Справа № 826/14104/16
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2017-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А
28 листопада 2017 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Мацедонської В.Е.,
суддів Лічевецького І.О., Мельничука В.П.,
при секретарі Горяіновій Н.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 26 вересня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України про скасування наказу №286,-
Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 26 вересня 2017 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України про скасування наказу №286 відмовлено повністю.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції з мотивів порушення судом норм матеріального та процесуального права та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що в оскаржуваному наказі не зазначено осіб, стосовно яких має бути проведено службове розслідування, а також судом не з`ясовано, коли начальнику Генерального штабу Головнокомандувачу Збройних Сил України стало відомо про відповідне правопорушення, з метою визначення дотримання відповідачем загальних засад дисциплінарного провадження в частині розумності строків. Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції не з`ясовані обставини, що виключають провадження у правопорушеннях, зокрема, дисциплінарних проступках, як відсутність події і складу правопорушення, закінчення на момент розгляду справи строків давності притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що згідно листа т.в.о.начальника Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України Талалая В.Д. від 04 липня 2016 року №321/4510 на ім`я начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України генерала армії України ОСОБА_2 запропоновано доручити начальнику Військової служби правопорядку у Збройних Силах України начальнику Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України провести службове розслідування стосовно відсутності на службі та невиконання обов`язків військової служби полковником юстиції ОСОБА_1 та невиконання наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України щодо убуття до Головного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь Міністерства оборони України» для проходження медичного огляду військово-лікарською комісією з метою визначення придатності до військової служби; рішення стосовно подальшого службового використання полковника юстиції ОСОБА_1 прийняти за результатами службового розслідування.
Наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 12 липня 2016 року №286 «Про призначення службового розслідування» з метою встановлення причин та умов, що призвели до відсутності на військовій службі полковника юстиції ОСОБА_1 , невиконання ним обов`язків військової служби та наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України щодо вибуття до Головного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь Міністерства оборони України» для проходження медичного огляду військово-лікарською комісією, а також з метою встановлення ступеня вини полковника юстиції ОСОБА_1 та інших посадових осіб, призначено службове розслідування, проведення якого доручено комісії в такому складі: голова комісії старший офіцер відділу виявлення військових злочинів та інших правопорушень управління запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України підполковник ОСОБА_3 , члени комісії: начальник відділу контролю виконання заходів у зонах діяльності управління запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України полковник ОСОБА_4 , офіцер відділу контролю виконання заходів у зонах діяльності управління запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України підполковник ОСОБА_5 , офіцер відділу виявлення військових злочинів та інших правопорушень управління запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України майор ОСОБА_6 , старший офіцер відділу запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Центрального управління Військової служби правопорядку (по м.Києву та Київській області) майор ОСОБА_7 ; голові комісії до 08 серпня 2016 року провести службове розслідування, під час якого керуватися Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, Порядком проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року №950 (зі змінами), Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року №82 (зі змінами); акт і матеріали службового розслідування подати на розгляд у встановленому порядку до 10 серпня 2016 року.
Вважаючи спірний наказ №286 від 12 липня 2016 року незаконним, позивач звернувся до суду з позовом про визнання його протиправним та скасування.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, дійшов висновку, що посилання позивача на незаконність оскаржуваного наказу в частині доручення проведення службового розслідування військовослужбовцям Військової служби правопорядку Збройних Сил України є помилковим, а обставини щодо предмету службового розслідування, необхідності установлення ступеня вини у меті розслідування, суті порушення військової дисципліни, обов`язків військової служби, які були порушені тощо, встановлюються під час проведення службового розслідування, а не під час його призначення.
Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №548-ХІV (в редакції, що була чинною на час спірних правовідносин), який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах, Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №551-ХІV (в редакції, що була чинною на час спірних правовідносин), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст.3 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком осіб, пов`язаній із захистом України. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Статтею 9 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.
Необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців обов`язки, які визначені у ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.
Згідно ст.16 вищезазначеного Статуту кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Відповідно до ст.26 наведеного Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Згідно ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.
Статтею 45 цього Статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Статтею 84 наведеного Статуту передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року №82 затверджено Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Збройних силах України, яка визначає підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку) (п.1.1 Інструкції).
Відповідно до п.1.2 наведеної Інструкції службове розслідування проводиться у разі:
невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду;
невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини;
неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення;
порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки;
недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів.
Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб.
Згідно п.1.3 Інструкції рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.
