Справа № 826/3823/16
Суддя: Бєлова Л.В.
Дата ухвалення: 2017-12-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/3823/16 Прізвище судді (суддів) першої інстанції:
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєлової Л.В.

суддів: Безименної Н.В.,

Кучми А.Ю..

за участю секретаря судового засідання: Прудиус І.С.

розглянувши у судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 вересня 2017 року (повний текст виготовлено 01 вересня 2017 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, третя особа - Заступник голови Національної поліції України - начальник Головного управління Національної поліції у м. Києві Крищенко Андрія Євгеновича про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

У березні 2016 року позивач, ОСОБА_3, звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом у якому просив:

- скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві «Щодо особового складу» №113 о/с від 09 лютого 2016 року в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3, слідчого Голосіївського управління поліції;

- поновити старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 на посаді слідчого Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві та в цій частині допустити негайне виконання рішення суду;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 лютого 2016 року по дату винесення судового рішення.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 вересня 2017 року позовні вимоги задоволено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу у якій просить оскаржувану постанову скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права, неповно з'ясовано обставини, що мають значення для вирішення справи. Зокрема, відповідач посилається на те, що звільнення позивача з посади здійснено з дотриманням норм чинного законодавства України та з підстав, що ним визначені. Крім зазначеного, вказує, що позивачем пропущено строк звернення до адміністративного суду у частині оскарження рішення атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами не заперечується, що 07 листопада 2015 року на підставі наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві №31 о/с ОСОБА_3 прийнятий на службу в органи внутрішніх справ та призначений слідчим Голосіївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві па підставі п.9, п.12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» позивача прийнято на службу до Національної поліції України, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціального звання «старший лейтенант поліції» в порядку переатестування.

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 09 лютого 2016 року №113 о/с «По особовому складу» ОСОБА_3 звільнено з посади слідчого Голосіївського управління поліції згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» на підставі висновоку атестаційної комісії від 29 грудня 2015 року.

Вважаючи, що його права та законні інтереси порушено, позивач звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулося незаконно, а тому оскаржуваний наказ суд вважає протиправним та, як наслідок, таким, що підлягає скасуванню, у зв'язку із чим ОСОБА_3 належить поновити на посаді слідчого Голосіївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві. Одночасно судом стягнено з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 87 562 грн. 80 коп. (обраховано за період з 10 лютого 2016 року по 01 вересня 2017 року).

Даючи правову оцінку фактичним обставинам, колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст. 47 Закону України «Про Національну поліцію», призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Відповідно до п. 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Відповідно до п. 12 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до наведеної у цьому пункті схеми співвідношення спеціальних звань.

07 листопада 2015 року наказом Національної поліції України №31 о/с позивача, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», призначено на посаду слідчого Голосіївського управління поліції, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, в порядку переатестування.

Наказ Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №31 о/с не містить будь-яких застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду в поліції, тому доводи скаржника з приводу того, що позивача було призначено на тимчасовій основі та за умови проведення атестування, колегія суддів відхиляє.

Аналіз п. 9 Розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» дає підстави для висновку про те, що видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції.

Натомість, згідно з ч.1, 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Так, у ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» закріплено мету проведення атестування поліцейських, а у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено вичерпний перелік підстав для проведення атестування - проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» чинним законодавством України не передбачено.

Кожна з підстав, закріплених у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби у поліції через службову невідповідність - обумовлюється існуванням реальних підстав до звільнення (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо).

Отже, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань проходження служби (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження (вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність) не відповідає вимогам Закону України «Про Національну поліцію».

Наказ відповідача щодо проведення атестування та створення атестаційний комісій не містить посилань на конкретні підстави для атестування поліцейських, визначені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що позивача було включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, за відсутності для цього визначених законом підстав.

Згідно з п. 16 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція) атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п.20 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Згідно з п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Натомість, рішення (висновок) атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби у поліції через службову невідповідність, прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки та не підтверджується належними доказами.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, ґрунтуються на тому, що суд першої інстанції підмінив уповноважений орган Національної поліції та провів повторну атестацію позивача, втрутившись у дискреційні повноваження відповідача.

