Справа № 826/5287/16
Суддя: Степанюк А.Г.
Дата ухвалення: 2017-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/5287/16 Головуючий у 1-й інстанції: Григорович П.О. Суддя-доповідач: Степанюк А.Г.
У Х В А Л А

Іменем України

12 грудня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 серпня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції у м. Києві, треті особи - Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону, Солом'янське управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційна комісія Головного управління Національної поліції у м. Києві, про визнання протиправними та скасування висновку і наказу в частині, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2016 року ОСОБА_2 (далі - Позивач, ОСОБА_2.) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі - Відповідач-1, ГУ НП у м. Києві) про:

- визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП у м. Києві від 01.03.2016 року №194 о/с в частині звільнення слідчого Солом'янського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 зі служби в Національній поліції України за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);

- визнання протиправним та нечинним висновку атестування слідчого Солом'янського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, прийнятого атестаційною комісією ГУ НП у м. Києві 28.01.2016 року;

- поновлення Позивача на посаді слідчого Солом'янського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з виплатою заробітної плати за час вимушеного прогулу з урахуванням вислуги років, спеціального звання, посади та премії.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 05.04.2016 року залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, Апеляційну атестаційну комісію Північного регіону (далі - Третя особа-1, Апеляційна атестаційна комісія), Солом'янське управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі - Третя особа-2, Солом'янське управління поліції), Атестаційну комісію Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі - Третя особа-3, Атестаційна комісія).

Протокольною ухвалою суду першої інстанції від 16.06.2016 року залучено до участі у справі в якості другого відповідача Атестаційну комісію №2 Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі - Відповідач-2, Атестаційна комісія №2).

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.08.2017 року позов задоволено повністю - визнано протиправним та скасовано висновок Атестаційної комісії №2 від 28.01.2016 року щодо атестування ОСОБА_2; визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП у м. Києві від 01.03.2016 року №194 о/с в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_2; поновлено Позивачу на посаді слідчого Солом'янського управління поліції; стягнуто з ГУ НП у м. Києві на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 88 557,48 грн.

При цьому суд першої інстанції виходив з того, що у Відповідача не було правових підстав для призначення атестації Позивача. Крім того, зазначив, що висновок атестаційної комісії не узгоджується з вимогами чинного законодавства та не містить доказів врахування всіх необхідних критеріїв, передбачених п. 16 розділу VI затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських. Наведене, на переконання суду, з урахуванням дотримання Позивачем строків звернення до суду, тягне за собою безумовне скасування оскаржуваних рішень та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за 396 календарних днів.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. При цьому посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Указує, що прийняття рішення про проведення атестації належить до дискреційних повноважень ГУ НП у м. Києві, у той час як до виключних повноважень атестаційних комісій належить право прийняття одного з передбачених чинним законодавством рішень із забезпеченням певної свободи розсуду. Поряд з цим, зазначає про неврахування судом відповідності оскаржуваного рішення Атестаційної комісії №2 вимогам чинного законодавства, а також нормативних правил розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Поряд з іншим, вказує на пропуск Позивачем строку оскарження рішення атестаційної комісії.

У судовому засіданні представник Апелянта доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд вимоги останньої задовольнити повністю з викладений у ній підстав.

Представник Позивача наполягав на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції - без змін.

Інші особи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, зі змісту складеної послужного списку, ОСОБА_2 з вересня 2008 року проходив службу в органах внутрішніх справ (т. 1 а.с. 15-22). З квітня 2013 року Позивач працював на посаді слідчого відділення розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоров'я особи слідчого відділу Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Згідно п. 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та пп. «з» (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства і відомства (організації), п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, Позивач звільнений в запас Збройних Сил України з 06.11.2015 року згідно наказу ГУ МВС України в м. Києві від 06.11.2015 року №1019 о/с (т. 1 а.с. 106).

