Справа № 201/3017/17
Суддя: Ткаченко Н. В.
Дата ухвалення: 2017-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 201/3017/17
Провадження № 2а/201/281/2017
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2017р. Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська

у складі: головуючого судді - Ткаченко Н.В.

при секретарі - Карнаух І.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська у м. Дніпрі адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Афінацентр» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про визнання протиправним та скасування приписів та постанов,

ВСТАНОВИВ:

24.02.2017р. ТОВ «Афінацентр» звернулося до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська з адмінпозовом до Управління ДАБК про визнання протиправним та скасування приписів та постанов.

Ухвалою судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Ткаченко Н.В. від 01.03.2017р. адміністративний позов повернуто з підстав ч. 1 ст. 21 КАС України (а.с. № 9).

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 23.05.2017р. вищезазначену ухвалу скасовано, а матеріали справи направлені до суду першої інстанції для вирішення питання щодо відкриття провадження, справа 16.06.2017р. була повернута в провадження Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська (а.с. № 41-42, 43).

Ухвалою судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Ткаченко Н.В. від 21.06.2017р. було відкрито провадження по справі (а.с. № 114).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 16.01.2017р. УДАБК проведено позапланову перевірку КП «Дніпроводоканал» з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, внаслідок чого було складено акт перевірки від 17.01.2017р. стосовно КП «Дніпроводоканал», яким встановлено ряд порушень вимог ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність», Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва обєкта архітектури, затвердженого Постановою КМУ №903 від 11.07.2007р., вимог державних будівельних норм.

На підставі вказаного акту перевірки складено наступні документи.

Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.01.2017р., яким зафіксовано правопорушення пп..4.2.2; 4.2.3; 4.2.6; 4.2.10; 4.2.11; 4.2.16; 4.2.17; 4.2.18 ДСТУ Б В.2.7-80-2008 «Цегла та камені силікатні», п.9.6 ДБН А.3.1-5- 2009 «Організація будівельного виробництва» та абз. 4 ч. 1 ст. 27 Закону України «Про архітектурну діяльність» за що передбачено відповідальність п. 7 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №08/0202 від 02.02.2017р. у сумі 144 000грн.

Припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 20.01.2017р.

Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.01.2017р., яким на підставі наданих для перевірки актів на закриття прихованих робіт, та журналу загальних робіт по обєкту «Капітальний ремонт приміщень СП «Лісовий» по вул. Березанівська (ОСОБА_1), 67, III категорія складності, встановлено що роботи почалися з 20.06.2016р., що є порушенням абз. 2 п. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» за що передбачено відповідальність абз.4 п.4 ч. 3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №09/0202 від 02.02.2017р. у сумі 144 000грн.

Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 20.01.2017р.

Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.01.2017р., яким встановлено правопорушення у вигляді неналежного ведення журналу загальних робіт, не відповідає додатку В (рекомендований) ДБН А.3.1-5-2009 та ведеться неналежним чином, а саме: журнал повинен заповнюватись тільки після того як буде прошитий, скріплений печаткою і пронумерований. Акти на закриття прихованих робіт не відповідають додатку К (рекомендований) ДБН А.3.1-5-2009, у частині 3 не вказані номери сертифікатів якості або інших документів, які підтверджують якість матеріалів, за що передбачено відповідальність п.6 ч. 3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №10/0202 від 02.02.2017р. у сумі 28 800грн.

Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 20.01.2017р.

Постанови про накладення штрафу директором ТОВ «Афінацентр» було отримано лише 10.02.2017р.

Позивач не погоджується із підставами винесення постанов про накладення штрафів, оскільки висновки акту позапланової перевірки не ґрунтуються на фактичних обставинах виконання будівельних робіт. Вважає твердження Управління ДАБК про використання будівельних матеріалів без наявності сертифікатів відповідності та паспортів якості суперечить фактичним обставинам здійснення будівельних робіт. Забудовник мав сертифікати якості, інформація про них є в актах закриття прихованих робіт та загальному журналі робіт. Журнал загальних робіт та акти на закриття прихованих робіт складені та заповнені у повній відповідності до додатку В, К (рекомендований) ДБН А.3.1-5-2009, заповнені та ведуться належним чином.

Позивач не погоджується з виявленими правопорушеннями, з огляду на те, що УДАБК перевірялося підприємство замовника - КП «Дніпроводоканал», а наслідки перевірки у вигляді оскаржуваних приписів та постанов застосовані до підрядника - ТОВ «Афінацентр», що є порушенням вимог ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль та Постанови КМУ «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» №553 від 23.05.2011р.

