірничої справи, геологічних розвідок, дослідної, промислової та іншої діяльності не державному кордоні.

Таким чином враховуючи вищенаведене колегія суддів апеляційного суду погоджується з судом першої інстанції, що питання контролю за користування лісами входить до сфери дотримання режиму державного кордону України.

Крім цього підпунктом 14 п. 3 розділу ІІ Завдання, функції, повноваження, права відділу прикордонної служби Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.04.2016р. № 311 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 13 травня 2016 року № 719/28849 (далі Положення) передбачено, що відділ прикордонної служби відповідно до покладених на нього завдань здійснює самостійно або разом із спеціально уповноваженими на те підрозділами органів виконавчої влади і посадовими особами контроль у районах несення служби за збереженням природних ресурсів і підводної культурної та археологічної спадщини, дотриманням правил промислової та іншої діяльності, охороною довкілля.

Підпунктом 1 п. 5 розділу ІІІ Організація управління і забезпечення діяльності відділу прикордонної служби Положення визначено, що начальник відділу відповідає за охорону визначеної ділянки.

Підпунктами 2, 5 п. 6 розділу ІІІ Організація управління і забезпечення діяльності відділу прикордонної служби Положення передбачено, що начальник відділу зобовязаний: 1)особисто виконувати вимоги чинного законодавства України і вимагати їх виконання від підпорядкованого особового складу; 2) володіти обстановкою на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби та вчасно реагувати на її зміни, приймати рішення, визначати завдання підлеглим та вимагати їх неухильного виконання, постійно здійснювати управління відділом прикордонної служби та керувати його оперативно-службовою діяльністю.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду погоджується з судом першої інстанції про безпідставність посилання ОСОБА_3 на те, що він не знав про факт вирубки лісу та порушення роботи державного кордону, в тому числі той факт, що ним не вживались додаткові заходи для встановлення контролю за порядком здійснення робіт вздовж державного кордону, оскільки обовязок щодо особистого моніторингу начальником відділу прикордонного загону стану державного кордону та збереження природних ресурсів (в тому числі лісу) в межах визначеної ділянки державного кордону прямо передбачено законодавством, а саме його посадовими обовязками.

Крім цього відповідач зазначив, що факт порушення вимог щодо не проведення моніторингу стану прикордонних знаків та місцевості на державному кордоні полягає у нездійсненні ОСОБА_3 або одним із його заступників такого моніторингу в січні та лютому 2016 року на частині ділянки ВПС «Гута», а саме з 203 по 235 прикордонний знак.

Проти факту вирубки лісів не заперечив ОСОБА_3, це також підтверджується фотокопіями, які наявні в матеріалах справи, а саме фототаблицею обстеження району вирубки лісу в межах прикордонних знаків 213-223 на ділянці відділу прикордонної служби Гута Чопського прикордонного загону, довідкою щодо вирубки лісу на ділянці відділу прикордонної служби Великий Березний Чопського прикордонного загону в межах 94-109 п/з, довідкою щодо вирубки лісу на ділянці відділення інспекторів прикордонної служби Камяниця відділу прикордонної служби Гута Чопського прикордонного загону в межах 213-223 п/зн.

Щодо посилань апелянта з приводу накладення на нього дисциплінарного стягнення та обрання його виду колегія суддів зазначає наступне.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Законом України Про дисциплінарний статут Збройних сил України № 551-ХІV від 24.03.1999 року.

Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно з приписами пункту ж статті 68 Закону України Про дисциплінарний статут Збройних сил України: на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: позбавлення військового звання.

Відповідно до статті 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Приписами статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

Відтак, колегія суддів вважає, що позбавлення військового звання є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни.

Посилання апелянта щодо необґрунтованості застосування до нього найсуворішого дисциплінарного стягнення за вчинення даного проступку, є безпідставним, оскільки підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.

Також Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Відтак, накладене на ОСОБА_3 дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання та звільнення його з військової служби у запас у звязку з вчиненням дисциплінарного проступку було вчинено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а тому Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Адміністрація Державної прикордонної служби України діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України.

Щодо посилання апелянта на те, що факт належного виконання ним обовязків по контролю за дотриманням порядку на дорученій йому ділянці кордону, а також відсутність вини в його діях в ході несення служби підтверджується прийняттям військовою прокуратурою Ужгородського гарнізону рішення про зняття йому підозри в кримінальному провадженні № 0000038 за ч.3 ст. 425 КК України колегія суддів апеляційного суду вважає безпідставним, оскільки факт зняття підозри з ОСОБА_3 не тягне за собою скасування дисциплінарного стягнення, так як таке є іншим видом відповідальності, і не повязане з притягненням його до кримінальної відповідальності.

З врахуванням викладеного колегія суддів апеляційного суду вважає, що судом першої інстанції підставно відмовлено в задоволенні позову.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду першої інстанції без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції розглянув спір з дотриманням норм матеріального та процесуального права, внаслідок чого обґрунтовано відмовив позивачу в задоволенні позову. Керуючись статтями 160 ч. 3, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення, а постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2017 року у справі № 807/1325/16 без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя ОСОБА_4
судді ОСОБА_5
ОСОБА_6

Повний текст ухвали складено 14.12.2017р.