Інші посадові особи у разі необхідності клопочуть за підпорядкованістю про призначення службового розслідування.
Міністр оборони України та начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України та їх заступники можуть призначати службові розслідування безпосередньо або доручати їх проведення підпорядкованим посадовим особам.
Відповідно до п.1.5 цієї Інструкції службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження.
Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі.
У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування командиром (начальником) призначається комісія у складі групи фахівців на чолі з головою комісії, про що оголошується в наказі.
Статтею 1 Закону України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» визначено, що військова служба правопорядку у Збройних Силах України - спеціальне правоохоронне формування у складі Збройних Сил України, призначене для забезпечення правопорядку і військової дисципліни серед військовослужбовців Збройних Сил України у місцях дислокації військових частин, у військових навчальних закладах, установах та організаціях, військових містечках, на вулицях і в громадських місцях; для запобігання злочинам, іншим правопорушенням у Збройних Силах України, їх припинення; для захисту життя, здоров`я, прав і законних інтересів військовослужбовців, військовозобов`язаних під час проходження ними зборів, працівників Збройних Сил України; а також для захисту майна Збройних Сил України від розкрадання та інших протиправних посягань, а так само для участі у протидії диверсійним проявам і терористичним актам на військових об`єктах.
Відповідно до ст.3 наведеного Закону основними завданнями Служби правопорядку є, зокрема, виявлення причин, передумов і обставин злочинів та інших правопорушень, вчинених у військових частинах та на військових об`єктах, запобігання вчиненню і припинення злочинів та інших правопорушень у Збройних Силах України.
З аналізу наведених норм вбачається, що службове розслідування може бути призначене начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України у випадку наявності обставин, що свідчать про вчинення військовослужбовцем правопорушення (наявність певної події), та проведення такого розслідування може бути доручене підпорядкованим посадовим особам, а у разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування командиром (начальником) призначається комісія у складі групи фахівців, в тому числі фахівців з військової служби правопорядку, на чолі з головою комісії, про що оголошується в наказі.
В силу положень розділу 3 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних силах України розслідуванням повинно бути встановлено:
наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки;
осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення;
наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця;
конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення;
вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено;
ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення;
форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного;
умови та причини, що сприяли правопорушенню;
чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.
В той же час, лише за наслідками проведеного розслідування встановлюється наявність чи відсутність відповідної події, її обставини та наслідки, а також встановлюються особи, з вини яких трапилася подія (за її наявності), та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення.
З оскаржуваного наказу №286 від 12 липня 2016 року вбачається, що він виданий з метою встановлення обставин щодо відсутності на військовій службі полковника юстиції ОСОБА_1 , невиконання ним обов`язків військової служби та наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України щодо убуття до Головного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь Міністерства оборони України» для проходження медичного огляду військово-лікарською комісією з метою визначення придатності до військової служби та встановлення ступеня вини позивача та інших посадових осіб.
Як встановлено судом, наявність події вчинення правопорушення та встановлення осіб, які сприяли шкідливим наслідкам такої події і ступінь їх вини, наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця, а також конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення, встановлюються саме за наслідками проведення відповідного службового розслідування, а не на етапі призначення такого розслідування, а тому твердження позивача щодо незазначення в спірному наказі інших посадових осіб та конкретних неправомірних дій позивача є необґрунтованим та згідно п.4.1 Інструкції саме в акті, складеному за результатами службового розслідування, обов`язково зазначаються відповідні особи та зазначаються всі обставини, передбачені р.3 Інструкції.
Крім того, спірний наказ видано начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України, який у відповідності до ст.12 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України користується дисциплінарною владою у повному обсязі цього Статуту, та у ньому оголошено про призначення комісії у складі групи фахівців з військової служби правопорядку на чолі з головою комісії, що в повній мірі узгоджується з вищенаведеними нормами чинного законодавства України.
Посилання апелянта на норми Порядку проведення службового розслідування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 липня 2012 року №666, є необґрунтованими, оскільки згідно п.1 вказаного Порядку він визначає механізм проведення службового розслідування в органах державної влади, органах влади Автономної Республіки Крим та інших державних органах стосовно осіб, які займають посади державної служби, а також у визначених Законом України «Про державну службу» випадках стосовно інших осіб з питань реалізації ними права на державну службу.
Разом з тим, даний Порядок прийнятий відповідно до ч.6 ст.55 Закону України «Про державну службу» від 17 листопада 2011 року №4050-VI, який втратив чинність згідно Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889-VIII та не діяв на час прийняття оскаржуваного наказу про призначення службового розслідування.