Оскільки акт перевірки відносно субєкта містобудування - підрядника ТОВ «Афінацентр» не складався, то акт перевірки субєкта містобудування - замовника КП «Дніпроводоканал» не може бути носієм доказової інформації про вчинені позивачем порушення. Тому протоколи і приписи, складені стосовно позивача, які не є наслідком його перевірки, не можуть бути підставами притягнення останнього до відповідальності, передбаченої Законом України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності».

Позивач, як субєкт містобудування, був позбавлений можливості бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень, а отже позивач вважав, що позапланову перевірку було проведено з грубими порушеннями основних засад архітектурно-будівельного контролю, видано приписи про усунення порушень та прийнято постанови про накладення штрафів, які є безпідставними та необґрунтованими, а тому мають бути визнані протиправними та скасовані.

Також позивач просив суд поновити строк на оскарження постанов №№08/0202, 09/0202, 10/0202 від 02.02.2017р. про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності, визнати протиправними та скасувати приписи про усунення порушень у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 20.01.2017р., складені стосовно ТОВ «Афінацентр», визнати протиправними та скасувати постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 08/0202, № 09/0202 та № 10/0202 від 02.02.2017р.

Представник позивача ОСОБА_2 (діє на підставі довіреності від 10.02.2017р. - а.с. № 11) 06.12.2017р. надав суду заяву, в якій позовні вимоги підтримав, просив суд їх задовольнити, згідно обґрунтування, викладеного в позові в додаткових поясненнях та доказів, наявних в матеріалах справи. Справу просив розглянути без його участі.

Представник відповідача ОСОБА_3 ( діє на підставі довіреності від 25.09.2017р. (а.с. № 157), також 06.12.2017р. надала суду заяву, в якій просила справу розглядати без її участі та в порядку письмового провадження. Подала до суду й заяву про залишення позовних вимог без розгляду з підстав пропуску строку звернення до суду.

Надала й письмові заперечення на позов, в яких зазначила, що відповідач позовні вимоги не визнає, посилаючись на те, що позапланова перевірка проведена у відповідності до вимог ч. 1 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», Постанови КМУ «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» №553 від 23.05.2011р.

Підставою для проведення позапланової перевірки на обєкті будівництва за адресою: м. Дніпро, вул. Моріса Тереза, 67, став лист прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 від 20.12.2016р. № 98а-3397.

Про проведення позапланової перевірки було видано наказ Управління ДАБК від 13.01.2017р. № 8/п, виписано направлення на перевірку від 16.01.2017р. за № 8-8/п., оформлені у відповідності до вимог наказу Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012р. № 240.

Відповідно до п. 13 Постанови № 553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно- будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно- будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно- будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

А тому присутність субєкта містобудування під час перевірки є правом, а не обовязком.

Пунктами 16, 17 Постанови № 553 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою цього органу складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Складені акт, приписи та протоколи відповідають формам, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012р. № 240.

17.01.2017р. за результатами перевірки складено акт перевірки дотримання вимог у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

На підставі п. 17 Постанови № 553 стосовно ТОВ «Афінацентр» складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, застосовані штрафи відповідними постановами та складені приписи.

Перевіркою виявлено не підтвердження якості застосованих матеріалів по муруванню простих стін із силікатної цегли при висоті поверху до 4 м. Надано сертифікат відповідності № 1787917 на цеглу силікатну виданий іноземною державою, але на території України цей сертифікат не є дійсним, тому що не відповідає ДСТУ Б В.2.7-80:2008 п.п. 4.2.2; 4.2.3; 4.2.6; 4.2.10; 4.2.11; 4.2.16; 4.2.17; 4.2.18 «Цегла та камені силікатні. Технічні умови». Тому має місце факт використання будівельних матеріалів без сертифікатів відповідності та паспортів якості.

Виявлено, що роботи почалися з 20.06.2016р., тоді як декларація про початок будівельних робіт № ДП 55 подана 13.12.2016р., що є порушенням абз. 2 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності.

Виявлено, що журнал загальних робіт оформлений невідповідно до датку В (рекомендований) ДБН А.3.1-5:2009, ведеться неналежним чином. Журнал повинен заповнюватися тільки після того, як буде прошитий, скріплений печаткою і пронумерований; акти на закриття прихованих робіт не відповідають додатку К (рекомендований) ДБН А.3.1-5:2009, у частині 3 не вказані номера сертифікатів якості або інших документів, які підтверджують якість матеріалів.

В протоколах про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.01.2017р. стосовно ТОВ «Афінацентр» були вказані місце, дата та час розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, зазначені протоколи були отримані представником позивача ОСОБА_4, про що є його підпис. Отже, позивач був повідомлений про розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Враховуючи викладене, вважає, що позапланова перевірка на обєкті будівництва СП «Лісовий» проведена відповідно до вимог чинного законодавства.

