Справа № 804/7696/17
Суддя: Ільков Василь Васильович
Дата ухвалення: 2017-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2017 р. Справа № 804/7696/17
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Ількова В.В.
при секретарі Гончаровій В.Г.,
позивача: представника відповідача Бєлих О.О., Лісняк І.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом гр. ОСОБА_1 до Військової частини польова пошта НОМЕР_1 , третя особа: Міністерство оборони України про визнання звільнення незаконним та зобов`язання вчинити певні дії, -
ВСТАНОВИВ:
Громадянин ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини польова пошта НОМЕР_1 , третя особа: Міністерство оборони України, в якому просить:
- визнати незаконним звільнення ОСОБА_2 на підставі наказу Військової частини польова пошта НОМЕР_1 №220-к від 31.12.2016 року за п. е службова невідповідність;
- визнати незаконним наказ відповідача №220-к від 31.12.2016 р.;
-зобов`язати відповідача внести зміни до наказу Військової частини польова пошта НОМЕР_1 №220-к від 31.12.2016 року та військового квитка позивача, зазначивши причину звільнення на підставі пункту і частина 8 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, відповідно до якого під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці: які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;
- стягнути з відповідача на користь позивача невиплачене грошове забезпечення та грошове забезпечення за весь період затримки його виплати в розмірі 100000 (ста тисяч) гривень з 21 січня 2017 року по день ухвалення судом постанови;
-стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду в розмірі 100000 (ста тисяч) гривень.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 не вчиняв інкримінованого правопорушення, службове розслідування проводилось з численними порушенням Статуту, рішення про звільнення було прийнято з порушенням чинного законодавства України, оскільки причина звільнення не відповідає дійсним обставинам справи. Так, у наказі №220-к від 31.12.2016 року в причинах звільнення зазначено п. «е» ч.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зазначена причина звільнення є незаконною, оскільки позивач вважає, що відповідає займаній посаді, має державні нагороди, про що зазначено в військовому квитку, позитивні характеристики за весь період служби. Позивач, вважає, що звільнення з підстав не відповідності посади є незаконним та він має бути звільнений на підставі пункту «і» ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідно до якого під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці: які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.
11.12.2017 року позивачем подано до суду заяву про збільшення розміру позовних вимог, в якій позивач просить поновити його на посаді старшого солдата військової частини польова пошта НОМЕР_1 . Суд, зазначає, що відповідно до ст. 137 КАС України позивач може протягом всього часу судового розгляду збільшити або зменшити розмір позовних вимог, подавши письмову заяву, яка приєднується до справи. До початку судового розгляду справи по суті позивач може змінити підставу або предмет адміністративного позову, подавши письмову заяву, яка приєднується до справи. Отже, зазначена заява позивача про збільшення позовних вимог, судом не бралась до уваги, оскільки фактично позивачем подано заяву про зміну предмету позову.
У судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги, просив суд позов задовольнити в повному обсязі.
Відповідач позов не визнав, просив в його задоволенні відмовити. Обґрунтовував свої заперечення тим, що позивач ОСОБА_1 під час проходження служби в Збройних Силах України неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності за систематичні дисциплінарні правопорушення. 12.12.2016 року встановлено факт відсутності ОСОБА_1 у військовій частині, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (пп НОМЕР_1 ) від 16.12.2016 року №4201 було призначено службове розслідування за фактом самовільного залишення частини солдатом ОСОБА_1 , за результатами якого складено висновок про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю відповідно до п. «ж» ст. 49 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил. Крім того, стосовно ОСОБА_1 15.12.2016 року слідчим слідчого відділу Попаснянського ВП ГУ НП України у Луганській області внесені відомості до єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.262 КК України «Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами». Виходячи із зазначених вище фактів, відповідача вважає неможливим та незаконним внесення змін до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 31.12.2016 року №220-к щодо зміни підстав звільнення старшого солдата ОСОБА_1 .
Представник третьої особи, в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду адміністративної справи повідомлений належним чином, докази чого наявні в матеріалах справи.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи та пояснення представників сторін, дослідивши подані до суду докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи, суд встановив таке.
ОСОБА_1 проходив службу в Збройних Силах України з 07.11.2014 року, мав військове звання старший солдат та з 01.04.2016р. займав посаду навідника оператора 2 розвідувального відділення розвідувального взводу 2 механізованого батальйону 17.07.1973 року.
12.12.2016 року о 19 годині солдат ОСОБА_1 , не заступив на бойове чергування на блок пост на в`їзд до населеного пункту Новотошківка, Луганської області.
На виклик по телефону ОСОБА_1 повідомив про знаходження за межами військової частини та про те, що він написав рапорт на перевід до іншого підрозділу, який погоджено командиром частини і його переведено до ремонтно відновлювального батальйону, тому він самостійно зібрав речі та вибув до нового місця служби, однак наказу на переведення ОСОБА_1 офіційно не отримував.
