Справа № 806/3022/17
Суддя: Шуляк Любов Анатоліївна
Дата ухвалення: 2017-12-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2017 року м.Житомир справа № 806/3022/17

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Шуляк Л.А.,

секретар судового засідання Алексюк Т.В.,

за участю: позивача, представника позивача,

представника відповідача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання дій протиправними, встановлення факту проходження військової служби, поновлення на посаді, стягнення моральної шкоди 50000,00 грн. та середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

02 листопада 2017 року позивач звернувся до адміністративного суду з позовом до Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просить:

- визнати протиправними та скасування накази Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, а саме: накази від 12.01.2017 №32-АГ, від 08.02.2017 №137-АГ, від 07.04.2017 №417-АГ, від 22.06.2017 №808-АГ, від 30.06.2017 №850-АГ;

- визнати протиправними дії Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України в частині звільнення з посади інспектора прикордонної служби "Овруч" І категорії (тип Б) ОСОБА_1 та скасувати наказ начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №206-ОС від 07.09.2017;

- встановити факт проходження ОСОБА_1 військової служби у період з 07.09.2017 по 07.10.2017 на посаді інспектора прикордонної служби "Овруч" І категорії (тип Б) Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України;

- стягнути з Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 50000грн.;

- стягнути з Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 13.12.2017 залишено без розгляду позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування наказів Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, а саме: наказу від 12.01.2017 №32-АГ, наказу від 08.02.2017 №137-АГ, від 07.04.2017 №417-АГ, від 22.06.2017 №808-АГ, від 30.06.2017 №850-АГ.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що його було незаконно звільнено зі служби з 07.09.2017, після звільнення позивач продовжував виконувати свої службові обов'язки до 07.10.2017, про своє звільнення дізнався лише 30.10.2017.

Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили задовольнити.

Представник відповідача в судому засіданні проти позову заперечував з підстав, викладених в письмових запереченнях (а.с.35-42). Зокрема, вказав, що позивача було звільнено зі служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту, при цьому було дотримано процедуру звільнення, а саме про звільнення його було попереджено 07.08.2017, а виключено зі списків особового складу з 07.10.2017. Позивач відмовлявся від ознайомлення із наказами про звільнення та виключення з особового складу.

Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступних висновків.

09.03.2013 між Житомирським прикордонним загоном Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України строком на п'ять років до 08.02.2018 (а.с.11-13).

Відповідно до наказів Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 12.01.2017 №32-АГ, від 08.02.2017 №137-АГ, від 07.04.2017 №417-АГ, від 22.06.2017 №808-АГ, від 30.06.2017 №850-АГ позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності (а.с.48-72).

Наказом Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №206-ОС від 07.09.2017 звільнено в запас старшину ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 3 категорії третього відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Овруч" І категорії (тип Б), згідно п."и" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", без права носіння військової форми одягу. Підстава: подання до звільнення, рішення атестаційної комісії (протокол від 07.08.2017 №48) (а.с.92).

Згідно із наказом Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №243-ОС від 06.10.2017 припинено дію контракту та виключено зі списків особового складу всіх видів забезпечення з 07.10.2017 ОСОБА_1 Підстава: подання про звільнення, наказ начальника Житомирського прикордонного загону від 07.09.2017 №206-ОС (а.с.15).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут) Дія Дисциплінарного статуту поширюється на Державну прикордонну службу України.

Відповідно до ст.1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі (ст.2).

Відповідно до ст..45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Згідно із ст.97 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період (далі - Положення).

Відповідно до п.26. Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Днем припинення (розірвання) контракту, серед інших,. є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту (п.27).

Відповідно до п."и" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до п.36 Положення (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.

Як зазначалось, позивач протягом 2017 року п'ять разів притягався до дисциплінарної відповідальності відповідно до наказів відповідача від 12.01.2017 №32-АГ (догана), від 08.02.2017 №137-АГ (догана), від 07.04.2017 №417-АГ (догана), від 22.06.2017 №808-АГ (догана), від 30.06.2017 №850-АГ (догана).

