Справа № 2а-1337/12/1370
Суддя: Гінда Оксана Миколаївна
Дата ухвалення: 2017-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2017 рокуЛьвів№ 876/9517/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гінди О.М.

суддів: Качмара В.Я., Ніколіна В.В.

за участю секретаря судових засідань: Чопко Ю.Т.

позивача - ОСОБА_2

представника позивача - ОСОБА_3

представника відповідача - Сенюк В.Р., Гордон Є.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Державної фіскальної Служби України на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної фіскальної Служби України про визнання незаконними і скасування наказів, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

встановив:

позивач ОСОБА_2 звернувся в суд з адміністративним позовом в якому, з врахуванням уточнень, до позовної заяви, просить визнати незаконним та скасувати наказ Державної податкової адміністрації України від 20.05.2010 № 688-о в частині звільнення підполковника податкової міліції ОСОБА_2 (А-01608) з посади начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Львівській області Управління внутрішньої безпеки ДПА України та зарахування його в розпорядження ДПА України, змінити дату звільнення позивача з посади начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Львівській області Управління внутрішньої безпеки ДПА України та зарахування його в розпорядження ДПА України на 17.02.2014 та стягнути з Державної фіскальної служби України на його користь середнє грошове забезпечення за період з 21.05.2010 по 17.02.2014 в розмірі 261132,22 грн, з урахуванням податків і зборів.

В обґрунтування своїх позовних вимог посилається на те, що 14.04.2010 у зв'язку із службовою необхідністю його відкликано із чергової відпустки наказом ДПА України № 106-в, через проведення ротації особового складу та запропоновано позивачу продовжити службу на посаді начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА в Івано-Франківській області Управління ВБ ДПА України, на що він усно погодився та написав рапорт про виведення його в розпорядження ДПА України і другий рапорт про згоду із запропонованою посадою начальника відділу ВБ при ДПА в Івано-Франківській області УВБ ДПА України. Наказом ДПА України від 20.05.2010 № 688-о його звільнено з посади начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Львівській області УВБ ДПА України та виведено в розпорядження ДПА України. Однак, на запропоновану посаду його не призначено. У розпорядженні ДПА України позивач перебував з 20.05.2010 по 20.01.2012. Стверджує, що під час перебування в розпорядженні ДПА України заробітна плата чи будь-яке грошове забезпечення не виплачувалось, так як перебувати в розпорядженні згідно із законодавством можна не більше двох місяців. Наказом ДПС України № 90-о від 20.01.2012 позивача звільнено з податкової міліції у запас Збройних Сил за пунктом 64 підпунктом "г" (через скорочення штатів). Наказом ДПС України від 04.01.2013 № 10-о його поновлено на службі в податковій міліції ДПС України. Однак, подальшого призначення на відповідну посаду в порядку та строки, передбачені Положенням та як зазначено у вказаній постанові суду - не відбулось та відповідно жодної заробітної плати не виплачувалося Тобто, ДПС України, в період з 04.01.2013 по 17.02.2014, повторно вчинила триваюче правопорушення шляхом протиправної бездіяльності, щодо не призначення (повернення) його на посаду, як цього вимагає законодавство та не виплатила позивачеві заробітної плати.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 16.08.2017 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної податкової адміністрації України від 20.05.2010 № 688-о в частині звільнення підполковника податкової міліції ОСОБА_2 (А-01608) з посади начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Львівській області Управління внутрішньої безпеки ДПА України та зарахування його в розпорядження ДПА України. Зобов'язано Державну фіскальну службу України внести зміни до наказу ДПС України від 14.02.2014 № 10-о в частині зазначення про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Львівській області Управління внутрішньої безпеки ДПА України. Стягнуто з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.05.2010 по 03.01.2013 у сумі 152122 (сто п'ятдесят дві тисячі сто двадцять дві) гривні 37 копійок, за виключенням податків та інших обов'язкових платежів. Стягнуто з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за період з 04.01.2013 по 17.02.2014 у сумі 101592 (сто одна тисяча п'ятсот дев'яносто дві) гривні 74 копійки, за виключенням податків та інших обов'язкових платежів. У задоволенні решту позовних вимог відмовлено.

