Справа № 826/936/17
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2017-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/936/17 Головуючий у 1-й інстанції: Федорчук А.Б. Суддя-доповідач: Мацедонська В.Е.
У Х В А Л А

Іменем України

05 грудня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Мацедонської В.Е.,

суддів Лічевецького І.О., Мельничука В.П.,

при секретарі Горяіновій Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві справу за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «Екотайр Юкрейн» на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 06 жовтня 2017 року у справі за адміністративним позовом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі головного інспектора будівельного нагляду Єрмак Наталії Михайлівни, Державної архітектурно-будівельної інспекції України, треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю «Екотайр Юкрейн», товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Капітал Інвест», ОСОБА_3, громадська організація «Звіринецькі пагорби» про визнання протиправним та скасування рішення,-

в с т а н о в и в:

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 06 жовтня 2017 року у задоволенні позовних вимог Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ «Екотайр Юкрейн» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції з мотивів порушення судом норм матеріального права та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити повністю. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що головним інспектором будівельного нагляду Єрмак Н.М. при прийнятті оскаржуваних рішень перевищено повноваження та законодавством України не передбачено скасування містобудівних умов та обмежень, отже вони не могли бути скасовані головним інспектором будівельного нагляду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача, Державної архітектурно-будівельної інспекції України, ГО «Звіринецькі пагорби», дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 31 серпня 2016 року №619, на підставі виявлення за результатами документальної перевірки відомостей про порушення об'єктом нагляду вимог законодавства під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності головним інспектором будівельного нагляду Відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м.Києві Єрмак Н.М. у присутності директора Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - головного архітектора міста ОСОБА_4 проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил позивачем, за результатом якої встановлено, що Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) замовнику (ТОВ «Екотайр Юкрейн») видано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №4773/0/12/009-14 від 12 травня 2014 року «Будівництво житлового комплексу з підземним паркінгом та вбудованими нежитловими приміщеннями» у кварталі поміж вул.Мічуріна, 10 та пров.Бастіонним, 5а-13б у Печерському районі м.Києва при невідповідності намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні, чим порушено абз.2 п.2.4 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст. Відповідно до Генерального плану м.Києва до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28 березня 2002 року №370/1804, функціональне призначення земельної ділянки - частково територія багатоповерхової житлової забудови, частково територія садибної забудови (існуюча). Натомість, згідно з рішеннями Київської міської ради від 28 серпня 2008 року №№195/195, 199/199, 202/202, 204/204, 213/213, 220/220, 181/181, 215/215 внесено зміни до Генерального плану м.Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, а саме територія, яка передається відповідно до цих рішень, вилучена із категорії багатоповерхової житлової забудови та переведена за функціональним призначенням до території садибної забудови, цільове призначення земельних ділянок, на яких передбачається будівництво житлового комплексу з підземним паркінгом та вбудованими нежитловими приміщеннями, для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що не відповідає містобудівній документації. Таким чином, Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 12 травня 2014 року надано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки у кварталі поміж вул.Мічуріна, 10 та пров.Бастіонним, 5а-13б у Печерському районі м.Києва на будівництво житлового комплексу з підземним паркінгом та вбудованими нежитловими приміщеннями за №4773/0/12/009-14 замовнику ТОВ «Екотайр Юкрейн» (землекористувачам: ТОВ «Компанія з управління активами «Капітал Інвест», ОСОБА_3.) при невідповідності намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні, чим порушено абз.2 п.2.4 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07 липня 2011 року №109.

Виявлені порушення зафіксовані в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 11 листопада 2016 року.

За наслідком виявлених порушень, головним інспектором будівельного нагляду Відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м.Києві Єрмак Н.М. прийнято рішення від 11 листопада 2016 року про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки у кварталі поміж вул.Мічуріна, 10 та пров.Бастіонним, 5а-13б у Печерському районі м.Києва від 12 травня 2014 року №4773/0/12/009-14, прийнятого Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а також винесено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 11 листопада 2016 року, яким вимагається вжити заходів щодо рішення про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки у кварталі поміж вул.Мічуріна, 10 та пров.Бастіонним, 5а-13б у Печерському районі м.Києва від 12 травня 2014 року №4773/0/12/009-14 до 11 лютого 2017 року.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, дійшов висновку, що відповідачі діяли у відповідності до вимог законодавства, а спірні рішення є правомірними.

Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що державний архітектурно-будівельний нагляд - сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно п.1 ч.11 ст.41 наведеного Закону з метою здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду головні інспектори будівельного нагляду перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об'єктами нагляду.

Відповідно до ч.12 наведеної статті у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право, зокрема, видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Наведені положення кореспондуються з нормами, викладеними в Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 року №698 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який визначає механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду (п.1 Порядку).

Згідно з п.2 цього Порядку нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, мм.Києві і Севастополі шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок. Перевірки проводяться головним інспектором будівельного нагляду або кількома головними інспекторами будівельного нагляду.

Пунктами 14-19 наведеного Порядку передбачено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена квартальним планом роботи Держархбудінспекції. Позапланова перевірка проводиться з виїздом на об'єкт нагляду.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання об'єктом нагляду письмової заяви про проведення перевірки щодо нього; 2) перевірка виконання об'єктом нагляду припису головного інспектора будівельного нагляду; 3) обґрунтоване звернення фізичної чи юридичної особи про порушення їх прав, визначених законодавством, об'єктом нагляду під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності; 4) письмова вимога правоохоронних органів про проведення перевірки; 5) виявлення за результатами камеральної чи документальної перевірки відомостей про порушення об'єктом нагляду вимог законодавства під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності.

Позапланова перевірка проводиться на підставі наказу Держархбудінспекції та направлення на проведення перевірки за формою згідно з додатком 1. Під час проведення позапланової перевірки з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення. Позапланова перевірка того самого об'єкта нагляду з питань, які були предметом позапланової перевірки, не допускається, крім випадків виявлення недостовірних даних, що надавалися під час такої перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати 15 робочих днів. За обґрунтованим письмовим зверненням головного інспектора будівельного нагляду зазначений строк може бути одноразово продовжений наказом Держархбудінспекції не більше ніж на п'ять робочих днів.

Під час проведення позапланової перевірки головний інспектор будівельного нагляду зобов'язаний пред'явити керівнику об'єкта нагляду, або його заступнику, або уповноваженій керівником особі службове посвідчення та направлення на проведення перевірки. У разі недопущення об'єктом нагляду посадових осіб Держархбудінспекції до проведення перевірки складається акт за формою згідно з додатком 2.

Позапланова перевірка проводиться у присутності керівника об'єкта нагляду, або його заступника, або уповноваженої керівником особи.

Як вбачається з матеріалів справи, позапланову перевірку позивача було здійснено у зв'язку з надходженням до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м.Києві 24 травня 2016 року обґрунтованого звернення ГО «Звіринецькі пагорби» щодо суперечності містобудівних умов та обмежень від 12 травня 2014 року №4773/0/12/009-14 законодавству України та на підставі Довідки про результати документальної перевірки від 25 серпня 2016 року, за результатами якої виявлено відомості про порушення об'єктом нагляду вимог законодавства під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводилась на підставі відповідного наказу Держархбудінспекції та у присутності керівника позивача.

Таким чином, відповідачами дотримано встановлений порядок проведення позапланової перевірки позивача, як об'єкта державного архітектурно-будівельного нагляду.

За результатами планової або позапланової перевірки головний інспектор будівельного нагляду, який проводив перевірку, складає акт перевірки за формою згідно з додатком 4 (п.23 Порядку).

Відповідно до п.п.27-30 Порядку у разі відмови керівника об'єкта нагляду, або його заступника, або уповноваженої керівником особи підписати акт головний інспектор будівельного нагляду, який склав акт перевірки, робить відповідну відмітку у такому акті.

У разі відмови в отриманні акта перевірки головний інспектор будівельного нагляду робить відповідну відмітку в такому акті і протягом двох робочих днів з дня завершення перевірки надсилає його об'єкту нагляду рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення за місцезнаходженням зазначеного об'єкта нагляду.

У разі виявлення головним інспектором будівельного нагляду під час проведення перевірки порушення складається протокол про правопорушення за формою, встановленою Мінрегіоном. Разом з протоколом видається припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за формою згідно з додатком 5. Припис складається у двох примірниках. Один примірник надається керівнику об'єкта нагляду, або його заступнику, або уповноваженій керівником особі, другий залишається у головного інспектора будівельного нагляду, який його видав.

У разі відмови в отриманні припису такий припис надсилається об'єкту нагляду рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення за його місцезнаходженням.

