Справа № 803/1304/15-а
Суддя: Мікула Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2017-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2017 рокуЛьвів№ 876/10668/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Мікули О.І.,
суддів Курильця А.Р., Кушнерика М.П.,
з участю секретаря судового засідання Федчук М.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м.Львові в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Луганській області про визнання протиправним і скасування наказу,-
в с т а н о в и в :
Позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до відповідача - ГУ МВС України в Луганській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ від 10 березня 2015 року № 83 о/с в частині формулювання підстави його звільнення за п.63 «і» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (у зв`язку з непроходженням випробування в період іспитового строку) і вважати його звільненим на підставі п. 63 «ж» Положення (за власним бажанням); визнати протиправним та скасувати наказ від 25 липня 2014 року №211 о/с в частині встановлення іспитового строку при прийомі на роботу в органи внутрішніх справ.
Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2015 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, позивач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального права та підлягає скасуванню, покликаючись на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому факту, що Наказом МВС України «Про організацію початкової підготовки працівників органів внутрішніх справ України» від 24 квітня 2009 року № 177 передбачено, що прийом на службу в ОВС з іспитовим строком застосовується виключно до осіб, яких приймають на таку службу вперше; згідно з пп. 1.11.2 п. 1.11 цього Наказу іспитовий строк не встановлюється особам, які повторно прийняті на службу в органи внутрішніх справ. Апелянт був працівником ОВС у період з 1995 року по 1997 рік. Апелянт також звертає увагу на те, що факт непроходження працівником випробувального терміну (іспитового строку) повинен підтверджуватися документально, разом з тим, відповідачем не надано належних доказів його невідповідності виконуваній роботі чи займаній посаді, зокрема, доказів притягнення до дисциплінарної відповідальності чи матеріалів відповідного службового розслідування. Крім того, апелянт покликається на те, що в ході судового розгляду він збільшив позовні вимоги та просив суд поновити його на службі та стягнути з відповідача належні виплати за час вимушеного прогулу, разом з тим, суд першої інстанції ці вимоги залишив поза увагою, ухвалою повернувши заяву про зміну позовних вимог. Враховуючи наведене, апелянт просить вийти за межі позовних вимог та зобов`язати відповідача змінити оскаржуваний наказ в частині формулювання підстав для звільнення з «звільнити з органів МВС за п.63 «і» (у зв`язку з не проходженням випробовування в період іспитового строку) на «звільнити органів МВС за п.63 «ж» (за власним бажанням при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків)». Просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги в частині визнання незаконними та скасування наказів про прийом ОСОБА_1 на службу та звільнення з неї з підстав незаконності прийняття його на службу з іспитовим строком і без оформлення договору (контракту) та звільнення з неї у зв`язку з його не проходженням, а також поновлення на службі з виплатою належних йому виплат за час вимушеного прогулу.
Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2016 року у справі №876/12018/15 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2015 року у справі № 803/1304/15-а скасовано та прийнято нову постанову, якою задоволено позовні вимоги частково. Скасовано наказ №211 о/с від 25 липня 2014 року та наказ № 83 о/с від 10 березня 2015 року про звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ України у запас ЗС України на підставі п. 63 і Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (у зв`язку з не проходженням випробування в період іспитового строку), а у задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 17 жовтня 2017 року у справі №К/800/ 33283/16 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2016 року скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції, мотивуючи це тим, що висновки суду апеляційної інстанції щодо протиправності дій відповідача в частині прийняття позивача на посаду міліціонера взводу № 2 роти патрульної служби міліції особливого призначення «Луганськ-1» ГУМВС України у Луганській з випробувальним строком один рік є правильними; разом з тим, встановивши таку протиправність з боку відповідача, суд апеляційної інстанції скасував спірний наказ від 25 липня 2014 року № 211 о/с повністю, а не лише в частині його неправомірності.