12.12.2016 року близько 19 годин 50 хвилин, на мобільний телефон командира розвідувального взводу молодшого лейтенанта ОСОБА_3 , зателефонував черговий зонального відділу військової служби правопорядку у Луганської області міста Сєверодонецьк та повідомив, що на блок посту при в`їзді до міста Лисичанськ працівниками національної гвардії затриманий солдат ОСОБА_1 у сильному алкогольному сп`янінні.
Факт затримки ОСОБА_1 за появу в громадському місці у стані алкогольного сп`яніння зазначено у протоколі про адміністративне затримання від 15.12.2016 року ДНСЕ №000482 та протоколом про адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст. 178 КУпАП.
Згідно з протоколом медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння № 1278, ступінь сп`яніння солдата ОСОБА_1 складав 2,48%.
У судовому засіданні, позивач зосереджував увагу суду на тому, що його було затримано 12.12.2016 р.
Також, судом встановлено, що тимчасово виконуючим обов`язки начальника Луганського зонального відділу Військової служби правопорядку підполковником ОСОБА_4 складено довідку №1704/оч, в якій зафіксовано, що старший солдат ОСОБА_1 самовільно залишив частину, під час затримання ОСОБА_1 на місце події було направлено групу оперативного реагування Луганського ЗВ ВСП та за наслідком огляду особистих речей старшого солдата ОСОБА_1 , було виявлено та вилучено боєприпаси, а саме: ножі кустарного виробництва, в кількості 3 шт.; набої калібру 7,62 (з маркуванням 580-90), в кількості 132 шт.; набої калібру 7,62 (з маркуванням 711-66), в кількості 10 шт.; набої калібру 9мм (маркуванням 270-02), в кількості 9 шт.; корпус гранити Ф-1 (з маркуванням 45- не читаємо), в кількості 1 шт.; корпус гранати Ф-1 (з маркуванням 56 не читаємо), в кількості 1 шт.; корпус гранати Ф-1 (з маркуванням 76-8-77Т), в кількості 1 шт.; тротилова шашка вагою 200 гр. (без маркування), в кількості 35 шт.; тротилова шашка вагою 400 гр. (без маркування), в кількості 1 шт.; бікфордів шнур в кількості 6 мотків; електродетонатор (без маркування), в кількості 8 шт.; сигнальні ракети (з маркуванням СШ-У3), в кількості 2 шт.; підривник до міни (без маркування), в кількості 17 шт.; речовина жовтого кольору (схожа на пластид), в кількості приблизно 1,5 кг.; підрив до ракетниць (без маркування), в кількості 2 шт. Відібрати пояснення від старшого солдата ОСОБА_1 по факту виявлених боєприпасів не було можливим в зв`язку з сильним станом сп`яніння останнього, як зазначено у довідці.
За цим фактом на підставі наказу командира військової частини пп В 2830 № 4201 від 16.12.2016 року було проведено розслідування, за висновками якого: головною причиною даного порушення військової дисципліни є особисте негативне відношення до обов`язків служби, та недисциплінованістю самого військовослужбовця солдата ОСОБА_1 . У діях військовослужбовця солдата ОСОБА_1 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст. 407 Кримінального Кодексу України. Також, своїми діями солдат ОСОБА_1 порушив ст.11,12,14,127,128 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України та ст.1,4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, що визначають загальні обов`язки військовослужбовця.
16.12.16 тимчасово виконуючим обов`язки командира частини пп НОМЕР_1 було проведено бесіду з ОСОБА_1 , під час якої повідомлено про те, що за результатами службового розслідування встановлено його вину та буде підготовлено клопотання про накладення дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».
Також, 16.12.2016 року від ОСОБА_1 відібрано пояснення щодо обставин за якими проведено службове розслідування.
У поясненнях позивач зазначив, що за його рапортом він був переведений до нового місця служби, під час переїзду на нове місце виникли питання щодо деяких боєприпасів, в зв`язку з чим ним особисто було прийнято рішення про перенесення даних боєприпасів на нове місце служби для подальшої їх здачі до підрозділу, без мети особистого використання. По дорозі на нове місце служби ОСОБА_1 вживав спиртні напої, з його слів приблизно 250-30 гр. горілки. У судовому засіданні позивачем визнав, що письмові пояснення підписано власноруч.
20.12.16 року командиром військової частини та начальником штабу першим заступником командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 видано наказ №4297 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким вирішено за вжиття спиртних напоїв та порушення вимог статей 11,49 Статуту внутрішньої служби, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, навідника-оператора 2 розвідувального відділення, розвідувального взводу, 2 механізованого батальйону старшого солдата ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності та в порядку статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України накласти на нього дисциплінарне стягнення оголосити «догану».
26.12.16р. тимчасово виконуючим обов`язки командиром військової частини польова пошта НОМЕР_1 видано наказ №4403 «Про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення солдатом ОСОБА_1 », відповідно до якого вирішено за систематичне порушення вимог ст.11,12,14,127,128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.1,4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, особисту недисциплінованість, що виразилось в неодноразовому самовільному залишені частини, керуючись пунктом «ж» ст.49 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України на солдата ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю».
На підстав вищевказаного наказу від 26.12.2016 року № 4403, 31.12.16р. наказом командира 93 окремої гвардійської механізованої бригади №220-к, відповідно до ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» старшого солдата ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом: «е» через службову невідповідність осіб, рядового, сержантського і старшинського складу.
