Справа № 826/3147/16
Суддя: Кармазін О.А.
Дата ухвалення: 2017-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

06 грудня 2017 року № 826/3147/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кармазіна О.А., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до 1. Головного управління Національної поліції у Києві 2. Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції у м. Києві
про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, виплату середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, а також стягнення моральної шкоди,-
В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач/ОСОБА_1 з позовом до Головного управління Національної поліції у Києві (далі по тексту - відповідач 1/ГУНП у м. Києві) та Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі по тексту - відповідач 2/Атестаційна комісія), в якому, з урахуванням заяви від 10.11.2017, яка прийнята до розгляду 15.11.2017, просить:

1) визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії від 08.12.2015 року, за яким ОСОБА_1 визнано таким, що займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

2) визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП у м. Києві від 21.01.2016 року №39 о/с про звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_1 (М-154396) інспектора відділу поліції №2 Шевченківського управління поліції за статтею 77 ч. 1 п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність);

3) поновити лейтенанта поліції ОСОБА_1 інспектора відділу поліції №2 Шевченківського управління поліції Національної поліції України;

4) стягнути з ГУНП у м. Києві грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 129 270 гр. 68 коп.;

5) стягнути з ГУНП у м. Києві моральну компенсацію у розмірі 50 000 гривень.

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що вважає своє звільнення з займаної посади в органах Національної поліції України протиправним та необґрунтованим. Так, зокрема, позивач зауважує про те, що атестаційною комісією під час прийняття оспорюваного рішення, яке стало підставою для прийняття наказу про його звільнення, не було враховано те, що за час роботи на займаній посаді ОСОБА_1 проявив себе виключно як висококваліфікований працівник, який має достатній рівень теоретичних знань, практичних навиків та фізичної підготовки для виконання покладених на нього обов'язків. Крім того, атестаційною комісією не було досліджено жодних матеріалів, які б свідчили про його професійну невідповідність. На думку позивача, вказане свідчить про упереджене ставлення до нього з боку атестаційної комісії під час прийняття оспорюваного рішення. Також, позивач вважає, що атестування його як працівника поліції було призначено за відсутності правових підстав, які визначені чинним законодавством, оскільки він був прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції без проведення будь-якого конкурсу.

Вимоги про стягнення моральної шкоди обґрунтовуються тим, що незаконне звільнення, внаслідок неможливості влаштування на роботу та відчуття приниження, спричинило позивачу значні моральні страждання.

Позивач та його представник під час судового розгляду справи позовні вимоги підтримали та просили задовольнити з підстав, викладених в адміністративному позові.

Представник відповідача 1 в ході розгляду справи проти задоволення позовних вимог заперечував у повному обсязі, з підстав, викладених у письмових запереченнях. Зокрема, посилався на те, що проходження атестування є обов'язковим для всіх поліцейських, які мають намір працювати в органах Національної поліції України; під час проведення атестування ОСОБА_1 не було набрано достатньої кількості балів за професійний тест та за тест на загальні здібності та навички, що, на думку відповідача, свідчить про обґрунтованість висновків атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та про правомірність прийняття оскаржуваного наказу про його звільнення через службову невідповідність.

Представник відповідача 2 у судові засідання не прибув, хоча був належним чином повідомлений про розгляд справи, свого відношення до позову не висловив.

Виходячи з положень ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України (далі по тексту - КАС України), враховуючи неприбуття представника відповідача 2, у судовому засіданні 29.11.2017 року судом ухвалено про продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані матеріали, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 14.11.2014 року прийнятий на службу в органи внутрішніх справ (Наказ ГУ №1136 о/с) на посаду дільничного інспектора Шевченківського РУ ГУМВС у м. Києві, що підтверджується послужним списком позивача та трудовою книжкою.

Наказом ГУ МВС в місті Києві від 06.11.2015 року №1017 о/с згідно пункту 9 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до підпункту "з" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ОСОБА_1 звільнено у запас Збройних Сил України (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу в інші міністерства і відомства), з 06.11.2015 року - інспектором відділу поліції №2 Шевченківського УП ГУНП у м. Києві.

