Справа № 826/6850/16
Суддя: Мельничук В.П.
Дата ухвалення: 2017-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/6850/16 Головуючий у 1-й інстанції: Аблов Є.В.
Суддя-доповідач: Мельничук В.П.
ПОСТАНОВА

Іменем України

07 грудня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Мельничука В.П.,

суддів: Лічевецького І.О.. Мацедонської В.Е.,

при секретарі: Волощук Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, визнання протиправними дій, поновлення на роботі та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_3 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, визнання протиправними дій, поновлення на роботі та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Свої вимоги обґрунтовує неправомірністю його включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та протиправність дій з боку суб'єкта владних повноважень щодо проведення атестації. Крім того, зазначає, що він набрав достатню кількість балів за результатом тестування загальних навичок та професійних знань, відповідно до висновку прямого начальника - займаній посаді відповідає. З огляду на викладене, на думку позивача, його звільнення не ґрунтується на нормах чинного законодавства, а відтак оскаржувані рішення є такими, що підлягають скасуванню.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2017 року задоволено вказаний адміністративний позов частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 2 наказу НПУ від 26 листопада 2015 року № 116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України». Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП № 15.00000156.0011568 від 13 січня 2016 року. Визнано незаконним звільнення зі служби в поліції ОСОБА_3 з посади головного оперуповноваженого-інспектора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, з 04 квітня 2016 року за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію». Визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України від 01 квітня 2016 року № 42 о/с «По особовому складу», в частині звільнення ОСОБА_3, головного оперуповноваженого-інспектора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, з 04 квітня 2016 року зі служби в поліції за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію». Поновлено на службі в поліції на посаді головного оперуповноваженого-інспектора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України - ОСОБА_3 з відновленням спеціального звання «полковник поліції». Стягнуто з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_3 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 109692, 72 грн. (сто дев'ять тисяч шістсот дев'яносто дві тисячі сімдесят дві копійки) без урахування відрахувань з нього податку з доходів фізичних осіб та соціального внеску. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням Національна поліція України подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Розглянувши доводи Національної поліції України, викладені в апеляційній скарзі, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а постанова суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 198, пункту 4 частини 1 статті 202 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 195 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає перегляду в апеляційному порядку в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції було встановлено наступне.

Наказом Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 13 о/с «По особовому складу», по Департаменту внутрішньої безпеки, відповідно до п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та згідно з наказом Національної поліції від 06 листопада 2015 року № 13 «Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції» призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та встановленням посадових окладів відповідно до штатного розпису з 07 листопада 2015 року: ОСОБА_3 (М-086273), який мав спеціальне звання «полковник міліції», головним оперуповноваженим-інспектором, присвоївши йому спеціальне звання «полковник поліції».

23 листопада 2015 року Національною поліцією України видано наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України».

Наказом Національної поліції України від 26 листопада 2015 року № 116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України» зобов'язано заступника голови Національної поліції України у період з 26 листопада по 06 грудня 2015 року провести організаційні заходи з підготовки та проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України; подати на затвердження персональний склад центральної атестаційної комісії; забезпечити проведення центральною атестаційною комісією атестування поліцейських апарату Національної поліції України в період 26 листопада по 28 грудня 2015 року; провести атестування відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890, а також зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату Національної поліції України скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи на поліцейських; підготувати для надання на засідання центральної атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; довести до поліцейських інформацію про час та місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.

Згідно наказів Національної поліції України від 28 грудня 2015 року № 217 та від 29 січня 2016 року № 80 «Про проведення атестування поліцейських» продовжено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України до 30 січня 2016 року та 15 лютого 2016 року відповідно.

За змістом атестаційного листа ОСОБА_3 від 13 січня 2016 року вбачається, що він за період проходження служби (з серпня 1995 року) в органах внутрішніх справ зарекомендував себе професійно грамотним, старанним фахівцем. До виконання службових обов'язків відноситься сумлінно. Має добру теоретичну підготовку, досвід практичної діяльності. Нормативні документи, що регламентують діяльність органів поліції знає і завжди керується ними у повсякденній роботі. Надає методичну та практичну допомогу співробітникам територіальних підрозділів внутрішньої безпеки при здійсненні оперативно-службової діяльності.

У розділі ІІ «Висновки прямого керівника» директором ДВБ НПУ зроблено запис - «Займаній посаді відповідає».

За результатами тестування на загальні здібності та навички та на знання законодавчої бази ОСОБА_3 набрав 26 та 25 балів відповідно.