Пунктом 1 та пунктом 4 Дисциплінарного Збройних Сил України, визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця:
додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів;
-бути пильним, зберігати державну та військову таємницю;
-додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;
-виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;
-поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;
-не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.
У відповідності зі статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовець зобов`язаний, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців.
Таким чином, військова дисципліна це не тільки дотримання військовослужбовцем Військової присяги та сумлінне виконання службових обов`язків, а й виконання вимог статутів Збройних Сил України щодо вияву поваги до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяння їм у підтриманні порядку і дисципліни та додержання правил ввічливості й поведінки військовослужбовців.
За змістом статей 83 та 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку) визначає Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Збройних силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 № 82 (далі Інструкція №82).
Відповідно до пункту 1.2. Інструкції №82 службове розслідування проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів. Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб.
Отже, відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Інструкції №82 службове розслідування може проводитися з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб лише у випадках, передбачених пунктом 1.2. Інструкції №82.
Відповідно до ст.291 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України усі військовослужбовці добового наряду повинні твердо знати, неухильно й сумлінно виконувати свої обов`язки, наполегливо домагаючись додержання розпорядку дня та правил внутрішнього порядку. Без дозволу чергового частини військовослужбовці добового наряду не мають права припиняти чи передавати будь-кому виконання своїх обов`язків.
Разом з тим, службовим розслідуванням встановлено, що позивач самовільно припинив виконання своїх службових обов`язків щодо несення чергування у добовому наряді, покинув військову частину, а під час його затримання мав ознаки вживання алкоголю та без відповідних дозволів переносив значну кількість боєприпасів.
Зазначені обставини підтверджені, у тому числі, поясненням позивача та очевидців подій: пояснювальна записка від 19.12.2016 року старшого солдата ОСОБА_5 , пояснювальна записка старшого солдата ОСОБА_6 , пояснення ОСОБА_1 , довідка про самовільне залишення місця розташування підрозділу військовослужбовцем військової служби за контрактом від 14.12.2016р., акт службового розслідування, протокол про адміністративне правопорушення №000477, протокол про адміністративне затримання №000482, протокол медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння №1278 від 15.12.2016 року, довідка №1704/оч про виявлення боєприпасів у військовослужбовця Збройних Сил України, обліковане у період з 00.00 15.12.2016 р. до 00.00 16.12.2016 року, аркуш бесіди від 16.12.2016р.
Відповідно до підпункту «е» пункту 1 ст.26 Закону під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.
Відповідно до п.228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яке затверджено Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.08 звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі:
застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України;
прийняття рішення про звільнення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) за фактом невиконання (неналежного виконання) ними службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків;
неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством.
Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_1 під час проходження військової служби, залишив свій підрозділ, маючи при собі значну кількість боєприпасів, відповідач зробив висновки про його службову невідповідність та звільнення з військової служби за цими підставами.
Крім того, ОСОБА_1 погодився з висновком лікаря про наявні ознаки алкогольного сп`яніння.
Стосовно встановленого факту незаконного поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами ОСОБА_2 , слідчим відділу Попаснянського ВП ГУ НП України у Луганській області внесені відомості до єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.262 КК України.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставах, в межах та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Згідно з положеннями частини 2 статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
У процесі судового розгляду відповідачем доведена правомірність рішення щодо накладення дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю".
Враховуючи вищевикладене, в задоволенні адміністративного позову гр. ОСОБА_1 про визнання незаконним звільнення ОСОБА_2 на підставі наказу Військової частини польова пошта НОМЕР_1 №220-к від 31.12.2016 року за п. е службова невідповідність; визнання незаконним наказу відповідача №220-к від 31.12.2016 р.; зобов`язання відповідача внести зміни до наказу Військової частини польова пошта НОМЕР_1 №220-к від 31.12.2016 року та військового квитка позивача, зазначивши причину звільнення на підставі пункту і частина 8 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, відповідно до якого під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці: які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду; стягнення з відповідача на користь позивача невиплачене грошового забезпечення та грошового забезпечення за весь період затримки його виплати в розмірі 100000 (ста тисяч) гривень з 21 січня 2017 року по день ухвалення судом постанови; стягнення з відповідача на користь позивача моральну шкоду в розмірі 100000 (ста тисяч) гривень, слід відмовити повністю.
Судові витрати відсутні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 158-163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні адміністративного позову гр. ОСОБА_1 до Військової частини польова пошта НОМЕР_1 , третя особа: Міністерство оборони України про визнання звільнення незаконним та зобов`язання вчинити певні дії відмовити.
Постанова суду може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Дніпропетровський окружний адміністративний суд з одночасним направленням копії апеляційної скарги особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі складення постанови у повному обсязі, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна, скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

У разі якщо справа розглядалась судом за місцезнаходженням суб`єкта владних повноважень і він не був присутній у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, але його було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо у суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п`ятиденного строку з моменту отримання суб`єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст постанови складено 14 грудня 2017 року

Суддя В.В Ільков