З матеріалів справи вбачається, що за наслідком проведеної перевірки позивача 11 листопада 2016 року головним інспектором будівельного нагляду Відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м.Києві Єрмак Н.М. складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та в них наявні відповідні відмітки про відмову у підписання акту та відмову в отриманні акту та припису.

Щодо нескладання інспектором за наслідком виявлення порушення протоколу про правопорушення, колегія суддів зазначає, що норма ст.961 КУпАП, яка визначає адміністративну відповідальність за надання замовникові містобудівних умов та обмежень з порушенням установленого порядку, містобудівної документації на місцевому рівні, будівельних норм, стандартів і правил, на момент проведення перевірки та складання акту і винесення рішення, не набрала законної сили, а тому з огляду на конституційний принцип дії норми в часі відсутні підстави для складання протоколу про адміністративне правопорушення, враховуючи відсутність відповідної кваліфікації зазначених дій, як адміністративного правопорушення, у КУпАП.

Наведена обставина також відображена в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 11 листопада 2016 року.

Згідно п.32 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, якщо рішення об'єкта нагляду порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, таке рішення скасовується або його дія зупиняється в разі можливості усунення виявлених порушень. Про скасування або зупинення дії рішення об'єкта нагляду головним інспектором будівельного нагляду приймається рішення за формою згідно з додатком 6, яке надсилається об'єкту нагляду протягом трьох робочих днів з дати його прийняття рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення. Інформація про скасування або зупинення дії рішення об'єкта нагляду оприлюднюється на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

З аналізу вищенаведених норм чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів приходить до висновку, що головний інспектор будівельного нагляду Відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м.Києві Єрмак Н.М. наділена повноваженнями щодо здійснення перевірки об'єктів нагляду, складання актів за наслідками здійснення перевірок, винесення обов'язкових до виконання приписів та скасування рішення об'єктів нагляду, якщо вони порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Твердження апелянта, що у випадку, коли головний інспектор видає припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, він не може одночасно прийняти рішення про скасування рішення об'єкту нагляду, з огляду на чітке розрізнення дій головних інспекторів будівельного нагляду при виявленні порушень, є безпідставним, оскільки законодавством не обмежено право головних інспекторів будівельного нагляду вчиняти комплекс дій, передбачених ч.12 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Пунктом 8 ч.1 ст.1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Відповідно до ч.5 ст.24 наведеного Закону уповноважені органи з питань містобудування та архітектури і центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, забезпечують відкритість, доступність та повноту інформації про наявність на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці земель державної та комунальної власності, не наданих у користування, що можуть бути використані під забудову, про наявність обмежень і обтяжень земельних ділянок, містобудівні умови та обмеження в містобудівному і державному земельному кадастрах.

Пунктом 1 ч.1 ст.29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження віднесено до основних складових вихідних даних.

Частинами 2-5 ст.29 наведеного Закону встановлено, що фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі.

Спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Розгляд заяви і надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх наданні здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом семи робочих днів з дня реєстрації заяви.

Рішення про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень приймається у разі невідповідності намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Аналогічні норми містяться в Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07 липня 2011 року №109, зокрема, у абз.2 п.2.4 наведеного Порядку передбачено, що підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні.

Отже, позивач, як спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури, за заявою особи про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні у такої особи, надає на безоплатній основі протягом семи робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви містобудівні умови та обмеження, однак, у випадку невідповідності намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, що визначається таким органом, Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) зобов'язаний прийняти рішення про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень.

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» Генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.

Як вбачається з матеріалів справи, 06 грудня 2013 року між громадянином України ОСОБА_3, ТОВ «Компанія з управління активами «Капітал Інвест» та ТОВ «Екотайр Юкрейн» укладено договір про передачу функцій замовника, за умовами якого сторони домовились передати ТОВ «Екотайр Юкрейн» функції замовника з метою будівництва житлового комплексу на земельних ділянках, що належать сторонам на праві власності та розташовані за адресою вул.Мічуріна, 10 - пров.Бастіонний, 5а-13б у Печерському районі м.Києва.

До позивача, як до спеціально уповноваженого органу містобудування та архітектури, звернулось ТОВ «Екотайр Юкрейн» з заявою від 10 квітня 2014 року вих.№16 про надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою вул.Мічуріна, 10 - пров.Бастіонний, 5а-13б у Печерському районі м.Києва для проектування житлового комплексу з підземним паркінгом та вбудованими нежитловими приміщеннями, за наслідком розгляду якої Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 12 травня 2014 року №4773/0/12/009-14.

