Справа № 813/2295/17
Суддя: Гуляк Василь Васильович
Дата ухвалення: 2017-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2017 року № 876/9967/17
Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії :
головуючого судді: Гуляка В.В.
суддів: Святецького В.В., Коваля Р.Й.,
за участі секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2017 року в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , про визнання протиправними і скасування наказів, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

У червні 2017 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідачів Східного регіонального управління ДПС України, Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України, в якому (з врахуванням уточнення позовних вимог) просив: 1) визнати протиправним та скасувати наказ начальника Східного регіонального управління ДПСУ від 23.05.2017 року №249-ос «По особовому складу» в частині звільнення з військової служби за пунктом «и» ч.6 ст.26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» капітана ОСОБА_1 , начальника відділення технічних засобів охорони державного кордону відділу прикордонної служби «Маріуполь» ІІ категорії (тип Б); 2) визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ від 07.06.2017 року №279-ос «По особовому складу» в частині виключення із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення капітана ОСОБА_1 , начальника відділення технічних засобів охорони державного кордону відділу прикордонної служби «Маріуполь» ІІ категорії (тип Б), звільнено в запас Збройних Сил України за пунктом «и» ч.6 ст.26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», з 07.06.2017 року; 3) стягнути з Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ на користь ОСОБА_1 недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
Відповідачі позову не визнали, у суді першої інстанції просили у задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі.
Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 29.08.2017 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
З цією постановою суду першої інстанції від 29.08.2017 року не погодився позивач та оскаржив її в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржена постанова суду незаконна, необґрунтована, винесена з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому оскаржена постанова суду підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції формально підійшов до вирішення адміністративного позову, оскільки виходив не з наявності обгрунтованих підстав для звільнення позивача з військової служби, а суто з арифметичних міркувань щодо наявності у позивача декількох доган за період військової служби. Вказує апелянт, що за період проходження військової служи за контрактом він сумлінно та відповідально ставився до виконання своїх обов`язків, брав участь в АТО, нагороджений відзнаками. Незаконність оскаржених наказів також полягає в тому, що перед припиненням (розірванням) контракту та звільненням позивача з військової служби на підставі пункту «и» ч.6 ст.26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту) ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» не було проведено щорічного оцінювання відносно позивача згідно вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затв. Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008р., та не було проведено атестування позивача згідно вимог Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, зареєстрованої Мінюстом 18.10.2012 р. за № 1758/22070. Також апелянт зазначає, що частиною 8 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» не передбачено можливості звільнення з військової служби в особливий період, який на даний час дії в Україні, з підстав систематичного невиконання умов контракту (за п.«и» ч.6 ст.26 Закону). Крім цього, просить врахувати апелянт, що такі обставини як здійснення попередження позивача про звільнення з військової служби 27.02.2017 року та винесення після цього відносно позивача чотирьох наказів про оголошення доган і суворих доган, а саме наказами №109-ос від 03.03.2017 р., №157-ос від 31.03.2017 р., №439-аг від 06.04.2017 р., №532-аг від 26.04.2017 р., вказують на те, що таке попередження від 27.02.2017 року втратило свою чинність і строк дії цього попередження закінчився. Фактично на момент винесення попередження від 27.02.2017 року про звільнення з військової служби з підстав систематичного невиконання умов контракту відносно позивача існувало лише одне дисциплінарне стягнення, а саме догана винесена згідно наказу №529-ос від 30.12.2016 р.. Таким чином, на думку апелянта для звільнення його з військової служби та припинення контракту не було підстав і таке звільнення проведено з порушенням процедури.
За результатами апеляційного розгляду апелянт просить скасувати оскаржену постанову суду першої інстанції від 29.08.2017 р. та прийняти нову постанову суду, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Відповідачі апеляційної скарги не визнали, у суді апеляційної інстанції подали заперечення, просять у задоволенні апеляційної скарги відмовити в повному обсязі, а оскаржену постанову суду залишити без змін.
Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі та з`явились в засідання суду апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи і обговоривши підстави та межі апеляційної скарги, вважає, що дану апеляційну скаргу слід задоволити.