Стосовно складення оскаржуваних документів стосовно саме ТОВ «Афінацентр», а не КП «Дніпроводоканал», відповідач зазначав, що відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» архітектурно-будівельний контроль здійснюється щодо обєктів, розташованих в межах та за межами населених пунктів, на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, зазначених у пункті 7 частини першої цієї статті.

Відповідно до Положення про управління державного архітектурно- будівельного контролю Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням Дніпропетровської міської ради від 01.12.2016р. № 63/16, до повноважень Управління належить здійснення державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування обєктів містобудування, проектної документації щодо обєктів, розташованих у межах міста Дніпра.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Тож, позапланова перевірка проводиться щодо обєкта в цілому. При цьому звертав увагу, що відповідно до п. 4 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМУ від 06.04.1995р. № 244, у разі вчинення одного правопорушення у сфері містобудівної діяльності декількома субєктами містобудування штраф накладається на кожного з них. Тож штраф було накладено на замовника КП «Дніпроводоканал» та на позивача за кожне правопорушення окремо.

Згідно із вказаним Порядком № 244, доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного субєкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень субєкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Тому, 02.02.2017р. саме стосовно ТОВ «Афінацентр» було винесено постанови про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, на підставі ст. 2 ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Постанови отримані представником позивача ОСОБА_4 Отже позивачу було відомо про результати розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності 02.02.2017р.

Положеннями ст. 5 ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» передбачено, що постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності може бути оскаржено до суду протягом 15 днів з дня її винесення з повідомленням про таке оскарження у той самий строк органу, який виніс постанову.

Позивач був обізнаний про складення постанов 02.02.2017р., тому остаточним строком їх оскарження є 17.02.2017р., але звернувся до суду лише 24.02.2017р., що є підставою для залишення позову без розгляду на підставі ст. 100 КАС України. Посилання позивача про отримання постанов лише 10.02.2017р. не відповідає дійсності, оскільки у постановах є підпис уповноваженої особи позивача про їх отримання саме 02.02.2017р.

Враховуючи вищезазначене, просив суд залишити позовну заяву без розгляду в частині оскарження постанов, а у скасування приписів - відмовити.

Приймаючи до уваги те, що представники сторін надали 06.12.2017р. суду заяви про розгляд справи без їх участі, на підставі ст. 41 КАС України суд розглянув справу за відсутності сторін (їх представників) та без фіксування процесу технічними засобами.

Суд, вивчивши позиції сторін, ознайомившись із матеріалами справи, вважає, що адміністративний позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що будівельні роботи на обєкті СП «Лісовий» проводилися ТОФ «Афінацентр» на підставі укладеного з КП Дніпроводоканал» ДМР договору підряду № 35/1 від 29.06.2016р., зі стоком виконання робіт до червня серпня 2016 року, оплатою в сумі 4 900 032,00 грн. з ПДВ. Договірна ціна обумовлена кошторисом, який включає розрахунки вартості робіт, матеріалів, які є невідємною частиною договору (а.с. № 88 94).

За акту приймання виконаних робіт № 20 за вересень 2016р. будівельні роботи виконані підрядником та прийняті замовником, про що свідчать підписи сторін на акті від 20.09.2016р. (а.с. 95 - 100).

За виконані роботи замовник сплатив на користь підрядника 4 898 013,06 грн. платіжним дорученням від 19.07.2016р. 1 470 009,60 грн., платіжним дорученням від 20.09.2016р. 1 029 990,40 грн., платіжним дорученням від 05.10.2016р. 2 398 013,06 грн.

Підставою проведення позапланової перевірки Управлінням ДАБК на обєкті будівництва за адресою: м. Дніпро, вул. Моріса Тереза, 67, став лист прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 молодшого радника юстиції ОСОБА_5 від 20.12.2016р. № 98а-3397 (а.с. № 134, 135), який надіслано відповідачу листом Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

Як вбачається з даного листа Дніпропетровською місцевою прокуратурою №1 здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №0000099, внесеному до ЄРДР 15.09.2016р. за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України (службове підроблення).

В ході досудового слідства встановлено, що КП «Дніпроводоканал» шляхом використанням авторизованого електронного майданчика «Prozorro» розміщено оголошення про закупівлю робіт за обєктом «Капітальний ремонт приміщень СП «Лісовий» по вул. Моріса Тореза, 67 м. Дніпро», з визначенням очікуваної вартості предмету закупівлі в розмірі 4 900 032грн.

