Справа № 821/1030/17
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2017-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2017 р.м.ОдесаСправа № 821/1030/17

Категорія: 11.3 Головуючий в 1 інстанції: Василяка Д.К.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача - головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В.,

при секретарі Ханділян Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_1 апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області, третя особа: ОСОБА_3 про скасування рішення від 24.03.2017 р. та притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката ОСОБА_1,

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2017 року ОСОБА_2 звернулось з вищевказаним адміністративним позовом.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що 13 лютого 2017 року позивач звернулась до кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області зі скаргою на адвоката ОСОБА_1 У вказаній скарзі ОСОБА_2 просила провести перевірку по викладеним щодо неналежного захисту прав своєї матері - ОСОБА_4 та притягнути адвоката ОСОБА_1, зареєстрованого в Єдиному реєстрі адвокатів України за номером 519, який здійснює свою діяльність за адресою: м. Херсон, вул. Лютеранська (Кірова) №12, до дисциплінарної відповідальності, позбавивши його права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.

По телефону її було повідомлено, що 24 березня 2017 року відбудеться засідання комісії.

24 березня 2017 року відкривши засідання, на якому був присутній позивач, головуючий не повідомив, що буде розглядатися. На початку засідання позивачу запропоновано ОСОБА_2 надати пояснення. Після засідання комісії вступну частину головуючий не оголосив, не повідомив що розглядалось, лише повідомлено, що позивачу відмовлено, текст рішення буде відправлено поштою через три дні.

Після ознайомлення з повним текстом рішення позивачу стало відомо, що в порушення, на думку позивача, статей 38,39 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" проведено відкрите засідання по розгляду скарги ОСОБА_2, на якому вирішувалось питання про порушення або відмову в порушені дисциплінарної справи стосовно адвоката. Позивач вказав, що законодавством не передбачено право дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури вирішувати питання у відкритому засіданні в присутності адвоката та скаржника із заслуховуванням пояснень та відповідей на питання. При цьому вказала, що в рішенні про її присутність та присутність адвоката не зазначено. На думку позивача лише розгляд порушеної справи є відкритим та під час такого розгляду надаються пояснення адвоката та скаржника.

Оскаржуване рішення позивач вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки, на його думку, скаргу розглянуто з грубим порушення норм законодавства, необ'єктивно, упереджено, з наданням переваги адвокату ОСОБА_1 та створенні йому перешкод у наданні доказів; деякі обставини, які викладені в скарзі викривлені в оскаржуваному рішенні; нові обставини, які стали відомі комісії під час засідання викривлені в інтересах адвоката; рішення прийнято без належної перевірки матеріалів; висновки рішення не відповідають обставинам справи, які з'ясовано неповно.

Позивач зазначала, що під час засідання її пояснення постійно переривалися головуючим, комісією створювалися перешкоди у наданні доказів. Члени комісії не скористалися можливістю ознайомитися з смс-листуванням, яке підтверджувало, що адвокат ОСОБА_3 не перебував на лікарняному у грудні 2016 року та у січні 2017 року. Також під час засідання позивачу було заборонено задавати питання особисто адвокат, лише через головуючого.

Крім того позивач вказала, що в рішенні комісії неправдиво відображено зазначені в скарзі ОСОБА_2 пояснення та викладені в рішенні обставини щодо вчинених процесуальних дій адвоката ОСОБА_1

ОСОБА_2 зазначала, що за чотири місяці адвокатом направлено адресатам одне клопотання та дві скарги. Клопотання про проведення процесуальних дій підготовлено та передано позивачем адвокату для оформлення. Адвокатом не передано слідчому копію відсутньої у справі заяви про злочин. Адвокат не ознайомився своєчасно з матеріалами справи. Долею заяви про злочин відносно слідчого, нібито направленої адвокатом в листопаді до прокуратури, адвокат не поцікавився. Також вказала, що з матеріалами досудового кримінального провадження адвокат не ознайомився; не спілкувався з позивачем як свідком злочину, вказав у клопотанні про проведення процесуальних дій, поданих до поліції, змінивши останню цифру номеру та не зазначив адресу електронної пошти; не використовував всі доступні засоби для надання ефективної правової допомоги, а саме, не отримавши від слідчого повідомлення про результати розгляду клопотання про проведення процесуальних дій не поспілкувався з слідчим, начальником слідчого відділу, прокурором місцевої прокуратури, який здійснює нагляд за слідством; несвоєчасно повідомив довірительницю щодо конфлікту інтересів. При цьому, до суду надано різні версії конфлікту інтересів. Також позивач вказала, що адвокатом не було надано ні потерпілій, ні позивачу копій документів, які складені ним 18.01.2017 р.