Наказом ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 року №8 о/с Позивача призначено на посаду слідчого Солом'янського управління поліції (т. 1 а.с. 107).

Наказом ГУ НП у м. Києві від 15.12.2015 року №11 (т. 1 а.с. 111) було створено атестаційні комісії ГУ НП у м. Києві №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 та затверджено персональний склад атестаційний комісій (т. 1 а.с. 112-114).

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, зі змісту атестаційного листа від 27.01.2016 року (т. 1 а.с. 134) та відомості про результати проведення тестування (т. 1 а.с. 141), Позивач пройшов атестаційне тестування, за наслідками якого отримав 47 балів з 60 за тестування загальних навичок та 41 з 60 балів за професійне тестування. Згідно висновку Атестаційної комісії №2 ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічний висновок наведений в протоколі засідання Атестаційної комісії № 2 від 10.12.2015 року №10/12/15/2-3 (т. 1 а.с. 144-146). Під час засідання атестаційної комісії було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Наказом ГУ НП у м. Києві від 01.03.2016 року № 194 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, слідчого Солом'янського управління поліції, згідно п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції (т. 1 а.с. 14. Підставою для звільнення визначено атестаційний лист ОСОБА_2 з висновком атестаційної комісії від 28.01.2016 року.

Враховуючи встановлені вище обставини, виходячи з системного аналізу приписів ст. 57 та п. п. 9, 10 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», ст. 235 Кодексу законів про працю України, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, а також Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, оскільки, по-перше, не було правових підстав для проведення атестації ОСОБА_2, по-друге, висновки атестаційної комісії не відповідають визначеним в Інструкції критеріям та не підтверджуються матеріалами справи.

З таким висновком суду першої інстанції не можна не погодитися з огляду на таке.

Спеціальним законом, який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України є Закон України «Про Національну поліцію» (далі - Закон).

Пунктом 9 вказаного розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, вказаний пункт не передбачає процедури атестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності їх посаді, ні під час прийняття їх на службу в поліцію, ні в подальшому після прийняття на службу.

Водночас, як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 57 Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведеним положенням Закону повністю відповідає п. 3 розділу І затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція №1465).

Вказаний перелік є вичерпним.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 57 вказаного Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Приписи ч. ч. 3-5 ст. 57 Закону визначають, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до п. 1 розділу І Інструкції №1465, остання розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Як вже було зазначено раніше, згідно п. 3 розділу І Інструкції №1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Судовою колегією враховується, зі атестаційного листа неможливо встановити, на якій саме підставі Відповідачем було прийнято рішення про проведення атестування Позивача. На вказані обставини обґрунтовано звернув увагу суд першої інстанції, зазначивши, що відсутність правових підстав для проведення атестування працівника поліції нівелює всі правові наслідки такого заходу.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, не набувши право на проведення атестації ОСОБА_2, ГУ НП у м. Києві не мало необхідних повноважень на ухвалення жодних рішень за її результатами.

Таким чином, колегія суддів вважає, що проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону суперечить вимогам останнього, внаслідок чого атестація Позивача проведена безпідставно та протиправно.

Відповідно до п. 16 розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

З наведеного випливає, що при прийнятті рішень стосовно поліцейських атестаційні комісії повинні враховувати визначені у п. 16 розділу ІV Інструкції №1465 як кожний окремо, так і в цілому.

У контексті наведеного суд першої інстанції вірно акцентував увагу, що атестаційний лист від 27.01.2016 року не містить негативної інформації стосовно Позивача, навпаки останній характеризується лише позитивно й у висновку прямого керівника зазначено, що ОСОБА_2 відповідає займаній посаді (т. 1 а.с. 24).

Крім того, виходячи зі змісту та мети атестування, атестаційна комісія під час співбесіди повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського відповідно до обов'язків, що на нього покладені (покладаються), його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 розділу ІV Інструкції №1465.