Представник відповідача Матусевич Р.М. у судовому засіданні не погодився з доводами апеляційної скарги і вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, який ухвалив законне та обґрунтоване рішення, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.
Позивач (апелянт) у судове засідання не прибув, про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, а тому суд вважає можливим проведення розгляду справи в його відсутності за наявними в справі матеріалами, та на основі наявних у ній доказів.
Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а оскаржувану постанову скасувати з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач - ОСОБА_1 у період з 23 липня 2014 року по 10 березня 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справа на посаді міліціонера взводу №2 роти патрульної служби міліції особового призначення «Луганськ-1» ГУ МВС Луганської області та взводу № 1 роти № 3 батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Луганськ-1» ГУ МВС України у Луганській області, що підтверджується витягами з наказів №211 о/ від 25 липня 2015 року та № 83 о/с від 10 березня 2015 року.
У складі батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Луганськ-1» ГУ МВС України у Луганській області позивач виконував завдання в зоні проведення АТО відповідно до наказів №211 о/с від 25 липня 2014 року та № 1428 від 08 серпня 2014 року, що підтверджується довідкою ГУ МВС України у Луганській області № в/ч-671 від 22 жовтня 2014 року.
Наказом ГУ МВС України у Луганській області №211 о/с від 25 липня 2014 року старшина міліції ОСОБА_1 призначений на посаду міліціонера взводу №2 роти патрульної служби міліції особового призначення «Луганськ-1» ГУ МВС Луганської області з іспитовим строком на 1 рік.
Наказом Головного Управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області № 83 о/с від 10 березня 2015 року ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ на підставі п. 63 «і» (у зв`язку з не проходженням випробування в період іспитового строку).
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки Законом України «Про міліцію» та Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ не визначено, що особам, які в свій час проходили службу в органах внутрішніх справ іспитовий строк при повторному прийомі на службу не встановлюється, то оскаржуваний наказ №211 о/с від 25 липня 2014 року про призначення позивача з іспитовим строком на 1 рік на посаду міліціонера взводу №2 роти патрульної служби міліції особового призначення «Луганськ-1» ГУ МВС Луганської області винесений відповідачем відповідно до вимог Закону України «Про міліцію» та Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ. Таким чином, позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу ГУ МВС Луганської області №211 о/с від 25 липня 2014 року задоволенню не підлягає. Крім того, оскільки іспитовий строк позивачу при прийомі на роботу в органи внутрішніх справ був встановлений, за період служби в ОВС позивач зарекомендував себе з негативної сторони, рапорти про звільнення за власним бажанням до керівництва батальйону Луганськ-1» ГУ МВС України у Луганській області не подавались, то наказ Головного Управління Міністерства внутрішніх справ України у Луганській області № 83 о/с від 10 березня 2015 року є правомірним та таким, що винесений відповідачем відповідно до вимог Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, а отже відсутні підстави для його скасування.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх помилковими, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.1 ст.18 Закону України "Про міліцію" (чинного на час виникнення спірних правовідносин) порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим Кабінетом Міністрів України.
Особливості проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки врегульовано Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР №114 від 29 липня 1991 року.
П.3 цього Положення передбачає, що на службу в органи внутрішніх справ приймаються на добровільних засадах особи, які досягли 18-річного віку (крім випадків, встановлених законодавством), здатні за особистими якостями, освітою і станом здоров`я виконувати покладені на них обов`язки. Під час прийняття на службу може бути встановлено іспитовий строк тривалістю до одного року. Особливості проходження служби в період іспитового строку визначаються МВС.
Аналогічні за змістом положення містяться у ст.17 Закону України «Про міліцію».
Відповідно до вимог Наказу МВС України № 177 від 24 квітня 2009 року Про організацію початкової підготовки працівників органів внутрішніх справ України прийом на службу в ОВС з іспитовим строком застосовується виключно до осіб, яких приймають на таку службу вперше.
