Справа № 808/2551/17
Суддя: Татаринов Дмитро Вікторович
Дата ухвалення: 2017-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2017 року о/об 13 год. 12 хв.Справа № 808/2551/17 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Татаринова Д.В., за участю секретаря судового засідання Малої Т.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Запорізькій області про визнання протиправним та скасування наказу №74-к від 31 липня 2017 року «Про звільнення», поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

за участі представників:

від позивача - ОСОБА_2

(діє на підставі договору б/н від 04.08.2017 року)

від відповідача - ОСОБА_3

(діє на підставі довіреності № 1526 від 13.09.2017 року)

ВСТАНОВИВ:

28 серпня 2017 року до Запорізького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1В.) до Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Запорізькій області (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу №74-к від 31 липня 2017 року «Про звільнення», поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Адміністративний позов обґрунтовано тим, що на час винесення наказу №74-к від 31 липня 2017 року позивач відповідно до контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України проходив військову службу на посадах офіцерського складу в органах прикордонної служби (начальник 3 групи чергових відділу управління службою штабу 8-го прикордонного загону (І категорії) Азово-Чорноморського регіонального управління. Строк дії контракту з 05 квітня 2017 року по 04 жовтня 2017 року. Отже вважає що відповідачем порушено вимоги частини 3 статті 119 Кодексу законів про працю України. Разом з тим вказує на те, що відповідачем також порушено порядок звільнення встановлений частиною 2 статті 40 Кодексу законів про працю України та не було попереджено про звільнення позивача завчасно як того вимагає стаття 49-2 Кодексу законів про працю України. Вважає що наказ прийнятий з порушення діючого законодавства є протиправним та таким що підлягає скасуванню.

В судовому засіданні представника позивача позов підтримав та просив суд задовольнити адміністративний позов у повному обсязі.

Представник відповідача проти позову заперечив з підстав викладених у письмових запереченнях, відповідно до яких зазначає, що наказ Запоріжжярибоохорони від 31 липня 2017 року № 74-к, про звільнення позивача із займаної посади 01 серпня 2017 року винесено саме на підставі ліквідації Запоріжжярибоохорони, як юридичної особи публічного права, а відтак вважає, що обовязку щодо працевлаштування позивача в новоствореній юридичній особі у відповідача відсутні. Разом з тим зазначає, що позивача було повідомлене про наступне вивільнення заздалегідь про що свідчить особистий підпис ОСОБА_1. Вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 є безпідставними та такими що не ґрунтуються на чинному законодавстві.

В судовому засіданні представник відповідача просив суд відмовити у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.

Відповідно до статті 160 КАС України, 07 грудня 2017 року сторонам проголошено вступну та резолютивну частину постанови та оголошено про час виготовлення постанови у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та дослідивши матеріали справи, всебічно і повно зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, обєктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив наступні обставини.

ОСОБА_1, 04 лютого 2013 року був призначений на посаду головного державного інспектора Запорізького територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області.

01 березня 2013 року позивач призначений на посаду головного державного інспектора Мелітопольського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області.

17 березня 2014 року наказом №30-к ОСОБА_1 звільнений з посади головного державного інспектора Мелітопольського територіального відділу у зв'язку з призивом на військову службу при мобілізації згідно пункту 3 статті 36 Кодексу законів про працю України.

Наказом начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області №44-к від 19 червня 2014 року скасовано наказ від 17 березня 2014 року №30-к про звільнення ОСОБА_1, головного державного інспектора Мелітопольського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області, збережено за ОСОБА_1 на особливий період, але не більше одного року терміном до 17 березня 2015 року, посаду головного державного інспектора Мелітопольського територіального відділу, присвоєний 13 ранг державного службовця шостої категорії посад, та встановлену надбавку за вислугу років у розмірі 25 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг, що відповідає його стажу державної служби.

Наказом Державного агентства рибного господарства України №369 від 30 листопада 2015 року «Про ліквідацію територіальних органів Держрибагентства України» визначено ліквідувати до кінця 2015 року, як юридичної особи публічного права територіальні органи Державного рибного господарства України в тому числі і Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області

11 грудня 2015 року позивача було попереджено про майбутнє звільнення із займаної посади за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Наказом Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області №74-к від 31 липня 2017 року ОСОБА_1, головного державного інспектора Мелітопольського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області, звільнено з 01 серпня 2017 року у зв'язку з ліквідацією Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області, як юридичної особи публічного права, відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

При вирішенні справи суд виходить з наступного.

Суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу регулює Закон України «Про державну службу» № 3723-XII від 16 грудня 1993 року (відповідно до стан винесення оскаржуваного наказу).

Припинення державної служби за ініціативою субєкта призначення регулює стаття 87 Закону України «Про державну службу»

Так, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» підставами для припинення державної служби за ініціативою субєкта призначення є: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі; 2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування; 3) отримання державним службовцем двох підряд негативних оцінок за результатами оцінювання службової діяльності; 4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Положеннями частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» визначено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

За правилами пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках зокрема змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

У статті 36 Кодексу законів про працю України передбачені виключні підстави припинення трудового договору.

Зокрема пунктом 4 частиною 1 статті 36 Кодексу законів про працю України підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Статтею 36 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі зміни підпорядкованості підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України - трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках зокрема змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до частини 2 статті 40 Кодексу законів про працю України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За правилами частини 1 статті 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Відповідно до частини 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України одночасно з попередженням про звільнення у звязку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення" , власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Пленум Верховного Суду України у пункті 19 постанови "Про практику розгляду судами трудових спорів" за № 9 від 06 листопада 1992 року (зі змінами) роз'яснив, що, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов'язані з'ясувати, зокрема, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення штату, чи додержано власником норм законодавства, що регулюють вивільнення працівників, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу.