В наведених містобудівних умовах та обмеженнях в п.9 загальних даних зазначено, що функціональне призначення земельної ділянки - територія багатоповерхової житлової забудови, садибна забудова (існуюча) - відповідно до Генерального плану міста та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28 березня 2002 року №370/1804.

В той же час, рішеннями Київської міської ради від 28 серпня 2008 року №№195/195, 199/199, 202/202, 204/204, 213/213, 220/220, 181/181, 215/215 внесено зміни до Генерального плану м.Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, а саме територію, яка передається відповідно до цих рішень (земельні ділянки, на яких ТОВ «Екотайр Юкрейн» планувало будівництво житлового комплексу з підземним паркінгом та вбудованими нежитловими приміщеннями), вилучено із категорії багатоповерхової житлової забудови та переведено за функціональним призначенням до території садибної забудови.

Згідно висновку КО «Інститут Генерального плану м.Києва» від 18 лютого 2014 року №15-153, відповідно до Історико-архітектурного опорного плану в складі проекту Генерального плану м.Києва зазначені земельні ділянки (у кварталі поміж вул.Мічуріна, 10 та пров.Бастіонним, 5а-13б у Печерському районі м.Києва) потрапляють до Центрального історичного ареалу, в зону охорони пам'ятки містобудування національного значення (Звіринецьке укріплення Київської фортеці, постанова Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2012 року №929, охоронний №260067-Н), де відповідно до п.3.4.1 ДБН Б.2.2-2-2008 зберігається ландшафт та створюються сприятливі умови для огляду пам'ятки та її оточення, забороняється будівництво, земляні роботи, що порушують засади збереження та традиційного характеру її середовища, нове будівництво можливо лише у виключних випадках і тільки за проектами, розробленими на основі історико-містобудівних обґрунтувань та погодженими з відповідними державними органами охорони культурної спадщини. Ділянки межують з територією пам'ятки ландшафту місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р.Дніпра» (наказ Міністерства культури і туризму №28/0/0/16-10 від 03 лютого 2010 року) та розташовані в зоні охорони археологічного культурного шару 2 категорії, де будь-яким земляним, будівельним роботам повинна передувати археологічна експертиза. Крім того, відповідно до постанови Верховної Ради України від 13 січня 2009 року №850-VI «Про невідкладні заходи зі збереження територіальної цілісності Національного ботанічного саду ім.М.М.Гришка НАН України» визначена необхідність встановлення охоронної зони не менше 200 м від меж земельної ділянки ботанічного саду з положеннями правового режиму земель вказаної охоронної зони.

Крім того, згідно вказаного висновку КО «Інститут Генерального плану м.Києва» здійснив роботи з перевірки можливості врахування в проекті Генерального плану м.Києва будівництва житлового комплексу з підземним паркінгом та вбудованими нежитловими приміщеннями у кварталі поміж вул.Мічуріна, 10 та пров.Бастіонним, 5а-13б у Печерському районі м.Києва та змінив функціональне призначення земельних ділянок з території житлової садибної забудови на територію перспективної середньо- та малоповерхової житлової забудови. Після затвердження проекту Генерального плану м.Києва цільове призначення земельних ділянок змінити відповідним рішенням Київської міської ради. Функціональне призначення даної території набере чинності після затвердження проекту Генерального плану м.Києва відповідним рішенням Київської міської ради.

В той же час, судом не встановлено, що Київською міською радою було прийнято відповідне рішення, яким затверджено зміни функціонального призначення земельних ділянок, а тому фактичне функціональне призначення земельних ділянок у кварталі поміж вул.Мічуріна, 10 та пров.Бастіонним, 5а-13б у Печерському районі м.Києва згідно Генерального плану м.Києва залишається територія садибної забудови.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що у позивача були відсутні підстави для видачі ТОВ «Екотайр Юкрейн» містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки у кварталі поміж вул.Мічуріна, 10 та пров.Бастіонним, 5а-13б у Печерському районі м.Києва, з огляду на невідповідність намірів щодо забудови цієї земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні - Генеральному плану м.Києва, у зв'язку з чим головним інспектором будівельного нагляду Єрмак Н.М. правомірно встановлено порушення позивачем абз.2 п.2.4 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, та в межах наданих Конституцією та законами України повноважень прийнято рішення від 11 листопада 2016 року про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки у кварталі поміж вул.Мічуріна, 10 та пров.Бастіонним, 5а-13б у Печерському районі м.Києва від 12 травня 2014 року №4773/0/12/009-14, прийнятого Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), та винесено припис від 11 листопада 2016 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності з вимогою вжити заходів щодо рішення про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки у кварталі поміж вул.Мічуріна, 10 та пров.Бастіонним, 5а-13б у Печерському районі м.Києва від 12 травня 2014 року №4773/0/12/009-14 до 11 лютого 2017 року.