Так, судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1 проходив військову службу в Державній прикордонній службі України, за контрактом від 26.06.2014 р., із терміном дії контракту по 25.06.2019 р. (а.с. 75-76).
Остання посада позивача начальник відділення технічних засобів охорони державного кордону відділу прикордонної служби «Маріуполь» ІІ (тип Б) Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ.
27.02.2017 р. начальником Донецького прикордонного загону винесено позивачу Попередження про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за ст.26 ч.6 п.«и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням ч.8 ст.26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» (а.с. 69).
05.05.2017 р. начальником Донецького прикордонного загону внесено Подання до звільнення позивача з військової служби у запас Збройних Сил України за ст.26 ч.6 п.«и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» (а.с. 70-72).
Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23.05.2017 р. № 249-ос «По особовому складу», відповідно до ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, звільнено з військової служби за пунктом «и» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) ч.6 ст.26 із застосуванням ч.8 ст.26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» капітана ОСОБА_1 , начальника відділення технічних засобів охорони державного кордону відділу прикордонної служби «Маріуполь» ІІ категорії (тип Б). Підставою звільнення вказано клопотання начальника прикордонного загону від 05.05.2017 р. № 30/3872, подання від 05.05.2017 року (а.с. 73).
Наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ від 07.06.2017 р. № 279-ос «По особовому складу», відповідно до ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, виключено із списків особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення капітана ОСОБА_1 , начальника відділення технічних засобів охорони державного кордону відділу прикордонної служби «Маріуполь» ІІ категорії (тип Б), звільненого в запас Збройних Сил України за пунктом «и» ч.6 ст.26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням ч.8 ст.26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», з 07.06.2017 р. (а.с. 77-79).
Суд апеляційної інстанції не може погодитися з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відносини щодо звільненням з військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
Так, правовими актами спеціального законодавства є, зокрема, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992р. № 2232-XII (далі - Закон № 2232), Закон України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003р. № 661-IV, Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України 29.12.2009р. № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009), Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України №551-XIV від 24.03.1999 року (далі - Статут №551).
Відповідно до статті 1 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.
Основні функції та принципи діяльності Державної прикордонної служби України визначені статтями 2 і 3 цього Закону.
Згідно ст.14 вказаного Закону, до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.
Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно статті 2 цього Закону №2232, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону №2232, де зокрема, вказано, що форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.
Статтею 24 цього Закону передбачено, що початком проходження військової служби вважається, зокрема, день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до статті 26 частини 2 Закону №2232, звільнення зі служби проводиться, зокрема, військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.
Частиною 6 цієї статті 26 Закону передбачено, що Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (пункт «и»).
Під час дії особливого періоду з військової служби військовослужбовці можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених, зокрема пунктом «и» частини 6 цієї статті (частина 8 ст.26 Закону №2232).
Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 9 ст.26 Закону №2232).
Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України 29.12.2009р. № 1115/2009, визначено порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.
Пунктами 2-7 Положення №1115/2009 передбачено, що громадяни проходять військову службу в Держприкордонслужбі в добровільному порядку або за призовом. Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці). У добровільному порядку в Держприкордонслужбі громадяни проходять, зокрема, військову службу за контрактом осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу; військову службу за контрактом осіб офіцерського складу. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу». Закінченням проходження громадянином військової служби вважається день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу.
Згідно пунктів 26-28 Положення №1115/2009, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Днем припинення (розірвання) контракту є, зокрема, день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.
Про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу (пункт 36 Положення №1115/2009).
Суд апеляційної інстанції також враховує, що пунктами 200-202 вказаного Положення №1115/2009 передбачено, що атестування військовослужбовців проводиться для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об`єктивного оцінювання професійного рівня, ділових і моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх займаній посаді, визначення перспективи дальшого проходження військової служби, зокрема, формування кадрового резерву для призначення на керівні посади, направлення на навчання, а також для присвоєння первинного офіцерського звання військовослужбовцям. Процес атестування військовослужбовців передбачає проведення періодичного атестування. Порядок та строки проведення атестування військовослужбовців визначаються Адміністрацією Держприкордонслужби.