За результатами проведення закупівлі акцептована тендерна пропозиція ТОВ «Афінацентр» та 29.06.2016р. між КП «Дніпроводоканал» в особі ОСОБА_6 та ТОВ «Афінацентр» укладено договір підряду № 35/ 1 на капітальний ремонт приміщень СП «Лісовий» строком виконання червень - серпень 2016р.

20.09.2016р. між замовником - КП «Дніпроводоканал» та генпідрядником - ТОВ «Афінацентр» підписано акт № 20 приймання-виконання будівельних робіт за вересень 2016р., за яким вартість виконаних будівельних робіт за обєктом становить 4 898 013грн. 06коп.

Проте, відповідно до листа Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області № 1004-913316 від 27.09.2016р. документація відповідно чинного законодавства на право на виконання підготовчих/будівельних робіт та засвідчує експлуатацію закінчених будівництвом обєктів щодо обєкту «Капітальний ремонт приміщень СП «Лісовий» не оформлена, що є порушенням порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011р.

Листом від 03.10.2016р. № 98а-2630 до Департаменту ДАБІ у Дніпропетровській області направлена вимога процесуального керівника про проведення позапланової перевірки, як форми здійснення державного будівельного контролю, у проведенні якої було відмовлено за відсутністю підстав. Тому, процесуальним керівником запропоновано розглянути це питання та забезпечити надання до прокуратури інформації за результатами позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства за обєктом будівництва «Капітальний ремонт приміщень СП «Лісовий».

Про проведення позапланової перевірки на обєкті було Управлінням ДАБК видано наказ від 13.01.2017р. № 8/п, видано направлення на перевірку на обєкті від 16.01.2017р. № 8-8/п, оформлене у відповідності до Наказу Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012р. № 240 (а.с. № 136, 137).

За результатами проведеної перевірки складено акт від 17.01.2017р. перевірки дотримання вимог у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (а.с. № 56 58).

Актом встановлено наступні порушення.

З наданих для перевірки актів на закриття прихованих робіт, та журналу загальних робіт по обєкту «Капітальний ремонт приміщень СП «Лісовий» по вул. Березанівська (ОСОБА_1), 67, III категорія складності, встановлено, що роботи почалися з 20.06.2016р., що є порушенням п.2 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Журнал загальних робіт оформлений невідповідно до додатку В (рекомендований) ДБН А.3.1-5-2009 та ведеться неналежним чином, а саме: журнал повинен заповнюватись тільки після того як буде прошитий, скріплений печаткою і пронумерований. Акти на закриття прихованих робіт не відповідають додатку К (рекомендований) ДБН А.3.1-5-2009, у частині 3 не вказані номери сертифікатів якості або інших документів, які підтверджують якість матеріалів.

На підтвердження якості застосованих матеріалів по муруванню простих стін із силікатної цегли при висоті поверху до 4 м надано сертифікат відповідності №1787917 на цеглу силікатну, виданий іноземною державою, але на території України цей сертифікат не є дійсним, тому що не відповідає ДСТУ Б В.2.7-80-2008 пп. 4.2.2; 4.2.3; 4.2.6; 4.2.10; 42.11: 4.2.16; 4.2.17; 4.2.18; «Цегла та камені силікатні». Враховуючи вищевикладене є підстави вважати цей факт, як використання будівельних матеріалів при виробництві робіт без наявності сертифікатів відповідності та паспортів якості, що є порушенням п. 9.6 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» та абз. 4 ч. 1 ст. 27 Закону України «Про архітектурну діяльність».

На будівельному майданчику технічний та авторський нагляд здійснюється неналежним чином інженером технічного нагляду ОСОБА_7 (кваліфікаційний сертифікат серія AT №005580) та відповідальною особою проектувальника, що здійснює авторський нагляд ОСОБА_8, оскільки використовуються будівельні матеріали без сертифікатів відповідності та паспортів якості, неналежним чином оформлений та ведеться загальний журнал робіт, а саме: журнал повинен заповнюватися тільки після того як буде прошитий, скріплений печаткою і пронумерований, не оформлений всупереч додатку В ДБН А.3.1-5-2009. Акти на закриття прихованих робіт не відповідають додатку К ДБН А.3.1-5-2009 у частині 3 не вказані номери сертифікатів якості або інших документів, які підтверджують якість матеріалів. Особа, що здійснює технічний нагляд ОСОБА_7 не повідомив замовника та орган державного архітектурного контролю про будівництво обєкта без дозвільних документів з 20.06.2016р. по 12.12.2016р., що є порушенням абз. 3 пп. 1 п.5 та п. 7 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва обєкта архітектури, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007р.