Із цією постановою суду не погодився відповідач та оскаржив її в апеляційному порядку. Вважає, що така прийнята з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, з порушенням норм матеріального права, а тому просить її скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що підставою для звільнення позивача з посади слугувало його волевиявлення, що знайшло відображення у формі рапорту на звільнення з посади та зарахування його в розпорядження ДПА України. Стверджує, що ДСА України неодноразово намагалась вчинити дії щодо призначення ОСОБА_2, який перебував в розпорядженні ДПА України на відповідну посаду. Вважає, що звільнення позивача відбулося з посади за рапортом позивача і останній не перебував у вимушеному прогулі, а був виведений у розпорядження ДПА України, і відповідно звільнений у зв'язку з скороченням штату з податкової міліції. Тому позовні вимоги про виплату коштів за час вимушеного прогулу є безпідставними.

Представники відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити

Позивач та його представник в судовому засіданні апеляційну скаргу заперечили та просили у її задоволенні відмовити.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі, перевірив матеріали справи, обговорив підстави і межі апеляційних вимог, вважає, що апеляційна скарга задоволеною бути не може.

Як встановлено судом першої інстанції, 15.02.2010 підполковника податкової міліції ОСОБА_2 призначено на посаду начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Львівській області Управління внутрішньої безпеки ДПА України відповідно до наказу ДПА України № 135-о «Про призначення працівників Управління внутрішньої безпеки ДПА України» від 15.02.2010.

17.05.2010 позивач подав на ім'я Голови ДПА України рапорт, згідно якого просив звільнити його з посади начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Львівській області Управління внутрішньої безпеки ДПА України та зарахувати в розпорядження ДПА України.

Наказом ДПА України № 688-о від 20.05.2010 «Про звільнення з займаних посад працівників податкової міліції» ОСОБА_2 на підставі поданого ним рапорту звільнено з посади начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Львівській області Управління внутрішньої безпеки ДПА України та зараховано в розпорядження ДПА України.

Державною податковою службою України видано наказ від 20.01.2012 № 90-о «Про звільнення ОСОБА_2, яким позивача підполковника податкової міліції, що перебував у розпорядженні ДПА України, 20.01.2012 звільнено з податкової міліції у Запас Збройних Сил України за п.п. «г» п. 64 Положення № 114 (через скорочення штатів).

Наказом ДПС України від 04.01.2013 № 10-0 ОСОБА_2 поновлено на службі в податковій міліції ДПС України.

Наказом ДПС України від 14.02.2014 № 10-0, ОСОБА_2, який перебуав у розпорядженні ДПС України, з 17.02.2014 звільнено з податкової міліції у відставку (із зняттям з військового обліку) за п. 65 п.п. «а» (за віком).

Не погоджуючись із зазначеними вище наказами в частині звільнення, позивач звернувся до суду із позовом за захистом порушених своїх прав.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що адміністративний позов належить задовольнити частково, оскільки звільнення позивача з посади начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Львівській області Управління внутрішньої безпеки ДПА України відбулось з дотриманням норм чинного законодавства.

Щодо вимоги позивача про зміну дати звільнення ОСОБА_2 з посади начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Львівській області Управління внутрішньої безпеки ДПА України та зарахування його в розпорядження ДПА України на 17.02.2014, то у цій частині відмовив, так як, такі повноваження належать органу, який видав оскаржуваний наказ.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Спірні відносини, щодо звільнення з публічної служби, в тому числі з органів податкової (фіскальної) служби, врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.10.1998 № 1716 «Про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції та обчислення їм вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги» (далі - Постанова № 1716) встановлено, що особи начальницького складу податкової міліції проходять службу в порядку, встановленому Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою КМ України від 29.07.1991 № 114 (далі - Положення № 114).

Так, п. 1 Постанови № 1716 передбачено, що особи начальницького складу податкової міліції проходять службу в порядку, встановленому Положенням № 114.