При цьому, згідно п.312 Положення, атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться.
Крім цього, відповідно до п.267 Положення, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з ініціативи, зокрема, командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності (пункт 284 Положення №1115/2009).
Наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу (пункт 292 Положення №1115/2009).
Колегія суддів також зазначає, що пунктом 3 вказаного вище Контракту від 26.06.2014 р. про проходження позивачем військової служби в Державній прикордонній службі України, передбачено, що контракт може бути достроково припинено (розірвано) в порядку та на підставах, визначених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними покликання апелянта на те, що перед звільненням позивача з військової служби обов`язковим було проведення щорічного оцінювання відносно позивача та атестування позивача, згідно вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затв. Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008р., та Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України №771 від 28.09.2012 р. та зареєстрованої Мінюстом 18.10.2012 р. за № 1758/22070.
Крім цього, являються безпідставними доводи апелянта і про те, що частиною 8 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» не передбачено можливості звільнення з військової служби в особливий період, з підстав систематичного невиконання умов контракту (за п.«и» ч.6 ст.26 Закону).
Однак, суд апеляційної інстанції також враховує, що сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, який затверджений Законом України №551-XIV від 24.03.1999 року (далі - Статут №551).
Цим Статутом визначено, що усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Дія Статуту Збройних Сил України поширюється і на Державну прикордонну службу України.
Пунктами 1, 2 Статут №551 визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Пунктом 5 Статуту передбачено, що за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.
При цьому, стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.
Відповідно до п.45 Статуту №551, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Згідно п.68 Статуту №551, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення (пункт 83 Статуту №551).
Пунктом 86 Статуту №551 передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці (пункт 87 Статуту №551).
Дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення (пункт 96 Статуту №551).
Колегія суддів також враховує, що загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, який затверджений Законом України №548-XIV від 24.03.1999 року (ділі - Статут №548).
Дія Статуту №548 поширюється і на Державну прикордонну службу України.
Пунктами 5, 6 Статуту №548 визначено, що внутрішня служба - це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців згідно з цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами. Внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань. Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.
Згідно п.26 цього Статуту, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Як уже було вказано вище судом, частиною 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» передбачено, що Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (пункт «и»).
Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 9 ст.26 Закону №2232).
Пунктом 267 Положення №1115/2009 також передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з ініціативи, зокрема, командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності (пункт 284 Положення №1115/2009).
Із матеріалів адміністративної справи та змісту оскаржених наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23.05.2017 р. № 249-ос «По особовому складу» та наказу начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ від 07.06.2017 р. № 279-ос «По особовому складу», видно, що звільнення позивача ОСОБА_1 з військової служби пов`язано із систематичним невиконанням умов контракту від 26.06.2014 року, що підтверджено фактом накладення на нього 5 дисциплінарних стягнень протягом останніх 12 місяців згідно наказів начальника Донецького прикордонного загону: №529-ос від 30.12.2016р. (оголошено «догану»), №109-ос від 03.03.2017р. (оголошено «догану»), №157-ос від 31.03.2017р. (оголошено «догану»), №439-аг від 06.04.2017р. (оголошено «сувору догану»), №532-аг від 26.04.2017р. (оголошено «сувору догану»).
Однак, в оскаржених наказах № 249-ос від 23.05.2017 р. та № 279-ос від 07.06.2017 р. не вказано у зв`язку із систематичним невиконанням яких саме умов (обов`язків) контракту від 26.06.2014 року проводиться звільнення ОСОБА_1 з військової служби.
Крім цього, суд апеляційної інстанції зазначає, що станом на момент винесення позивачу Попередження від 27.02.2017 р. про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за ст.26 ч.6 п.«и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту) існувало лише одне із наведених вище дисциплінарних стягнень, зокрема лише Наказ начальника Донецького прикордонного загону №529-ос від 30.12.2016р. про оголошення «догани».