Колегія суддів апеляційної інстанції не бере до увагу зазначені доводи Національної поліції з огляду на таке.

Відповідно до абз. 3 п. 10.3 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №7 від 20 травня 2013 року суд може ухвалити постанову про зобов'язання відповідача прийняти рішення певного змісту, за винятком випадків, коли суб'єкт владних повноважень під час адміністративних процедур відповідно до закону приймає рішення на основі адміністративного розсуду.

Тобто втручання у дискреційні повноваження може мати місце лише тоді, коли суд ухвалив постанову про зобов'язання відповідача прийняти рішення певного змісту.

У резолютивній частині постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 вересня 2017 року відсутні вимоги до відповідача щодо зобов'язання прийняти рішення певного змісту.

Крім того, таке рішення суду першої інстанції відповідає передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

Крім іншого, у апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що позивачем пропущено місячний строк звернення до адміністративного суду у частині оскарження рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу відповідача на те, що позивач не оскаржує у межах даної адміністративної справи жодне рішення атестаційної комісії.

Натомість, предметом оскарження у даній справі є наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві «Щодо особового складу» №113 о/с від 09 лютого 2016 року в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3, слідчого Голосіївського управління поліції.

Відповідачем не заперечується, що адміністративний позов у зазначеній частині подано з дотриманням строку звернення до адміністративного суду, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України.

Враховуючи викладене, з'ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення адміністративного позову ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції у м. Києві про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Проте, вирішуючи питання про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції постановив, що період вимушеного прогулу є: з 10 лютого 2016 року по 01 вересня 2017 року, що становить 397 днів.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Так, вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Сторонами не заперечується, що відповідно до наказу №113 о/с від 09 січня 2016 року позивача звільнено зі служби у Національній поліції України.

Отже, 09 лютого 2016 року є останнім робочим днем позивача, а першим днем вимушеного прогулу є 10 лютого 2016 року.

Як вбачається з матеріалів справи, 01 грудня 2016 року позивача призначено на посаду у Печерському управління поліції на підставі наказу Головного управління національної поліції №948 о/с.

Тобто, починаючи з 01 грудня 2016 року позивач є працевлаштований у органах Національної поліції.

Таким чином, період вимушеного прогулу позивача становить 203 робочі дні (з 10 лютого 2016 року по 30 листопада 2016 року).

Середньоденна заробітна плата позивача обрахована так: 9 430, 00 грн. (заробітна плата за грудень 2015 року - січень 2016 року) / 42 робочих дні (за грудень 2015 року - 23 роб. дні, за січень 2016 року - 19 роб. днів) = 224, 52 грн.

З огляду на наведені розрахунки, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу складає 45 577 грн. (сорок п'ять тисяч п'ятсот сімдесят сім) 56 коп.

Так, підтримуючи доводи суду першої інстанції щодо протиправності наказу про звільнення позивача та наявності правових підстав для поновлення позивача на посаді, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що у оскаржуваному рішенні здійснено помилковий розрахунок періоду вимушеного прогулу та, як наслідок, розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню.

Згідно з положеннями ст.. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається, крім іншого, неправильне тлумачення закону.

Судом апеляційної інстанції встановлено часткову невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Заслухавши у судовому засіданні доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, постанова суду першої інстанції - скасуванню у частині з прийняттям у такій частині нового рішення, яким стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 45 577 грн..

Керуючись ст. 243, 315, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 вересня 2017 року - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 вересня 2017 року скасувати у частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 87 532 грн. 80 коп..

Ухвалити у цій частині нове рішення, яким стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 45 577 грн. (сорок п'ять тисяч п'ятсот сімдесят сім) 56 коп.

У решті постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 вересня 2017 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст.. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст виготовлено 18.12.2017

Головуючий суддя Л.В.Бєлова

Судді Н.В. Безименна,

А.Ю. Кучма