Справа № 813/4267/16
Суддя: Попко Ярослав Степанович
Дата ухвалення: 2017-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2017 рокуЛьвів№ 876/10321/17

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Попка Я.С.

суддів Хобор Р.Б., Сеника Р.П.

розглянувши у порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправними дій, визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

05.12.2016 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції у Львівській області, в якому, із урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить:

визнати протиправними дії відповідача щодо проведення атестування ОСОБА_1;

визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 17 Головного управління Національної поліції України у Львівській області, оформлене протоколом ОП №15.00036112.0090079 від 21.09.2016 року;

визнати протиправним та скасувати наказ відповідача № 364 о/с від 07.11.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1;

поновити старшого сержанта поліції ОСОБА_1 на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 3 патрульної поліції Жовківського відділення поліції Кам'янка-Бузького відділу поліції ГУНП у Львівській області;

стягнути з відповідач на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 1 серпня 2017 року позов задоволено повністю. Визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції у Львівській області щодо проведення атестування ОСОБА_1. Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії № 17 Головного управління Національної поліції України у Львівській області, оформлене протоколом ОП №15.00036112.0090079 від 21.09.2016 року. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління національної поліції у Львівській області № 364 о/с від 07.11.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1. Поновлено старшого сержанта поліції ОСОБА_1 на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 3 патрульної поліції Жовківського відділення поліції Кам'янка-Бузького відділу поліції ГУНП у Львівській області з 08.11.2016 року. Стягнено з Головного управління Національної поліції у Львівській області в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 40964 грн. 56 коп., з врахуванням податків, зборів та обов'язкових платежів. Постанову суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 3892 грн. 50 грн. звернено до негайного виконання.

Постанова суду першої інстанції мотивована тим, що до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою Закону України «Про Національну поліцію» №580-VIII (далі - Закон України №580-VIII). Встановлено, що жодної з трьох підстав, передбачених ч.2 статті 57 Закону України №580-VIII для атестування позивача не існувало. В матеріалах справи відсутні докази того, що позивача було призначено на посаду тимчасово та за умови подальшого проходження атестування.

Крім того, суд першої інстанції звертає увагу, що у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестування. При цьому, добровільне волевиявлення позивача не може вказувати на те, що атестування проведено у відповідності до норм чинного законодавства, оскільки жодних доказів у підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення його атестування відповідачем не надано, а в матеріалах справи такі відсутні.

Суд першої інстанції зазначає, що атестаційною комісією при прийнятті оскаржуваного рішення не були в повній мірі враховані особисті та фахові показники позивача і всі критерії, які в сукупності повинні братися до уваги при атестуванні. Документи, які досліджувались комісією та наявні в матеріалах справи не містять фактів неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем, низьких показників службової діяльності, негативної оцінки з професійної і фізичної підготовки, недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки, позивач характеризується з позитивної сторони, та займаній посаді відповідає.

Відповідачем не надано доказів того, що при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465, і що за сукупністю усіх критеріїв позивач оцінюється як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв. Жодних доказів в обґрунтування мотивів прийнятого рішення відповідачами не представлено.

Таким чином, висновок атестаційної комісії № 17 Головного управління Національної поліції у Львівській області від 21.09.2016 року щодо ОСОБА_1 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є необґрунтованим та не може бути покладений в основу прийняття відповідачем оскаржуваного наказу про звільнення позивача зі служби в поліції.