При цьому, колегія суддів вважає безпідставним покликання представника відповідачів у судовому засіданні ще й на існування наказу начальника Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління ДПС України №271-аг від 13.04.2016 р. про оголошення позивачу «суворої догани», оскільки це дисциплінарне стягнення не було покладено в основу звільнення позивача з військової служби за ст.26 ч.6 п.«и» Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».
Також слід врахувати, що відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (затв. Законом України №551-XIV від 24.03.1999 року), зокрема пункту 45, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Пунктом 5 Статуту №551 визначено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.
Тобто, дисциплінарне стягнення на військовослужбовця накладається лише за наявності такої необхідності, в тому числі якщо нагадування командира щодо належного виконання військовослужбовцем обов`язків служби не дають позитивного результату. Необхідність накладення дисциплінарного стягнення повинна визначатись такими обставинами як характер порушення, ступінь вини, попередня поведінки порушника та розмір завданих державі та іншим особам збитків.
Пунктом 86 цього Статуту передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Так, із змісту вказаних вище наказів начальника Донецького прикордонного загону №529-ос від 30.12.2016р., №109-ос від 03.03.2017р., №157-ос від 31.03.2017р., №439-аг від 06.04.2017р., №532-аг від 26.04.2017р. про оголошення позивачу «догани» і «суворої догани», видно, що ці дисциплінарні стягнення були накладені за такі порушення як, зокрема, «агресивна реакція на зауваження начальника щодо недотримання форми одягу» та «порушення розпорядку дня».
В умовах існування в Україні особливого періоду та проходження позивачем військової служби щодо охорони державного кордону України у відділі прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Донецького прикордонного загону, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи позивача про те, що у зв`язку із необхідністю виконання військового обов`язку за місцем несення військової служби, у нього не було часу та фактичних можливостей для оскарження вказаних вище наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Такі факти як добровільне проходження позивачем військової служби за контрактом, участь позивача в АТО, бажання надалі проходити військову службу та визначення пріоритетом захист Вітчизни та охорони державного кордону України замість вирішення особистих питань, вказують на відсутність у позивача ОСОБА_1 умислу щодо невиконання умов контракту від 26.06.2014 року.
Крім цього, суд апеляційної інстанції враховує, що за період проходження позивачем військової служби він характеризувався виключно з позитивної сторони, проявляв приклади мужності та героїзму для всіх військовослужбовців загону, відзначався високою моральністю та патріотизмом, про що було зазначено в письмовому листі-подяці начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 32-8448 від 04.10.2016 року.
У зв`язку із проявом відданості військовій службі, проявлений патріотизм та мужність під час подій 29 липня 2016 року щодо виконання завдань на контрольному пункті в`їзду-виїзду «Гнутове» позивача було відзначено подякою, яка також адресована його мамі ОСОБА_2 та описана в місцевих засобах масової інформації (а.с. 10, 217).
17 травня 2016 року позивача було нагороджено Грамотою за особистий внесок у забезпечення виконання завдань з охорони державного кордону, зразкову службу, особисту дисциплінованість, сумлінне виконання службових обов`язків (а.с. 224).
29 липня 2008 року позивач був нагороджений нагрудними знаками «Відмінний прикордонник 2 ступеня» та «Відмінний прикордонник 1 ступеня» (а.с. 218, 219).
За період проходження військової служби позивач також неодноразово отримував професійні Сертифікати (а.с. 221-223).
Вислуга років позивача на військовій службі становить 17 років 03 міс.18 дн. (а.с. 78).
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає необґрунтованими і недобросовісними дії відповідачів щодо звільнення позивача з військової служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту, на підставі попереднього винесених впродовж короткого періоду часу наказів від 03.03.2017р., від 31.03.2017р., від 06.04.2017р., від 26.04.2017р. про оголошення позивачу «догани» і «суворої догани».