При цьому, мається на увазі, що роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії, які може виконувати працівник, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є в юридичній особі.

Вчинення зазначених дій вимагає від роботодавця й положення стаття 49-2 Кодексу законів про працю України, оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, і роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Так, згідно спірного наказу позивача 11 грудня 2015 року було попереджено про майбутнє звільнення із займаної посади за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України у звязку з ліквідацією територіальних органів Держрибагенства України.

Положеннями статті 42 Кодексу законів про працю України визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема: сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

Суд звертає увагу на те, що відповідачем не надано жодних доказів того, що ОСОБА_1 при попередженні про звільнення пропонувалась інша вакантна посада відповідно до його кваліфікації.

Водночас, нормами трудового законодавства покладено на роботодавця обов'язок запропонувати працівнику роботу яка відповідає його кваліфікації.

При цьому встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. Це зобовязання відповідачем не виконано, трудові гарантії позивача як працівника порушені, а отже рішення відповідача про звільнення позивача є незаконним.

Вказані висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду України, висловленій в постанові від 17 жовтня 2011 року у справі № 21-237а11.

Разом з тим, судом в судовому засіданні досліджено контракт про проходження громадянами України військової служби укладеного 17 лютого 2017 року ОСОБА_1 з в Державною прикордонною службою України.

Строк дії договору з 05 квітня 2017 року по 04 жовтня 2017 року.

Наказ №74-к про звільнення ОСОБА_1 прийнято 31 липня 2017 року, тобто під час проходження позивачем військової служби за контрактом.

За правилами частини 1 статті 119 Кодексу законів про працю України на час виконання державних або громадських обов'язків, якщо за чинним законодавством України ці обов'язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Відповідно до частини 2 статті 119 Кодексу законів про працю України працівникам, які залучаються до виконання обов'язків, передбачених законами України "Про військовий обов'язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (частина 3 статті Кодексу законів про працю України).

Тобто, при проходженні ОСОБА_1 військової служби за контрактом, його було звільнено чим порушено його право закріплене статтею 119 Кодексу законів про працю України.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній посаді, яку він займав до незаконного звільнення, незалежно від наступних змін в організації підприємства, установи, які можуть бути самостійною підставою для звільнення працівників (пункт 1 статті 40 Кодексу законів про працю України)

Таким чином, вказаними положеннями встановлено, що поновлення незаконно звільненого працівника необхідно здійснювати саме на попередній, на тій посаді, з якої його було незаконно звільнено, а не на іншій роботі.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Запорізькій області перебуває в стані припинення, та на момент розгляду вказаної справи не є припиненою.

Отже, суд зауважує на тому, що відсутність на даний час в штатному розписі відповідача відповідної посади не є перешкодою для такого поновлення, оскільки відповідач повинен працевлаштувати позивача і лише після цього здійснити свою повну ліквідацію.

За таких обставин, суд приходить до висновку про поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено, а саме, головного державного інспектора Мелітопольського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області.

При цьому рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора Мелітопольського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області відповідно до частини 5 статті 235 КЗпП України та пункту 3 частини 1 статті 256 КАС України підлягає негайному виконанню.

Надаючи оцінку вимозі позивача про стягнення з Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Запорізькій області середнього заробітку за час вимушеного прогулу, враховуючи розрахунок середньоденної заробітної плати у розмірі 138 грн., суд вважає що така вимога підлягає частковому задоволенню на підставі наступного.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, згідно з абзацом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року (далі - Порядок), цей Порядок застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Судом досліджено довідку про середню заробітну плату ОСОБА_1, відповідно до якої середньоденний заробіток останнього становить 138,23 грн.

Разом з тим, позивач просить суд зобов'язати Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Запорізькій області виплатити на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1, проживає: 71101, Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Баха, б. 45, кв. 7) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 02 серпня 2017 року по день розгляду справи.

Суд не може погодитись з таким розрахунком календарних днів, оскільки в наказі №74-к від 31 липня 2017 року зазначено про звільнення позивача з 01 серпня 2017 року, а тому останній день звільнення (01 серпня 2017 року) є робочим днем. Перебіг вимушеного прогулу починається з 02 грудня 2017 року.

Так, шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком, Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Запорізькій області має відшкодувати ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1, проживає: 71101, Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Баха, б. 45, кв. 7) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 02 серпня 2017 року по 07 грудня 2017 року в розмірі 12 440,70 грн.

Відповідно до частини 1 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частиною 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з частиною 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Керуючись статтями 158, 160, 162, 163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Запорізькій області №74-к від 31 липня 2017 року «Про звільнення ОСОБА_1В.».

Зобов'язати Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Запорізькій області поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора Мелітопольського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області з 01 серпня 2017 року.

Зобов'язати Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Запорізькій області виплатити на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1, проживає: 71101, Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Баха, б. 45, кв. 7) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 02 серпня 2017 року по 07 грудня 2017 року в розмірі 12 440,70 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора Мелітопольського територіального відділу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Запорізькій області з 01 серпня 2017 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у сумі 2 833,66 грн. - підлягає негайному виконанню

Постанова набирає законної сили відповідно до частини 1 статті 254 КАС України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами встановленими статтями 185-186 КАС України.

Суддя Д.В. Татаринов