При цьому, Центральною атестаційною комісією № 3 апарату Національної поліції України, проведено з позивачем співбесіду, результати якої оформлено протоколом ОП № 15.00000156.0011568 від 13 січня 2016 року, зі змісту якого вбачається, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення члени комісії дійшли до висновку, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що зроблено запис в розділ ІV атестаційного листа позивача.

22 січня 2016 року позивач подав на ім'я голови Центральної апеляційної атестаційної комісії апеляційну скаргу (вх. 45/1290) на висновок Центральної атестаційної комісії Національної поліції України.

Оскільки позивач не набрав 60 балів і більше за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, він не набув права на апеляційне оскарження висновку Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, у зв'язку із чим Центральна апеляційна атестаційна комісія дійшла до висновку, що вона не підлягає розгляду.

Національною поліцією України видано наказ від 01 квітня 2016 року № 42 о/с «По особовому складу», яким, зокрема, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік): за пунктом 4 (через скорочення штатів) частини 1 статті 77, полковника поліції ОСОБА_3 (М-086273), головного оперуповноваженого-інспектора, з 04 квітня 2016 року, з виплатою компенсації за 11 діб невикористаної щорічної чергової оплачуваної відпустки за фактично відпрацьований час.

Вважаючи такі рішення, наказ та дії відповідача протиправними, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Задовольняючи адміністративний позов частково суд першої інстанції виходив з того, що вимоги позивача є правомірними та обгрунтованими, а тому підлягають задоволенню частково.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції в повній мірі з огляду на наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію».

Відповідно до п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Вказаним Законом передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

При цьому, прийняття таких осіб на службу до поліції свідчить про відповідність таких осіб вимогам до поліцейських, визначеним Законом.

Відповідно до ч. 1 статті 57 Закону, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно ч. 2 статті 57 Закону, атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містяться в п. 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890.

Відповідно до ч. 3-5 статті 57 Закону, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з системного тлумачення зазначених положень законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що прийняття рішення про проведення атестування відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестування може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестування, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестування для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене позиція узгоджується з висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Згідно з пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені ч. 2 статті 57 Закону.

Разом з тим, судом першої інстанції було встановлено, що матеріали справи не містять жодних наказів якими, на виконання пп. 2 п.1 розділу IV Інструкції № 1465, затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача.

Наявний лише наказ Національної поліції України від 26 листопада 2015 року № 116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України», згідно ч. 2 якого керівникам структурних підрозділів апарату Національної поліції України наказано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню. Тобто, суб'єктом владних повноважень не надано списки поліцейських, які підлягають атестуванню, з яких можливо було б встановити включення до них ОСОБА_3

Національною поліцією України, в ході розгляду справи, не було наведено підстав для проведення атестування позивача, передбачених ч. 2 статті 57 Закону та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад, за станом здоров'я чи у зв'язку з невиконанням службових обов'язків.

У спірних правовідносинах встановлено, що позивач прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції, шляхом видання наказу про призначення за його згодою на відповідну посаду (а не шляхом проходження конкурсу на посади), як визначено п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону «Про Національну поліцію».

Так, наказом Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 13 о/с «По особовому складу», відповідно до п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено позивача, як такого, що прибув з Головного управління МВС України, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування.

У вказаному вище наказі міститься словосполучення «в порядку переатестування», однак, норми Закону України «Про Національну поліцію», у тому числі розділ XI «Прикінцеві та перехідні положення», не передбачають процедури переатестування та не встановлюють додаткових підстав для атестування.

Отже, посилання в наказі Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 13 о/с «По особовому складу» на не передбачену зазначеним Законом процедуру переатестування не може створювати правових наслідків та не приймається судом до уваги.

В письмових запереченнях Національною поліцією України зазначено про те, що позивача прийнято на службу в поліцію за окремим порядком та призначено на посаду до тимчасового штату міжрегіонального територіального підрозділу без надання оцінки його професійним якостям та визначення відповідності посади, у зв'язку із чим прийнято рішення про проведення атестування.

Однак, колегія суддів погоджується з критичним сприйняттям судом першої інстанції даних тверджень з огляду на те, що відповідно до статті 58 Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Національною поліцією України не доведено, що позивача призначено тимчасово, в той же час, у будь-якому випадку, строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестування.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, складений на виконання п. 1 ч. 2 наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року № 116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України» не ґрунтується на нормах чинного законодавства, а тому визнається судом протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправними дій Національної поліції України щодо проведення атестації позивача колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про відмову в її задоволенні, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

За приписами п. 8 ч. 1 статті 3 КАС України, позивач - це особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано адміністративний позов до адміністративного суду, а також суб'єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подана позовна заява до адміністративного суду.

