Справа № 820/4889/17
Суддя: Сагайдак В.В.
Дата ухвалення: 2017-12-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Харків

11 грудня 2017 р. Справа № 820/4889/17
Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Сагайдака В.В.,

за участю секретаря судового засідання Савчук С.С.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Смоленка О.І.,

представника відповідача - Хілковського О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання незаконними та скасування наказів, зобов`язання поновити на службі, -

ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просить суд:

- визнати незаконним та скасувати накази начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №1469-АГ від 11.09.2017 наказ №395-ос від 18.09.2017.

- зобов`язати Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України поновити на службі прапорщика ОСОБА_1 .

Позивач вважає, що рішення у вигляді наказів порушують його права, є безпідставними та підлягають скасуванню. У судовому засіданні позивач та його представник підтримали позовні вимоги, просили суд їх задовольнити.

Представник відповідачів у судовому засіданні проти позову заперечував, вказав, що дії та рішення відповідають вимогам законодавства; у задоволенні позовних вимог просив відмовити.

Суд заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, встановив наступне.

Позивач проходив службу на посаді дільничного інспектора прикордонної служби ІІ категорії відділу прикордонної служби «Козача Лопань», у званні прапорщика.

Наказом начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 06.09.2017 № 1433 АГ "Про призначення службового розслідування", групою офіцерів Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України проведено службове розслідування, за результатами якого складено висновок від 11.09.2017 року.(а.с. 67-85)

Згідно наказу начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби від №395-ос від 18.09.2017(а.с. 162) з позивачем припинено контракт, звільнено в запас Збройних Сил України, виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення за п.п. е п.1 ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу через службову невідповідність, у разі невиконання службових обов`язків.

Підставою для висновків щодо службової невідповідності позивача стали матеріали та висновки службового розслідування, яке було проведено згідно наказу начальника Харківського прикордонного загону від 06.09.2017 №1433.(а.с. 163-164)

Підставою для проведення службового розслідування слугувало надходження на адресу Харківського прикордонного загону листа начальника відділення внутрішньої безпеки по Харківському прикордонному загону від 06.09.2017 №16/100 (а.с. 86-87) «Щодо виявлення порушень», згідно якого близько 03:00 05.09.2017 на ділянці впс «Козача Лопань» співробітниками відділу внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_1 , на напрямку н.п. (населений пункт) Наумівка (РФ) - н.п. Ветеринарне (Укр), в районі і/п (інформаційний показник) №1376 припинено незаконне переміщення тютюнових виробів з РФ в Україну в кількості 46 ящиків та затримано осіб, причетних до протиправної діяльності.

Згідно письмових пояснень сержанта ОСОБА_2 , наявних у матеріалах службового розслідування, встановлено факт надходження йому пропозиції від ОСОБА_1 у сприянні протиправній діяльності на державному кордоні (а.с.116-128)

ОСОБА_2 (а.с. 118-119) зазначив, що 04.09.17 близько 19:00 на його мобільний зателефонував прапорщик ОСОБА_1 та повідомив, що пізніше приїде на МТНС (місце тривалого несення служби) «Ветеринарне». О 21:00 п/н (прикордонний наряд) «Чатовий» повідомив йому, що приїхала «Нива» і старший сержант ОСОБА_2 висунувся її зустрічати. У автомобілі знаходилися прапорщик ОСОБА_1 та сержант ОСОБА_3 ОСОБА_2 розмовляв з прапорщиком ОСОБА_1 . У розмові йшлося про те, що потрібно затримати наряд, який має нести службу в районі ІПЗ (інформаційно прикордонний знак) № 1380-1375 у зв`язку з тим, що на цьому напрямку планується незаконне переміщення товарів і пообіцяв віддячити за це. На дану пропозицію ОСОБА_2 погодився і попрямував у розташування МТНС, де п/н, який мав здійснювати охорону ДКУ з 21:00 04.09 до 01:00 05.09.2017 в межах ІПЗ № 1380-1375 наказав залишатися на МТНС «Ветеринарне» і чекати. Близько 22:00 йому зателефонував прапорщик ОСОБА_1 і сказав, що прикордонний наряд не висилати (фактично сприяння протиправної діяльності), у зв`язку з тим, що він буде заважати незаконному переміщенню товарів через державний кордон. Після цієї розмови старшина ОСОБА_2 не вислав прикордонний наряд «ПС», а складу наряду повідомив, що планується затримання і в разі необхідності вони мають висунутися у вказаний район. (а.с. 118-119)

Позивач ОСОБА_1 заперечує факт знаходження на МТНС (місце тривалого несення служби) «Ветеринарне» та розмови з ОСОБА_2 , наполягаючи на тому, що він знаходився в іншому місці. Але факт зустрічі та розмови підтверджується поясненнями свідків військовослужбовців впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що підтверджують факт приїзду та спілкування ОСОБА_1 з ОСОБА_2 , а саме солдат ОСОБА_4 (а.с. 116), солдат ОСОБА_5 (а.с. 107), молодший сержант ОСОБА_6 (а.с. 108), та ОСОБА_2 (а.с. 118-119 ).