Згідно з п. 42 Положення № 114 переміщення по службі осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу провадиться: а) на вищі посади - в порядку просування по службі; б) на рівнозначні посади - у разі службової необхідності, проведення планової заміни в місцевостях, що зазнали радіоактивного забруднення в результаті аварії на Чорнобильській АЕС, а також для доцільнішого використання з урахуванням їх ділових і особистих якостей, стану здоров'я, віку та підготовки за новою спеціальністю; в) у зв'язку з початком навчання у закладах Міністерства внутрішніх справ - при звільненні зі штатної посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання; г) на нижчі посади - за підставами, передбаченими пунктом 45 цього Положення.

Рішення про переміщення по службі осіб середнього, старшого або вищого начальницького складу приймається відповідним начальником з урахуванням думки їх прямих начальників і колективу працівників.

Пунктом 45 Положення № 114 передбачено, що переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу з вищих посад на нижчі провадиться: а) при скороченні штатів; б) за станом здоров'я згідно з висновком військово-лікарської комісії; в) за особистим проханням; г) за службовою невідповідністю, виходячи з професійних моральних і особистих якостей; д) у порядку дисциплінарного стягнення відповідно до Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ або за клопотанням товариського суду честі середнього і старшого начальницького складу. У наказах по особовому складу про переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу на нижчі посади зазначаються підстави переміщення, передбачені цим пунктом.

Переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу на нижчі посади при скороченні штатів і за станом здоров'я провадиться прямими начальниками в межах наданих їм прав за умови, якщо немає можливості для призначення на рівнозначну посаду.

Крім того, Положенням № 114 передбачено можливість зарахування особи в розпорядження органу внутрішніх справ лише в разі призначення на посади, переміщення і просування по службі.

Так, за змістом п.п. «в» та п.п. «г» п. 40 Положення № 114 призначення на посади рядового і начальницького складу провадиться відповідними начальниками згідно з номенклатурою посад, що визначається Міністром внутрішніх справ відповідно до його компетенції. При цьому враховується таке: при здійсненні організаційно-штатних заходів особи начальницького складу можуть зараховуватися в розпорядження органу внутрішніх справ на строк не більше 15 діб. У виняткових випадках, пов'язаних з особливими обставинами, перебування в розпорядженні органу внутрішніх справ понад 15 діб, але не більше двох місяців, допускається з дозволу Міністра внутрішніх справ. До цього строку не зараховуються періоди перебування в установлених цим Положенням відпустках (крім відпусток по вагітності, родах і догляду за дитиною), на лікуванні (обстеженні) у лікувальних закладах; переміщення по службі осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу має здійснюватися, як правило, без зарахування їх у розпорядження відповідного органу внутрішніх справ; призначення на посади осіб, які перебувають у розпорядженні відповідного органу, провадиться в найкоротший строк, але не пізніше двох місяців із дня звільнення їх з посади.

При цьому, інших способів зарахування в розпорядження органу внутрішніх справ крім здійснення організаційно-штатних заходів Положенням не передбачено.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач був зарахований у розпорядженні ДПА України з 20.05.2010 по 20.01.2012.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач не надав доказів, які б свідчили про те, що у зв'язку із здійсненням відповідних організаційно-штатних заходів, чи у зв'язку із іншими винятковими випадками, пов'язаними з особливими обставинами, відповідно до пункту 40 Положення виникла необхідність зарахувати позивача у розпорядження ДПА України на термін понад 15 діб.

Факт проведення реорганізації ДПА України в травні 2010 року та необхідності у зв'язку з цим виведення особового складу в розпорядження відповідачем в судовому засіданні не доведений, документально не підтверджений. Крім того, відповідач не надав відповідного дозволу Міністра внутрішніх справ України на перебування позивача в розпорядженні податкового органу понад 15 діб.

З огляду на викладене, наказ Державної податкової адміністрації України від 20.05.2010 № 688-о в частині звільнення підполковника податкової міліції ОСОБА_2 (А-01608) з посади начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Львівській області Управління внутрішньої безпеки ДПА України та зарахування його в розпорядження ДПА України судом першої інстанції правомірно визнано протиправним та скасовано.

