Справа № 812/293/17
Суддя: Міронова Галина Михайлівна
Дата ухвалення: 2017-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Борзаниця С.В.
Суддя-доповідач - ОСОБА_1
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2017 року справа №812/293/17

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії: судді-доповідача ОСОБА_1, суддів Арабей Т.Г., Геращенка І.В., секретаря судового засідання Куленка О.Д., за участю представника відповідача 1 ОСОБА_2, розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2017 року у справі № 812/293/17 за позовом ОСОБА_3 до Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Луганській області (відповідач 1), Головного управління Національної поліції в Луганській області (відповідач 2) про визнання протиправним та скасування рішення від 16.12.2016 року, наказу № 53 о/с від 27.01.2017 року, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 10 лютого 2017 року засобами поштового звязку звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просив визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 5 Головного Управління Національної поліції в Луганській області від 16 грудня 2016 року, яке зазначено в розділі IV «Результати атестування (4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через невідповідність)», яке прийнято відносно нього, помічника чергового Станично-Луганського РВП, підпорядкованого Головному Управлінню національної поліції в Луганській області, капрала поліції ОСОБА_3; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Луганській області № 53 від 27.01.2017 року «По особовому складу» в частині звільнення його з посади помічника чергового Станично-Луганського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Луганській області через службову невідповідність за п.п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»; поновити його на посаді помічника чергового Станично-Луганського відділу Національної поліції в Луганській області та стягнути з Головного управління Національної поліції в Луганській області на його користь середній заробіток за час вимушеного (а.с. 3-10, 34-37, 120, 170).

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2017 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись із постановою суду, представник позивача подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що жодне положення Закону України «Про Національну поліцію» не дає підстав для твердження, що бувших працівників міліції, призначених на посади поліцейських, у тому числі на підставі п. 9 Прикінцевих та Перехідних положень Закону, варто вважати такими, що призначені на посади тимчасово в порядку переатестації.

Звертає увагу суду на те, що відповідно до ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» перелік випадків атестування поліцейських є вичерпним. Інших випадків проведення атестації поліцейських Законом не передбачено. Таким чином, рішення органу поліції про атестування конкретного поліцейського із зазначенням підстав атестування є процедурною передумовою атестування, без якої атестування вважається безпідставним.

Відповідачем не надано суду доказів існування обставин чи встановлення фактів, які б зумовили виникнення підстав для проведення атестації позивача, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Вказує на те, що наказ № 3209 від 24.11.2016 року не визначає переліку осіб, які підлягають атестуванню, а виданий з метою проведення атестування без винятку поліцейських ГУНП в Луганській області, і не містить посилань на наявність підстав для звільнення саме позивача. Окрім того, порушена процедура атестування, відсутні відповідні висновки комісії щодо всіх обставин, передбачених п. 16 розділу IV Інструкції, тому рішення (висновок) атестаційної комісії № 5 від 19.12.2016 року про невідповідність позивача займаній посаді є необгрунтованим та безпідставним. Зі змісту протоколу атестаційної комісії мотивами прийняття рішення про необхідність звільнення позивача через службову невідповідність стало незнання останнім нормативно-правових актів, які регламентують його посадові обовязки, невмотивованість для подальшої праці в поліції та необізнаність в змінах законодавства. На момент прийняття оскаржуваного рішення, атестаційній комісії не було відомо про оголошену позивачу сувору догану, про що свідчить відсутність такої інформації у атестаційному листі, послужному списку та інформаційній довідці про проходження служби.

За таких обставин вважає, що його позовні вимоги підлягають задоволенню.

27 листопада 2017 року від представника позивача надійшла заява про розгляд справи за його відсутності.

Відповідно ч. 4 ст. 196 КАС України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечував, надав заперечення у письмовому вигляді.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного розгляду порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, надані заперечення, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає доводи апеляційної скарги обґрунтованими, а постанову суду такою, що підлягає скасуванню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_4 наказом ГУНП в Луганській області від 07.11.2015 № 3 о/с «По особовому складу» відповідно до п.п. 9. 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» призначений з присвоєнням спеціального звання капрал поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису з 07 листопада 2015 року, який мав спеціальне звання молодшого сержанта міліції, помічником оперативного чергового Станичного - Луганського ВП ГУНП в Луганській області. Підставою для видання наказу стала заява позивача від 07.11.2015 про прийняття його на службу до поліції та призначення на посаду (а.с. 77).