Згідно наказу начальника ГУНП у м. Києві №63 від 07.11.2015 року позивача прийнято на службу до поліції та призначено на посаду інспектора відділу поліції №2 Шевченківського УП ГУНП у м. Києві.

Відповідно до наказу ГУНП у м. Києві №7 від 01.12.2015 року "Про створення атестаційних комісій Головного управління поліції у м. Києві", з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, створено атестаційні комісії Головного управління поліції у м. Києві та затверджено склад атестаційних комісій Головного управління поліції у м. Києві, згідно із додатками.

Згідно із наказом начальника ГУНП у м. Києві № 9 від 15.12.2015 року про доповнення наказу №7 від 01.12.2015 року визначено початок атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві з 07 грудня 2015 року.

Атестування ОСОБА_1 було проведено 08.12.2015 року, за результатами якого Атестаційною комісією зроблений висновок про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішенням апеляційної атестаційної комісії північного регіону, оформленого протоколом ОП№5 від 25.12.2015 року, відхилено скаргу позивача.

Наказом ГУНП у м. Києві від 21.01.2016 року №39 о/с ОСОБА_1 (М-154396) звільнено зі служби в поліції згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Підставою для звільнення позивача слугував атестаційний лист ОСОБА_1 з висновком Атестаційної комісії від 08.12.2015 року.

Вирішуючи з урахування вищенаведеного спір по суті, суд зазначає наступне.

02.07.2015 року прийнято Закон України "Про Національну поліцію", який набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до частини 1 статті 17 вказаного Закону поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до статті 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 КАС України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом з тим, відповідачем 1, на якого покладено тягар доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Суд не приймає до уваги доводи відповідача 1 про те, що необхідність проведення атестації була зумовлена тимчасовим призначенням ОСОБА_1 до проведення процедури атестування, та звертає увагу на наступне.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Судом в ході розгляду справи з'ясовано, що станом на 07.11.2015 року в поліції був відсутній будь-який порядок проведення атестування, у зв'язку із чим позивача було прийнято на службу без проведення конкурсу.

Разом з цим, суд звертає увагу, що норми Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою. При цьому судом не встановлено обставин наявності у наказі умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Крім того, відповідно до норм статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Однак, відповідачем 1 не доведено, що ОСОБА_1 призначено тимчасово, хоча у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Враховуючи наведене суд приходить до висновку, що закріплену у частині 1 статті 57 Закону мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Таким чином, позивача було протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

У зв'язку із наведеним, надаючи правову оцінку рішенню Атестаційної комісії від 08.12.2015 року про невідповідність позивача займаній посаді, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з підпунктом 2 пункту 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до підпункту 2 пункту 3 розділу ІІ Інструкції до складу атестаційних комісій входять: в атестаційних комісіях органів поліції: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Пункт 4 розділу ІІ Інструкції передбачає що до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування Атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вбачається зі змісту рішення Атестаційної комісії N4 Головного управління Національної поліції у м. Києві, оформленого протоколом від 08.12.2015 року, членами атестаційної комісії під час проведення атестування ОСОБА_1 було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

Разом з тим, вказаний протокол Атестаційної комісії не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає, тощо.

Інформації з відкритих джерел, посилання на яку міститься у протоколі, відповідачами також не надано.

Натомість з атестаційного листа та інших матеріалів, які були предметом дослідження атестаційної комісії, слідує, що позивач характеризується виключно позитивно, безпосередній начальник позивача вважає його таким, що відповідає займаній посаді.

