Справа № 822/2308/17
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2017-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/2308/17

Головуючий у 1-й інстанції: Петричкович А.І.

Суддя-доповідач: Загороднюк А.Г.

29 листопада 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Загороднюка А.Г.

суддів: Полотнянка Ю.П. Драчук Т. О.

за участю:

секретаря судового засідання: Ременяк С.Я.,

представника позивача: Злотенка С.О.,

представника відповідача: Рудчука В.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_1 на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , комісії ІНФОРМАЦІЯ_1 з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :
постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2017 року адміністративний позов задоволено частково.

Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нову постанову про відмову в задоволені позову. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи що призвело до неправильного її вирішення.

Також, не погодившись із прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нову постанову про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку з чим просив залишити її без задоволення, а постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову, якою задовольнити адміністративний позов в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах апеляційних скарг у відповідності до частини 1 статті 195 КАС України, дійшла висновку, що апеляційна скарга ІНФОРМАЦІЯ_1 не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити, виходячи з наступних підстав.

Як встановлено з матеріалів справи, позивач в період з 07 вересня 2016 року по 24 вересня 2016 року брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції, що підтверджується довідкою про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України №203 від 14 листопада 2016 року (а.с. 29).

Вказані довідкою обставини не оспорюються відповідачем, а також встановлені постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 березня 2017 року у справі № 822/489/17, яка залишена без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду 17 травня 2017 року, що відповідно до частини 1 статті 72 КАС України не підлягає доказуванню.

При цьому, постановою по справі №822/489/17 було зобов`язано Хмельницький обласний військовий комісаріат в особі комісії з питань розгляду матеріалів про визначення учасників бойових дій розглянути та прийняти рішення щодо визначення ОСОБА_1 статусу учасника бойових дій (а.с. 9 - 17).

29 червня 2017 року позивач звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_1 з заявою про встановлення статусу учасника бойових дій із додатками до неї (а.с. 6).

Відповідно до листа ІНФОРМАЦІЯ_1 від 18 липня 2017 року №3/1335 позивача повідомлено про розгляд його заяви на комісії обласного військового комісаріату з питань розгляду матеріалів про визначення учасників бойових дій у Збройних силах України 14 липня 2017 року.

Також зазначено, що рішенням комісії ІНФОРМАЦІЯ_1 з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій, оформленим протоколом № 6 від 14 липня 2017 року позивачу відмовлено у наданні статусу учасника бойових дій (а.с. 7-8).

Не погоджуючись з вказаною відмовою позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Суд першої інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, з чим не погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Згідно з пунктом 19 частини 1 статті 6 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", військовослужбовці (резервісти, військовозобов`язані) та працівники Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, військовослужбовці військових прокуратур, особи рядового та начальницького складу підрозділів оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, поліцейські, особи рядового, начальницького складу, військовослужбовці, працівники Міністерства внутрішніх справ України, Управління державної охорони України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державної служби України з надзвичайних ситуацій, Державної пенітенціарної служби України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення.

Процедура надання статусу учасника бойових дій особам, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, та категорії таких осіб визначена Порядком надання статусу учасника бойових дій особам, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 413 .

Пунктом 2 Порядку № 413 в редакції, що діяла з 27 серпня 2016 року на час здійснення правовідносин, встановлено, що статус учасника бойових дій надається військовослужбовцям (резервістам, військовозобов`язаним) та працівникам Збройних Сил, Національної гвардії, СБУ, Служби зовнішньої розвідки, Держприкордонслужби, Держспецтрансслужби, військовослужбовцям військових прокуратур, особам рядового та начальницького складу підрозділів оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції ДФС, поліцейським, особам рядового, начальницького складу, військовослужбовцям, працівникам МВС, Управління державної охорони, Держспецзв`язку, ДСНС, ДПтС, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення.

Вподальшому до Порядку № 413 відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 вересня 2016 року № 602, яка набрала законної сили з 16 вересня 2016 року доповнено пункт 2-1, яким передбачено, що статус учасника бойових дій надається особам, зазначеним у пункті 2 цього Порядку, в разі залучення їх до проведення антитерористичної операції на строк не менше ніж 30 календарних днів, у тому числі за сукупністю днів перебування в районах її проведення.

