Справа № 821/467/17
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2017-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2017 р. Справа № 821/467/17

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О.І.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -Семенюк Г.В.
судді - Осіпов Ю.В.
судді - Скрипченка В.О.

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2017 року по справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 до головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок УДАБІ у Херсонській області Запорожець Вікторії Олександрівни, третя особа: ОСОБА_4 про скасування постанови від 10.03.2017 р. № 1021-04-15-09, -

встановиЛА:

Позивач, звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду у з позовом до головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок УДАБІ у Херсонській області Запорожець Вікторії Олександрівни, третя особа: ОСОБА_4 про скасування постанови від 10.03.2017 р. № 1021-04-15-09.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2017 року позов задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову від 10.03.2017 р. № 1021-04-15-09 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винесену головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок УДАБІ у Херсонській області Запорожець Вікторією Олександрівною.

ОСОБА_4 не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції від 28 квітня 2017 року по справі № 821/467/17 та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволені позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу Управління № 3-П від 30.01.2017 р., звернення ОСОБА_4 вхід. № 1021-1.14/17-К від 30.01.2017 р., головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області Вакуленко В.В. здійснено перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єкті "будівництво центру відпочинку та розваг за адресою: АДРЕСА_1", за результатами якої складено акт від 28.02.2017р.

В акті перевірки зазначено, що замовником будівництва ФОП ОСОБА_5 самочинно (без затвердженого належним чином проекту) виконані будівельні роботи з будівництва центру відпочинку та розваг по АДРЕСА_1, чим порушено ч.1 ст.34, ч.1 ст.36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

За результатами перевірки винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм та правил від 28.02.2017 р. та складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.02.2017 р.

10.03.2017 року за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області Запорожець В.О. винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ФОП ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.4 п.4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф у розмірі 144000 грн.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що постанова від 10.03.2017 р. № 1021-04-15-09 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винесена головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок УДАБІ у Херсонській області Запорожець В.О. є протиправною, а тому наявні підстави для задоволення позову. Колегія суддів погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

У своїй апеляційній скарзі апелянт зазначає, що відповідачем по даній справі не може бути посадова особа УДАБІ у Херсонській області. Колегія суддів не може погодиться з означеними доводами апелянта виходячи з наступного.

Відповідно до частин 1, 3 ст.48 Кодексу адміністративного судочинства України здатність мати процесуальні права та обов'язки в адміністративному судочинстві (адміністративна процесуальна правоздатність) визнається за громадянами України, іноземцями, особами без громадянства, органами державної влади, іншими державними органами, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, їхніми посадовими і службовими особами, підприємствами, установами, організаціями (юридичними особами).

Здатність особисто здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов'язки, у тому числі доручати ведення справи представникові (адміністративна процесуальна дієздатність), належить органам державної влади, іншим державним органам, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування, їхнім посадовим і службовим особам, підприємствам, установам, організаціям (юридичним особам).

Згідно з ч.3 ст.50 КАС відповідачем в адміністративній справі є суб'єкт владних повноважень, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

У ст.3 КАС визначено, що відповідач - це суб'єкт владних повноважень, а у випадках, передбачених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача.

Суб'єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

За ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України „Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року № 3038-VІ встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Стаття 6 останнього Закону визначає органи, що здійснюють управління у сфері містобудівної діяльності, архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється, зокрема, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю.

До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать:

1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій;

2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Примірне положення про органи державного архітектурно-будівельного контролю затверджується КМУ (частини 1, 3).

За змістом п.6 ч.1 ст.7 Закону №3038-VI управління у сфері містобудівної діяльності полягає, зокрема, у державному архітектурно-будівельному контролі, який згідно з абзацом 5 п.1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 №553 здійснюється ДАБІ.

У відповідності до змісту п.3 ч.1, п.2 ч.2 ст.3 Закону України „Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" № 208/94-ВР, в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин, справи про правопорушення, передбачені цим Законом, розглядаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Накладати штраф в межах та відповідно до вимог, визначених Законом № 3038-VI, мають право від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду - головні інспектори будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі.

