Справа № 818/1035/17
Суддя: Присяжнюк О.В.
Дата ухвалення: 2017-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2017 р.Справа № 818/1035/17
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі
Головуючого судді: Присяжнюк О.В.
Суддів: Курило Л.В. , Русанової В.Б.
за участю секретаря судового засідання - Дудки О.А.,
за участю: позивачки - ОСОБА_1 , представника позивача - Сомок О.А.,
представника відповідача - Єрьоменка Д.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 29.08.2017р. по справі № 818/1035/17
за позовом ОСОБА_1
до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України
про скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення коштів,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просила: визнати протиправними та скасувати накази начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 22.06.2017 р. №619-аг в частині оголошення ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю" та від 12.07.2017 р. №135-ОС в частині припинення (розірвання) з позивачкою контракту, звільнення з військової служби у запас, виключення зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 12.07.2017 р. на підставі п. "е" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (через службову невідповідність); поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 29.08.2017 р. позов задоволено.
Не погодившись із постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову Сумського окружного адміністративного суду від 29.08.2017 р. та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: вимог Дисциплінарного статуту Збройних сил України, Закону України Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах, Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи.
Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, вважає, що вимоги апеляційної скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Відповідно до ст. 195 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 , згідно контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, з 21.12.2012 р. проходила службу в Сумському прикордонному загоні на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста відділу інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 .
З 29.03.2017 р. до моменту звільнення 12.07.2017 р. позивачка, мала військове звання - прапорщик, займала офіцерську посаду начальника групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби Середина-Буда II категорії (тип Б) 5 прикордонного о загону (І категорії) Східного регіонального управління (1 категорія) Державної прикордонної служби України.
Наказом начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 22.06.2017 р. №619-аг позивачці оголошено дисциплінарне стягнення "звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю" (а.с.20-23).
Згідно наказу начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 12.07.2017 №135-ОС з ОСОБА_1 , припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби у запас, виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 12.07.2017 на підставі п. "е" ч. 6 ст. 26 Закону України " (а.с. 24).
Підставою звільнення позивачки з посади зазначено порушення вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, підпункту 4 пункту 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, МФУ, АДПСУ, ГУДСУ від 05.07.2011 р. №330/151/809/434/146, підпунктів 2, 3 пункту 4 підпункту 11 пункту 2 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПСУ, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 №1261, підпункту 2.5.7 пункту 2.5 розділу II Інструкції з організації і здійснення перевірки документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, затвердженої наказом АДПСУ від 05.05.12 р. № 407, пункту 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби, що виразилося у нетактовній поведінці під час спілкування з учасниками міжнародного руху, що спричинило надходження скарги на телефон служби Довіра контактного центру АДПСУ про вимагання і отримання неправомірної вигоди посадовою особою, порушенні порядку здійснення реєстраційної роботи в частині невнесення до БД ПТК АПК Гарт-1/П інформації стосовно неповнолітнього громадянина Російської Федерації.
Не погодившись із наказами відповідача, позивачка звернулася до суду з цим позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані накази необґрунтовані та прийняті з порушенням чинного законодавства.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 4 Конвенції МОП № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, ратифікованої Постановою Верховної Ради України № 3933-ХІІ від 04 лютого 1994 р., трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
Відповідно до п. "е" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" , контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.
Згідно з ст. 16 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України", кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Відповідно до ст. 45 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних сил України" (в подальшому - Дисциплінарний статут), у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Частиною 3 статті 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців, визначено статтями 83 - 84 Дисциплінарного статуту, згідно яких на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Відповідно до ст. 86 Дисциплінарного статуту, після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Судовим розглядом встановлено, що службовим розслідуванням щодо перевірки інформації, зазначеної в інформаційному повідомленні №20988, яке надійшло 14.06.2017 р. на телефон служби Довіра контактного центру АДПСУ не підтверджено та не спростовано факт вимагання неправомірної вигоди прикордонником ОСОБА_1 13.06.2017 р. в міжнародному пункті пропуску через державний кордон для залізничного сполучення Зернове.
Проте, службовим розслідуванням встановлено факт невнесення в базу даних ПТК АПК Гарт-1/П відомостей стосовно перетину державного кордону України громадянином Російської Федерації, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.52-59), та зазначено, що позивачка допустила нетактовну поведінку під час спілкування з учасниками міжнародного руху, що спричинило надходження скарги на телефон служби Довіра контактного центру АДПСУ про вимагання і отримання неправомірної вигоди посадовою особою.