Так, відповідно до атестаційного листа, складеного начальником сектору у складі відділу Шевченківського УП ГУНП у м. Києві підполковником поліції В.П. Катруша, за час служби на займаній посаді ОСОБА_1 зарекомендував себе позитивно. Державною мовою володіє добре. При підготовці службової документації чітко дотримується вимог діловодства. Професійно грамотний, дисциплінований працівник. До виконання службових обов'язків відноситься відповідально. Вміло організовує свою працю для успішного виконання поставлених завдань. ОСОБА_1 обслуговує адміністративну дільницю, на якій проживає 7 тисяч 835 громадян. Здійснює профілактичну роботу відносно 39 осіб, які перебувають на обліку у Шевченківському управлінні. Протягом 2015 року ним виявлено та задокументовано 1 кримінальне правопорушення загальнокримінальної спрямованості, склав 6 протоколів про адміністративні правопорушення. Неодноразово приймав участь у заходах по охороні громадського порядку, в тому числі загальнодержавного характеру. За складом характеру спокійний, врівноважений. Має добру працездатність і вольові якості. У взаєминах та спілкуванні з громадянами і колегами витриманий, ввічливий, тактовний. У колективі легко освоюється, піклується про своїх товаришів. Користується повагою серед особового складу. У стройовому відношенні підтягнутий, охайний, фізично розвинений. Добре володіє табельною зброєю та спеціальними засобами самозахисту. За підсумками перевірки з професійної підготовки отримав оцінку „незадовільно", проте згідно доручення ГУМВС України від 04.09.2015 року №1/5961 був направлений до Київського училища початкової підготовки, де отримав позитивну оцінку. За період проходження служби в органах внутрішніх справ до дисциплінарної відповідальності не притягувався.

В ході розгляду справи відповідачами не надано будь-яких доказів, які б спростовували наведені обставини та свідчили про те, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених п. 16 розділу IV Інструкції N1465, судом же таких обставин не встановлено.

Щодо посилань відповідача 1 на незадовільні результати тестування як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача, суд зазначає наступне.

Як вбачається з атестаційного листа позивача, за наслідками проходження тестування ОСОБА_1 отримав 20 балів з тесту на загальні здібності та навички та 23 бали з тесту на знання законодавчої бази. При цьому, згідно з п. 10 розділу IV Інструкції N1465, мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів.

Разом з тим, згідно положень Інструкції N1465 результати тестування обов'язково враховуються Атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Відповідачем не було надано належних та допустимих доказів, які підтверджують те, що отримані позивачем під час тестування бали, свідчать про професійну невідповідність позивача.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що кількість набраних поліцейським балів з тесту на знання законодавчої бази та тесту на загальні здібності і навички в межах проведеного атестування не є вирішальним критерієм для визначення службової відповідності особи.

Процедура проведення співбесіди як етапу атестування повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 01.07.2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Проте, з наявних у справі доказів неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

Відповідачі не надали суду матеріали співбесіди із ОСОБА_1 та не довели, що при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Позивач же зазначає, що під час проведення співбесіди йому не ставились питання, пов'язані зі службовою діяльністю, у сфері оцінки ділових, професійних якостей освітнього чи кваліфікаційного рівнів.

Враховуючи викладене у сукупності, суд приходить до висновку про те, що рішення Атестаційної комісії №4 ГУ НП у м. Києві, оформлене протоколом від 08.12.2015 року, за яким ОСОБА_1 визнано таким, що займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, не ґрунтується на вимогах Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції N1465, прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, що свідчить про протиправність вказаного рішення.

З огляду на те, що єдиною підставою прийняття оспорюваного наказу та звільнення позивача є рішення Атестаційної комісії N4 ГУНП у м. Києві, оформлене протоколом від 08.12.2015 року, яке, як встановлено вище, прийнято протиправно, суд також приходить до висновку, що наказ ГУНП у м. Києві від 21.01.2016 року №39 о/с про звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_1 (М-154396) інспектора відділу поліції №2 Шевченківського управління поліції за статтею 77 ч. 1 п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) є протиправним та підлягає скасуванню, а позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог щодо поновлення позивача на посаді інспектора відділу поліції №2 Шевченківського управління поліції суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи наведене, а також беручи до уваги те, що день звільнення позивача 21.01.2016 року був останнім його робочим днем, який підлягав оплаті, тому період вимушено прогулу починається з наступного дня, а саме з 22.01.2016 року, суд приходить до висновку про задоволення вимог у цій частині та поновлення ОСОБА_1 на попередній посаді, з якої його було незаконно звільнено, а саме на посаді інспектора відділу поліції №2 Шевченківського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві, з 22.01.2016 року.