Відтак, наявні правові підстави для визнання протиправними дій відповідача щодо проведення атестування, визнання протиправним та скасування рішення рішення атестаційної комісії № 17 Головного управління Національної поліції України у Львівській області, оформлене протоколом ОП №15.00036112.0090079 від 21.09.2016 року та визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції у Львівській області № 364 о/с 07.11.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку, що враховуючи те, що з дати звільнення позивача - 08.11.2016 року до дати прийняття рішення у даній справі - 13.09.2017 року вимушений прогул становить 221 робочих днів, стягненню з відповідача підлягає середній заробіток у розмірі 185,36 грн. х 221 днів = 40 964, 56 грн.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, вважаючи її незаконною та невмотивованою, прийнятою з неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, Головне управління Національної поліції у Львівській області оскаржило її, подавши апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Львівського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2017 року та прийняти нову постанову, якою повністю відмовити в задоволенні позовних вимог.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги апелянт вказує на те, що у зв'язку з тим, що колишніх працівників ОВС було прийнято без проведення атестування за скороченою процедурою без належного відбору, їх було призначено на посади тимчасового штатного розпису. Відповідно до наказу Голови Національної поліції України № 8 від 06.11.2015 року затверджено тимчасові штати органів і підрозділів головних управлінь Національної поліції в Івано-Франківській, Львівській, Сумській, Тернопільській і Хмельницькій областях.

Апелянт зазначає, що призначення позивача на посаду 07.11.2015 року та присвоєння йому спеціального звання не свідчило про його відповідність займаній посаді згідно встановлених вимог до поліцейських, передбачених Законом України №580-VIII, не звільняло позивача від обов'язку проходження атестації в подальшому та не є підставою для визнання протиправними дій відповідача щодо проведення тестування позивача, включення позивача до списку поліцейських, які підлягали атестації і проведення відносно нього такої атестації. Саме атестація є способом виявлення встановлення такої відповідності, виключень для працівників міліції, які виявили бажання працювати в поліції Закон України №580-VIII не передбачає, тобто підстави є загальними.

Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції, з приводу того, що до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. підлягають тільки ті працівники, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, передбачені ч.2 ст.57 Законом України №580-VIII, оскільки вважає, що зазначені положення визначають виключно підстави проведення атестації, а не наводять коло осіб, яке її проходить та безпідставно звужує перелік осіб, які підлягають атестації.

Крім того, апелянт звертає увагу, що Головним управлінням Національної поліції у Львівській області було видано наказ від 08.09.2016р. № 2109 «Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області», яким затверджено погоджений з головою Національної поліції склад атестаційної комісії № 17 під головуванням Дикого А.В., як того вимагає інструкція, також був оприлюднений на офіційному сайті ГУНП у Львівській області. Позивач добровільно зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі. Заповнивши відповідну електронну форму, надав тим самим свою згоду на проходження атестування відповідно до вимог Закону України №580-VIII та Інструкції про порядок проведення атестувати поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015 року (далі - Інструкція № 1465 , хоча мав право відмовитись.

Таким чином апеллянт вважає, що висновок суду про протиправність дій ГУНП в контексті проведення атестуванню ОСОБА_1 по меншій мірі необгрунтований.

Апелянт стверджує, що атестування позивача проводилось з підстав, передбачених усіма трьома пунктами частини другої статті 57 Закону України №580-VIII, а саме з метою надання оцінки ділових, професійних, особистих якостей, як поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посаді, а також перспектив його службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, в результаті чого була встановлена невідповідність позивача займаній посаді та зроблено висновок про необхідність звільнення позивача зі служби в Національній поліції у зв'язку зі службовою невідповідністю.

Звертає увагу, що відповідно до протоколу атестаційної комісії ОП №15.00036112.0090079 від 21.09.2016 року, при проведенні атестування позивача були всебічно досліджені всі зібрані на нього документи; атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, інформація з відкритих джерел, що була негативною, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади» та результати тестувань.

Апелянт стверджує, що оскаржуваний наказ ГУНП № 364 о/с від 07.11.2016 року виданий на підставі висновку атестаційної комісії, в межах повноважень та у спосіб визначений чинним законодавством України. Станом на сьогоднішній день, як і на день постановления оскаржуваного судового рішення (14.09.2017 року) немає судового рішення, що набрало б законної сили про визнання висновку атестаційної комісії ГУНП № 17 протиправним про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Самостійної підстави для визнання протиправним та скасування наказу ГУНП у Львівській області від 07.11.2016 року № 364 о/с в частині звільнення позивача судом не встановлено.