На думку позивача у встановленому порядку відповідачем скаргу не розглянуто. Крім того позивач вказала, що повноваження відповідача не є дискреційними, тому на її думку, суд має право прийняти рішення про зобов'язання кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області притягнути адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2017 року у задоволенні адміністративного позову було відмовлено.

Не погоджуючись з даною постановою суду ТОВ ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у звязку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Суд першої інстанції встановив, що 08 липня 2016 року Херсонським місцевим центром з надання безоплатної вторинної допомоги видано доручення № 212-Д, яким для надання вторинної правової допомоги передбаченої статтею 14 Закону України "Про безоплатну правову допомогу" для здійснення представництва інтересів ОСОБА_4 призначено адвоката ОСОБА_1

Наказом Херсонським місцевим центром з надання безоплатної вторинної допомоги від 03.08.2016 р. № 220-Д "Про надання безоплатної вторинної правової допомоги гр. ОСОБА_4" наказано надати безоплатну правову допомогу гр. ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та призначити адвоката.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що дотримання відповідачем процедури розгляду викладених в скарзі ОСОБА_2 обставин щодо адвоката ОСОБА_1 без порушення процедури її розгляду.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України, Закону України "Про безоплатну правову допомогу", Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Зміст права на безоплатну правову допомогу, порядок реалізації цього права, підстави та порядок надання безоплатної правової допомоги, державні гарантії щодо надання безоплатної правової допомоги визначено Законом України "Про безоплатну правову допомогу" від 02.06.2011 № 3460-VI.

За змістом статті 3 Закону України "Про безоплатну правову допомогу", право на безоплатну правову допомогу - гарантована Конституцією України можливість громадянина України, іноземця, особи без громадянства, у тому числі біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту, отримати в повному обсязі безоплатну первинну правову допомогу, а також можливість певної категорії осіб отримати безоплатну вторинну правову допомогу у випадках, передбачених цим Законом.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначено Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 № 5076-VI.

На підставі частин 1, 2 статті 33 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.

Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.

За правилами частини 1 статті 34 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Дисциплінарним проступком адвоката є: порушення вимог несумісності; порушення присяги адвоката України; порушення правил адвокатської етики; розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; невиконання або неналежне виконання своїх професійних обовязків; невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; порушення інших обовязків адвоката, передбачених законом.

Позивачем, яка є представником ОСОБА_4 до Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області подано скаргу щодо неналежного виконання адвокатом своїх обов'язків, порушення присяги адвоката, норм Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", Правил адвокатської етики.

Згідно статті 36 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.

Не допускається зловживання правом на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, у тому числі ініціювання питання про дисциплінарну відповідальність адвоката без достатніх підстав, і використання зазначеного права як засобу тиску на адвоката у звязку із здійсненням ним адвокатської діяльності.

Дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою).

Таким чином, підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення дисциплінарного проступку, що виразився, зокрема, у порушенні правил адвокатської етики, порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом.

Відповідно до статті 37 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" встановлено, що дисциплінарне провадження складається з таких стадій:

1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката;

2) порушення дисциплінарної справи;

3) розгляд дисциплінарної справи;

4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.

На підставі частини 2 статті 38 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.

Під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських обєднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом.

За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.

Пунктом 7 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затверджене рішенням Ради адвокатів України від "30" серпня 2014 року № 120 встановлено, що дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється в особливому порядку. Адвокат вважається невинуватим у вчиненні дисциплінарного проступку і не може бути підданий дисциплінарному покаранню, доки його вину не буде доведено в законному порядку і встановлено рішенням дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності. Адвокат не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні дисциплінарного проступку. Обов'язок доказування вини адвоката у вчиненні дисциплінарного проступку покладається на особу, яка ініціює дисциплінарне провадження стосовно адвоката. Звинувачення адвоката не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини адвоката тлумачаться на його користь.

Згідно пункту 26 зазначеного Положення встановлено, що член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, який проводить перевірку, невідкладно звертається до адвоката з повідомленням про проведення щодо нього перевірки для отримання письмового пояснення адвоката по суті порушених питань із зазначенням строку його надання. До повідомлення додається копія заяви (скарги) та копії всіх документів, приєднаних до неї. Адвокат має право ознайомлюватися з матеріалами дисциплінарного провадження та отримувати копії його документів. У разі ненадання адвокатом пояснення по суті порушених питань на запит члена дисциплінарної палати, який проводить перевірку, в межах визначеного строку, справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

В ході судового розгляду встановлено, що головою дисциплінарної палати Херсонської обласної кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури відібрано пояснення адвоката ОСОБА_1

Відповідно до частини 3 статті 38 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", заява (скарга) про дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Також встановлено, що членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури ОСОБА_5 розглянуто матеріали перевірки за фактом, викладеному у скарзі ОСОБА_2 та викладено висновок про доцільність відмовити в порушенні дисциплінарної справи.