Отже, до адміністративних судів можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, які породжують, змінюють або припиняють права та обов'язки у сфері публічно-правових відносин, вчинених ним при здійсненні владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень, якщо позивач вважає, що цими рішеннями, діями чи бездіяльністю його права чи свободи порушуються, створено або створюють перешкоди для реалізації або мають місце інші ущемлення прав чи свобод.

Системний аналіз наведених норм КАС України, дає підстави вважати, що належним способом захисту прав позивача в даному випадку є визнання протиправними та скасування рішень, прийнятих суб'єктом владних повноважень внаслідок проведення атестації ОСОБА_3, а само по собі визнання таких дій протиправними не поновлять прав позивача у спірних правовідносинах.

В той же час, аналізуючи висновок Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія судів вважає за необхідне зазначити наступне.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень, відповідно до ч. 3 статті 2 КАС України, встановлює, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Разом з тим, Центральна атестаційна комісія № 3 апарату Національної поліції України не лише не зазначила мотивів, якими керувалися її члени при прийнятті до уваги або відхиленні обставин, в контексті ділових, професійних якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів тощо, що мають значення для прийняття рішення, але і не навела відповідного обґрунтування, яке стало підставою для висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно позивача, оскільки безпосередній керівник позивача характеризує його виключно позитивно.

При цьому, саме по собі зазначення у такому рішенні, що членами Центральної атестаційної комісії № 3 апарату Національної поліції України під час проведення атестування позивача досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які зібрано на поліцейського, а саме: декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел, не дає підстави для однозначного висновку про належне дослідження таких матеріалів у їх взаємозв'язку з іншими фактами та обставинами, що мають значення та прийняття спірного рішення з урахуванням таких даних.

Судом першої інстанції було встановлено, що в запереченнях проти позову Національна поліція України зазначила про те, що підставою для прийняття рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді стали встановлені комісією наступні мотиви: нещирі відповіді; до правника відсутня довіра; відсутня чітка позиція щодо роботи в умовах змін; незрозуміла мотивація щодо продовження роботи.

Проте, колегія суддів зазначає, що вказані мотиви не можуть слугувати самостійною підставою для прийняття висновку щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

З інформаційної довідки, дослідженої під час проведення атестування вбачається що, за період проходження служби позивач двократно притягувався до дисциплінарної відповідальності: 2003 рік - сувора догана, 2008 рік - зауваження.

Однак, вказані обставини не повинні були бути прийняті до уваги атестаційною комісію, враховуючи положення статті 151 Кодексу законів про працю України, відповідно до яких якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення.

Оскільки з дня застосування останнього дисциплінарного стягнення до позивача, минуло майже 8 років, він вважається таким, що не мав дисциплінарних стягнень.

Водночас, в матеріалах особової справи ОСОБА_3 відомості щодо проведення службових розслідувань відсутні, заохочувався 29 разів.

Таким чином, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що рішення Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, оформлене протоколом ОП № 15.00000156.0011568 від 13 січня 2016 року, прийнято без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, зокрема: професійних якостей, освітнього рівня, досвіду праці, фізичної підготовки позивача.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з метою повного захисту прав та інтересів позивача, визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, оформлене протоколом ОП № 15.00000156.0011568 від 13 січня 2016 року щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, згідно з п. 5 ч. 1 статті 77 Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

В свою чергу, визначення терміну «службова невідповідність» Закон не надає, тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Метою проведення атестування для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону та Інструкції № 1465, звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що також зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Відповідно до ч. 1, 2 статті 19 Закону, у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Як встановлено судом першої інстанції, на момент прийняття оскаржуваного рішення Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, з огляду на що, керуючись аналогією закону, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про можливість застосувати до спірних відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до змісту статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, колегія суддів вважає, що поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 статті 77 Закону лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим Національною поліцією України не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Колегія суддів звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_3 було звільнено зі служби в поліції на підставі п. 5 ч. 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» за наслідками прийнятого атестаційною комісією рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Однак, з оскаржуваного наказу Національної поліції України від 01 квітня 2016 року № 42 о/с «По особовому складу» вбачається, що полковника поліції ОСОБА_3 звільнено зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік): за пунктом 4 (через скорочення штатів) частини 1 статті 77 Закону Україні «Про Національну поліцію», з 04 квітня 2016 року.

Так, відповідно до п. 4 ч. 1 статті 77 Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Положення статті 68 Закону встановлено, у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Водночас, приписами статті 42 Кодексу законів про працю України визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Згідно ч. 1 статті 49-2 КЗпП, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Відповідно до ч. 2 статті 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Національна поліція України до письмових заперечень проти позову додану наказ від 06 листопада 2015 року № 13 «Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції», згідно з додатком до якого, на посаду головного оперуповноваженого-інспектора (середній склад поліції) виділено 46 посад, одну із яких займав ОСОБА_3 відповідно до наказу Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 13 о/с «По особовому складу».