З матеріалів справи вбачається, що з наказом від 12.01.2017 №32-АГ позивача ознайомлено 13.01.2017 (а.с.74-77), з наказом від 08.02.2017 №137-АГ ознайомлено 02.03.2017 (а.с.60 зворот), з наказом від 07.04.2017 №417-АГ ознайомлено 14.04.2017 (а.с.56 зворот), з наказом від 22.06.2017 №808-АГ ознайомлено 24.07.2017 (а.с.51 зворот), від 30.06.2017 №850-АГ ознайомлено 24.07.2017 (а.с.54 зворот).

01.06.2017 відбулось засідання атестаційної комісії Житомирського прикордонного загону, за результатами якого було вирішено рекомендувати начальнику прикордонного загону провести профілактичну бесіду з ОСОБА_1, надати йому термін для усунення недоліків та заслухати на атестаційній комісії через 2 місяці (протокол №35, а.с.93-95).

07.08.2017 відбулось засідання атестаційної комісії Житомирського прикордонного загону, з позивачем було проведено бесіду щодо притягнення його протягом останніх 12 місяців два і більше рази до дисциплінарної відповідальності, йому було доведено до відома вищевказані накази та попереджено про звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту. Із вказаним аркушем бесіди позивач ознайомився 07.08.2017, про що поставив свій підпис (а.с.14).

За результатами засідання прийнято рішення рекомендувати начальнику прикордонного загону звільнити в запас старшину ОСОБА_1 згідно п."и" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (протокол №48, а.с.96-100).

Таким чином, позивача було письмово попереджено про звільнення у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту за 2 місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу (06.10.2017), що узгоджується із п.36 Положення.

Таким чином, суд вважає, що відповідачем правомірно прийнято наказ №206-ОС від 07.09.2017, яким звільнено в запас старшину ОСОБА_1 згідно п."и" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог про визнання його протиправним та скасування.

Відповідно до п.7 Положення закінченням проходження громадянином військової служби вважається день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу Адміністрації Держприкордонслужби чи її розвідувального органу, регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних закладів, науково-дослідних установ або органів (підрозділів) забезпечення Держприкордонслужби у зв'язку з його звільненням з військової служби в запас або у відставку, загибеллю (смертю), визнанням судом безвісно відсутнім або оголошенням померлим.

Таким чином, днем закінчення проходження військової служби позивача є 06.10.2017 відповідно до наказу №243-ОС від 06.10.2017.

Водночас, як встановлено судом, позивач з 06.10.2017 по 16.10.2017 перебував на лікарняному, що підтверджується довідкою про тимчасову непрацездатність №70 від 17.10.2017, випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого (а.с.16-18). Відповідачу 06.10.2017 не було відомо про перебування позивача на лікарняному.

Відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду трудових спорів" №9 від 06.11.1992 правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що позивача необхідно було виключити зі списків особового складу після закінчення терміну перебування його на лікарняному, тобто з 17.10.2017, а тому з метою захисту прав позивача, керуючись ч.2 ст.11 КАС України, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та зобов'язати Житомирський прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України внести зміни до наказу №243-ОС від 06.10.2017, зазначивши, що датою виключення зі списків особового складу ОСОБА_1 є 17.10.2017 та здійснити перерахунок вислуги років, грошового забезпечення, у зв'язку з чим провести відповідні виплати.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про законність звільнення позивача, інші позовні вимоги задоволенню не підлягають.

За таких обставин, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 11,158-163,167,186,254 Кодексу адміністративного судочинства України,

постановив:

Позов задовольнити частково.

Зобов'язати Житомирський прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України внести зміни до наказу №243-ОС від 06.10.2017, зазначивши, що датою виключення зі списків особового складу ОСОБА_1 є 17.10.2017 та здійснити перерахунок вислуги років, грошового забезпечення, у зв'язку з чим провести відповідні виплати.

В решті позову відмовити.

Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України, і може бути оскаржена до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції у порядку, визначеному статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Л.А.Шуляк

Повний текст постанови виготовлено: 18 грудня 2017 р.