Справа № 807/1424/16
Суддя: Качмар Володимир Ярославович
Дата ухвалення: 2017-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2017 рокуЛьвів№ 876/10505/17

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді - Качмара В.Я.,

суддів - Гінди О.М., Ніколіна В.В.,

при секретарі судового засідання - Куціль С.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 липня 2017 року у справі за його позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області та Управління Служби безпеки України в Закарпатській області про визнання протиправними та скасування рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Ще у жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області (далі - ДМС) та Управління Служби безпеки України в Закарпатській області (далі - УСБУ) в якому, з урахуванням неодноразово уточнених позовних вимог (т.1 а.с.23-34, 44-59, 170-199) просив:

скасувати рішення керівника ДМС Михайлишина І.В. про відмову у видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні у зв'язку із працевлаштуванням на Товаристві з обмеженою відповідальністю «Юридична компанія «Сибур» (далі - ТОВ) від 12.07.2016 №5.1./7741 (далі - Рішення);

зобов'язати ДМС видати позивачу посвідку на тимчасове проживання в Україні;

визнати незаконними протокол про адміністративне правопорушення від 26.09.2016 серії ПР МЗК №029360 (далі - Протокол) та прийняту на його основі постанову про накладення адміністративного стягнення від 26.09.2016 серії ПР МЗК №029360 (далі - Постанова);

визнати незаконним та скасувати рішення завідувача сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС Шкирти А.В. про примусове повернення з України громадянина Російської Федерації (далі - РФ) ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 від 26.09.2017 №37 (далі - Рішення №37).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Рішення, яким йому відмовлено у видачі посвідки на тимчасове проживання у зв'язку із працевлаштуванням прийняте без посилання на жодну норму закону, яка би визначала підставу для відмови у видачі такої посвідки. Зазначає, що складання Протоколу та винесеної на його основі Постанови відбулося шляхом недотримання порядку притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 липня 2017 року у справі №807/1424/16 у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із ухваленим рішенням, його оскаржив позивач, просить скасувати постанову суду першої інстанції і прийняти нову постанову, якою його позовні вимоги задовольнити. У поданій апеляційній скарзі покликається на обставини викладені у позовній заяві.

Відповідачі у письмовому запереченні вважають постанову суду першої інстанції обґрунтованою, прийняту з врахуванням всіх обставини справи та такою, що відповідає нормам матеріального та процесуального права. Просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін.

Позивач та ДМС про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином. Проте, позивач подав до суду клопотання про перенесення розгляду справи. Таке клопотання мотивовано тим, що на даний час у нього немає представника, який представляв би його інтереси у суді. Зазначає, що адвокат з яким він вів з цього приводу переговори перебуває у відряджені, а тому він не встиг укласти з ним договір про надання правової допомоги.

На думку апеляційного суду, подане клопотання є необґрунтованим, оскільки жодних доказів на підтвердження свого клопотання позивачем суду надано не було, а справу може бути вирішено на основі наявних в ній доказів.

УСБУ про дату, час та місце розгляду справи повідомлено належним чином та просило про розгляд справи за відсутності його представника.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких міркувань.

Постанова суду першої інстанції мотивована тим, що в ході розгляду справи відповідачами доведено правомірність прийнятих стосовно позивача оскаржуваних рішень.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи та є вірними з таких міркувань.

Апеляційним судом, з врахуванням встановленого судом першої інстанції, встановлено та пітверджено матеріалами справи, що 24.05.2016 Закарпатським обласним центром зайнятості було видано дозвіл на працевлаштування ОСОБА_1 на посаді заступника директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Юридична компанія «Сибур» за №1096 (т.1 а.с.112).

14.06.2016 позивач звернувся до ДМС із заявою для отримання посвідки на тимачсове проживання у зв'язку з працевлаштуванням (т.2 а.с.68-69).

За результатами розгляду такої заяви Рішенням відповідача було відмовлено у видачі посвідки на тимчасове проживання. Вказана відмова мотивована тим, що причиною звернення для отримання позивачем посвідки є втеча від переслідувань з боку російської влади та представників спеціальних служб, яка викликана участю у громадській діяльності на території РФ в якості «опозиційного правозахисника». Однак, будь-яких підтверджуючих доказів щодо належності останнього до громадських організацій та ведення діяльності спрямованої на дискримінацію чинної влади РФ ним не надано. Крім того, як зазначено у Рішенні, з боку позивача фіксувались непоодинокі випадки надання про себе неправдивої інформації, у тому числі під час перетину Державного кордону України (т.1 а.с.67).

Не погодившись із таким Рішенням ОСОБА_1 22.07.2016 було подано на нього скаргу до Державної міграційної служби України. За результатами розгляду скарги Рішення було визнано таким, що прийняте у відповідності до законодавства, що виключає підстави для його скасування (т.1 а.с.71-72).

В подальшому, 26.09.2016 завідувачем сектору організації нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС Шкиртою А.В. було складено Протокол щодо позивача у якому зафіксовано, що останнім допущено порушення дозволеного строку перебування на території України, чим порушено пп.2 п.2 «Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 15.02.2012 №150 (далі - Порядок), а саме перебування на території України більше як, 90 днів на протязі 180 днів (т.1 а.с.79-80).