Відповідно до Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою КМУ від 09.07.2014 №294 (в редакції, чинній на час предявлення позову та розгляду справи в суді першої інстанції; далі Положення № 294) ДАБІ є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується КМУ через Віце-премєр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства (далі - Віце-премєр-міністра України) і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду (п.1)

Пунктом 7 Положення №294 визначено, що ДАБІ здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Як вказано у п.14 цього ж Положення гранична чисельність державних службовців та працівників ДАБІ затверджується КМУ. Структуру апарату ДАБІ затверджує її голова за погодженням з Віце-премєр-міністром України. Штатний розпис, кошторис апарату ДАБІ затверджує її голова за погодженням з Міністерством фінансів України. ДАБІ є юридичною особою публічного права, має печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, власні бланки, рахунки в органах Казначейства.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що головний інспектор будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок УДАБІ у Херсонській області Запорожець Вікторія Олександрівна є належним відповідачем по справі, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині судом не приймаються.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходила з наступного.

Статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок № 553), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.

Згідно пункту 1 Порядку № 553 Державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.

Пунктом 3 Порядку № 553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень.

Відповідно до п. 5 Порядку № 533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно п.7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки. Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Абзацом 1 пункту 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Відповідно до п.11 Порядку № 553 посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом, видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

В силу приписів п.13 Порядку № 553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Водночас п.14 Порядку № 553 визначає, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (п.17 Порядку № 553).

Відповідно до п.18 Порядку № 553 акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України (п.20 Порядку № 553).

Згідно п.21 Порядку № 553 якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

Процедура накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", визначається Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 р. № 244(далі - Порядок № 244).

Пунктом 3 Порядку № 244 передбачено, що у разі відмови суб'єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб'єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням. Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв'язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції. У разі ненадання суб'єктом містобудування, який притягається до відповідальності, інформації щодо його адреси документи, які є підставою для притягнення його до відповідальності, надсилаються суб'єкту містобудування за адресою місцезнаходження (місця проживання, місця реєстрації), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Надіслання рекомендованим листом з повідомленням документів, які є підставою для притягнення до відповідальності, за адресою місцезнаходження (місця проживання) суб'єкта містобудування, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту їх отримання суб'єктом містобудування.

Відповідно до п.10 Порядку № 244 уповноважена посадова особа інспекції складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб'єкту містобудування, що притягається відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб'єкта містобудування.

Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб'єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).

У разі відмови суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.

Відповідно до п.12 Порядку № 244 у протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності зазначається, зокрема, пояснення суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності.

Суб'єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід'ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання (п.13 Порядку № 244).

Згідно п.14 Порядку № 244 під час складання протоколу уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, роз'яснює суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов'язки, передбачені Законом та цим Порядком.

Частиною 2 пункту 17 Порядку № 244 встановлено, що відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Підпункт 3 пункту 20 Порядку № 244 передбачає, що посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує, зокрема, чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Відповідно до п.21 Порядку № 244 посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Отже, за змістом вище наведених правових норм вбачається, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис та протокол, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу, приймати участь у розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

В той же час посадова особа інспекції зобов'язана у разі встановлення під час перевірки порушень містобудівного законодавства скласти акт перевірки та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, який надати для підпису суб'єкту містобудування, стосовно якого проведено перевірку, а в разі відмови від його підписання - направити протокол рекомендованим листом з повідомленням, повідомити суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, про час і місце розгляду справи, а при розгляді справи - з'ясувати чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Між тим зазначених вимог Порядку № 244 відповідачем не виконано.

З матеріалів справи вибачається, що позапланова перевірка на об'єкті "будівництво центру відпочинку та розваг за адресою: АДРЕСА_1" проведена в присутності уповноваженої особи позивача ОСОБА_8, яким акт підписано та зазначено, що "зауваження будуть надані під час розгляду справи".

У складеному за результатами перевірки протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.02.2017 р. міститься відмітка головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області Вакуленка В.В. про те, що уповноважена особа ОСОБА_8 від підпису та отримання протоколу відмовився, відправлено поштою.

На виконання ухвал суду першої інстанції від 07.04.2017 р. та від 19.04.2017 р. щодо надання доказів направлення позивачу протоколу, повідомлення позивача про час і місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідачем надано лист від 01.03.2017 р. № 1021-1.13/121-і про направлення ФОП ОСОБА_5 протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.02.2017 р. Також цим листом повідомлялося про те, що 10.03.2017 р. о 10:00 год. за адресою: Херсонська область, м.Херсон, вул.Кременчуцька, 69, 4-й поверх, каб. 411 буде розглядатися справа по суті.

На даному листі від руки зроблено запис "відправлено поштою ХД УДППЗ "Укрпошта" квит. № 73 від 03.03.2017 р.". При цьому відповідачем надано витяг з реєстру про те, що направлення за № 734 вручено адресату особисто 07.04.2017 р.

Однак рекомендованого листа з повідомленням про направлення протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.02.2017 р., як цього вимагає п.3 Порядку № 244, відповідачем не надано.