Наказом НГУНП в Луганській області № 3209 від 24.11.2016 прийняте рішення про призначення з 25.11.2016 року атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Луганській області з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (а.с. 72).

З метою забезпечення проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Луганській області виданий наказ № 3301 від 02.12.2016 «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Луганській області», на підставі якого створені атестаційні комісії ГУНП в Луганській області № 1, № 2, № 3, № 4 та № 5, затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУНП в Луганській області (а.с. 73-75).

На підставі вказаних наказів позивач пройшов тестування, згідно відомості про результати проведення тестування № 27 отримав за тестом на загальні навички - 24 бали з 60, тестування на знання законодавчої бази - 22 бали з 60.

За результатами тестування: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. 16.12.2016 року Атестаційною комісією № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області за результатами атестування ОСОБА_3 прийнято висновок про те, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, виходячи з того, що ОСОБА_5 не знає нормативно-правових актів, які регламентрують його посадові обовязки, не вмотивований для подальшої праці у поліції, не слідкує за змінами в законодавстві (а.с. 71, 81-83).

19 грудня 2016 року позивач з результатами був ознайомлений під підпис (а.с. 71).

Наказом ГУНП в Луганській області 53 о/с від 27.01.2017 відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції капрала поліції ОСОБА_4, помічника чергового Станично - Луганського ВП ГУНП в Луганській області за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) з 27.01.2017, з вислугою років на день звільнення в календарному обчисленні: 02 роки 05 місяців 04 дні. Підстава: протокол атестаційної комісії № 5 від 19.12.2016 року (а.с. 38).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" № 580 від 02.07.2015 року (далі - Закон № 580), який набув чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до статті 1 Закону № 580 Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Цим Законом визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Частиною 1 статті 48 Закону № 580 передбачено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

За приписами статті 47 цього Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Стаття 58 Закону № 580 змістує, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Як встановлено судом, позивач з 07.11.2015 року по 27.01.2017 року перебував на службі в поліції на постійній основі (а.с. 20).

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з чого слідує, що питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

27.01.2017 року ОСОБА_3 звільнено згідно наказу Головного управління Національної поліції в Луганській області від 27.01.2017 року № 53 о/с (а.с. 38).

Стаття 77 Закону України Про Національну поліцію встановлює причини звільнення зі служби в поліції, зокрема, через службову невідповідність.

У разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом (ст. 19).

Згідно п. 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України визначає сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

Статтею 12 Дисциплінарного статуту визначено види дисциплінарних стягнень, а саме: на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Зі змісту наказу про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції від 27.01.2017 року вбачається, що підставою для його прийняття слугував протокол атестаційної комісії № 5 від 19.12.2016 року (а.с. 38).

Мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону № 580.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону № 580 вбачається, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Поряд із Законом № 580 правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 року № 4312-VI.

Положеннями частин 1 та 3 статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі. Тобто, рішення зазначеної комісії має рекомендаційний характер.

Суд зазначає, що наведені у частині 2 статті 57 Закону № 580 підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то: неналежне виконання службових обов'язків в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Зазначене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 року у справі № 21-13а14.

Згідно ч. 1 ст. 244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази того, що в період проходження служби в Національній поліції позивач неналежно виконував свої обовязки в силу хвороби, фізичного стану, неналежної професійної підготовки тощо.

Відповідач посилається на висновок результатів службового розслідування за фактом отримання тілесних ушкоджень помічником чергового Станично-Луганського ВП ГУНП в Луганській області ОСОБА_3 від 28 вересня 2016 року, за результатами якого позивачу оголошено сувору догану.

Колегією суддів до уваги зазначені обставини не приймаються, оскільки атестування позивача призначалось не у звязку з цими обставинами. Атестаційній комісії взагалі не було відомо про оголошену ОСОБА_3 сувору догану, про що свідчить відсутність такої інформації у атестаційному листі та інформаційній довідці про проходження служби, в яких зазначено про відсутність дисциплінарних стягнень за період служби позивача.

Суд звертає увагу, що з наказу Головного управління Національної поліції в Луганській області від 24.11.2016 року № 3209 вбачається, що керівникам структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Луганській області необхідно скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, за наступними критеріями:

- поліцейські, які заслуговують призначення на вищу посаду;

- поліцейські, які займаній посаді не відповідають та підлягають переміщенню на нижчу посаду;

- поліцейські, які займаній посаді не відповідають та підлягають звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 72).