На підставі вказаного акту 20.01.2017р. видано 3 приписи директору ТОВ «Афінацентр» ОСОБА_9, а саме : 1. Припис про усунення порушення шляхом приведення виконавчої документації у відповідність до вимог законодавства, ДБН А. 3.1-5:2009 «Організація будівельного виробництва» в термін до 20.02.2017р. (а.с. № 61); 2. Припис про усунення порушення шляхом приведення виконавчої документації у відповідність до вимог законодавства, виконання будівельно-ремонтних робіт згідно Декларації про початок виконання будівельних робіт № ДП 55 від 13.12.2017р. «Капітальний ремонт приміщень СП «Лісовий» до 20.02.2017р. (а.с. № 66); 3. Припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства до 20.02.2017р. (а.с. № 71).

Крім того, на підставі цього ж акту перевірки стосовно ТОВ «Афінацентр» 20.01.2017р. було складено три протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.01.2017р., на підставі яких винесено три постанови про накладення штрафу на ТОВ «Афінацентр».

Так, протоколом встановлено правопорушення у вигляді неналежного ведення журналу загальних робіт, журнал не відповідає додатку В (рекомендований) ДБН А.3.1-5-2009 та ведеться неналежним чином, а саме: журнал повинен заповнюватись тільки після того як буде прошитий, скріплений печаткою і пронумерований. Акти на закриття прихованих робіт не відповідають додатку К (рекомендований) ДБН А.3.1-5-2009, у частині 3 не вказані номери сертифікатів якості або інших документів, які підтверджують якість матеріалів, за що передбачено відповідальність п.6 ч. 3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (а.с. № 59, 60).

На підставі цього протоколу постановою від 20.01.2017р. № 10/0202 визнано ТОВ «Афінацентр» винним у вчиненні правопорушення та накладено штраф на підставі п.6 ч. 3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» в сумі 28 800 грн. (а.с. № 62, 63).

Згідно наступного протоколу, на підставі наданих для перевірки актів на закриття прихованих робіт та журналу загальних робіт по обєкту «Капітальний ремонт приміщень СП «Лісовий» по вул. Березанівська (ОСОБА_1), 67, III категорія складності, встановлено що роботи почалися з 20.06.2016р., тоді як декларація про початок будівельних робіт від 13.12.2016р. № ДП 55, що є порушенням абз. 2 п. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», за що передбачено відповідальність абз. 4 п. 4 ч. 3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (а.с. № 64, 65).

На підставі протоколу постановою від 20.01.2017р. № 09/0202 визнано ТОВ «Афінацентр» винним у вчиненні правопорушення та накладено штраф на підставі абз. 4 п. 4 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» в сумі 144 000 грн. (а.с. № 67, 68).

Згідно іншого протоколу, на підтвердження якості застосованих матеріалів по муруванню простих стін із силікатної цегли при висоті поверху до 4 м, надано сертифікат відповідності № 1787917 на цеглу силікатну виданий іноземною державою, але на території України цей сертифікат не є дійсним, тому що не відповідає ДСТУ Б В.2.7-80:2008, пунктам 4.2.2; 4.2.3; 4.2.6; 4.2.10; 4.2.11; 4.2.16; 4.2.17; 4.2.18 ДСТУ Б В.2.7-80-2008 «Цегла та камені силікатні», п. 9.6 ДБН А.3.1-5- 2009 «Організація будівельного виробництва» та абз. 4 ч. 1 ст. 27 Закону України «Про архітектурну діяльність» за що передбачено відповідальність п. 7 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (а.с. № 69, 70).

На підставі протоколу постановою від 20.01.2017р. № 08/0202 визнано ТОВ «Афінацентр» винним у вчиненні правопорушення та накладено штраф на підставі п. 7 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» в сумі 144 000 грн. (а.с. № 72, 73).

З наведених вище документів вбачається, що перевірка здійснювалася стосовно КП «Дніпроводоканал», а її наслідки у вигляді оскаржуваних постанов та приписів застосовані щодо ТОВ «Афінацентр».

Так, в акті перевірки зазначено, що позапланова перевірка здійснювалася на предмет дотримання вимог будівельного законодавства замовником будівництва - КП «Дніпроводоканал» (49101, м. Дніпро, вул. Троїцька, 21-А), оскільки назва й адреса саме цього підприємства вказана в акті.

Перевірка проводилася у присутності уповноваженої особи КП «Дніпроводоканал» ОСОБА_10, який діяв на підставі довіреності від 01.03.2017р. № 53/11, та яким підписано акт перевірки, як уповноваженої особи замовника та отриманий ним 26.01.2017р.