На підставі вказаного Протоколу, відповідачем цього ж таки 26.09.2017 прийнято Постанову, якою позивача визнано винним у порушенні пп.2 п.2 Порядку та відповідно до ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 850 грн (т.1 а.с.77-78).

Також, в цей же день відносно ОСОБА_1 прийнято Рішення №37 щодо примусового повернення позивача за межі України із забороною в'їзду на територію України терміном на 3 роки та зобов'язанням покинути Україну у термін до 28.09.2016 (т.1 а.с.75-76).

Вважаючи вказані вище рішення незаконними, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Процедуру розгляду заяв для оформлення (обміну) і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання іноземцям та особам без громадянства і прийняття за результатом їх розгляду рішень, а також внесення даних до бланків посвідок визначає «Тимчасовий порядок розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання» затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 №681 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06.08.2013 за №1335/23867; далі - Тимчасовий порядок).

Механізм ж оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання (далі - посвідки) іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання встановлений «Порядком оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання», що затверджений постановою КМУ від 28.03.2012 №251 (далі - Порядок №251).

Відповідно до пп.1 п.3.1 Тимчасового порядку (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) право на отримання посвідки на тимчасове проживання мають іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону прибули в Україну для працевлаштування.

Згідно з п.2 Порядку №251 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) заяви для оформлення посвідок подаються іноземцями та особами без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання.

Пунктом 6 Порядку №251 передбачено, що разом із заявою для оформлення посвідки на тимчасове проживання подаються:

1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред'явлення повертається), з візою типу Д, якщо інше не передбачено законодавством і міжнародними договорами України, та копії сторінок паспорта з особистими даними і візою;

2) переклад українською мовою сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку;

3) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати;

4) клопотання (подання) приймаючої сторони щодо оформлення іноземцеві та особі без громадянства посвідки на тимчасове проживання і документи, зазначені у частинах 4-5 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон №3773-VI), відповідно до категорії іноземців та осіб без громадянства, які прибули в Україну на тимчасове проживання, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, або ж клопотання (подання) приймаючої сторони (роботодавця) із зобов'язанням повідомити територіальний орган чи підрозділ ДМС за місцем оформлення посвідки та територіальний орган Державної служби зайнятості в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі про дострокове розірвання чи припинення трудового договору (контракту) з таким іноземцем або особою без громадянства, а також оригінал (після пред'явлення повертається) та копія дозволу на застосування праці іноземця чи особи без громадянства, виданого територіальним органом Державної служби зайнятості Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя (пп.1 п.3.3 Тимчасового порядку).

Відповідно до ч.4 ст.4 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону прибули в Україну для працевлаштування та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період роботи в Україні.

За змістом п.3.4 Тимчасового порядку, прийняті до розгляду заяви обліковуються в окремому журналі обліку звернень щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання (додаток 10). Порядковий номер запису в журналі в поточному році є номером обліку звернення, який проставляється на заяві та є номером справи про оформлення посвідки на тимчасове проживання.

Працівник територіального органу ДМС при надходженні заяви про оформлення посвідки на тимчасове проживання перевіряє наявність підстав для видачі посвідки, дійсність поданих документів, своєчасність їх подання, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або документа, що підтверджує законність перебування іноземця, особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, з'ясовує законність перебування іноземців та осіб без громадянства в державі та відсутність відомостей, що перешкоджають подальшому перебуванню цих осіб в Україні (п.3.5. Тимчасового порядку).

У відповідності до п.11 Порядку №251 за результатами розгляду заяви протягом не більш як 15 днів (для оформлення посвідки на тимчасове проживання) з дня подання всіх визначених цим Порядком документів приймається рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, яке затверджується Головою ДМС, а у разі його відсутності - заступником Голови ДМС чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником.

У заяві робиться відмітка про прийняте рішення або зазначаються причини відмови у видачі посвідки.

Згідно з п.3.11 Тимчасового порядку, у видачі посвідки на тимчасове проживання відмовляється у випадках, передбачених п.17 Порядку №251.

Положеннями п.17 Порядку №251 визначено, що рішення про відмову у видачі посвідки іноземцеві та особі без громадянства приймається в разі: 1) необхідності забезпечення національної безпеки або охорони громадського порядку; 2) необхідності охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; 3) коли паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі; 4) подання завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів; 5) коли виявлено факти невиконання ними рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов'язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в'їзду в Україну (для осіб, що отримують посвідку на тимчасове проживання); 6) інших випадках, передбачених законами.

Під час розгляду документів поданих для оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні встановлено, що позивач в останнє в'їхав на її територію 09.06.2016. До цього часу перебував на території України з 11.12.2015. Тобто, на момент подання документів на отримання посвідки строк перебування останнього в Україні становив 182 дні (т.1 а.с.60-61, т.2 а.с.45).