Таким чином, атестація працівника після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про професійний розвиток працівників" та Закону № 580.

При цьому, в ході розгляду справи судом встановлено, що підставою проведення атестування ОСОБА_3 не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду. Також не було обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо. Навпаки, з атестаційного листа видно, що позивач за час служби в поліції до дисциплінарної відповідальності не притягався.

Таким чином, таке атестування позивача було проведено на підставі ч. 1 ст. 57 Закону № 580, відповідно до якої тестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Таку підставу для призначення атестування колегія суддів оцінює критично, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищевказаної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону № 580.

За таких обставин, включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, є необґрунтованим та протиправним.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція).

У пункті 2 Інструкції № 1465 визначено, що керівники всіх рівнів зобовязані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та обєктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (п. 3).

В силу вимог пунктів 4 та 5 розділу 1 Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Пунктом 1 розділу ІV Порядок організації, підготовки, проведення атестування Інструкції визначено, що організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

У пункті 6-7 Розділу V Інструкції вказано, що оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції. В оголошенні про проведення тестування зазначаються відомості: 1) персональний склад осіб, які мають проходити тестування; 2) дата, час та місце проведення тестування; 3) перелік законів та нормативно-правових актів, які є предметом питань, винесених на тестування; 4) вимоги, які визначено цим розділом.

Тестування здійснюється з використанням компютерної техніки. Повторне тестування не допускається (п. 12 розділу V).

З метою визначення рівня знань чинного законодавства поліцейські проходять професійний тест в такому порядку: 1) професійний тест триває не більше 1 години; 2) кожному поліцейському електронна система тестування генерує унікальний набір тестових завдань, який складається із запитань та ситуативних задач; 3) кожна правильна відповідь на тестове питання оцінюється в 1 бал, а на ситуативну задачу 5 балів. Максимальна кількість можливих балів дорівнює 60; 4) кожен поліцейський після проходження професійного тесту ознайомлюється зі своїм результатом (п. 15 Розділу V).

Результати тестування зберігаються в електронному вигляді на сервері МВС чи Національної поліції України. Відомості з результатами тестування передаються до відповідної атестаційної комісії (п. 19-20 розділу V).

Атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці (п. 3 розділу ІV).

Пунктом 9 Розділу ІV Інструкції передбачено, що прямі керівники зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

У пункті 10-12 розділу ІV зазначено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п. 16 розділу ІV).

На підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування атестаційні комісії приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п. 20 розділу ІV). Поліцейський, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестування, зазначає дату та підпис.

Колегія суддів констатує, що позивач взагалі не проходив тестування з використанням компютерної техніки. І цей факт не заперечувався відповідачем у справі.

З відомості про результати проведення тестування № 27 від 14.12.2016 року вбачається, що ОСОБА_3 за результатами атестування на загальні навички отримав 24 бали та по знанню законодавчої бази - 22 бали. За яким критеріями були визначені позивачеві вказані бали - невідомо, бо навіть паперові носії з відповідями у відповідача відсутні (а.с. 258-259).

З долученого до матеріалів справи протоколу від 16.12.2016 року слідує, що атестаційною комісією (у складі голови комісії ОСОБА_6, секретаря комісії ОСОБА_7, членів комісії ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (за результатами голосування: за - 5, проти - 0) виходячи з наступного: не знає НПА, які регламентують його посадові обовязки, не вмотивований для подальшої праці у поліції, не слідкує за замінами в законодавстві (а. с. 80-83).

Тобто, колегія суддів відзначає, що атестування позивача було проведено з повним порушенням передбаченої законодавцем процедури. Оскільки процедура є складовою підстави звільнення, то відповідач в даному випадку діяв не у спосіб, передбачений законом.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 ознайомлений з результатами атестуванням 19.12.2016 року, про що свідчить його підпис (а. с. 71).

Відповідно до пункту 24 розділу IV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 розділу IV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Як встановлено судом, на підставі протоколу атестаційної комісії від 19.12.2016 року Головним управлінням Національної поліції в Луганській області прийнято наказ 53 о/с від 27.01.2017 про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції (а.с. 38).