Суд звертає увагу на те, що справу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглянуто 10.03.2017 р.

Отже, сам відповідач надав суду докази того, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.02.2017 р. та повідомлення про час і місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності отримані ФОП ОСОБА_5 07.04.2017 р., тобто вже після того, як справу було розглянуто та винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.03.2017 р. № 1021-04-15-09.

З викладеного слідує, що винесення оскаржуваної постанови було здійснено із порушенням вимог Порядку № 244, оскільки позивача було позбавлено права надати зауваження на протокол, пояснення по суті вказаних у ньому порушень, так як протокол ФОП ОСОБА_5 не надавався, про розгляд справи позивача взагалі не було повідомлено, в той як уповноваженою особою позивача у акті перевірки від 28.02.2017 р. вказано на те, що "зауваження будуть надані під час розгляду справи".

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на те, що факт надіслання вважається належним врученням протоколу, в даному випадку навіть не залежно від того, що отримане таке поштове повідомлення позивачем лише 07.04.2017 року, оскільки відповідачем не дотримано процедури Порядку № 244, зокрема в частині виконання обов'язків щодо ознайомлення позивача з протоколом, роз'яснення прав та обов'язків, надання можливості надати зауваження на цей протокол, не надано доказів завчасного повідомлення позивача про час та місце розгляду справи. Тобто, відповідач при притягнення позивача до відповідальності за правопорушення діяв не у спосіб, передбачений Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Отже, постанова головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Херсонській області Запорожець В.О. від 10.03.2017 р. № 1021-04-15-09 є протиправною, оскільки винесена із порушенням процедури накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалах Вищого адміністративного суду України від 16.02.2017 р. по справі № К/800/25332/16, від 02.12.2014 р. по справі № К/800/47597/14.

Крім того, відповідно до наказу "Про проведення позапланової перевірки" від 30.01.2017 р. № 3-П, направлення на проведення перевірки від 08.02.2017 р. № 36, листа УДАБІ у Херсонській області від 07.02.2017 р. № 1021-1.13/85-і, акту перевірки від 28.02.2017 р. позапланова перевірка проводилася на об'єкті "будівництво центру відпочинку та розваг за адресою: АДРЕСА_1", в той час як порушення згідно протоколу від 28.02.2017 р. та постанови від 10.03.2017 р. № 1021-04-15-09 встановлено при виконанні будівельних робіт з будівництва центру відпочинку та розваг по АДРЕСА_1.

Лазурне є селищем міського типу, яке розташоване в Скадовському районі, а Скадовськ - місто обласного значення. Тобто, позивача притягнуто до відповідальності за порушення на об'єкті, в якому згідно матеріалів справи будівельні роботи ФОП ОСОБА_5 не здійснювалися та перевірка якого не передбачена наказом та направленням на перевірку.

Крім того, відповідно до постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.03.2017 р. № 1021-04-15-09 ФОП ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.4 п.4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

Згідно абз.4 п.4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт, а також наведення недостовірних даних у зазначеній декларації на об'єктах III категорії складності - у розмірі дев'яноста прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Тобто, диспозиція даної норми передбачає відповідальність за такі порушення як виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт, а також наведення недостовірних даних у зазначеній декларації на об'єктах III категорії складності.

Зі змісту постанови від 10.03.2017 р. № 1021-04-15-09 слідує, що відповідач прийшов до висновку, що замовником будівництва ФОП ОСОБА_5 самочинно (без затвердженого належним чином проекту) виконано будівельні роботи з будівництва центру відпочинку та розваг по АДРЕСА_1, чим порушено ч.1 ст.34, ч.1 ст.36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Частиною 1 статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після: 1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об'єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України; 2) реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I - III категорій складності; 3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Згідно ч.1 ст.36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I - III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

З аналізу вказаних відповідачем у постанові порушень слідує, що позивача притягнуто до відповідальності за виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт.

В той же час як у протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.02.2017 р., так і у постанові про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.03.2017 р. № 1021-04-15-09 посадові особи УДАБІ у Херсонській області встановили, що:

- будівельні роботи на об'єкті було розпочато на підставі дозволу на виконання будівельних робіт від 11.09.2008 р. № 508/2008, виданого Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Херсонській області з терміном дії до ІІ кварталу 2009 року;

- замовником будівництва ФОП ОСОБА_5 було подано до Інспекції ДАБК у Херсонській області декларацію про початок виконання будівельних робіт з будівництва центру відпочинку та розваг по АДРЕСА_1 яка зареєстрована за № ХС 7 від 03.10.2011 р.