Крім того, апелянт звертає увагу на невірне обчислення судом першої інстанції суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що належить стягнути на користь ОСОБА_1 за рішенням суду. Так, проводячи обчислення середньоденного заробітку суд першої інстанції встановив, що середньоденний заробіток ОСОБА_1 становить 185,36 (7785: 44). Однак, при таких обчисленнях така сума буде дорівнювати 176, 93 гри. Відповідно, як наслідок невірною є сума при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що не буде дорівнювати встановленій судом сумі 40 964, 56 ( 185,36 х 221 дні).

Особи, які беруть участь у справі в судове засідання для розгляду апеляційної скарги не прибули, про дату, час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином, клопотань від осіб, які беруть участь у справі, про розгляд справи за їх участю не поступило а тому, суд апеляційної інстанції, у відповідності до п.п. 1, 2, ч.1 ст. 197 КАС України, вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. Справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів.

Вислухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Із змісту ст. 19 Конституції України вбачається, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Встановлено, підтверджено матеріалами справи, що 21.09.2016 року Атестаційною комісією №17 Головного управління Національної поліції України у Львівській області прийнято рішення, затверджене протоколом ОП № 15.00036112.0090079, про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає через службову невідповідність, підлягає звільненню зі служби в поліції.

Зі змісту вказаного протоколу засідання атестаційної комісії слідує, що під час проведення атестування комісією було досліджено: декларацію про доходи, послужний список позивача, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади» та інформацію з відкритих джерел.

У протоколі також зазначено, що членами атестаційної комісії № 17 ГУНП у Львівській області були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського, його мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Рішення про невідповідність позивача займаній посаді прийняте комісією у зв'язку з низьким рівнем професійних якостей.

31.10.2016 року апеляційною Атестаційною комісією Західного регіону № 8 прийнято рішення, затверджене протоколом ОП № 15.00038203.0090079, про те, що ОСОБА_1 має низький рівень професійної та фізичної підготовки, низький рівень теоретичних знань та професійних якостей.

Наказом Головного управління Національної поліції України у Львівській області № 364 о/с від 07.11.2016 року «По особовому складу» старшого сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 3 патрульної поліції Жовківського відділення поліції Кам'янка Бузького відділу поліції ГУНП, з 07.11.2016 року звільнено зі служби в поліції за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». Підставою для звільнення позивача з займаної посади став висновок атестаційної комісії № 8 від 31.10.2016р.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження ними служби в Національній поліції України регулюються нормами Закону України №580-VІІІ, пунктами 8, 9, 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» якого передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Відповідно до ст.58 Закону України №580-VІІІ призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Пунктами 9 та 12 Розділу XI Прикінцеві та перехідними положеннями Закону України №580-VІІІ встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Інститут атестування поліцейських передбачено Законом України №580-VІІІ, відповідно до частини першої статті 57 якого атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3 ст.57 Закону України №580-VIII).

За приписами ч.2 ст.57 Закону України №580-VІІІ атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Тобто, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках.

Рішення про проведення атестування, відповідно до ч.4 ст.57 Закону України №580-VІІІ, приймає голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими законодавчими актами України призначаються на посади їх наказами.

До списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України №580-VІІІ.

Аналогічну норми в частині підстав та порядку проведення атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських №1465.

Відповідно до Інструкції №1465 атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування та співбесіда.

Порядок організації, підготовки, проведення тестування зазначений у розділі V Інструкції №1465.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Згідно з пунктом 17 розділу V Інструкції № 1465 результати тестування фіксуються у відповідній відомості і засвідчуються підписом поліцейського, після чого ці відомості передаються до відповідної атестаційної комісії (пункт 20 цього розділу).