За результатами перевірки було встановлено, що обєкт перевірки - СП «Лісовий», розташований по вул. Березанівська (ОСОБА_1), буд. 67. Це пяти поверховий санаторій-профілакторій КП «Дніпроводоканал». При цьому, під час перевірки будівельні та ремонтні роботи не проводились, будівельників та будівельного обладнання не виявлено.

Декларацію про початок будівельних робіт № ДП 55 від 13.12.2016р. та наказ№ 819 від 15.07.2016р. «Про затвердження кошторисної частини проектної документації», експертний звіт від 06.06.2016р. №602 В «Щодо розгляду кошторисної частини проектної документації по робочому проекту» надано представником замовника ОСОБА_10

В акті не зазначено, посадовими особами якого підприємства (підрядника чи замовника) є особи, які здійснюють технічний та авторський нагляд інженер ОСОБА_7 та проектувальник ОСОБА_8 Хоч з останньої сторінки акту приймання виконаних робіт № 20 за вересень 2016 року (а.с. № 100), що ОСОБА_7 є інженером технічного нагляду І-ї категорії, незалежним експертом Всеукраїнської громадської організації «Гільдія інженерів технологічного нагляду за будівництвом обєктів архітектури».

Акт з боку підрядника ТОВ «Афінацентр» не підписаний, не вручений уповноваженій особі підприємства й після перевірки.

Суд твердження представника відповідача про те, що перевірку проведено у відповідності до вимог чинного законодавства, а складені акти реагування є її результатом, оскільки перевірка проводиться щодо обєкта в цілому, оцінює критично, оскільки вони не відповідають вимогам чинного законодавства.

Говорячи про складення оскаржуваних документів стосовно ТОВ «Афінацентр», а не КП «Дніпроводоканал», представник відповідача посилався на норми п. 8 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», згідно якої архітектурно-будівельний контроль здійснюється щодо обєктів, розташованих в межах та за межами населених пунктів, на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, зазначених у пункті 7 частини першої цієї статті.

Відповідно до Положення про управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням Дніпровської міської ради від 01.12.2016р. № 63/16, до повноважень Управління належить здійснення контролю щодо обєктів, розташованих у межах міста Дніпра.

Суд зауважує, що безумовно правильною є думка представника відповідача, що перевірка може, а іноді й повинна проводиться щодо обєкта в цілому. Закон та Положення про Управління ДАБК наділяє уповноваженим на перевірку осіб перевіряти обєкти, розташовані у межах міста Дніпра.

При цьому, говорячи про обєкт, відповідач має на увазі будівельний обєкт, на якому проводиться перевірка (будівля, споруда тощо), не враховуючи при цьому, що предметом контролю з боку держави в особі Управління ДАБК є дотримання вимог законодавства субєктом господарювання, виявлення винних осіб та притягнення їх до відповідальності (ч. 1 ст.ст. 41, 41-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»).

Саме в аспекті відповідальності субєкта за недотримання вимог закону слід розглядати правовідносини між контролюючими органами та забудовниками.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», який спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Частина 1 ст. 41 цього Закону передбачає, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п. 9, 13 Постанови № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності субєктів містобудування або їх представників, які будують або збудували обєкт будівництва.

Субєкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

- вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

- перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно- будівельного контролю службових посвідчень;

- бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

- за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

- подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

У п.п. 16-19 Постанови № 553 встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Згідно п. 21 Постанови № 553 якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Згідно вимог до форми акту, встановлених Наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012р. № 240, акт складається у присутності керівника (уповноваженої ним особи) юридичної особи, фізичної особи/фізичної особи - підприємця, що перевіряється, а також вказується повне найменування юридичної особи та місцезнаходження, прізвище та ініціали фізичної особи/фізичної особи підприємця та місце проживання.

Наведені правові норми свідчать, що перевірка, як вид державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюється у присутності суб'єкта містобудування або його представника, що будують об'єкт будівництва, які мають право допустити чи не допустити посадову особу органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки і така посадова особа зобов'язана пред'явити суб'єкту містобудування службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

При цьому за результатами перевірки складається акт та, у разі необхідності, припис, які суб'єкт містобудування має право відмовитись підписувати, про що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить в акті відповідний запис. І лише у випадку наявності такої відмови суб'єкта містобудування від їх отримання, надсилаються останньому рекомендованим листом з повідомленням.

За визначенням, наведеним у ст. 69 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Згідно ч.ч. 1, 4 ст. 70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Тобто особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.

Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства субєктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта, в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта.

Такої правової позиції дотримується й Верховний Суд України, розглядаючи спори між субєктами господарювання та контролюючими органами (постанови від 10.09.2013р. № 21-237а13, від 09.12.2014р. № 21-511а14, від 07.07.2015р. № 21-334а15, від 03.11.2015р. № 21-99а15, від 17.11.2015р. № 21-4133а15).

