Справа № 802/2306/16-а
Суддя: Гонтарук В. М.
Дата ухвалення: 2017-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/2306/16-а

Головуючий у 1-й інстанції:Крапівницька Н. Л.

Суддя-доповідач: Гонтарук В. М.

12 грудня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Граб Л.С. Білої Л.М. ,

секретаря судового засідання: Аніщенко А.О.,

за участю:

представника позивача Оскома О.М.

представника відповідачів Данільченко О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 25 січня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на військовій службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :
В грудні 2016 року позивач звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на військовій службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 25 січня 2017 року у задоволенні вказаного позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим, апелянт просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідачів в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі, просив суд її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив суд її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, пояснення сторін, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін, з наступних підстав.

Позивач, ОСОБА_1 , закінчив Національну академію Держприкордонслужби України ім. Б.Хмельницького у 2010 році. З 2010 по 2016 рік проходив військову службу на різних офіцерських посадах у Державній прикордонній службі.

У період з липня 2015 року та по час звільнення з військової служби ОСОБА_1 у складі підрозділів ДПСУ приймав участь в антитерористичній операції на Сході країни.

З жовтня 2015 року по липень 2016 року ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді начальника відділення прикордонного контролю оперативно-бойової прикордонної комендатури ІНФОРМАЦІЯ_2 Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України.

07.09.2016 року працівники відділу кадрів управління Донецького прикордонного загону в усній формі довели позивачу про те, що наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 04.07.2016 №332-ос, ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас та одночасно вручено припис на постановку на військовий облік у Вінницький ОМВК Вінницької області. При цьому пояснено, що підставою для звільнення слугувало систематичне невиконання умов контракту, за яке попередньо винесені три догани.

Наказом начальника Донецького прикордонного загону №293-ос від 07.09.2016 року виключено позивача зі списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення на підставі підпункту "и" ч.6 ст.26 ЗУ Про військовий обов`язок і військову службу-у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем. (а.с. 168).

Не погоджуючись з даними наказами позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 25 січня 2017 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснюється на підставі Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі по тексту Закон).

Відповідно до ст. 2 Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з ч. 6 ст. 2 Закону одним з видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.

Статтею 19 Закону встановлено, що військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Відповідно до ст. 20 Закону на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби:

- особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, військовозобов`язані, резервісти, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою віком від 18 до 40 років - на військову службу за контрактом осіб рядового складу;

- військовослужбовці, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, особи рядового складу, які проходять військову службу за контрактом, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту, військовозобов`язані, резервісти, які не мають військових звань офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою та спеціальною підготовкою віком від 18 до 40 років - на військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

- особи з повною загальною середньою освітою віком від 17 років до 21 року, в тому числі ті, яким 17 років виповнюється в рік початку військової служби, військовослужбовці, резервісти та військовозобов`язані віком до 23 років, які мають повну загальну середню освіту та не мають військових звань офіцерського складу, у разі зарахування їх на перший та наступні курси навчання, а також особи віком до 25 років, які мають базову вищу освіту, у разі зарахування їх на випускний курс навчання - на військову службу (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів та військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, віком до 30 років - на військову службу (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, що здійснюють підготовку осіб на посади сержантського та старшинського складу;

- військовослужбовці, які закінчили вищі військові навчальні заклади або військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів та яким присвоєно військове звання офіцерського складу, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;

- особи сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, мають вищу освіту за освітньо-кваліфікаційним рівнем не нижче бакалавра, пройшли (у разі потреби) курс військової підготовки за напрямом, що відповідає профілю службової діяльності, у тому числі ті, які проходять службу у військовому резерві, з одночасним присвоєнням первинного військового звання офіцерського складу, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;

- офіцери запасу, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;

- особи офіцерського складу, які перебувають на кадровій військовій службі, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;

- особи офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, службу у військовому резерві та військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;

- громадяни України, які мають спеціальні звання середнього, старшого та вищого начальницького складу або класні чини, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу з одночасним присвоєнням військових звань у порядку переатестації відповідно до частини п`ятої статті 5 цього Закону.

Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України №771 від 28.09.12р. затверджено Інструкцію про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України. Згідно до п.1.1. атестування військовослужбовців проводиться з метою забезпечення правильного добору, розстановки і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об`єктивного оцінювання професійного рівня, ділових і моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх займаній посаді. Атестаційна комісія є колегіальним органом (п.2.5.)

У п. 3.15. Інструкції зазначено, що у разі незгоди з інформацією, відображеною в атестаційному листі, військовослужбовець, який атестується, негайно викладає свої мотивовані заперечення в окремому рапорті. П.4.7 у разі згоди начальника з рішенням атестаційної комісії він затверджує його , у разі незгоди приймає власне рішення, про що зазначається у відповідному розділі атестаційного листа.