В той же час, наведені у зазначеному листі обставини щодо можливого вчинення позивачем правопорушення не входять до предмету доказування при розгляді даної справи, оскільки жодним чином не стосуються спірного наказу про призначення службового розслідування, за наслідком проведення якого і має бути встановлено наявність або відсутність відповідної події правопорушення, її обставини, осіб, винних у настанні такої події, визначено конкретні неправомірні дії та вимоги нормативно-правових актів, які було порушено тощо.
Також в оскаржуваному позивачем наказі начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 12 липня 2016 року №286 «Про призначення службового розслідування» зазначені підстави для проведення службового розслідування, зокрема, відсутність на військовій службі полковника юстиції ОСОБА_1 , невиконання ним обов`язків військової служби та наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України щодо вибуття до Головного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь Міністерства оборони України» для проходження медичного огляду військово-лікарською комісією, що узгоджується з п.1.2 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних силах України
Отже питання наявності чи відсутності у діях позивача ознак правопорушення, що мали наслідком настання події, за фактом якої призначено службове розслідування, не підлягають дослідженню та аналізу судом, оскільки наведене виходить за межі позовних вимог, які стосуються саме наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 12 липня 2016 року №286 «Про призначення службового розслідування» та в даній адміністративній справі позивачем не оскаржується наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України щодо вибуття ОСОБА_1 до Головного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь» для проходження медичного огляду військово-лікарською комісією або інші накази щодо позивача.
Відповідно до ст.86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Згідно ст.87 наведеного Статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.
Статтею 88 цього Статуту передбачено, що військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.
Отже, рішення про накладення дисциплінарного стягнення приймається у випадку, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, зокрема, за наслідком проведення службового розслідування, та у випадку накладення дисциплінарного стягнення військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, може оскаржити відповідне рішення.
Колегія суддів вважає необґрунтованим твердження апелянта, що судом першої інстанції не з`ясовано обставини, які виключають провадження у правопорушеннях (дисциплінарних проступках), таких, як відсутність події і складу правопорушення, закінчення строків давності притягнення до відповідальності, невстановлення дати вчинення дисциплінарного проступку та коли начальник Генерального штабу Головнокомандувач Збройних Сил України дізнався або повинен був дізнатися про правопорушення, оскільки відповідні обставини виключають не провадження щодо встановлення всіх фактів події, а мають виключати саме відповідальність такої особи, тому строк давності підлягає застосуванню при вирішенні питання щодо накладення дисциплінарного стягнення та відповідні обставини мають значення на етапі притягнення особи до відповідальності і мають досліджуватися в процесі проведення службового розслідування.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний наказ начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 12 липня 2016 року №286 «Про призначення службового розслідування» прийнятий обґрунтовано, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому правові підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.
Крім того, як зазначено відповідачем та не заперечується позивачем, спірний наказ на момент судового розгляду був реалізований шляхом проведення призначеного ним службового розслідування, за наслідком якого складено акт службового розслідування, на підставі якого прийнято відповідне рішення, що оскаржується позивачем у судовому порядку, та відповідні обставини стосовно наявності чи відсутності у діях позивача правопорушення мають встановлюватись судом, у провадженні якого перебуває така справа.
Твердження апелянта, що суддя у першій інстанції не заявив про самовідвід, не зважаючи на те, що йому наголошувалось про його упередженість, є необґрунтованими, оскільки позивачем не наведено підстав, визначених ст.ст.27-28 КАС України, для відводу (самовідводу) судді та в матеріалах справи відсутні заяви осіб, які беруть участь у справі, про відвід судді.
В той же час, незадоволення клопотання позивача про виклик свідків та витребування документів не можуть бути підставою для скасування постанови Окружного адміністративного суду м.Києва від 26 вересня 2017 року.
Статтею 202 КАС України визначено підстави для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення, зокрема, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Згідно ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.
Наведені порушення, на думку апелянта, судом першої інстанції норм процесуального права не призвели до неправильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції є правильним по своїй суті, а тому не може бути скасовано з одних лише формальних міркувань.
На підставі вищевикладеного, приймаючи до уваги, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, постанова прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її зміни або скасування.
Керуючись ст.ст.195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 26 вересня 2017 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали виготовлено 04 грудня 2017 року.

Головуючий суддя В.Е.Мацедонська

Судді І.О.Лічевецький

В.П.Мельничук