Тому акт стосовно замовника КП «Дніпроводоканал» не може бути носієм доказової інформації про вчинені позивачем порушення, а протоколи і приписи, складені стосовно ТОВ «Афінацентр», складені на підставі цього акту, не є наслідком його перевірки, і не можуть бути підставами притягнення ТОВ «Афінацентр» до відповідальності, передбаченої Законом України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності».

Відповідачем не надано суду доказів присутності представників ТОВ «Афінацентр», яке у даному випадку є суб'єктом містобудування, під час проведення позапланової перевірки, пред'явлення останнім перед початком цієї перевірки службового посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки позивачу, що свідчить про порушення процедури проведення позапланової перевірки.

Суд додатково звертає увагу, що згідно ч. 1 ст. 883 ЦК України, відповідальність за недоліки збудованого об'єкта за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо) лежить саме на підряднику, якщо він не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Індивідуальний характер відповідальності передбачений і ч. 2 ст. 61 Конституції України.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», основними принципами державного нагляду (контролю), серед інших, є: рівності прав і законних інтересів усіх суб'єктів господарювання; гарантування прав та законних інтересів кожного субєкта господарювання; об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок субєктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; відкритості, прозорості, плановості й системності державного нагляду (контролю); презумпції правомірності діяльності субєкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обовязків субєкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю); недопущення встановлення планових показників чи будь-якого іншого планування щодо притягнення субєктів господарювання до відповідальності та застосування до них санкцій;

Порушення порядку перевірки призвело до того, що підрядник ТОВ «Афінацентр» був позбавлений можливості надати власні документи під час перевірки, отримати та ознайомлюватись з актом перевірки, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, що є порушенням не лише порядку перевірки, а й принципів рівності його прав перед контролюючим органом, об'єктивності перевірки, презумпції правомірності діяльності субєкта господарювання та інших.

Посилання відповідача про те, що позивачем до адміністративного позову надано інші документи (декларацію про початок роботи, акти на закриття прихованих робіт, журнал загальних робіт), аніж при перевірці, додатково вказують на те, що постанови та приписи приймалися відповідачем з порушенням порядку притягнення до відповідальності позивача, тобто, без перевірки й аналізу документів відповідального забудовника, а лише на підставі тих документів, що змогло надати КП «Дніпроводоканал».

Позбавлення позивача права бути присутнім на перевірці та надавати власні документи та заперечення до акту й призвели до того, що лише в ході судового розгляду справи позивач зміг висловити власну позицію стосовно непогодження з виявленими порушеннями щодо використання будівельних матеріалів без наявності сертифікатів відповідності, ведення журналу загальних робіт та заповнення актів на закриття прихованих робіт, реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Обґрунтованими є доводи позивача про безпідставність притягнення його до адміністративної відповідальності оскаржуваними постановами.

У пункті 9 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995р. № 244 визначено, що про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обовязками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль, складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У відповідності до п. 10 Порядку № 244 уповноважена посадова особа інспекції складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб'єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб'єкта містобудування.

Згідно п. 13 Порядку № 244 протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб'єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).

У разі відмови суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа інспекції, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.

Згідно із п. 19 Порядку № 244 доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного субєкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби на підставі пояснень субєкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Відповідно до п. 20 Поряду № 244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду зясовує: 1) чи належить до її компетенції розгляд цієї справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; 3) чи сповіщено субєкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи; 4) чи витребувані необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) субєкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

Згідно із п. 21 Порядку № 244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобовязана зясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний субєкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як встановлено судом, у протоколах про правопорушення у сфері містобудування зазначено, що вони складені у присутності уповноваженої особи КП «Дніпроводоканал» ОСОБА_10, але стосовно ТОВ «Афінацентр», про присутність керівника якого не зазначено, хоч протокол підписано уповноваженою особою ТОВ «Афінацентр» ОСОБА_4, який діяв на підставі довіреності від 20.01.2017р. № 208/01-1, отриманий останнім 26.01.2017р., про що свідчить його підпис.

Як вбачається з постанов про накладення штрафів на ТОВ «Афінацентр», вони винесені на підставі акту перевірки стосовно КП «Дніпроводоканал» від 17.01.2017р. та протоколів, складених без присутності уповноваженої особи ТОВ «Афінацентр».

Жодних інших вимог Порядку № 244 стосовно зясування вчинення правопорушення саме позивачем виконано не було.

