Справа № 820/5584/17
Суддя: Котеньов О.Г.
Дата ухвалення: 2017-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

14 грудня 2017 р. справа № 820/5584/17

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Котеньова О.Г., при секретарі судового засідання Рябченко Є.А.,

за участі сторін:

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Харкові адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_3, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, у якому просить суд зобов'язати Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України видати наказ щодо надання ОСОБА_3 відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку із 14.09.2017.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що на підставі ст.10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», статей 4, 18 Закону України «Про відпустки», Положення про проходження громадянами України війсйккової служби в Державній прикордонній службі України у позивача, на його думку, є право піти у відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а тому невинесення відповідачем наказу щодо надання відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку за рапортом позивача від 14.09.2017 свідчить про незаконність дій відповідача.

Відповідачем надано заперечення на адміністративний позов, в яких з посиланням на приписи ч.19 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» вказано, що надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв'язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, -тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв'язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.

Відповідачем також зазначено, що закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду, а тому у відповідача відсутні підстави для надання позивачу відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив задовольнити адміністративний позов з підстав та мотивів, викладених в ньому.

Представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував, підтримав правову позицію, викладену у запереченнях на адміністративний позов, та просив суд у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши пояснення представників сторін по справі, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 проходить службу в Харківському прикордонному загоні Східного регіонального управління Прикордонної служби України як інспектор прикордонної служби 3 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Золочів» III категорії.

До суду надано докази того, що ОСОБА_3 виховує двох дітей ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, що підтверджується копіями свідоцтв серії І-ВЛ №013199 та серії І-ВЛ №415933, а також довідкою Вільшанської сільської ради від 22.11.2017 №0230/1284.

Позивачем 14.09.2017 направлено рапорт до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо надання ОСОБА_3 відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Сторонами не заперечувалось, що наказ про надання ОСОБА_3 відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку винесено не було.

Відповідачем засобами телеграфного звязку підготовлено та направлено розпорядження №Т/30-11786 від 2 жовтня 2017 року «Про розгляд рапорту», відповідно до якого у наданні зазначеної відпустки старшині ОСОБА_3 відмовлено на підставі положень Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців і членів їх сімей», який доведено до відома позивача під підпис.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступними приписами норм чинного законодавства.

Відповідно до частин 1 та 2 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються Законом України «Про військовий обов'язок та військову службу», іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Стаття 3 цього Закону, передбачає, що правовою основою військового обов'язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборою." України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов'язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною ОСОБА_6 України.

Відповідно до ч.19 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закону) передбачено, що надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв'язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв'язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.

Частиною 17 ст.10-1 Закону передбачено, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів

Відповідно до ч.18 ст.10-1 Закону, передбачено, що в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізацією є комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативнорятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

За Конституцією України Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію, а відповідний указ Президента України підлягає затвердженню ВР України (п. 31 ч. 1 ст. 85, п. 20 ч. 1 ст. 106).

Президентом України приймались рішення про часткову мобілізацію на підставі Указу Президента України від 17.03.14 №303 (затверджено Законом України від 17.03.2014 №1126VII), Указ Президента України від 06.05.2014 №454 (затверджено Законом України від 06.05.2014 №1240VII), Указ Президента України від 21.06.2014 №607 (затверджено Законом України від 22.07.2014 №1595VII), Указ Президента України від 14.01.2015 №15 (затверджено Законом України від 15.01.2015 №113VIIІ).

Указом Президента України від 14.01.2015 №15 «Про часткову мобілізацію» Кабінету Міністрів України доручено перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь повна готовність; установити з метою мінімізації негативних наслідків для економіки держави обмеження під час виконання мобілізаційних завдань та довести їх до визначених суб'єктів національної економіки, які переводяться на функціонування в умовах особливого періоду, з введенням ступеня повна готовність. Кабінетом Міністрів України прийнято відповідне розпорядження №674р від 01.07.2015.

Законом України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку» не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду.

Водночас названим Законом передбачено такий захід як демобілізація -комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а ЗС України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Згідно зі ст. 11 зазначеного Закону, рішення про демобілізацію із внесенням його на затвердження Верховною ОСОБА_6 України приймає Президент України.

До суду не надано доказів прийняття Президентом України рішень про демобілізацію.

Виходячи із системного аналізу норм Закону України «Про мобілізацію і мобілізаційну підготовку», суд приходить до висновку про те, що закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду.

Відповідно до п.230 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009, військовослужбовцям, які проходять військову службу за контрактом або кадрову військову службу, надаються соціальні відпустки, у тому числі відпустка по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, у мирний час.