Про те, що ФОП ОСОБА_5 було подано декларацію про початок виконання будівельних робіт з будівництва центру відпочинку та розваг по АДРЕСА_1, яка зареєстрована за № ХС 7 від 03.10.2011 р., вказується і у листі УДАБІ у Херсонській області від 07.02.2017 р. № 1021-1.13/85-і, яким позивача було зобов'язано надати проектно-правову документацію щодо вищевказаного об'єкта та забезпечити доступ посадових осіб Управління до проведення позапланової перевірки о 12 год. 21.02.2017 р. за адресою: АДРЕСА_1.

З матеріалів справи вибачається, що будівельні роботи на об'єкті розпочаті ще у 2007 році на підставі дозволу на виконання будівельних робіт від 12.11.2007 р. № 19/07, виданого Інспекцією ДАБК Скадовського міськвиконкому на нульовий цикл, про що зазначено в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 18.05.2013 р.

Необхідність подання ФОП ОСОБА_5 декларації про початок виконання будівельних робіт було обумовлено прийняттям Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 р. № 3038-VI.

Пунктом п.8 Розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що дозволи на виконання будівельних робіт, отримані до набрання чинності цим Законом, є чинними до завершення будівництва об'єкта. Дозволи на виконання підготовчих робіт, отримані до набрання чинності цим Законом, є чинними до завершення їх виконання або до реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт чи отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Оскільки ФОП ОСОБА_5 будівельні роботи здійснювалися спочатку на підставі дозволів на виконання будівельних робіт від 12.11.2007 р. № 19/07, від 11.09.2008 р. № 508/2008, а в подальшому у зв'язку з набранням чинності Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 р. № 3038-VI позивачем подано декларацію про початок виконання будівельних робіт, яка зареєстрована 03.10.2011 р. № ХС 7, що не тільки не заперечується відповідачем, а навпаки підтверджується як наданими до суду доказами, так і змістом листа УДАБІ у Херсонській області від 07.02.2017 р. № 1021-1.13/85-і та складених за результатами перевірок актами (від 18.05.2013 р., від 21.01.2016 р., від 28.02.2017 р.), протоколом про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.02.2017 р., постановою про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.03.2017 р. № 1021-04-15-09, висновки відповідача про виконання ФОП ОСОБА_5 будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт є безпідставними.

Відповідачем не надано доказів скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт від 03.10.2011 р. № ХС 7.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності та вдосконалення державного регулювання у сфері містобудівної діяльності" від 22.12.2011 р. № 4220-VI, який набрав чинності 19.01.2012 р. було внесено зміни, згідно яких Закон України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" викладено в новій редакції.

Відповідно до абз.4 п.4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт, а також наведення недостовірних даних у зазначеній декларації.

За змістом ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно із офіційним тлумаченням цього положення, наданим у Рішенні Конституційного Суду України від 09.02.1999 р. № 1-рп/99 у справі № 1-7/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів), дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Аналіз вищезазначених норм свідчить про те, що відповідальність за виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт, а також наведення недостовірних даних у декларації, встановлена з 19.01.2012 р. з прийняттям Закону України від 22.12.2011 р. № 4220-IV "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності та вдосконалення державного регулювання у сфері містобудівної діяльності", яким Закон України "Про відповідальність підприємств, їх об'єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування" викладено в новій редакції, а тому вона не може застосовуватися до позивача, який подав декларацію про початок будівельних робіт до 19.01.2012 р.

Аналогічний висновок викладений Верховним Судом України у постанові від 04.03.2014 р. у справі № 21-433а13, який згідно зі статтею 244-2 КАС України, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Враховуючи, що реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт № ХС 7, здійснено 03.10.2011 р., тобто до введення в дію Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" в редакції, якою було встановлено відповідальність за виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт, а також наведення недостовірних даних у зазначеній декларації, отже вона не може застосовуватися до позивача.

Дана правова позиція викладена в постанові Вищого адміністративного суду України від 16.04.2016 р. по справі № К/800/51165/14.

Статтею 71 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Відповідно до ст.86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Таким чином, приймаючи до уваги вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 до головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок УДАБІ у Херсонській області Запорожець Вікторії Олександрівни, третя особа: ОСОБА_4 про скасування постанови від 10.03.2017 р. № 1021-04-15-09 належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними у справі матеріалами та підлягають задоволенню.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4, - залишити без задоволення.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2017 року по справі № 821/467/17, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючийсуддя Г.В. Семенюк
суддя Ю.В. Осіпов
суддя В.О. Скрипченко