Суд не приймає доводи відповідача про те, що повідомлення ТОВ «Афінацентр» про розгляд справ про правопорушення є достатнім для притягнення до адміністровано відповідальності, оскільки наявність у протоколах зазначення місця, дати та часу розгляду справи про правопорушення, отримання цих протоколів, є лише дотриманням процедури виклику особи, але не свідчить про визнання нею складу правопорушення.

Суд вважає, що строк оскарження постанов про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності підлягає поновленню, а отже заява відповідача про залишення позовних вимог в частині оскарження постанов без розгляду з підстав ст. 100 КАС України, такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 КАС України, адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Частина 2 ст. 99 КАС України передбачає шестимісячний строк звернення до суду, з дня коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Між тим, відповідно до ч. 3 ст. 99 КАС України, для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», постанову центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, може бути оскаржено до суду протягом 15 днів з дня її винесення з повідомленням про таке оскарження у той самий строк органу, який виніс постанову.

Частиною 1 ст. 100 КАС України встановлено, що адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених Законом, залишається без розгляду, якщо суд за заявою особи, яка його подала, не знайде підстав для поновлення строку.

Як вбачається з оскаржуваних постанов №08/0202, 09/0202, 10/0202 від 02.02.2017р. представником ТОВ «Афінацентр» вони отримані 02.02.2017р., хоч позивач вказує на їх отримання лише 10.02.2017р.

Первісно позивач звернувся із позовом до Дніпропетровського окружного адміністративного суду, ухвалою якого від 20.02.2017р. адміністративний позов повернуто у звязку із непідсудністю. Дану ухвалу позивач оскаржив до суду апеляційної інстанції. Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 18.04.2017р. її залишено без змін (а.с. № 36).

Поряд з цим, 24.02.2017р. позивач звернувся до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська з таким же позовом, у якому просив поновити строк на оскарження.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01.03.2017р. адміністративний позов повернуто з підстав непідсудності однієї з вимог цьому суду відповідно до ч. 1 ст. 21 КАС України (а.с. № 9).

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду 23.05.2017р. скасовано дану ухвалу, а матеріали справи направлені до суду першої інстанції для вирішення питання щодо відкриття провадження (а.с. № 41).

Відповідно до ч.1 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Суд вважає, що обставини, на які посилається позивач у своєму клопотанні про поновлення строку, підтверджені належним чином, та вказують на той факт, що позивач своєчасно реалізував своє право на звернення до адміністративного суду за захистом порушеного права.

Порушення позивачем правил предметної підсудності не свідчить про зволікання своїм правом на оскарження рішення органу владних повноважень, а подальше звернення до належного суду, одразу після повернення позову окружним судом, є свідомим намаганням реалізувати право на оскарження.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Згідно з ч. 2 ст. 72 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На виконання цих вимог відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не довів правомірність прийнятих рішень, тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Обговорюючи питання розподілу судових витрат відповідно до положень ч. 1 ст. 94 КАС України, та враховуючи те, що позовні вимоги задоволено, то з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у розмірі 3 200 грн. судового збору за дві вимоги немайнового характеру ( а.с. № 47).

Приймаючи до уваги, що позивачем сплачений судовий збір у більшому розмірі, а саме замість 3200грн. сплачено 6352грн., то зайво сплачений судовий збір в сумі 3 152 грн. може бути повернутий позивачу відповідно до вимог ст. 7 Закону України «Про судовий збір» у разі подання позивачем відповідної заяви.

На підставі викладеного, керуючись Конституцією України, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженим Постановою КМУ від 06.04.1995р. № 244, Постановою КМУ «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» №553 від 23.05.2011р., правовими позиціями ВСУ, викладеними у постановах від 10.09.2013р. № 21-237а13, від 09.12.2014р. № 21-511а14, від 07.07.2015р. № 21-334а15, від 03.11.2015р. № 21-99а15, від 17.11.2015р. № 21-4133а15, ст.ст. 6, 11, 41, 69, 71, 94, 99, 100, 159, 161 - 163 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Афінацентр» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про визнання протиправним та скасування приписів та постанов задовольнити.

Поновити Товариству з обмеженою відповідальністю «Афінацентр» строк на оскарження постанов №№08/0202, 09/0202 та 10/0202 від 02.02.2017р. Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності.

Визнати протиправними та скасувати приписи Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про усунення порушень у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 20.01.2017р., складені стосовно ТОВ «Афінацентр».

Визнати протиправними та скасувати постанови Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про накладення на ТОВ «Афінацентр» штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №№08/0202, 09/0202 та 10/0202 від 02.02.2017р.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Афінацентр» судові витрати по сплаті судового збору в сумі 3 200 грн.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом десяти днів шляхом подачі апеляційної скарги до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська.

Суддя Н.В. Ткаченко