Таким чином, відповідачем порушено строки видання наказу про звільнення ОСОБА_3, передбачені пунктом 28 розділу IV Інструкції.

Крім того, протокол атестаційної комісії від 19.12.2016 року взагалі відсутній в матеріалах справи.

Типова Інструкція з діловодства у центральних органах виконавчої влади, ОСОБА_2 міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2011 р. № 1242 (далі - Інструкція № 1242), встановлює загальні положення щодо функціонування структурних підрозділів з діловодства у центральних органах виконавчої влади, ОСОБА_2 міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади (далі - установи), вимоги до документування управлінської інформації та організації роботи з документами в установах незалежно від способу фіксації та відтворення інформації, яка міститься в документах, включаючи їх підготовку, реєстрацію, облік і контроль за виконанням.

За п. 3 Інструкції № 1242 установи організовують діловодство на підставі власних інструкцій з діловодства (далі - інструкції установ), що розробляються на підставі цієї Інструкції, а також регламентів та національних стандартів на організаційно-розпорядчу документацію (далі - регламенти та національні стандарти).

Документ повинен відповідати положенням актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим та спрямовуватись на виконання установою покладених на неї завдань і функцій. Класи управлінської документації визначаються згідно з Державним класифікатором управлінської документації (далі - ДКУД). Одним із класів управлінської документації, що забезпечує організацію процесів управління, є організаційно-розпорядча документація. Реквізити організаційно-розпорядчої документації та порядок їх розташування визначаються ДСТУ 4163-2003 "Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів" ( v0055609-03 ) (далі - ДСТУ 4163-2003).

Документ повинен містити обов'язкові для певного його виду реквізити, що розміщуються в установленому порядку, а саме: найменування установи - автора документа, назву виду документа (крім листів), дату, реєстраційний індекс документа, заголовок до тексту, текст, підпис. Під час підготовки та оформлення документів можуть застосовуватись не тільки обов'язкові, а також інші реквізити, якщо це відповідає призначенню документа або способу його опрацювання. (п. 13-15).

Накази (розпорядження) видаються як рішення організаційно-розпорядчого чи нормативно-правового характеру. За змістом управлінської дії накази видаються з основних питань діяльності установи, адміністративно-господарських або кадрових питань. Проекти наказів (розпоряджень) з основної діяльності, адміністративно-господарських питань готуються і подаються структурними підрозділами за дорученням керівника установи чи за власною ініціативою. Проекти наказів (розпоряджень) з кадрових питань (особового складу) (про прийняття на роботу, звільнення, надання відпустки, відрядження тощо) готує кадрова служба на підставі доповідних записок керівників структурних підрозділів, заяв працівників, трудових договорів та інших документів (п. 84-85).

Пунктом 95 Інструкції № 1242 передбачено, що накази (розпорядження) з кадрових питань (особового складу) оформляються у вигляді індивідуальних і зведених. В індивідуальних наказах (розпорядженнях) міститься інформація про одного працівника (співробітника), у зведених - про кількох, незалежно від того, які управлінські рішення щодо них приймаються (прийняття на роботу, призначення на посаду, переведення на іншу посаду (роботу), звільнення тощо). У наказі (розпорядженні) про призначення або звільнення працівника зазначається повна дата (число, місяць, рік) фактичного виходу працівника на роботу (припинення трудових відносин), розміри його посадового окладу відповідно до штатного розпису, надбавок та доплат (п. 99).

Пунктом 101 Інструкції № 1242 передбачено, що у кожному пункті наказу (розпорядження) з кадрових питань зазначається підстава щодо його видання (заява працівника, контракт, доповідна записка, рішення атестаційної комісії тощо). Під час ознайомлення з наказом (розпорядженням) згаданими у ньому особами на першому примірнику наказу чи на спеціальному бланку проставляються їх підписи із зазначенням дати ознайомлення (п. 102).

За унормуванням постанови Кабінету Міністрів України від 30.11.2011 року № 1242 "Про затвердження Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, ОСОБА_2 міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади" та з метою вдосконалення документального забезпечення діяльності органів і підрозділів внутрішніх справ, підприємств, установ і організацій, що належать до сфери управління МВС України, дотримання єдиних вимог до оформлення документів наказом МВС України від 27 липня 2012 року № 650 затверджено Інструкцію з оформлення документів у системі МВС України (далі - Інструкція № 650). Вимоги цієї Інструкції поширюються на організаційно-розпорядчі документи (далі - документи) - накази, доручення, положення, рішення, протоколи, акти, листи тощо, які створюються в результаті діяльності органів і підрозділів внутрішніх справ, навчальних закладів, науково-дослідних установ, підприємств, установ і організацій, що належать до сфери управління МВС.