З матеріалів справи вбачається, що документи, які були подані на розгляд Атестаційної комісії №6, не містили відомостей, які б свідчили про неналежне виконання Позивачем свої службових обов'язків в органах Національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність, підстав для застосування обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади» та необхідність звільнення з органів Національної поліції.

У пункті 9 висновків затвердженого постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 Аналізу судової практики оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації зазначено, що необґрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли:

- відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази;

- рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді;

- негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів;

- набрання поліцейським за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімально необхідний рівень, чи негативні результати тестування на поліграфі атестаційна комісія оцінювала без зважання на решту доказів;

- дані з мережі Інтернет щодо поліцейського були взяті атестаційною комісією до уваги, незважаючи на те, що їх достовірність не встановлена та не підтверджена відповідними доказами та висновками компетентних органів.

Разом з тим, ні зі змісту викладеного в атестаційному листі рішення, ні з протоколу Атестаційної комісії №2 не вбачається надання оцінки всім поданим доказам та матеріалів, а також перевірки відповідності Позивача всім без виключення критеріям, визначеним у п. 16 розділу IV Інструкції №1465.

З огляду на викладене, судова колегія вважає безпідставним посилання ГУ НП у м. Києві на те, що оскаржуваний висновок (рішення) Атестаційної комісії №2 стосовно ОСОБА_2 відповідає критеріям, передбаченим п. 16 розділу IV Інструкції №1465.

Твердження ГУ НП у м. Києві про те, що до виключних повноважень атестаційних комісій належить прийняття рішення за наслідками проведення атестації працівників поліції, судова колегія вважає обґрунтованим з огляду на таке.

Відповідно до абз. 3 п. 10.3 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №7 від 20.05.2013 року суд може ухвалити постанову про зобов'язання відповідача прийняти рішення певного змісту, за винятком випадків, коли суб'єкт владних повноважень під час адміністративних процедур відповідно до закону приймає рішення на основі адміністративного розсуду.

Тобто втручання у дискреційні повноваження може мати місце лише тоді, коли суд ухвалив постанову про зобов'язання відповідача прийняти рішення певного змісту.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Проте, здійснюючи перевірку оскаржуваного рішення Атестаційної комісії №2 на відповідність закріпленим у ч. 3 ст. 2 КАС України критеріям, суд першої інстанції не допустив втручання у дискреційні повноваження Відповідача, оскільки не покладав на нього обов'язок ухвалювати конкретне наперед визначене рішення.

При цьому судом апеляційної інстанції враховується, що у справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні від 09.01.2007 року у справі «Інтерсплав» проти України» Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

Одночасно судова колегія вважає за необхідне вказати й на те, що при звільненні Позивача за відсутності правових підстав для проведення атестації, порушено необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи дисциплінарного впливу, особливо такого крайнього заходу як звільнення з органів Національної поліції.

При цьому судовою колегією враховується, що відповідно до п. 28 розділу ІV Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Разом з тим, зважаючи на те, що оскаржуваний наказ ГУ НП у м. Києві від 01.03.2016 року №194 о/с було прийнято на підставі атестаційного листа ОСОБА_2 з висновком атестаційної комісії від 28.01.2016 року, який, як було встановлено раніше, складений з порушенням вимог чинного законодавства та містить протиправне рішення, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність його скасування як такого, що прийнятий без дотримання вимог чинного законодавства.

Твердження Відповідача про пропуск Позивачем строку звернення до суду із позовними вимогами про скасування рішення атестаційної комісії судова колегія оцінює критично з огляду на таке.

Зі змісту п. 28 розділу IV Інструкції №1465 випливає, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського. Тобто рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, тому може бути предметом оскарження до суду. Так само може бути предметом оскарження до суду наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, оскільки такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Аналогічна позиція викладена у п. 3 висновків затвердженого постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 Аналізу судової практики оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації.