Відповідно до частини 1 статті 39 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.

24 березня 2017 року відбувся у відкритому засіданні розгляд питання щодо відкриття чи відмови у відкритті дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_1 на підставі скарги ОСОБА_2 Відповідно до витягу з протоколу № 3 засідання дисциплінарної палати КДКА Херсонської області від 24.03.2017 р. на вказаний розгляд запрошені та присутні адвокат ОСОБА_3 та скаржниця ОСОБА_2 В ході засідання комісією встановлено які дії вчинено адвокатом ОСОБА_3 при виконання доручення щодо надання вторинної правової допомоги ОСОБА_4 За результатами розгляду скарги відповідачем прийнято рішення про відмову в порушенні дисциплінарної справи.

Щодо посилання позивача, що законодавством не передбачено право скаржника та адвоката бути повідомленими про дату та час засідання дисциплінарної палати, бути присутнім під час розгляду питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи та надавати пояснення та не передбачено розгляд питання про відкриття або відмову в порушенні дисциплінарної справи у відкритому засіданні суд зазначає, що законодавством не передбачено заборону вказаного розгляду у відкритому засіданні та із заслуховуванням пояснень скаржника та адвоката.

Матеріали справи підтверджують, що під час розгляду питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи комісією заслухано голову ДП КДКА ОСОБА_5, який доповів довідку та матеріали перевірки за скаргою ОСОБА_2 на дії адвоката, пояснення скаржника ОСОБА_2, пояснення адвоката ОСОБА_1

За наслідками розгляду матеріалів комісія дійшла до висновку, що відсутні дані, які б містили ознаки вчинення адвокатом ОСОБА_3 зазначених у частині 2 статті 34 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" порушень та які є підставою для порушення дисциплінарної справи.

Отже, з урахуванням наданих та досліджених в ході розгляду справи матеріали перевірки дисциплінарною палатою КДКА Херсонської області скарги ОСОБА_2 на 122 арк., копії яких наявні в матеріалах справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про дотримання відповідачем процедури розгляду викладених в скарзі ОСОБА_2 обставин щодо адвоката ОСОБА_1 без порушення процедури її розгляду.

Варто зазначити, що адвокатура в Україні - це недержавний самоврядний інститут, який самостійно вирішує питання своєї організації та діяльності. Вирішення питань, що стосуються дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні законом віднесено до виключної компетенції адвокатського самоврядування в особі відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Оцінка обставин та фактів прийнятого рішення та правомочність відповідача з його винесення є дискреційним повноваженням, під яким розуміється можливість суб'єкта владних повноважень самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох юридично допустимих варіантів управлінського рішення.

При цьому позовна вимога про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності також не підлягає задоволенню, оскільки притягнення до відповідальності адвоката є дискреційними повноваженнями відповідача.

Вирішуючи спір, колегія суддів також зважає, що в силу вимог частини 2 статті 49 КАС України особи, які беруть участь у справі, зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов'язки, що з огляду на запроваджений статтею 8 Конституції України принцип верховенства права та в кореспонденції з приписами частини 1 статті 71 КАС України означає абсолютний і безумовний обов'язок кожної особи, яка бере участь в адміністративній справі довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Оцінка поданих особами, які беруть участь в адміністративній справі та самостійно зібраних судом в порядку статті 11 КАС України доказів в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, здійснюється судом за правилами частини 2 статті 71 КАС України в порядку, що встановлений статтею 86 цього кодексу.

З огляду на викладене, на підставі статті 10 КАС України, згідно якої, усі учасники адміністративного процесу є рівними та статті 11 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними доказів, з'ясувавши обставини у справі; перевіривши всі доводи і заперечення сторін та надавши правову оцінку наданим доказам, суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що в задоволенні позовних вимог слід відмовити повністю.

Відповідно до статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні ОСОБА_2 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ч. 1 ст. 195, 196, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, ст. 206, ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2017 року у справі № 821/1030/17 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення судового рішення у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Дата складення у повному обсязі і підписання рішення суду 06 грудня 2017 року.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: В.О. Потапчук

Суддя: Г.В. Семенюк