Колегія суддів зазначає, що відсутність у діях позивача станом на момент здійснення перевірки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.961 КУпАП, та нескладання інспектором протоколу про адміністративне правопорушення, не спростовують факту порушення позивачем абз.2 п.2.4 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст при видачі містобудівних умов та обмежень земельної ділянки від 12 травня 2014 року №4773/0/12/009-14 та наявності підстав для скасування прийнятого позивачем рішення, яке порушує вимоги містобудівного законодавства.

Апелянт зазначає, що Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду не передбачено повноважень головного інспектора будівельного нагляду на скасування містобудівних умов та обмежень, оскільки пп.2 п.3 наведеного Порядку передбачено, що основними завданнями нагляду є скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об'єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів. Оскільки містобудівні умови та обмеження не відносяться до документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт чи засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, вони не можуть бути скасовані.

Колегія суддів звертає увагу, що пп.2 п.3 вказаного Порядку не встановлено обмеження щодо рішень, які можуть бути скасованими у зв'язку з прийняттям їх з порушенням вимог містобудівного законодавства об'єктами нагляду, а лише конкретизовано окремі їх категорії, а тому твердження апелянта щодо відсутності відповідних повноважень є безпідставними.

Зазначене також підтверджується п.6) ч.12 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп.6) п.5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, згідно яких у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

Крім того, позивач листом від 26 грудня 2016 року №055-22240 повідомив Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у м.Києві про виконання вимог, встановлених приписом від 11 листопада 2016 року, та скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 12 травня 2014 року №4773/0/12/009-14.

Твердження апелянта, що Державна архітектурно-будівельна інспекція не могла перевіряти законність видачі позивачем містобудівних умов та обмежень, скасовувати їх та виносити за наслідком такої перевірки приписи з огляду на ст.58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи та ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення, є необґрунтованими.

Колегія суддів зазначає, що позивач та його посадові особи не були притягнуті до відповідальності за видачу містобудівних умов та обмежень від 12 травня 2014 року №4773/0/12/009-14 з порушенням абз.2 п.2.4 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, у зв'язку з чим посилання апелянта на норми ст.58 Конституції України є безпідставними.

Натомість, на час проведення перевірки, складання акту та винесення оспорюваних рішення та припису головні інспектори Державної архітектурно-будівельної інспекції були наділені відповідними повноваженнями щодо здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, видання обов'язкових для виконання приписів, скасування дії рішень, прийнятих об'єктами нагляду, які порушують вимоги містобудівного законодавства. З огляду на те, що в силу ч.8 ст.29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об'єкта незалежно від зміни замовника, видані позивачем містобудівні умови та обмеження від 12 травня 2014 року №4773/0/12/009-14 не вичерпали свою дію фактом їх видання та на час проведення перевірки діяли, а тому правомірність їх видачі могла бути перевірена відповідачем.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення від 11 листопада 2016 року про скасування містобудівних умов та обмежень від 12 травня 2014 року №4773/0/12/009-14 та припис від 11 листопада 2016 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності прийняті головним інспектором будівельного нагляду обґрунтовано, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому відсутні підстави для їх скасування.

Посилання суду першої інстанції в судовому рішенні на Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, є помилковим, однак не є підставою для скасування постанови суду першої інстанції, оскільки зазначені посилання не призвели до неправильного вирішення справи, а в силу ч.2 ст.200 КАС України не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зміни або скасування постанови суду.

Керуючись ст.ст.195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Екотайр Юкрейн» - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 06 жовтня 2017 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали виготовлено 11 грудня 2017 року.

Головуючий суддя В.Е.Мацедонська

Судді І.О.Лічевецький

В.П.Мельничук