У свою чергу, судом першої інстанції встановлено, що наказом ДПС України від 04.01.2013 № 10-о скасовано наказ ДПА України від 20.01.2012 № 90-о «Про звільнення ОСОБА_2 та поновлено позивача у податковій міліції ДПС України з 21.05.2012, де він працював з 04.01.2013 по 17.02.2014, перебуваючи в розпорядженні ДПС України.

Згідно з наказом ДПС України від 14.02.2014 № 10-о «Про звільнення ОСОБА_2 підполковника податкової міліції ОСОБА_2, який перебуває у розпорядженні ДПС України, 17.02.2014 звільнено з податкової міліції у відставку (із зняттям з військового обліку) за п. 65 п.п. «а» (за віком).

З огляду на те, що наказ Державної податкової адміністрації України від 20.05.2010 № 688-о в частині звільнення підполковника податкової міліції ОСОБА_2 (А-01608) з посади начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Львівській області Управління внутрішньої безпеки ДПА України та зарахування його в розпорядження ДПА України судом визнано протиправним та скасовано, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, що позивач з 21.05.2010 по 17.02.2014 перебував на посаді начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Львівській області Управління внутрішньої безпеки ДПА України.

Згідно ч. 2 ст. 11 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Так, судом першої інстанції вірно встановлено, щодо зобов'язання саме Державну фіскальну службу України, як правонаступник Державної податкової служби України, внести зміни до наказу ДПС України від 14.02.2014 № 10-о в частині зазначення про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Львівській області Управління внутрішньої безпеки ДПА України, з метою повного відновлення порушених прав позивача.

Щодо позовної вимоги про зміну дати звільнення ОСОБА_2 з посади начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Львівській області Управління внутрішньої безпеки ДПА України та зарахування його в розпорядження ДПА України на 17.02.2014, то суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що така задоволенню не підлягає, з огляду на те, що чинним законодавством таке право надано лише роботодавцю, тобто виключно органові, який видав наказ про звільнення.

Щодо позовної вимоги про стягнення з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції погоджується з розрахунками, які провів суд першої інстанції з урахуванням довідки про середньоденне грошове забезпечення для розрахунку виплат на випадок безробіття, що такий за період з 21.05.2010 до дати поновлення позивача на службі 03.01.2013 становить 240785,64 грн (361,54 грн * 666 робочих днів).

При цьому, з вказаної суми правильно виключена сума 16316,26 грн, яка була отримана ОСОБА_2 в період із 20.05.2010 по 17.02.2014 за час перебування в розпорядженні ДПА України (відпускні, допомога по тимчасовій непрацездатності, грошове утримання, премія, вихідна допомога), що відображено в довідці ДФС України від 16.08.2017 № 1540/99-99-05-03-01-18 та сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 72347,01 грн, стягнена на виконання постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 28.10.2015.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 21.05.2010 до 03.01.2013, що підлягає виплаті позивачу становить 152122, 37 грн, за виключенням податків та інших обов'язкових платежів.

Як встановлено судом першої інстанції, після поновлення позивача на службі до дати його звільнення у період з 04.01.2013 по 17.02.2014 грошове забезпечення позивачу не нараховувалось та не виплачувалось, що підтверджується довідкою від 10.08.2017 № К/222/13-01-05-00-37 виданою начальником управління фінансування, бухгалтерського обліку та звітності Гу ДФС у Львівській області (а. с. 184, том 5).

З урахуванням висновків суду, позивач вважається таким, що перебував на посаді начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Львівській області Управління внутрішньої безпеки ДПА України, а тому за період з 04.01.2013 по 17.02.2014 ОСОБА_2 підлягає виплата грошового забезпечення з урахуванням кількості робочих днів за вказаний період у сумі 101592,74 грн (361,54 грн * 281 робочий день), за виключенням податків та інших обов'язкових платежів.

З огляду на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив частково позов, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для скасування оскарженої постанови, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд -

ухвалив:

апеляційну скаргу Державної фіскальної Служби України залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2017 року у справі № 2а-1337/12/1370 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу протягом двадцяти днів, з дня складення її у повному обсязі, може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя О. М. Гінда
судді В. Я. Качмар
В. В. Ніколін

Ухвала в повному обсязі складена 01.12.2017.