Пунктом 2.21 зазначеної Інструкції визначено, що текст документа містить інформацію, заради якої його створено, і викладається грамотно, стисло, зрозуміло, без повторів. Під час складання документів уживається діловий стиль, для якого характерний нейтральний тон викладення, позбавлений образності, емоційності та індивідуальних авторських рис. Текст документа повинен стосуватися того питання, яке сформульоване в заголовку до нього. Текст документа оформляється у вигляді суцільного зв'язного тексту або анкети чи таблиці, або шляхом поєднання цих форм. Суцільний зв'язний текст, як правило, складається з двох частин. У першій (вступній) частині зазначається підстава, обґрунтування або мета складення документа, у другій (заключній) частині - висновки, пропозиції, рішення, прохання. В окремих випадках документ може після вступної частини містити мотивувальну частину, у якій обґрунтовується позиція установи. Тексти складних і великих за обсягом документів (положення, правила, інструкції, огляди, звіти тощо) поділяються на розділи, підрозділи, пункти, підпункти. Пункти в тексті нумеруються арабськими цифрами з крапкою, а підпункти - арабськими цифрами з дужкою. В окремих випадках розділи можуть поділятися на глави, а також нумеруватися римськими цифрами.

Згідно п. 3.17 Інструкції № 650 документи виготовляють за допомогою комп'ютерної техніки (зразки подано в додатку 1).

У Додатку № 1 до п. 3.17 Інструкції Зразки оформлення документів вказано, що наказ - основний розпорядчий документ, який видає керівник підприємства, установи, організації на основі єдиноначальності і який містить індивідуальні приписи або правові норми з питань внутрішньоорганізаційної діяльності, адресовані підпорядкованим органам і працівникам.

Наказ має такі реквізити: зображення Державного Герба України, герба Автономної Республіки Крим; назва Міністерства, організації вищого рівня; назва організації; назва виду документа (Наказ); дата документа; місце складання або видання документа; реєстраційний індекс документа; заголовок до тексту документа; текст документа; візи документа; підпис. Як правило, текст наказу складається з двох частин: констатуючої і резолютивної. У констатуючій частині викладають причини й обставини, що зумовили видання даного наказу, зазначають його мету і завдання, дають оцінку існуючого стану справ. Зазначена частина може починатися із слів "На виконання", "З метою" тощо. Якщо документ видається на підставі іншого розпорядчого документа, у констатуючій частині зазначаються назва виду цього документа, його автор, дата, номер та заголовок. Цю частину наказу викладають стисло, торкаючись лише тих питань, щодо яких будуть приписи в резолютивній частині. Крапка в кінці констатуючої частини не ставиться.

При огляді наказу № 53 о/с від 27.01.2017 року про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції вбачається, що він не відповідає вимогам, встановленим Інструкцію з оформлення документів у системі МВС України № 650.

З листа Управління кадрового забезпечення ГУНП в Луганській області від 29.11.2017 року № 4470/111/19-2017 вбачається, що тестування при проходження атестації у грудні 2016 року проводилось за розробленими Департаментом кадрового забезпечення Національної поліції України тестовими завданнями на паперових носіях, враховуючи проведення АТО на території Луганської області та відсутнісь належним чином обладнаного компютерного класу.

Колегія суддів зазначає наступне.

Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України визначає сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

Статтею 1 зазначеного Статуту передбачено, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Наказ є формою реалізації службових повноважень особи начальницького складу, згідно з якими визначаються мета і предмет завдання, строк його виконання та відповідальна особа, якій належить його виконати. Накази можуть даватись як в усній, так і в письмовій формі. У разі одержання наказу від старшого прямого начальника підлеглий зобов'язаний виконати його та повідомити про це свого безпосереднього начальника. Скасувати наказ має право тільки начальник, який видав відповідний наказ, або старший прямий начальник. Накази повинні бути законними, зрозумілими і виконуватися беззаперечно, точно та у визначений строк. У разі одержання наказу, який суперечить закону, підлеглий не повинен виконувати його, про що повинен негайно поінформувати начальника, який віддав наказ, а в разі підтвердження цього наказу - письмово поінформувати старшого прямого начальника. Віддання і виконання наказу, який суперечить закону, або невиконання правомірного наказу тягне відповідальність, передбачену цим Статутом та іншими законодавчими актами (ст. 4 Дисциплінарного статуту ОВС України).