Звільнення позивача з військової служби також проведено без врахування принципу пропорційності, зокрема щодо дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав особи та інтересів держави щодо необхідності забезпечення недоторканості державного кордону України і захисту Вітчизни та цілями, на досягнення яких спрямовані оскаржені позивачем Накази відповідачів.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частина 2 ст.71 КАС України встановлює, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
З врахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо правомірності оскаржених позивачем Наказів відповідачів №249-ос від 23 травня 2017 року «По особовому складу» в частині звільнення позивача з військової служби та №279-ос від 07 червня 2017 року «По особовому складу» в частині виключення позивача із списків особового складу загону.
Тому, вказані Накази слід визнати протиправними та скасувати в судовому порядку.
Із врахуванням правових присів статті 235 КЗпПУ та пунктів 298, 299 Положення №1115/2009, незаконно звільнений з військової служби позивач підлягає поновленню на військовій службі на попередній посаді, із виплатою йому середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Позивач підлягає поновленню на військовій службі з дати незаконного звільнення, тобто з 08.06.2017 року, оскільки останнім днем військової служби позивача був день 07.06.2017 року.
При цьому, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне при вирішенні даного адміністративного позову вийти за межі позовних вимог, згідно ч.2 ст.11 КАС України, зокрема в частині щодо поновлення позивача на військовій службі, у зв`язку із необхідністю повного захисту прав позивача, про захист яких він просить.
При вирішення питання щодо стягнення в користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції враховує, що період вимушеного прогулу становить із 08.06.2017 року по 06.12.2017 року включно (дата винесення цієї постанови суду).
Провівши розрахунок, суд апеляційної інстанції встановив, що до стягнення підлягає сума в розмірі 69631,32 грн. (з розрахунку 11801,92 грн. (середньомісячний заробіток) х 6 місяців 1180,20 грн. (середньоденний заробіток за 2 робочих дні).
Такий розрахунок проведено судом з врахуванням довідки Донецького прикордонного загону № 422 від 25.07.2017 року про щомісячні розміри грошового забезпечення позивача за 2016-2017 роки (а.с. 148).
При цьому, визначений у довідці Донецького прикордонного загону (а.с. 149) розмір середньомісячного грошового забезпечення позивача в сумі 12171,75 грн. являється помилковим, оскільки такий розмір становить 11801,92 грн. (з розрахунку 11177,43 грн. (квітень 2017р.) + 12426,40 грн. (травень 2017р.) = 23603,83 грн. / 2 ), відповідно до п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМ України № 100 від 08.02.2016 р..
Середньоденний розмір грошового забезпечення позивача становить 590,10 грн. (з розрахунку 23603,83 грн. / 40 робочих днів).
З врахуванням наведеного вище, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що постанову суду першої інстанції від 29.08.2017 року слід скасувати та прийняти нову постанову суду про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 160 ч.3, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволити.
Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2017 року в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , про визнання протиправними і скасування наказів, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу скасувати і прийняти нову постанову.
Позовні вимоги ОСОБА_1 задоволити.
Визнати частково протиправним і скасувати наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №249-ос від 23 травня 2017 року «По особовому складу», в частині звільнення з військової служби за пунктом «и» частини 6 статті 26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» капітана ОСОБА_1 (П-005697), начальника відділення технічних засобів охорони державного кордону відділу прикордонної служби «Маріуполь» ІІ категорії (тип Б).
Визнати частково протиправним і скасувати наказ начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №279-ос від 07 червня 2017 року «По особовому складу», в частині виключення із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення капітана ОСОБА_1 (П-005697), начальника відділення технічних засобів охорони державного кордону відділу прикордонної служби «Маріуполь» ІІ категорії (тип Б), звільненого в запас Збройних Сил України за пунктом «и» частини 6 статті 26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з 07 червня 2017 року.
Поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника відділення технічних засобів охорони державного кордону відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІІ категорії (тип Б), із 08 червня 2017 року.
Стягнути із Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України в користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 69631,32 грн..
Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі та стягнення в користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 11801,92 грн. звернути до негайного виконання.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення.
На постанову може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання постановою законної сили, а в разі складення постанови в повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України з дня складення постанови в повному обсязі.

Головуючий: В.В. Гуляк

Судді: В.В. Святецький

Р.Й. Коваль
Повний текст постанови виготовлено 11.12.2017 року