Крім того, до прийняття Рішення, ДМС 22.06.2016 було отримано лист УСБУ за №58/2-913, в якому йшлося про те, що діяльність ОСОБА_1 на території України може призвести до створення механізму накопичення й виведення до РФ значних сум коштів та нанесення шкоди національній безпеці України в економічній сфері (т.2 а.с.36-40).

Наведені вище обставини стали причиною прийняття на підставі пп.6 п.17 Порядку №251 оскаржуваного Рішення.

Рішення про відмову в оформленні посвідки або скасування раніше виданої посвідки може бути оскаржено заявником до ДМС або суду (п.3.15 Тимчасового порядку).

Відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в'їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених ч.2 цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від 30 до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Справи про адміністративні правопорушення, передбачені ст.203 КУпАП розглядаються протягом доби (ст.277 КУпАП).

З матеріалів справи видно, що підставою складення (прийняття) оскаржуваних Протоколу та Постанови стало порушення позивачем пп.2 п.2 Порядку.

За приписами пп.2 п.2 Порядку, згідно якого визначається процедура продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території: не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС;

Тобто, ОСОБА_1, перебуваючи в Україні з 11.12.2015 до 09.06.2016 (один день перебував за межами кордону) порушив дозволений 90 денний термін перебування в Україні.

При цьому, факт такого порушення визнає і сам позивач. Про перевищення ним 90 денного строку перебування в Україні він знав, однак будь-яких дій щодо недопущення продовження зазначеного порушення останнім вчинено не було.

При цьому, вимога ОСОБА_1 про визнання незаконним Протоколу не підлягає до задоволення, оскільки оскаржений Протокол встановлює лише виявлення порушення, однак, не породжує будь-яких правових наслідків для позивача, не встановлює його прав і обов'язків позивача, а тому не може бути предметом розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Щодо оскарження позивачем Рішення №37, то потрібно зазначити наступне.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом №3773-VI.

Відповідно до ст.3 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб'єктності та основних прав і свобод людини.

Іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Згідно з частинами 1 та 2 ст.26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у ч.1 цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає КМУ.

Підставою прийняття Рішення №37 стало проживання ОСОБА_1 на території України без документів на право проживання в Україні. За Рішенням №37 позивач повинен був добровільно покинути територію України до 28.09.2016, однак останнім цього зроблено не було. А тому зважаючи на те, що з боку позивача будь-яких звернень до органів та підрозділів ДМС із заявою та документами необхідними для вирішення питання про продовження строку перебування в Україні не надходило, відповідач, з урахуванням положень ст.30 Закону №3773-VI, звернувся до суду із позовом про примусове видворення ОСОБА_1 за межі України.

19.10.2016 постановою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області у справі №308/10291/16-а, яка залишена без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 10 січня 2017 року, примусово видворено за межі України ОСОБА_1 (т.1 а.с. 163-168, відокремлені матеріали а.с.185-190).

Згідно з ч.1 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) обставини встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Враховуючи те, що через ухвалення вищевказаних судових рішень, Рішення №37 виконано та реалізовано і фактично втратило будь-яку силу, так як примусове повернення було реалізоване шляхом примусового видворення іноземця за межі України на підставі судових рішень, які не скасовані та набрали законної сили, то позовні вимоги про визнання незаконним та скасування Рішення №37, на час розгляду даної справи є неактуальними, оскільки скасування Рішення №37 не змінить факту існування судових рішень, за якими позивач був видворений за межі України.

Більше того, на виконання таких судових рішень ОСОБА_1 12.01.2017 згідно акта приймання-передавання іноземця або особи без громадянства, ДМС був переданий Державній прикордонній службі України для забезпечення його примусового видворення.

Підсумовуючи, потрібно зазначити те, що причинною відмови позивачу у видачі йому посвідки на тимчасове проживання, притягнення його до адміністративної відповідальності за ст.203 КУпАП, а також прийняття Рішення №37 стало порушення останнім законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства в частині перевищення дозволеного строку перебування на території України. Звернення до ДМС із заявою про видачу посвідки на тимчасове проживання відбулось за відсутності законних підстав перебування позивача на території України, так як така заява була подана ним після закінчення дозволеного 90 денного терміну перебування на території України. Крім того, позивачем також не було спростовано доводів УСБУ щодо спричинення через його професійну діяльність шкоди інтересам економічної безпеки України. При цьому, ОСОБА_1 знаючи про наявність перелічених вище обставин, ні перед зверненням із заявою про видачу посвідки, ні після невиконання ним вимог Рішення №37 не звертався до ДМС із заявою про продовження чи поновлення йому строку перебування на території України, чим свідомо допустив продовження порушень, що і спричинили прийняття відносно нього відповідними органами оскаржуваних ним рішень.

Зважаючи на викладене, при вирішенні даного публічно-правового спору суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку. Доводи апелянта висновків суду не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Керуючись статтями 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС, суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 липня 2017 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили, а у разі складення у повному обсязі відповідно до ч.3 ст.160 КАС - з дня складення в повному обсязі.

Головуючий суддя В. Я. Качмар
судді О. М. Гінда
В. В. Ніколін

Повний текст виготовлений 27 листопада 2017 року.