Під час службового розслідування ОСОБА_1 з цього питання надала пояснення на ім`я начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_3 , згідно яких під час здійснення прикордонного контролю поїзду № 61 Москва - Миколаїв 13.06.2017 р. з 00.05 до 00.35 години, вона разом зі старшиною ОСОБА_4 здійснювали прикордонний контроль пасажирів у вагонах № 12, 13, 14 (4 купе). Під час проведення прикордонного контролю вагону №13 вона здійснювала паспортний контроль громадян Російської Федерації ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 . На паспортний контроль було надано три закордонних паспорта Російської Федерації та свідоцтво про народження дитини громадянина Російської Федерації. У зв`язку з цим, позивач попередила даних громадян Російської Федерації про те, що на дитину потрібно мати закордонний паспорт для перетину кордону з Україною. Проте, під час подальшої перевірки пред`явлених документів було встановлено, що дані про неповнолітнього ОСОБА_9 вписані та вклеєні в паспорт батька, у зв`язку з чим, позивачкою було внесені всі необхідні дані процих громадян Російської Федерації до бази даних ПТК АПА "Гарт-1" за допомогою портативного пристрою до БД Гарт 1/П, після чого вони були пропущені на територію України. Нетактовної поведінки відносно вказаних громадян не допускала.
Про відсутність інформації у базі даних їй не було відомо до проведеної службового розслідування (а.с.119-121).
Пояснення ОСОБА_1 підтверджуються матеріалами службового розслідування, у тому числі поясненнями ОСОБА_4 та провідника ОСОБА_10 , згідно яких жодних конфліктних ситуацій під час здійснення прикордонного контролю поїзду № 61 Москва - Миколаїв 13.06.2017 р. з 00.05 до 00.35 години не виникало (а.с.128-129).
Вищезазначеним службовим розслідуванням не встановлено доказів нетактовної поведінки ОСОБА_1 під час здійснення прикордонного контрою поїзду № 61 Москва - Миколаїв 13.06.2017 р. з 00.05 до 00.35 години.
Із врахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що відповідачем не доказано, що позивачкою умисно допущені порушення службових обов`язків.
Проте, Сумським прикордонним загоном Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, при накладенні на ОСОБА_1 такого крайнього заходу дисциплінарного стягнення як звільнення, не врахована ступінь тяжкості вчиненого проступку та відсутність спричиненої шкоди, не враховані обставини, за яких вчинено проступок, не враховано, що позивачка не вчиняла ніяких перешкод під час службового розслідування, не врахована попередня служба позивачки, а також відсутність негативних наслідків в результаті допущеного порушення.
Із урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю та припинення (розірвання) з ОСОБА_1 контракту, звільнення з військової служби у запас, виключення зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 12.07.2017 на підставі п. "е" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (через службову невідповідність), у зв`язку з чим оскаржувані позивачкою накази відповідача визнанні протиправними та скасовуються.
Згідно з п. а ч. 2 ст. 9 Конвенції МОП № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, ратифікованої Постановою Верховної Ради України № 3933-ХІІ від 04 лютого 1994 р., тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавці.
Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачка підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого вона була протиправно звільнена, зі стягненням з ІНФОРМАЦІЯ_4 (військова частина НОМЕР_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 16420,32 грн.
Відповідно до ч.1 та п.1 ч. 3 ст. 87 Кодексу адміністративного судочинства України , судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, у тому числі, витрати на правову допомогу.
За змістом ч. 1 ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України, до витрат на правову допомогу відносяться витрати, пов`язані з оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, які надають правову допомогу за договором.
Законом України "Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах" встановлено, що розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах - суб`єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків встановленої законом мінімальної заробітної плати у місячному розмірі за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.
Судом встановлено, що на підтвердження факту понесення позивачкою витрат на правову допомогу до суду надано договір про надання правової допомоги між ОСОБА_1 та ОСОБА_11 від 15.07.2017 р., свідоцтво про право на занняитя адвокатською діяльністю № 357, ордер Серія СМ№ 60 від 03.08.2017 р., розрахунок розміру компенсації з правову допомогу, квитанцію до прибуткового касового ордера № 15 на суму 3000 грн.
Із урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно задоволено позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивачки витрат на правову допомогу, оскільки надані позивачкою документи в підтвердження понесених нею витрат на правову допомогу містять види та загальну вартість послуг, яка складається з кількості годин участі особи, яка надавала правову допомогу позивачці, які є належними доказами підтвердження надання правових послуг ОСОБА_1 .
Згідно положень ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін і кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Таким чином, колегія суддів переглянувши, у межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, ретельно дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення відповідно до вимог матеріального та процесуального права.
Доводи апелянта спростовані приведеними вище обставинами та нормативно правовим обґрунтуванням.
Відповідно до ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову Сумського окружного адміністративного суду від 29.08.2017 р. без змін, оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 160, 167, 195, 196, п .1 ч. 1 ст. 198, ст. 200, п.1 ч.1 ст. 205, ст.ст. 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.
Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 28.08.2017р. по справі № 818/1035/17 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Присяжнюк О.В.
Судді Курило Л.В. Русанова В.Б.
Повний текст ухвали виготовлений 11.12.2017 р.