У той же час, Національною поліцією України не надано суду належних та допустимих доказів, підтверджуючих скорочення штату зазначеного Департаменту після затвердження його тимчасового штату, з яких можливо було б встановити скорочення чисельності осіб за посадою головного оперуповноваженого-інспектора ДВБ Національної поліції України, що в свою чергу слугувало вивільненню позивача із займаної посади.

Також, всупереч зазначеним вище правовим нормам, суду не надано письмового попередження ОСОБА_3 про можливе наступне вивільнення із займаної посади, а також доказів запропонування йому іншої посади, у зв'язку із скороченням штату ДВБ Національної поліції України.

З урахуванням викладеного, зважаючи на неправомірність проведення атестації позивача, встановлену судом протиправність рішення (висновку) Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді, а також недодержання норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, суд приходить до висновку, що звільнення позивача за п. 4 ч. 1 статті 77 Закону, відбулось протиправно.

На підставі зазначених вище обставин, оскаржуваний наказ Національної поліції України від 01 квітня 2016 року № 42 о/с «По особовому складу», в частині звільнення ОСОБА_3, головного оперуповноваженого-інспектора ДВБ Національної поліції України, з 04 квітня 2016 року зі служби в поліції за п. 4 ч. 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» визнається судом протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що позивача належить поновити на посаді головного оперуповноваженого-інспектора ДВБ Національної поліції України з відновленням спеціального звання «полковник поліції».

У відповідності до ч. 3 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт «з» пункту 1). Згідно п. 3 ч. 3 Порядку, збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься випадок й вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Колегією суддів встановлено, що в період з травня 2016 року по січень 2017 року позивач займав посаду помічника-консультанта народного депутата та отримав за вказаний період заробітну плату в розмірі 32542,17 грн.

Таким чином, середньомісячна заробітна плата, що підлягає стягненню на користь позивача, повинна обчислюватися з урахуванням різниці зазначеного вище заробітку.

Вказана обставина судом першої інстанції при розгляді даної справи врахована не була, а тому судове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в цій частині.

Згідно довідки про доходи ДВБ Національної поліції України від 27 квітня 2016 року № 193 грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи (лютий, березень) позивача складає 22540, 00 грн., відповідно середньоденний розмір грошового забезпечення складає 375, 66 грн. (22540, 00 грн. / 60 календарних днів).

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника. В даному випадку період вимушеного прогулу позивача з 04 квітня 2016 року по 30 квітня 2016 року, що становить 27 календарних днів, а також час з 01 травня 2016 року по 31 січня 2017 року 265 днів (час, коли позивач займав посаду помічника-консультанта народного депутата).

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_3 становить 77150,55 грн. (375,66 грн. х 27+375,66 х 265 - 32542,17 грн.).

Згідно ч. 5 розділу V Положення про Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України, затвердженого наказом НПУ від 09 листопада 2015 року № 83, ДВБ є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в органах Державної казначейської служби України та банківських установах, має печатку із зображенням Державного герба України, своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, інші печатки та штампи (за потреби), бланки зі своєю повною та скороченою назвами, необхідні для здійснення поточної діяльності.

Отже, колегія суддів з метою належного захисту прав позивача у даній справі, вважає за необхідне стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у вигляді середнього заробітку у розмірі 77150,55 грн. без урахування відрахувань з нього податку з доходів фізичних осіб та соціального внеску.

Доводи Національної поліції України, викладені в апеляційній скарзі, є частково обгрунтованими, а тому вона підлягає задоволенню частково.

Зі змісту ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим - ухвалене судом на підставі повного та всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Проаналізувавши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції невірно надана правова оцінка обставинам справи в частині визначення розміру середньомісячного заробітку, що належить стягненню на користь позивача, оскаржуване судове рішення в цій частині постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а постанова суду - частковому скасуванню.

Керуючись ст. ст. 2, 159, 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Національної поліції України - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2017 року - скасувати в частині задоволення вимог про стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_3 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити в цій частині нову постанову, якою стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_3 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 77150,55 грн. (сімдесят сім тисяч сто п'ятдесят тисяч п'ятдесят п'ять копійок) без урахування відрахувань з нього податку з доходів фізичних осіб та соціального внеску.

В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий-суддя: В.П. Мельничук

Судді: І.О. Лічевецький

В.Е. Мацедонська

Повний текст виготовлено 12.12.2017 року.