Пунктом 16 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Тобто, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_1, характеризується безпосереднім керівником - начальником Жовківського відділення Камянка Бузького відділу поліції ГУНП у Львівській області старшим лейтентом поліції О.Є. Гостіщевим, позитивно, як дисциплінований, добросовісний та виконавчий працівник. Нормативні акти, накази, інструкції, що регламентують діяльність поліції знає та правильно керується ними в своїй практичній діяльності. Ввічливий та толерантний до громадян, дотримується субординації при спілкуванні із керівництвом, здатний працювати над усуненням особистих недоліків. Під час виконання функціональних обовязків чи поставленого завдання приймає важливі рішення. Користується повагою у колективі, працює над усуненням власних недоліків. За період поточного року ОСОБА_1 склав 54 протоколи про адміністративні правопорушення, з них: 8 - керування транспортним засобом у стані алкогольного спяніння, 4 - керування транспортним засобом без відповідних документів, 3 - порушення правил дорожнього руху, що спричинило пошкодження транспортних засобів, 39 - інші порушення правил дорожнього руху. Добре володіє табельною вогнепальною зброєю фізично розвинутий у стройовому відношенні підтягнутий, акуратний. Займаній посаді відповідає.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що Законом України №580-VІІІ, як спеціальним законом з питань проходження служби в поліції, не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, а тому суд вважає можливим застосування до спірних правовідносин окремих положень Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначено категорії працівників, які не підлягають атестації, а саме: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Згідно ч.1 ст.13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

Відповідно до ч.3 ст.13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» у разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що старший сержант поліції ОСОБА_1 пропрацював на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 3 патрульної поліції Жовківського відділення поліції Кам'янка-Бузького відділу поліції ГУНП у Львівській області менше одного року; атестацію позивача проведено в порядку атестування усіх поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що, на думку відповідача, відповідає приписам частини першої ст.57 Закону №580-VІІІ; накази Головного управління Національної поліції у Львівській області «Про організацію проведення атестування особового складу ГУ НП в Тернопільській області» від 11.02.2016 року № 283 та «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУ НП у Львівській області» від 08.09.2016 року №2109 не містить посилань на підстави для проведення атестування, передбачені ч.2 ст.57 Закону №580-VІІІ.

Разом з тим, приписи ч.1 ст.57 Закону №580-VІІІ не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму слід застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами ч.2 ст.57 цього Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

З огляду на викладене, старший сержант поліції ОСОБА_1 не підлягав атестуванню з тієї причини, що займав посаду поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 3 патрульної поліції Жовківського відділення поліції Кам'янка-Бузького відділу поліції ГУНП у Львівській області менше одного року.

На думку суду апеляційної інстанції відповідачами, на яких покладено обов'язок доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення його атестації, що передбачені ч. 2 ст.57 Закону №580-VІІІ та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщений на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби, тощо.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що згідно положень Інструкції результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, проти вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування, тому посилання відповідача на незадовільні результати тестування як на обставину, яка свідчить про службову невідповідність позивача, є безпідставним.

На думку суду апеляційної інстанції рішення атестаційної комісії атестаційної комісії № 17 Головного управління Національної поліції України у Львівській області, оформлене протоколом ОП №15.00036112.0090079 від 21.09.2016 року є протиправним і підлягає скасуванню, оскільки прийняте у зв'язку з відсутністю підстав для атестування позивача, який проходив службу в поліції, без повного та всебічного вивчення документів особової справи позивача, аналізу повноти виконання позивачем функціональних обов'язків, показників службової діяльності тощо.

У зв'язку з наведеним ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 3 патрульної поліції Жовківського відділення поліції Кам'янка-Бузького відділу поліції ГУНП у Львівській області, як незаконно звільнений працівник.

Оцінюючи висновки суду першої інстанції щодо стягнення з Головного управління Національної поліції у Львівській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ст.3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Згідно ст.4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Судом апеляційної інстанції враховується, що Законом України «Про Національну поліцію» не врегульовано питання поновлення на роботі на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Не врегульовано дане питання й іншими нормативними актами, які регулювали питання прийняття, проходження та звільнення зі служби в органах Національної поліції.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Дана позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 року у справі №21-8а15.