Судом першої інстанції встановлено, що на позивача було накладено дисциплінарні стягнення начальником Донецького прикордонного загону наступними наказами:

-наказ ІНФОРМАЦІЯ_1 №1626-аг від 16.12.2015 року (а. с. 109-111) - оголошено дисциплінарне стягнення догана, з наказом ОСОБА_1 ознайомлений, про що міститься відмітка з підписом позивача безпосередньо в наказі;

-наказ ІНФОРМАЦІЯ_1 №111-аг від 28.01.2016 року (а. с. 112-114 ) - оголошено дисциплінарне стягнення догана, з наказом ОСОБА_1 ознайомлений, про що міститься відмітка з підписом позивача безпосередньо в наказі;

-наказ Донецького прикордонного загону № 583-аг від 20.04.2016 року (а. с. 115-117 ) - оголошено дисциплінарне стягнення догана, з наказом ОСОБА_1 ознайомлений, про що міститься відмітка з підписом позивача безпосередньо в наказі.

На підставі вищевказаних наказів, начальником Донецького прикордонного загону прийнято рішення щодо ініціювання перед начальником Східного регіонального управління звільнити військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Так, за результатами розгляду клопотання начальника Донецького прикордонного загону, Східним регіональним управлінням прийнято рішення та видано наказ начальником Східного регіонального управління №332-ос від 04.07.2016 року (а. с. 12) згідно якого, з капітаном ОСОБА_1 припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за статтею 26 частиною 6 пунктом и Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) у запас.

На виконання наказу начальника Східного регіонального управління №332-ос від 04.07.2016 року наказом начальника Донецького прикордонного загону №293-ос від 07.09.2016 року (а. с.69-71) позивача виключено зі списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 не робив ніяких заперечень до висновків командирів, до висновку службового розслідування щодо перевірки інформації отриманої за результатами контролю виконання доручень уповноважених державних органів, а винесені накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності ним не оскаржувались.

В свою чергу, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (далі по тексту - Статут).

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

Згідно зі ст. 1 Статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків (ст. 4 Статуту).

Як з`ясовано судом, суть даного спору полягає в оскарженні позивачем наказів про звільнення з військової служби, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем та виключення останнього із списків військової частини, що регулюються п.284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі Положення) та п. "и" ч. 6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Згідно з п.26 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Частина 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" містить вичерпний перелік підстав для припинення (розірвання) контракту, а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби:

а) у зв`язку із закінченням строку контракту;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби;

в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі;

д) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України;

е) через службову невідповідність;

є) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади;

ж) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

з) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця);

и) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем;

і) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції";

ї) у зв`язку з неможливістю переведення на іншу посаду у разі безпосереднього підпорядкування близькій особі;

й) у зв`язку із встановленням за результатами спеціальної перевірки, яка здійснюється під час доукомплектування Збройних Сил України та інших військових формувань у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, відомостей, які не відповідають установленим законодавством вимогам для зайняття посади (прийому на військову службу);

к) у зв`язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем - жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років;

л) у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади";

м) у зв`язку із закінченням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу за новим контрактом військовослужбовцями, які проходили військову службу за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

Згідно до п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" військовослужбовці під час дії особливого періоду звільняються з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті.

Під терміном особливий період слід розуміти період функціонування органів державної влади, Збройних Сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, органів місцевого самоврядування, органів управління у справах цивільної оборони і сил цивільної оборони, а також галузей національної економіки, підприємств, установ та організацій, який настає з часу оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення до відома виконавців рішення стосовно прихованої мобілізації чи з часу введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Пунктом 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України визначено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Як свідчать матеріали справи, позивача звільнено через систематичне невиконання умов контракту, відповідно до якого, останній взяв на себе зобов`язання сумлінно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів, службові обов`язки, тощо.

Визначення терміну "систематичне невиконання умов контракту" не наведено у жодному нормативно-правовому акті. Суд вважає, що визначаючи поняття "системне невиконання умов контракту" слід виходити з положень спеціального законодавства з питань проходження військової служби, де система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Як з`ясовано під час судового розгляду, позивач не виконував покладені на нього обов`язки, про що свідчать відповідні дисциплінарні стягнення.

Зокрема, судом встановлено, що позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності три рази протягом останніх 12 місяців до дня звільнення.

Враховуючи вищенаведені норми чинного законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувані позивачем накази прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства.

В силу вимог статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги позивача не ґрунтуються на вимогах законодавства та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 198, ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 25 січня 2017 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 14 грудня 2017 року.

Головуючий Гонтарук В. М.

Судді Граб Л.С. Біла Л.М.