Стосовно визначення розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, слід зазначити, що середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995р. №100 (далі-Порядок №100 в редакції, чинній на момент спірних відносин), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічний порядок застосування наведених положень щодо алгоритму розрахунків середнього заробітку за час вимушеного прогулу наведений і в постанові Верховного Суду України від 26.10.2016р. у справі №824/1306/15-а.

Згідно пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року №7 "Про судове рішення в адміністративній справі" задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

Разом з тим, в матеріалах справи наявна довідка Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУНП в м. Києві та довідка Шевченківського РУ ГУНП в м. Києві, які, однак, мають розбіжності у розмірі грошового забезпечення позивача за останні два календарні місяці, що передували видачі наказу про звільнення (листопад-грудень 2015 року).

Зокрема, згідно довідки від 07.09.2016 року №360 (т.1 а.с. 235) ОСОБА_1 у листопаді нараховано 4 205,78 грн., у грудні нараховано 2 896,92 грн., середній заробіток складає - 4 322,18 грн.; згідно довідки від 25.09.2017 року №1586 ОСОБА_1 у грудні 2015 року нараховано 4 459,84 грн., а у січні 2016 року - 3 038,23 грн., довідка не містить інформації про розмір нарахованої заробітної плати за листопад 2015 року.

У вказаних довідках не визначено кількості фактично відпрацьованих днів та розмір середньоденної заробітної плати (грошового забезпечення), інформація щодо чого, однак, неодноразово витребовувалась судом в ході розгляду справи, зокрема, журнал с/з від 28.04.2016, від 06.07.2017.

Враховуючи наявні розбіжності у фінансових документах відповідача, які унеможливлюють встановлення судом дійсного розміру середньоденної заробітної плати позивача як розрахункової величини для визначення розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу позивача, беручи до уваги встановлені КАС України строки розгляду справ, суд, керуючись положеннями ч. 2 ст. 11 КАС України, вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та забезпечити поновлення прав позивача шляхом зобов'язання ГУНП в м. Києві нарахувати та виплатити ОСОБА_1 суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, період якого рахувати з 22.01.2016 року (тобто з першого дня після звільнення) по 06.12.2017 року (день ухвалення даного рішення), який загалом, враховуючи листи Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року №10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми робочого часу на 2016 рік" та 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік", складає 470 робочих днів.

У зв'язку із наведеним суд зазначає, що відповідачем 1 в порядку виконання обов'язку, передбаченого ч. 4 ст. 71 КАС України, не надано суду інформації (розрахунків), яка б, у свою чергу, спростовувала зроблені судом розрахунки.

Водночас, позовні вимоги про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 129 270,68 грн. задоволенню не підлягають, оскільки наведена позивачем сума грошового забезпечення та період вимушеного прогулу не відповідає фактичним обставинам справи, зокрема, позивач проводить розрахунок із застосуванням календарних, а не робочого часу.

Не підлягають задоволенню й вимоги про стягнення моральної шкоди, оскільки позивачем нормативно не доведено наявності підстав для задоволення позову в цій частині та під час розгляду справи позивачем документально не підтверджено наявності обставин щодо нанесення йому моральних страждань відповідачами.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. Разом з тим, ч. 2 ст. 71 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, беручи до уваги вищенаведене, суд приходить до висновку про часткове задоволення позову як зазначено вище.

Керуючись вимогами статей 11, 69-71, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,-

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції у м. Києві, оформлене протоколом від 08.12.2015 року, за яким ОСОБА_1 визнано таким, що займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 21.01.2016 року №39 о/с в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_1 (М-154396) інспектора відділу поліції №2 Шевченківського управління поліції за статтею 77 ч. 1 п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_1 (М-154396) з 22.01.2016 року на посаду інспектора відділу поліції №2 Шевченківського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві.

Зобов'язати Головне управління Національної поліції у м. Києві нарахувати та виплатити ОСОБА_1 суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 22.02.2016 року по 06.12.2017 року включно, який складає 470 робочих днів.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова в частині поновлення на посаді підлягає негайному виконанню на підставі пункту 3 частини 1 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.А. Кармазін