Начальник відділу прикордонної служби «Казача Лопань» Островський О.П. зазначив, що від ДІПС позивача ОСОБА_1 доповідей про підхід до них з пропозиціями сприяння незаконному переміщенню товарів не надходило (фактично не повідомлення керівництва про протиправну діяльність ). (а.с.98)

З пояснень солдата ОСОБА_4 відомо, що близько 20:30 04.09.2017 року він побачив, як до МТНС прибув транспортний засіб, про що по радіостанції повідомив старшому сержанту ОСОБА_2 , який пішов зустрічати. З автомобіля вийшов прапорщик ОСОБА_1 , та розмовляв з сержантом ОСОБА_2 10-15 хв.(а.с. 116-117)

Поясненнями позивача ОСОБА_1 , наданих начальнику МОРВ з м.д. н.п. Харків полковнику ОСОБА_7 - підтверджено факт надходження йому пропозицій щодо сприяння від осіб, які причетні до протиправних дій на державному кордоні, однак про дані пропозиції встановленим порядком не було відпрацьовано (повідомлено) рапортом на безпосереднього начальника. (а.с. 121-122)

Крім того 15 вересня 2017 року в службовому кабінеті першого заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 , який на той момент був тимчасово виконуючим обов`язки начальника Харківського прикордонного загону, проведено бесіду з ОСОБА_8 , за участю т.в.о. начальника Харківського прикордонного загону підполковника ОСОБА_9 , підполковника ОСОБА_10 , старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_11 , лейтенанта ОСОБА_12 .

За результатом вищевказаної бесіди складено відповідний аркуш бесіди, який підписано тимчасово виконуючим обов`язки начальника Харківського прикордонного загону, присутніми під час бесіди, а також ОСОБА_1 . У графі "заперечення, заяви та клопотання особи з якою проводилась бесіда", позивачем власноручно написано, що заперечень та клопотань він не має, про що свідчить його особистий підпис. (а.с.140)

Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що в ході бесіди позивачу роз`яснено суть вчиненого ним правопорушення, а також був доведений висновок службового розслідування та надано йому на ознайомлення зазначений висновок (про ознайомлення з висновком ОСОБА_8 проставив свій особистий підпис та дату ознайомлення) в подальшому було доведено наказ начальника Харківського прикордонного загону від 11 вересня 2017 року №1469-АГ «Про підсумки службового розслідування» та надано для ознайомлення даний наказ (про ознайомлення з наказом ОСОБА_8 проставив свій особистий підпис та дату ознайомлення).

У зв`язку із встановленими порушеннями відповідач дійшов висновку, що дії ОСОБА_1 при несенні служби та виконанні посадових обов`язків суперечили військовій присязі у частині сумлінного і чесного виконання військового обов`язку, наказів командирів, неухильного додержання Конституції України та законів України, збереження державної і військової таємниці; контракту про проходження військової служби в ДПСУ в частині не виконання службових обов`язків та вимог посадової інструкції; додержання Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України, Кодексу професійної етики військовослужбовця Державної прикордонної служби України та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старших начальників; не поданні відомостей про майно, доходи, витрати, зобов`язання фінансового характеру; статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині непорушного додержання Конституції України та законів України, відданого служіння Українському народові, беззастережного виконання наказів командирів (начальників); статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині невиконання зобов`язання виконувати службові обов`язки, доручені йому за посадою; пункту 2.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України (далі Кодекс поведінки), від 05.07.2011 №330/151/809/434/146, працівник зобов`язаний служити Українському народові, демонструючи етичну поведінку, усвідомлюючи, що його служба передбачає: професійне, сумлінне виконання службових обов`язків згідно з Конституцією України, законами України, іншими нормативно-правовими актами; пункту 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління Державної служби України від 05.07.2011 року № 330/151/809/434/146, в частині: невиконання вимог щодо суворого дотримання встановленого розпорядку дня; п. 2.6 Інструкції з організації службової діяльності ДІПС Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.10.2007 № 790. Порядок дій військовослужбовців та працівників Державної прикордонної служби України щодо уникнення втягування в протиправну діяльність, затвердженого наказом Адміністрації державної прикордонної служби України від 14.12.2010 № 977.

