Справа № 826/4728/16
Суддя: Костюк Л.О.
Дата ухвалення: 2017-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/4728/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А.;
Суддя-доповідач: Костюк Л.О.
ПОСТАНОВА

Іменем України

30 листопада 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Костюк Л.О.;

суддів: Бужак Н.П., Твердохліб В.А.;

за участю секретаря: Драч М.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Національної поліції України, Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції у місті Києві, Головного управління Національної поліції у місті Києві про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2016 року, ОСОБА_3 звернувся до (далі - позивач, ОСОБА_3.) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із адміністративним позовом до Національної поліції України (далі- відповідач 1), за участю третьої особи - Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України у місті Києві, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову та подальшого уточнення, просить:

1) визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції України у місті Києві в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

2) визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_3;

3) визнати протиправним та скасувати висновок Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у місті Києва, відповідно до якого щодо ОСОБА_3 прийнято рішення, визначене підпунктом 4 пункту 15 розділу IV Інструкції (займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність);

4) визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві від 06 травня 2016 року №407 о/с, яким ОСОБА_3 звільнено зі служби в поліції згідно з пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», внаслідок протиправності висновку Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у місті Києва;

5) негайно поновити ОСОБА_3 на посаді інспектора-чергового ізолятора тимчасового тримання затриманих і взятих під варту осіб Головного управління Національної поліції України у місті Києві;

6) стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 травня 2016 року до моменту поновлення його на роботі.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції у місті Києві в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції у місті Києві щодо проведення атестації ОСОБА_3.

Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції у місті Києва, оформлене протоколом від 14 січня 2016 року ОП №15.00000772.0011411, в частині невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві від 06 травня 2016 року №407 о/с «Щодо особового складу», в частині звільнення ОСОБА_3.

Поновлено ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді інспектора-чергового ізолятора тимчасового тримання затриманих і взятих під варту осіб Головного управління Національної поліції у місті Києві.

Стягнено з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В іншій частині адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, відповідачем Головним управлінням Національної поліції у м. Києві подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана постанова суду першої інстанції - зміні з наступних підстав.

Згідно з п.2 ч.1 ст.198, ч.1 ст. 201 КАС України, суд апеляційної інстанції змінює постанову суду першої інстанції, якщо визнає, що судом першої інстанції правильно по суті вирішено питання чи справу, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, що наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві від 15 грудня 2015 року №11 «Про створення атестаційних комісій Головного управління» затверджено склад атестаційних комісій та прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у місті Києві.

На підставі вказаного наказу проведено атестацію ОСОБА_3, що підтверджує відповідний атестаційний лист.

Як вбачається з атестаційного листа, за висновком прямого керівника від 21 грудня 2015 року ОСОБА_3 відповідає займаній посаді; водночас, згідно з висновком Атестаційної комісії від 14 січня 2016 року, позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погодившись із висновком Атестаційної комісії, ОСОБА_3 подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії північного регіону, яка рішенням від 04 лютого 2016 року залишила його скаргу без розгляду.

На підставі висновку Атестаційної комісії від 14 січня 2016 року наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві від 06 травня 2016 року №407 о/с «Щодо особового складу» лейтенанта поліції ОСОБА_3 (М-150340), інспектора-чергового ізолятора тимчасового тримання затриманих і взятих під варту осіб Головного управління Національної поліції у місті Києві, з 06 травня 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Позивач вважає протиправними дії відповідача з проведення його атестування та рішення атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді, а також наступне звільнення, виходячи з такого: ОСОБА_3 відповідно до положень статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», статті 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» та норм Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішні справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1997 року №114, не підлягав атестуванню; відповідачем 2 порушено процедуру проведення атестування, передбачену Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, та нормами Закону України «Про професійний розвиток працівників»; атестаційною комісією не враховано професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника; оцінку професійного рівня та кваліфікації працівника проведено за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою; звільнення особи є крайнім заходом дисциплінарного впливу, який може бути застосований до працівника.

Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також надани додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Завданням адміністративного суду в межах даної справи є перевірка правомірності (легальності) дій відповідача при прийнятті оспорюваного рішення, з огляду на чіткі критерії, які зазначені у частині 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Так, частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлені критерії, якими керується адміністративний суд при перевірці рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень. Відповідність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень передбаченим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям перевіряється судом з урахуванням закріпленого статтею 9 Кодексу адміністративного судочинства України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, але одночасно вони є і вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускається бездіяльності.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про Національну поліцію», Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку

Як встановлює стаття 3 Закону України «Про Національну поліцію», у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію» (даті також - Закон).

Відповідно до п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вказаним Законом передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

При цьому, прийняття таких осіб на службу до поліції свідчить про відповідність таких осіб вимогам до поліцейських, визначеним Законом.

Щодо визнання рішення про включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та визнання протиправними дій щодо проведення атестації позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Частина перша статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

На підставі вище зазначеного, колегія суддів приходить до висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України, у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом з тим, відповідачем 3, на якого покладено тягар доказування, не доведено, що ОСОБА_3 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_3, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Щодо посилання відповідача на те, що необхідність проведення атестації була зумовлена тимчасовим призначенням ОСОБА_3 до проведення процедури атестування, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як зазначено відповідачем 3, станом на 07 листопада 2015 року в поліції був відсутній будь-який порядок проведення атестування, у зв'язку із чим позивача було прийнято на службу без проведення конкурсу.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що норми Закону України «Про Національну поліцію», у тому числі розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення», не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Крім того, відповідно до норм статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Однак, відповідачем 3 не доведено, що ОСОБА_3 призначено тимчасово; у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

На підставі вище зазначеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення відповідача 3 в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та дії щодо проведення його атестації є протиправними.

Проте, вказані позовні вимоги належить задовольнити частково, оскільки Національна поліція України безпосереднього не проводила атестацію позивача.

Щодо наявності підстав для прийняття відповідачем 2 рішення про невідповідності позивача займаній посаді та наказ відповідача 3 щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з підпунктом 2 пункту 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до підпункту 2 пункту 3 розділу ІІ Інструкції до складу атестаційних комісій входять: в атестаційних комісіях органів поліції: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Пункт 4 розділу ІІ Інструкції передбачає що до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Як вбачається із протоколу Атестаційної комісії від 14 січня 2016 року ОП №15.00000772.0011411, атестація позивача проведена Атестаційною комісією №8 Головного управління Національної поліції у місті Києві з наступним складом: голова комісії - Потєхін Д.О., секретар комісії - Лушникова Т.Б., член комісії - Проняк О.В.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування Атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження). За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції встановлено, що відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_3, останній охарактеризований безпосереднім керівником - заступником начальника ГУ НП полковником поліції Коваленком І.О. виключно з позитивного боку, зокрема як сумлінний та професійно підготовлений працівник.

За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 26 бали із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні здібності та навички - 28 балів із 60 максимально можливих, всього 54 балів; про проведення інших тестувань та їх результати в атестаційному листі не вказано.

У протоколі Атестаційної комісії від 14 січня 2016 року ОП №15.00000772.0011411 вказано, що під час проведення атестування ОСОБА_3 комісією було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на поліцейського, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел; за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення одноголосно прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Окрім вище зазначеного, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідачі не надали матеріали співбесіди із ОСОБА_3 та не довели, що при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Колегія суддів звертає увагу на пояснення позивача який зазначає, що під час проведення співбесіди йому не ставились питання, пов'язані зі службовою діяльністю, у сфері оцінки ділових, професійних якостей освітнього чи кваліфікаційного рівнів.

Крім того, Атестаційна комісія прийняла рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді з порушенням права особи, яка проходить атестування, в частині забезпечення права на відвід.

Так, відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Інструкції член атестаційної комісії повинен бути відведений, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Відповідь має бути вмотивований і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на ім'я голови атестаційної комісії. Головуючий на засіданні зобов'язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід.

Рішення про відвід (самовідвід) приймає атестаційна комісія більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Як стверджує позивач, його не було ознайомлено із персональним складом атестаційної комісії, що позбавило його можливості знати про можливий конфлікт інтересів та викликало сумніви у безсторонності членів комісії.