Таким чином, законодавство, що діяло протягом вересня 2016 року розмежувало два періоди для можливості отримання статусу учасника бойових дій:

- до 16 вересня 2016 року незалежно від кількості днів проведених безпосередньо в районах АТО;

- після 16 вересня 2016 року не менше 30 календарних днів провезених в зоні АТО.

Колегією суддів встановлено, що позивач перебував безпосередньо в районах АТО протягом двох періодів з 07 вересня 2016 року по 24 вересня 2016 року та брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України.

Також колегія суддів звертає увагу, що законодавством не визначений період протягом якого особи мають право звертатись за отриманням статусу учасника бойових дій.

Згідно з пунктами 6, 8 Порядку №413 для надання статусу учасника бойових дій особам, зазначеним в абзацах другому та третьому пункту 2 цього Порядку, командири (начальники) військових частин (органів, підрозділів) або інші керівники підприємств, установ та організацій у місячний строк після завершення особами виконання завдань антитерористичної операції в районах її проведення (після видання відповідного наказу керівника Антитерористичного центру при СБУ або особи, яка його заміщує, першого заступника чи заступника керівника Антитерористичного центру при СБУ) зобов`язані подати на розгляд комісії, утвореної міністерством, центральним органом виконавчої влади чи іншим державним органом, у підпорядкуванні яких перебували військові частини (органи, підрозділи), установи та заклади, у складі яких проходили службу чи працювали особи, довідки за формою згідно з додатком 1 та документи із зазначених у пункті 4 цього Порядку, які є підставою для надання особам статусу учасника бойових дій. У разі коли місце постійної дислокації військової частини (органу, підрозділу) або підприємства, установи та організації розташоване безпосередньо у районі проведення антитерористичної операції, документи командирами (начальниками) або іншими керівниками підприємств, установ та організацій подаються на розгляд комісії не раніше ніж через 30 календарних днів після зарахування осіб до списків військової частини (органу, підрозділу) або підприємства, установи та організації чи призначення їх на відповідні посади. У разі неподання командиром (начальником) військової частини (органу, підрозділу) або іншим керівником підприємства, установи та організації до комісії документів, необхідних для надання статусу учасника бойових дій, особи, зазначені в абзацах другому і третьому пункту 2 цього Порядку, можуть самостійно звернутися до відповідної комісії.

Відповідно до абзацу 2 пункту 6 Порядку №413 комісії вивчають документи, у разі потреби заслуховують пояснення осіб, стосовно яких вони подані, свідків та у місячний строк з дня надходження документів приймають рішення щодо надання статусу учасника бойових дій. За відсутності підстав повертають їх до військових частин (органів, підрозділів), підприємств, установ та організацій з метою подальшого доопрацювання.

29 червня 2017 року позивач звернувся через ІНФОРМАЦІЯ_1 до комісії з питань розгляду матеріалів про визнання учасників бойових дій при Хмельницькому обласному військовому комісаріаті та надав перелік підтверджуючих документів.

14 липня 2017 року відбулося засідання комісії Хмельницького обласного військового комісаріату з питань розгляду матеріалів про визнання учасників бойових дій, на якому ухвалено відмовити позивачу у наданні статусу учасника бойових дій, оскільки відповідно до Порядку надання статусу учасника бойових дій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 413, статус учасника бойових дій надається особам в разі залучення їх до проведення антитерористичної операції на строк не менше ніж 30 календарних днів, а позивач цій вимозі не відповідає, оскільки був залучений до проведення антитерористичної операції на менший строк.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позивач 07 вересня 2016 року брав безпосередню участь в антитерористичній операції, а зміни внесені до Порядку № 413 згідно постанови Кабінету Міністрів України № 413 від 08 вересня 2016 року № 602, яка в свою чергу набрала законної сили 16 вересня 2016 року, а тому пункт 2-1 Порядку № 413 на позивача не поширюється.

В Україні діє принцип верховенства права, у відповідності до якого людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Перебуваючи у відрядженні в зоні АТО та ризикуючи власним життям і здоров`ям, позивач мав законні сподівання бути визнаним державою учасником бойових дій.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не надано належних та допустимих доказів щодо відсутності у позивача права на отримання статусу учасника бойових дій, а тому рішення про відмову у наданні статусу учасника бойових дій є неправомірним.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання комісії Хмельницького обласного військового комісаріату з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій прийняти рішення оформлене протоколом цієї комісії про визнання ОСОБА_1 учасником бойових дій колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права і свої визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Згідно з пунктом 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05 квітня 2005 року цей суд зазначає засіб захисту, вимагається статтею 13 Конвенції, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Дійсно, як вбачається з положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 pоку, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Однак, вказані Рекомендації не містять прямої вказівки про те, що суд не може вирішувати питання замість органу державної влади "по суті".