За наслідком проведеного службового розслідування, наказом від 11.09.2017 №1469 ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення «звільнення із військової служби у зв`язку із службовою невідповідністю». (а.с. 26-27)

Першим заступником начальника відділу прикордонної служби «Козача Лопань» капітаном ОСОБА_13 12.09.2017 надано Подання щодо дострокового розірвання контракту та звільнення прапорщика ОСОБА_1 (а.с. 12)

Т.в.о. Начальника Харківського прикордонного загону підполковником ОСОБА_14 , на підставі: наказу начальника Харківського прикордонного загону від 11.09.2017 №1469-АГ, аркушу попередження про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби, подання про звільнення з військової служби, 18.09.2017 звільнено в запас Збройних Сил України за статтею 26 частиною шостою пунктом є (через службову невідповідність) Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, без права носіння військової форми одягу, з 18.09.2017 року дільничного інспектора прикордонної служби 2 категорії ОСОБА_1 (а.с. 162).

Не погоджуючись із позицією та рішеннями відповідача, позивач звернувся до суду із зазначеним позовом.

Відповідно до ст.65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою та громадянином у зв`язку з виконанням ним конституційного обов`язку щодо військової служби здійснюється Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", Положеннями про проходження військової служби для відповідних категорій військовослужбовців, Статутами Збройних Сил України тощо.

Відповідно до ст.3 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші Закони України з питань проходження військової служби у відповідних військових формуваннях та правоохоронних органах, а також прийняті відповідно до них акти Президента України, Кабінету Міністрів України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до п.15 ч.1 ст.3 КАС України, публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування. Таким чином вимоги, викладені у позовній заяві стосуються питань проходження військової служби позивачем (проходження публічної служби).

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551- XIV (далі - Дисциплінарний статут).

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 83 Дисциплінарного статуту передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до статті 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на сержантів (старшин) строкової військової служби за контрактом можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Згідно статті 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командир полку має право: а) робити зауваження, оголошувати догану та сувору догану; б) позбавляти рядових (матросів), сержантів (старшин) строкової військової служби чергового звільнення з розташування військової частини чи корабля на берег; в) призначати рядових (матросів) поза чергою в наряд на роботу - до 5 нарядів; д) позбавляти військового звання старший солдат (старший матрос); е) понижувати в посаді сержантів (старшин); є) понижувати у військовому званні на один ступінь від старшого сержанта (головного старшини) та нижче, в тому числі із переведенням на нижчу посаду; ж) звільняти з військової служби за контрактом рядових (матросів), сержантів (старшин) за службовою невідповідністю.

Згідно з ст.84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк відповідно до п. 88 Дисциплінарного статуту.

Відповідно до пункту 280 Положення, звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Судом встановлено, що положеннями статті 97 Дисциплінарного статуту передбачено, що про накладені дисциплінарні стягнення оголошується: рядовим (матросам) - особисто чи перед строєм; сержантам (старшинам) - особисто, на нараді чи перед строєм сержантів (старшин); офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом - особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення.

Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі.

З матеріалів справи вбачається, що п. 4 Наказу т.в.о. Начальника Харківського прикордонного округу від 11.09.2017 оголошено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби у зв`язку з службовою невідповідністю» із зазначеним наказом прапорщик ОСОБА_1 ознайомлений , про що свідчить його особистий підпис(а.с. 26-31)

На момент доведення наказу про притягнення до відповідальності, позивач був обізнаний про зміст такого наказу в частині, що стосується його.

Таким чином, суд приходить до висновку про правомірність дій відповідача щодо видання наказу Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби По особовому складу від 18 вересня 2017 року №395-ос, яким позивача звільнено в запас Збройних Сил України за статтею 26 частиною шостою пунктом е (через службову невідповідність) Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, без права носіння військової форми одягу, з 18.09.2017 року.

З огляду на викладене суд не вбачає підстав для задоволення позовної вимоги про скасування наказів начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №1469-АГ від 11.09.2017 та №395-ос від 18.09.2017.

Позовна вимога щодо поновлення ОСОБА_1 , на службі в Харківському прикордонному загоні Східного регіонального управління Прикордонної служби України є похідною та також не підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 2 статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Положеннями частини 1 статті 11 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає вимоги позивача неправомірними та такими, що не ґрунтуються на положеннях діючого законодавства, а тому не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 2, 8-14, 71, 94, 160-163, 167, 186, 254 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В:
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання незаконними та скасування наказів, зобов`язання поновити на службі - відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Повний текст постанови виготовлено 12 грудня 2017 року.

Суддя Сагайдак В.В.