Як зазначалось раніше, наказом Головного управління Національної поліції в Луганській області від 24.11.2016 року № 3209 на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890), запроваджено атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Луганській області. Наказано затвердити список поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Луганській області, які підлягають атестуванню.

Таким чином, зазначений наказ повинен бути виконаним точно та у визначений строк, а саме тестування поліцейських повинно було проводитись у відповідності до вимог розділів IV - V Інструкції № 1465.

За унормуванням частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зважаючи на встановлені обставини, колегія суддів вважає рішення Атестаційної комісії № 5 Головного Управління Національної поліції в Луганській області від 19 грудня 2016 року, оформлене протоколом щодо ОСОБА_3 та наказ Головного управління Національної поліції в Луганській області № 53 від 27.01.2017 року про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції такими, що не відповідають вказаним критеріям правомірності, є необґрунтованими та протиправними, а тому вони підлягають скасуванню, а позивач поновленню на посаді з 28.01.2017 року.

Згідно зі статтею 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

За приписами ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

За таких обставин, суд вважає, що для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача необхідно задовольнити позовні вимоги в частині стягнення з відповідача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 28.01.2017 року по 06 грудня 2017 року.

При визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів виходить з вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.95 року № 100.

Обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати (крім обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток та для виплати компенсації за невикористані відпустки) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку ( абз., 1, 3, 4 п. 2 Порядку № 100).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (п. 8 Порядку № 100).

Позивача звільнено зі служби в поліції 27.01.2017 року.

Таким чином, останні два (повних) місяці роботи (служби), з яких має обчислюватися грошове забезпечення є листопад - грудень 2016 року.

Згідно довідки Головного управління Національної поліції в Луганській області грошове забезпечення ОСОБА_3 за листопад 2016 року 2 750, 00 грн., за грудень 2016 року 5 500, 00 грн. (а.с. 122).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік кількість робочих днів у листопаді та у грудні 2016 року 43.

Таким чином, розмір середньоденного грошового забезпечення позивача складає 191 грн.

Тобто, сума грошового забезпечення за період з 28.01.2017 року по 06.12.2017 року, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 191 грн. х 214 робочих днів = 40 874 грн.

Відповідно до вимог статті 256 КАС України судом допускається негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_3 на роботі та стягнення середньомісячної заробітної плати в межах платежу за один місяць в сумі 3 820 грн.

Частина. 2 ст. 71 КАС України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких грунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів вважає, що позивач в повній мірі довів ті обставини, на яких ґрунтуються його позовні вимоги, в той час як відповідачем правомірність оспорюваних дій та прийнятих рішень не доказана.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи та постанова прийнята з порушенням норм матеріального права, що є підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

Керуючись статтями 11, 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2017 року у справі № 812/293/17 - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_3 до Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Луганській області (відповідач 1), Головного управління Національної поліції в Луганській області (відповідач 2) про визнання протиправним та скасування рішення від 16.12.2016 року, наказу № 53 о/с від 27.01.2017 року, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Скасувати рішення Атестаційної комісії № 5 Головного Управління Національної поліції в Луганській області від 16 грудня 2016 року щодо ОСОБА_3.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Луганській області № 53 від 27.01.2017 року «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_3 з посади помічника чергового Станично-Луганського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Луганській області через службову невідповідність за п.п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Поновити капрала поліції ОСОБА_3 на посаді помічника чергового Станично-Луганського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Луганській області з 28.01.2017 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Луганській області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 28 січня 2017 року по 06 грудня 2017 року у розмірі 40874 (сорок тисяч вісімсот сімдесят чотири грн.) з відрахуванням з цієї суми обовязкових податків і зборів.

Звернути до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 3820 (три тисячі вісімсот двадцять грн.) з відрахуванням з цієї суми обовязкових податків і зборів.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили до Вищого адміністративного суду України, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Повний текст виготовлений 11 грудня 2017 року.

Головуючий суддя Г.М. Міронова

Судді Т.Г. Арабей

ОСОБА_11