Разом з тим, відповідачем не надано доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_3 ознайомлений із персональним складом атестаційної комісії, що унеможливило скористатись передбаченим правом заявляти відвід членам атестаційної комісії.

Крім того, у справі відсутні докази про затвердження складу Атестаційної комісії, який проводив атестацію позивача, що ставить під сумнів легітимність її дій.

На підставі вище зазначеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення (висновок) Атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 14 січня 2016 року ОП №15.00000772.0011411, прийняте без врахування з професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки ОСОБА_3, не підтверджується належними доказами, а тому має бути скасоване як протиправне.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну «службова невідповідність» Закон України «Про Національну поліцію» не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість.

Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачем 3 не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи докази, які б вказували на невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги незаконність проведення атестації позивача та протиправність рішення (висновку) Атестаційної комісії, колегія суддів приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» відбулось незаконно, тому наказ відповідача 3 від 06 травня 2016 року №407 о/с «Щодо особового складу» в частині звільнення ОСОБА_3 є протиправним та підлягає скасуванню, у зв'язку із чим позивача належить поновити на посаді інспектора-чергового ізолятора тимчасового тримання затриманих і взятих під варту осіб Головного управління Національної поліції України у місті Києві як незаконно звільненого працівника.

Щодо строку звернення та клопотання відповідача 3 про залишення позову без розгляду в частині позовних вимог про оскарження рішення Апеляційної комісії, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини третьої статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

У своєму клопотанні відповідач 1 вказав, що про оскаржуване рішення Атестаційної комісії позивач дізнався 20 січня 2016 року, про що міститься відповідний напис на атестаційному листі.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що відповідачами не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про ознайомлення позивача із рішенням Атестаційної комісії у формі відповідного протоколу, та, відповідно, його мотивами.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позивач звернувся до суду з дотриманням місячного строку, встановленого частиною третьою статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому клопотання відповідача 3 про залишення позову без розгляду в частині позовних вимог не підлягає задоволенню.

Проте, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції в частині щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку.

Із абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Згідно з довідкою Головного управління Національної поліції у місті Києві від 27 липня 2016 року №2931 заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи, а саме за березень та квітень 2016 року складає 12 612, 60 грн. = (6 306, 30 грн. + 6 306, 30 грн.)

Загальна кількість робочих днів за останні 2 календарні місяці роботи - 43 (у березні 2016 року -22 та у квітні 2016 року - 21).

Таким чином, середньоденна заробітна плата становить - 293, 32 грн. (12 612, 60 грн. / 43 р.д.).

Кількість днів вимушеного прогулу починаючи з 10.05.2016 року по 12.09.2017 року складає 337 робочих днів (з урахуванням листів Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» та від 05.08.2016 № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік»).

Отже, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_3 становить 98 848, 84 грн. (293, 32 грн. х 337 р.д.).

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та суми стягнення у відносинах публічної служби - за один місяць виконуються негайно.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мірі досліджено обставини справи на підставі яких суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та суми стягнення у відносинах публічної служби - за один місяць виконуються негайно.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач по справі, як суб'єкт владних повноважень, не виконав покладений на нього обов'язок щодо доказування правомірності вчинених ним дій та прийняття оскаржуваного рішення.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовує позовні вимоги.

Зі змісту ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим - ухвалене судом на підставі повного та всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, але помилкове застосування норм матеріального права призвели до неправильного вирішення питання, а тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 2, 12, 160, 167, 195, 196, 198, 201, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві - задоволити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року - змінити, виклавши сьомий абзац її резолютивної частини в такій редакції:

«Стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_3 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 10.05.2016 року по 12.09.2017 року, у розмірі 98 848 (дев'яноста восьми тисяч вісімсот сорока восьми) гривень 84 копійок без урахування податків, зборів та інших обов'язкових платежів, за виключенням вже виплаченого середнього заробітку за один місяць.».

У іншій частині постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року- залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, проте на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.

(Повний текст виготовлено - 05 грудня 2017 року).

Головуючий суддя:

Судді: