Справа № 825/1806/17
Суддя: Мєзєнцев Є.І.
Дата ухвалення: 2017-12-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 825/1806/17 Прізвище судді (суддів) першої інстанції:
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів Файдюка В.В., Чаку Є.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2017 року (повний текст складено 27 листопада 2017 року, м. Чернігів) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , командира Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування пункту наказу, -

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_1 звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , командира Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 про визнання протиправним (незаконним) та скасування пункту 5 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 87 від 13.10.2017 про відсторонення капітана ОСОБА_1 командира 3 взводу охорони 3 роти охорони від виконання службових повноважень з 13.10.2017.
Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2017 року у задоволенні адміністративного позову було відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими та на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення і прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
ОСОБА_1 вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі, просив задовольнити адміністративний позов в повному обсязі.
Відповідачі до судового засідання не з`явилися, про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, суд дійшов наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 27.09.2014 офіцеру групи службових розслідувань та профілактики правопорушень Чернігівського зонального відділення Військової служби правопорядку ОСОБА_1 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 27, частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України (а.с. 43-48).
29.12.2014 року старшим прокурором Другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату генеральної прокуратури України Юр`євою Ніною Вікторівною було затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000947 за підозрою, зокрема, ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 27, частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України (а.с. 33-42).
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 08.04.2017 перебуває на посаді командира 3 взводу охорони 3 роти охорони військової частини НОМЕР_1 (а.с. 6, 21).
Пунктом 5 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 13.10.2017 № 87 на підставі розпоряджень ТВО НШ першого заступника командира Військової частини НОМЕР_2 від 08.09.2017 № 502/2/4/1/1700, від 08.09.2017 № 502/2/4/1/1704, від 11.09.2017 № 502/2/4/1/1718, від 10.10.2017 № 500/2/4/1/1975 ОСОБА_1 було відсторонено від виконання службових повноважень з 13.10.2017 (а.с. 8-15).
Частиною четвертою статті 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу встановлено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут), який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551-XIV.
Згідно частини другої статті 45 Дисциплінарного статуту за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
Статтею 91-1 Дисциплінарного статуту передбачено, що військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.
Водночас, матеріалами справи підтверджується, що на сьогоднішній день позивачу вручений прокурором обвинувальний акт, тобто завершено досудове розслідування і він є обвинуваченою особою.
В свою чергу порядок усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонення від посади передбачений пунктом 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008).
Так, згідно абзаців третього, четвертого пункту 122 Положення № 1153/2008 військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді до розгляду справи судом. Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.
Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 була затверджена Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за № 438/16454, далі - Інструкція № 170), в абзаці четвертому пункту 4.31 якої визначено, що військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та (або) пов`язаного із зловживанням службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень наказом командира військової частини.
Отже, законодавство України визначає випадки, за яких командир військової частини зобов`язаний відсторонити військовослужбовця від виконання повноважень, при цьому, як вбачається зі змісту положень Інструкції № 170, вжиття таких заходів можливе за умови притягнення військовослужбовця як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та (або) пов`язаного із зловживанням службовим становищем.
Суд звертає увагу, що відсторонення від посади на підставі норм Кримінального процесуального кодексу України є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження, визначених статтею 131 Кримінального процесуального кодексу України, який застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.
Приписами абзацу шостого пункту 4.31 Інструкції № 170 визначено, що згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України відсторонення військовослужбовців від посад, як захід забезпечення кримінального провадження, на підставі отриманого рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження здійснюється наказом командира військової частини або найближчого прямого начальника на строк не більше двох місяців.
З аналізу викладених норм права слідує, що відсторонення військовослужбовця від посади є інститутом кримінального процесуального права та має спеціальну мету - забезпечення кримінального провадження.
Таким чином, командир військової частини може відсторонити військовослужбовця в двох випадках: 1) від посади на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду; 2) від виконання службових повноважень у разі винесення постанови про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину.
За наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що командир військової частини при прийнятті наказу № 87 від 13.10.2017 про відсторонення позивача від виконання службових повноважень діяв правомірно, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог.
Що стосується посилання позивача, як на підставу для скасування оскаржуваного наказу, на той факт, що останній перебував у черговій відпустці за 2017 рік, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ч.5 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
Враховуючи, що позивач був обізнаний про свою чергову відпустку під час ознайомлення з відповідним наказом, та мав об`єктивну можливість повідомити про це суд першої інстанції, але не зробив цього, колегія суддів апеляційної інстанції не бере до уваги посилання позивача на відсутність у нього на руках підтверджуючих документів про перебування у відпустці.
Крім того, доказів неможливості подання до суду першої інстанції документів які стосуються відпустки останнього, з причин, що об`єктивно не залежали від нього суду надано не було.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 329, 331 КАСУкраїни, суд,
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2017 року без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.
Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев

суддя В.В.Файдюк

суддя Є.В.Чаку