У Звіті наради Комітету Міністрів Ради Європи щодо використання дискреційних повноважень адміністративними органами від 21 грудня 1979 року за змістом пункту 1 та пункту 2 принципу 9 "Контроль. Характер контролю" зазначено, -

"1.Мета цього принципу полягає в забезпеченні законності будь-якого адміністративного акту, прийнятого в порядку здійснення дискреційних повноважень підлягає контролю з боку суду або іншого незалежного органу.

2.Принцип не виключає можливості, що суди та інші незалежні органи (наприклад, омбудсмени), які контролюють законність дискреційного адміністративного акта, також контролюють і сутність актів.

Таким чином, положення пункту 2, які в прямій формі забезпечують контроль складових законності і суті акту компетентного адміністративного органу, не повинні бути витлумачені як такі, що виключають цей подвійний контроль з боку суду або іншого незалежного органу."

Отже, при підготовці зазначених Рекомендацій, Рада Європи вже тоді заклала в них принцип необмеженості влади суду при перевірці питань як законності акту органу влади, так і його суті.

Цей же принцип кореспондується у національну законодавстві.

Згідно з пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2010 року № 1380/5, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Відповідно до частини 1 статті 6 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з пунктом 2 частини 4 статті 105 КАС України адміністративний позов може містити вимоги про зобов`язання відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про зобов`язання відповідача вчинити певні дії.

Аналіз вказаних норм дає підстави дійти висновку про те, що з КАС України прямо вбачається, що суд наділений повноваженнями щодо зобов`язання відповідача прийняти рішення.

Така правова позиція узгоджується з усталеною практикою правозастосування статті 13 Конвенції Вищого адміністративного суду України та Верховного суду України (рішення Вищий адміністративний суд України від 24 березня 2016 року у справах К/800/12368/14, 826/17109/13-а, рішення Верховного суду України від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15).

Отже, дискреційні повноваження не є необмеженими.

Ігнорування державними органами вказівок рішень судів порушує принцип юридичної певності та ставить під сумнів дієвість судової системи України, що має набагато більший суспільний інтерес, аніж принцип невтручання суду у дискреційні повноваження органу влади.

Як встановлено колегією суддів та не заперечувалось сторонами, позивачем для прийняття рішення щодо надання статусу учасника бойових дій надані усі необхідні документи, а спір стосувався лише недостатньої кількості днів перебування позивача в зоні АТО. При цьому, суд прийшов до висновку про достатню кількість днів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що позовна вимога про зобов`язання комісії Хмельницького обласного військового комісаріату з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій прийняти рішення оформлене протоколом цієї комісії про визнання ОСОБА_1 учасником бойових дій підлягає задоволенню.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги ІНФОРМАЦІЯ_1 не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

Також колегія суддів вказує на те, що суд першої інстанції фактично задовольнив позов стосовно іншого відповідача - комісії ІНФОРМАЦІЯ_1 з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій, в той час, як відповідачем був залучений лише Хмельницький обласний військовий комісаріат.

Таким чином, колегія суддів вважає, що при вирішенні спору суд першої інстанції врахував не всі його обставини, тому висновки суду по суті справи не в повній мірі відповідають встановленим у ній обставинам, що призвело до неправильного її вирішення, у зв`язку з чим апеляційну скаргу позивача слід задовольнити з прийняттям нової постанови про задоволення позову в повному обсязі.

Згідно з статтею 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, та невідповідність висновків суду обставинам справи.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2017 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати пункт 10 протоколу засідання комісії при Хмельницькому обласному військовому комісаріаті з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій № 6 від 14 липня 2017 року стосовно рішення про відмову ОСОБА_1 у визнанні учасником бойових дій.

Зобов`язати комісію Хмельницького обласного військового комісаріату з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій прийняти рішення оформлене протоколом цієї комісії про визнання ОСОБА_1 учасником бойових дій.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Головуючий Загороднюк А.Г.

Судді Полотнянко Ю.П. Драчук Т. О.