З урахуванням вищенаведених приписів норм чинного законодавства та встановлених у справі обставин суд приходить до висновку про те, що на підставі ч.19 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», який є спеціальним законом відносно Закону України «Про відпустки», відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку у особливий період надається виключно військовослужбовцям-жінкам.

Враховуючи, що позивач є чоловіком, а також те, що наразі в Україні діє особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію, на позивача не розповсюджуються приписи ч.19 ст. 10-1 Закону України Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей.

Щодо посилань позивача на те, що він не перебуває у шлюбі з матір'ю ОСОБА_4 та ОСОБА_5, суд зазначає, що вищевказані обставини не можуть слугувати підставою для надання позивачу відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку у особливий період у зв'язку із відсутністю правової норми спеціального закону, яка б прямо передбачала виняток на таких підставах у особливий період для військовослужбовців-чоловіків для надання зазначеного виду відпустки.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

За приписами ч.1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 КАС України.

Суд зазначає, що рішення Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про відмову старшині ОСОБА_3 у наданні відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку прийнято на підставі, у порядку та у спосіб, що визначені законом, а тому є правомірним.

Доказів, що свідчать про протилежне, до суду не надано.

Щодо позовних вимог стосовно зобов'язання видати наказ щодо надання ОСОБА_3 відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку із 14.09.2017, суд зазначає наступне.

Відповідно до Рекомендацій ОСОБА_6 Європи N R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої ОСОБА_6 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він уважає найкращим за конкретних обставин, та яке захистить або відновить порушене право.

Адміністративний суд під час розгляду та вирішення публічно-правових спорів перевіряє, чи рішення суб'єкта владних повноважень прийняте у межах законної дискреції. При цьому, відповідно до правил правозастосування практики Європейського суду з прав людини, суд не може своїм рішенням підмінити рішення суб'єкта владних повноважень.

Відповідно до абзацу 3 пункту 10.3 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду "Про судове рішення в адміністративній справі" від 20.05.2013 N 7, суд може ухвалити постанову про зобов'язання відповідача прийняти рішення певного змісту за винятком випадків, коли суб'єкт владних повноважень відповідно до закону приймає рішення на власний розсуд.

Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, і давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Отже, адміністративний суд, у справах щодо оскарження рішень суб'єктів владних повноважень, виконуючи цілі, встановлені адміністративним судочинством щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення) передбаченим частиною 3 статті 2 КАС України критеріям, не втручається і не може втручатися в дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Так, відповідно до частини першої статті 6 КАС України, кожна особа має право звернутися до суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з пунктом другим частини четвертої статті 105 КАС України, адміністративний позов може містити вимоги про зобов'язання відповідача суб'єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії.

За приписами пункту 2 частини 2 статті 62 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти постанову про зобов'язання відповідача вчинити певні дії.

Аналізуючи дані положення кодексу, можна дійти висновку, що законодавством передбачено право суду у випадку встановлення порушення прав позивача зобов'язувати суб'єкта владних повноважень приймати рішення або вчиняти певні дії.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - ЄКПЛ або Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України як чинний міжнародний договір, згода на обов'язковість якого надана Верховною ОСОБА_6 України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України N 475/97-ВР від 17.07.97; Конвенція набула чинності для України 11.09.97.

За приписами статті 8 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини N 3477-IV від 23.02.2006, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 13.01.2011 (остаточне) по справі ЧУЙКІНА ПРОТИ УКРАЇНИ (CASE OF CHUYKINA v. UKRAINE) (Заява N 28924/04) констатував: 50. Суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов'язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює право на суд, в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі Голдер проти Сполученого Королівства (Golder v. the United Kingdom), пп. 28 - 36, Series A N 18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати вирішення спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах Мултіплекс проти Хорватії (Multiplex v. Croatia), заява N 58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та Кутіч проти Хорватії (Kutic v. Croatia), заява N 48778/99, п. 25, ECHR 2002-II)".

Судом встановлено, що у межах спірних правовідносин відповідачем не допущено бездіяльності та прийнято одне із можливих рішень, а саме відмовлено старшині ОСОБА_3 у наданні відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, яке є правомірним, а тому у суду відсутні підстави для прийняття рішення щодо зобовязання відповідача видати наказ щодо надання ОСОБА_3 відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку із 14.09.2017.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та, з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до приписів ст.94 КАС України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 19 Конституції України, ст.ст. 9, 11, 69-72, 86, 94, 128, 159, 160 163, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про зобов'язання вчинити певні дії - відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення.

У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови виготовлено 15 грудня 2017 року.

Суддя Котеньов О.Г.