Відтак, до спірних правовідносин перш за все необхідно застосовувати положення спеціального законодавства, яким є Закон. Проте, у випадку неврегульованості певних правовідносин, останнім необхідно застосовувати загальні норми трудового законодавства, зокрема, ті, що містяться у Кодексі законів про працю України.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції, зазначеній у постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року справа №21-395а13 суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок № 100).

Пунктом 2 Порядку № 100 встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку №100 закріплено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до частин 3-4 ст.91 Закону України «Про Національну поліцію» для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем.

Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов'язків.

За таких обставин, зважаючи на те, що Законом України «Про Національну поліцію» прямо передбачено встановлення поліцейським п'ятиденного робочого тижня, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що середньоденний заробіток та період вимушеного прогулу слід визначати, виходячи із кількості робочих днів.

Водночас порядок та виплата грошового забезпечення поліцейських, відповідно до ст. 94 Закону України «Про Національну поліцію України» та постанови Кабінету Міністрів України №988 від 11.11.2015 року «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», визначає Міністр внутрішніх справ України.

Відповідно до наказу Міністерства внутрішніх справ України №260 від 06.04.2016 року (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 року за №669/28799) затверджено «Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським, Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання» (далі Порядок №260).

Разом з тим, визначаючи середньоденний розмір грошового забезпечення позивача та період вимушеного прогулу, судом першої інстанції не було враховано таке.

Відповідно до п. 6 розділу ІІІ Порядку №260 поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Так, відповідно до наданої Головним управлінням Національної поліції у Львівській області довідки про доходи від 10.02.2017 року №114/68 встановлено, що розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 перед звільненням за вересень 2016 року склав 3883,50 грн., а за жовтень 2016 року - 3901,50 грн., усього - 7785,00 грн. При цьому, середньоденне грошове забезпечення позивача, згідно вказаної довідки, складає 127,62 грн.

Однак, даний розмір середньоденного грошового забезпечення обрахований, виходячи з частки суми середнього заробітку за два повні календарні місяці, поділеної на 61 календарні дні. Водночас, як було зазначено раніше з огляду на положення Порядку №100, середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми робочого часу на 2016 рік» та додатку до нього кiлькiсть робочих днів у вересні та жовтні 2016 року склала 22 та 20 робочі дні відповідно, разом 42 дні.

Таким чином середньоденне грошове забезпечення позивача склало:7785,00 грн: 42= 185,36 грн.

Однак, судом першої інстанції було допущено арифметичну помилку при проведенні підрахунку робочих днів у місяцях, що передували звільненню (зазначено 44 робочих дні, замість 42).

При обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду України від 01.03.2017 року у справі №635/2084/16-ц.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми робочого часу на 2016 рік» та додатку до нього кiлькiсть робочих днiв у листопаді та грудні 2016 року склала відповідно 17 та 22 робочі дні, разом 39 робочих днів.

З урахуванням листа Міністерства праці та соціальної політики України від 05 серпня 2016 року №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» період вимушеного прогулу позивача за 2017 рік становить 173 робочих дні.

Таким чином, термін вимушеного прогулу позивача складає 212 дні (39+173=212), а розмір середньоденного грошового забезпечення дорівнює 185,36 грн. Стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 39 296,32 грн. (185,36 х 212 = 39 296,32 грн.).

У зв'язку з наведеним абзац 6 резолютивної частини постанови суду першої інстанції підлягає зміні в частині суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У решті постанова суду першої інстанції є законною і обґрунтованою і підлягає залишенню без змін.

Згідно п.1 ст.201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Керуючись ст.195, п.п. 1, 2, ч.1 ст. 197, 198,200,201,205,207 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області задовольнити частково.

Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2017 року у справі №813/4267/16 змінити в частині.

Абзац 6 резолютивної частини постанови викласти в наступній редакції:

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 39 296,32 грн. (тридцять девять тисяч двісті дев'яносто шість грн. 32 коп.), з врахуванням податків, зборів та обов'язкових платежів.

В іншій частині постанову Львівського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий суддя Я. С. Попко
судді Р. Б. Хобор
Р. П. Сеник