Крім того, у п. 9 висновків згаданого вище акту Пленуму ВАС України зазначено, що, зважаючи на пункт 3 частини третьої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у наведеній категорії справ має право і зобов'язаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Тобто, оскільки оскаржуваний наказ про звільнення Позивача прийнятий лише 01.03.2016 року та є безумовним наслідком ухваленого Атестаційною комісією №2 рішення, викладеного в атестаційному листі, судова колегія приходить до висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин правових наслідків пропуску процесуального строку звернення до суду, оскільки надання оцінки рішенню про звільнення ОСОБА_2 повинно здійснюватися через призму вивчення відповідності висновків атестаційної комісії вимогам чинного законодавства.

Оцінюючи висновки суду першої інстанції щодо необхідності поновлення Позивача на посаді та стягнення з Відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ст. 3 Кодексу законів про працю України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Особливості праці членів кооперативів та їх об'єднань, колективних сільськогосподарських підприємств, фермерських господарств, працівників підприємств з іноземними інвестиціями визначаються законодавством та їх статутами. При цьому гарантії щодо зайнятості, охорони праці, праці жінок, молоді, інвалідів надаються в порядку, передбаченому законодавством про працю.

Згідно ст. 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Судом апеляційної інстанції враховується, що Законом України «Про Національну поліцію» не врегульовано питання поновлення на роботі на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Не врегульовано дане питання й іншими нормативними актами, які регулювали питання прийняття, проходження та звільнення зі служби в органах Національної поліції.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Дана позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 року у справі №21-8а15.

Відтак, до спірних правовідносин перш за все необхідно застосовувати положення спеціального законодавства, яким є Закон. Проте, у випадку неврегульованості певних правовідносин останнім необхідно застосовувати загальні норми трудового законодавства, зокрема, ті, що містяться у Кодексі законів про працю України.

Відповідно до ч. ч. 2, 5 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» оскільки згідно зі ст. 235 КЗпП оплаті підлягає вимушений прогул, вимоги працівника про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку підлягають задоволенню в тому разі і за той період, коли з вини власника або уповноваженого ним органу була затримана видача трудової книжки або неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

При присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

З урахуванням наведеного судова колегія вважає за необхідне зазначити, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законодавством не передбачено жодних підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Посилання Апелянта на необхідність врахування при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу приписів п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз'яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема ч. 3 ст. 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України від 20.12.2005 року № 3248-15 «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України». Аналогічний висновок щодо застосування вказаних норма викладений у постановах Верховного Суду України від 25.05.2016 року у справі № 6-511цс16 та від 21.09.2017 року у справі № 334/290/15-ц.

Відповідно до абз. 3 п. 2 затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 Порядку обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку №100 закріплено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки ГУ НП в Київській області від 18.04.2016 року №б/н (т. 1 а.с. 109) заробітна плата Позивача за січень 2016 року склала 4 920,00 грн., за лютий 2016 року - 4 920,00 грн.

Середньоденна заробітна плата Позивача згідно проведених за правилами Порядку №100 розрахунків суду склала 223,63 грн. У зв'язку з чим судова колегія приходить до висновку про обґрунтованість твердження Окружного адміністративного суду м. Києва про наявність правових підстав для стягнення з ГУ НП в м. Києві на користь Позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, який склав 396 дні, в сумі 88 557,48 грн. (396 х 223,63 грн.).

Крім того, судом враховується, що згідно п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

А тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для негайного виконання постанови в частині поновлення Позивача на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за 1 місяць.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів із наведеними висновками суду першої інстанції погодилась, оскільки вони знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду справи. Судом було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права. У зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу - залишити без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в м. Києві - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 серпня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції у м. Києві, треті особи - Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону, Солом'янське управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційна комісія Головного управління Національної поліції у м. Києві, про визнання протиправними та скасування висновку і наказу в частині, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення. Касаційна скарга на судові рішення подається у порядку та строки, визначені ст.ст. 211, 212 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді В.В. Кузьменко

О.І. Шурко