Згідно з пп. 1.11.2 п. 1.11 цього Наказу іспитовий строк не встановлюється особам, які повторно прийняті на службу в органи внутрішніх справ.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 дійсно проходив службу в органах внутрішніх справ у період з 04 жовтня 1995 року (наказ УМВС від 06 жовтня 1995 року №60о/с) по 19 грудня 1997 року (наказ УМВС від 19 грудня 1997 року № 130о/с) згідно з особовою справою № 16371, що підтверджується довідкою МВСУ УМВС України у Волинській області від 28 квітня 2015 року № 1637 (а.с.152, том 1).
Скеровуючи справу на новий розгляд в суд апеляційної інстанції, Вищий адміністративний суд України у своїй ухвалі зазначив, що висновки суду апеляційної інстанції щодо протиправності дій відповідача в частині прийняття позивача на посаду міліціонера взводу № 2 роти патрульної служби міліції особливого призначення «Луганськ-1» ГУМВС України у Луганській з випробувальним строком один рік є правильними; разом з тим, встановивши таку протиправність з боку відповідача, суд апеляційної інстанції скасував спірний наказ від 25 липня 2014 року № 211 о/с повністю, а не лише в частині його неправомірності, а згідно з вимогами ч.5 ст.227 КАС України при новому розгляді справи такі вказівки є обов`язковими при розгляді справи.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що наказ №211 о/с від 25 липня 2014 року ГУ МВС України у Луганській області щодо ОСОБА_1 в частині встановлення йому іспитового строку один рік при призначенні його на посаду міліціонера взводу №2 роти патрульної служби міліції особливого призначення «Луганськ-1» ГУ МВС України у Луганській області з 23 липня 2014 року прийнятий неправомірно та підлягає скасуванню в цій частині, оскільки як встановлено ОСОБА_1 проходжив службу в ОВС у період з 04 жовтня 1995 року по 19 грудня 1997 року, і повторно 23 липня 2014 року прийнятий на службу в ОВС.
Колегія суддів відхиляє доводи представника відповідача про те, що їм не було відомо про те, що позивач проходив службу в ОВС та був звільнений за станом здоров`я, оскільки такі є безпідставними. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що при прийнятті на службу роботодавець в силу вимог закону зобов`язаний перевіряти ці обставини, враховуючи, що такі містяться в трудовій книжці; разом з тим, при винесенні спірного наказу відповідач увагу на ці обставини не звернув.
Також колегія суддів відхиляє покликання представника відповідача на те, що іспитовий строк згідно з Наказом МВС №177 не встановлюється при поновлені на службі в органах внутрішніх справ у разі незаконного їх звільнення, а останній поновлений на службі не був, оскільки п.1.11.2 п.11 Положення чітко визначає випадки, коли іспитовий строк не встановлюється: повторне прийняття або поновлення на службі в органах внутрішніх справ у разі незаконного звільнення.
Колегія суддів враховує також ту обставину, що наказ №83 о/с від 10 березня 2015 року ГУ МВС України у Луганській області про звільнення позивача за п. 63 «і» (у зв`язку з непроходженням випробовування в період іспитового строку з ОВС України у запас) прийнято на підставі зазначеного вище наказу №211 о/с від 25 липня 2014 року, який в частині ОСОБА_1 визнаний протиправним та скасований, отже протиправність такого наказу в частині встановлення позивачу іспитового строку один рік при призначенні його на посаду прямо вказує на необґрунтованість прийнятого на його підставі наказу та є підставою для його скасування.
Щодо вимоги про зміну формулювання підстав для звільнення зі «звільнити з органів МВС за п.63 «і» (у зв`язку з не проходженням випробовування в період іспитового строку) на «звільнити органів МВС за п.63 «ж» (за власним бажанням при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків)», то колегія суддів вважає, що у задоволенні такої необхідно відмовити, оскільки суд не вправі змінювати підставу звільнення, так як таке право надано роботодавцю.
Враховуючи усе вищенаведене, відповідно до вимог ст.11 КАС України суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог з метою належного захисту прав та інтересів позивача, і оскільки суд апеляційної інстанції дійшов висновку про протиправність звільнення позивача за п. 63 «і» (у зв`язку з непроходженням випробовування в період іспитового строку з ОВС України у запас), тому належним способом захисту порушеного права позивача є поновлення ОСОБА_1 на посаді міліціонера взводу №2 роти патрульної служби міліції особливого призначення «Луганськ-1» ГУ МВС України у Луганській області з дати його незаконного звільнення - 10 березня 2015 року та стягнути з відповідача на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
Згідно з п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.
Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.
Системний аналіз положень п.24 Положення дає підстави стверджувати, що за відсутності вини незаконно звільненої особи у тому, що розгляд справи про поновлення її на посаді триває понад один рік, стягненню підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Враховуючи встановлені судом фактичні обставини, відсутності вини ОСОБА_1 у розгляді його позову про поновлення на посаді понад один рік та виходячи із системного аналізу положень п.24 Положення, колегія суддів дійшла висновку, що стягненню підлягає грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 10 березня 2015 року по 29 листопада 2017 року.
Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
У п.6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
П.8 Порядку передбачає, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Як вбачається з довідки №913-1583 від 06 листопада 2015 року позивачу було нараховане грошове забезпечення за період з липня 2014 року по травень 2015 року у розмірі 36767,19 грн., за січень лютий 2015 року 11539,62 грн., таким чином, середньоденний заробіток позивача за 1 день складає 192, 33 грн.
Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 996 календарних днів (за період з 10 березня 2011 року по 29 листопада 2017 року), середньоденний заробіток 192,33 грн., середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 191560 грн. 68 коп. (996 календарних днів х 192,33 грн.), який підлягає стягненню на його користь з Головного Управління МВС України у Луганській області.
Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 5769,81 грн. необхідно звернути до негайного виконання.
З врахуванням усіх вищенаведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, постанова суду прийнята з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим в силу вимог ст.202 КАС України постанова суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позову.
Керуючись ст. 160, 195, 196, п.3 ч.1 ст.198, п.1,4 ч.1 ст.202, 205, 207, 254, 256 КАС України, суд, -
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2015 року у справі № 803/1304/15-а скасувати, та прийняти нову постанову, якою позов задольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ №211 о/с від 25 липня 2014 року ГУ МВС України у Луганській області щодо ОСОБА_1 в частині встановлення йому іспитового строку один рік при призначенні його на посаду міліціонера взводу №2 роти патрульної служби міліції особливого призначення «Луганськ-1» ГУ МВС України у Луганській області з 23 липня 2014 року.
Визнати протиправним та скасувати наказ №83 о/с від 10 березня 2015 року ГУ МВС України у Луганській області про звільнення старшини міліції ОСОБА_1 , міліціонера взводу №1 роти №3 батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Луганськ-1» ГУ МВС України у Луганській області за п.63 «і» (у зв`язку з непроходженням випробовування в період іспитового строку з ОВС України у запас).
Поновити ОСОБА_1 на посаді міліціонера взводу №1 роти №3 батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Луганськ-1» ГУ МВС України у Луганській області з 10 березня 2015 року.
Стягнути з ГУ МВС України у Луганській області грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 10 березня 2015 року по 29 листопада 2017 року в розмірі 191560 грн. 68 коп. (сто дев`яносто одна тисяча п`ятсот шістдесят гривень шістдесят вісім копійок) без урахування податків та інших обов`язкових платежів.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 5769 грн. 81 грн. (п`ять тисяч сімсот шістдесят дев`ять грн. вісімдесят одна коп.) без урахування податків та інших обов`язкових платежів підлягає до негайного виконання.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий О.І. Мікула

Судді: А.Р. Курилець

М.П. Кушнерик

Повний текст постанови виготовлено 04 грудня 2017 року.