Справа № 821/1678/17
Суддя: Ковбій О.В.
Дата ухвалення: 2017-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2017 р.м. ХерсонСправа № 821/1678/17
Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Ковбій О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Атестаційної комісія № 4 Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії, наказу про звільнення, поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1.) звернувся з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Херсонській області (далі - відповідач-1, ГУНП в Херсонській області), Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Херсонській області (далі - відповідач-2, атестаційна комісія № 4 ГУНП в Херсонській області), в якому просить: визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 4 ГУНП в Херсонській області від 17.08.2016 р. в частині висновку про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Херсонській області від 31.08.2016 р. № 158 о/с в частині звільнення зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність); поновити на службі в поліції на посаді інспектора-чергового Бериславського відділу поліції ГУНП в Херсонській області; стягнути з ГУНП грошове забезпечення за час вимушеного прогулу; допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення на службі в поліції на посаді інспектора-чергового Бериславського відділу поліції ГУНП в Херсонській області; допустити до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з ГУНП в Херсонській області грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Свої вимоги мотивує тим, що у серпні 2016 року проходив атестування, що проводилося відповідачем-2 в порядку, визначеному Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затверджених наказом МВС України від 17.11.2015 р. № 1465. За результатами атестування, атестаційною комісією № 4 ГУНП в Херсонській області прийнято рішення - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Вважає дане рішення незаконним, упередженим та необ'єктивними, оскільки не надано жодного документу, на підставі якого члени атестаційної комісії прийняли рішення про невідповідність займаній посаді та про необхідність звільнення з поліції. В атестаційному листі взагалі відсутнє будь-яке обґрунтування прийняття такого рішення та в чому саме виражена службова невідповідність. Зазначає, що про відповідність його критеріям, визначеним п.16 розділу ІV Інструкції, зазначено у розділі І атестаційного листа "Зміст атестаційного листа", який підготовлено безпосереднім керівником. Прийняття атестаційною комісією рішення про невідповідність займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції свідчить про те, що нею взагалі не проводилося вивчення особової справи. Тому рішення атестаційної комісії № 4 ГУНП в Херсонській області від 17.08.2016 р., як і прийнятий на його підставі наказ ГУНП в Херсонській області від 31.08.2016 р. № 158 о/с про звільнення зі служби в поліції, є незаконними і підлягають скасуванню.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2016 року по справі № 821/1332/16, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2017 року, у задоволені позову ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії, наказу про звільнення, поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу відмовлено.

Вищий адміністративний суд ухвалою від 10 листопада 24 жовтня 2017 року задовольнив частково касаційну скаргу ОСОБА_1, постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2017 року скасував, справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції.

В ухвалі від 24 жовтня 2017 року Вищий адміністративний суд вказав на те, що суди попередніх інстанцій з метою реалізації принципу офіційного з'ясування всіх обставин справи не досліджено обставин, що підтверджують або спростовують правомірність прийняття оспорюваного рішення (висновку) атестаційної комісії, як і не встановлено неможливості прийняття відповідачем відносно позивача іншого, ніж передбаченого пп. 4 п.15 Розділу ІV Інструкції №1465, висновку. Також колегія суддів вбачає, що результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування, і відповідно, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Згідно ч. 5 ст. 227 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.

В судове засідання представник позивача не з'явився, надав до суду заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Представник відповідача-1 також не з'явився у судове засідання, через канцелярію суду подав клопотання про розгляд справи без його участі. З заперечення, наданого під час розгляду справи вперше (під час розгляду справи 821/1332/16), вбачається що представник відповідача заперечує проти задоволення позовних вимог. Зазначив, що атестування поліцейських здійснюється на підставі ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" в порядку, визначеному Інструкцією № 1465. Положеннями даної Інструкції передбачено порядок проведення атестування поліцейських після прийняття їх на службу в поліцію. Метою проведення атестування є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що здійснюється з підстав, зазначених у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", які взаємопов'язані між собою, оскільки вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей особи. Позивач сам прийняв рішення про проходження ним атестування, що свідчить про те, що він з метою подальшої служби в поліції виявив бажання встановлення його відповідності займаній посаді, а також можливого кар'єрного росту. Атестаційна комісія є колегіальним органом, яка приймає рішення більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії з певною свободою розсуду, коли обирається одне з декількох юридично допустимих рішень, визначених у п.15 розділу ІV Інструкції № 1465, яке комісія вважає кращим за даних обставин, що в свою чергу свідчить про наявність у атестаційних комісій дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з ним співбесіди. За результатами проведеного атестування позивача, атестаційною комісією № 4 ГУНП в Херсонській області більшістю голосів прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. При прийняті даного рішення враховано результати його тестування, під час якого позивач набрав в загальному 43 бали зі 120 можливих (тестування на загальні навички - 17 балів, по професійному тестуванні - 26 балів), що свідчить про його неспроможність ефективно виконувати службові обов'язки, які вимагають від особи певних навичок та знань, якими він не володіє. Крім того, під час проведення співбесіди атестаційною комісією надана оцінка атестаційного листа, у зв'язку з чим ставилися запитання для з'ясування повноти виконання саме позивачем службових обов'язків та результатів його роботи, та враховано додаткову інформацію стосовно проходження ОСОБА_1 служби. Отже, атестаційна комісія зробила негативний висновок стосовно особи позивача на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та на підставі аналізу наданих особою відповідей, у зв'язку з чим і прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає положенням п.15 розділу ІV Інструкції № 1465. На підставі висновку атестаційної комісії, ГУНП в Херсонській області правомірно прийняло наказ від 31.08.2016 р. № 158 о/с про звільнення ОСОБА_1 С.М. зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію". Просить відмовити в задоволенні позову.

Представник відповідача-2 в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового розгляду.

Згідно ч. ч. 4, 6 ст. 128 КАС України у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Таким чином суд прийшов до висновку про можливість розгляду даної справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши надані сторонами документи, з'ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства, які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено наступне.

Судом встановлено, що наказом ГУНП в Херсонській області від 07.11.2015 р. № 7 о/с відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом із 07 листопада 2015 року: ОСОБА_1, який мав спеціальне звання старший лейтенант міліції, старшим інспектором-черговим чергової частини Бериславського відділу поліції ГУНП, присвоївши йому спеціальне звання старший лейтенант поліції.

Наказом ГУНП в Херсонській області від 12.02.2016 р. № 149 о/с "Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та згідно з вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890, наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Херсонській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП, починаючи з 18 лютого 2016 року, та створено атестаційні комісії ГУНП, а наказом ГУНП в Херсонській області від 19.07.2016 р. № 773 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій для працівників третьої категорії ГУНП в Херсонській області" затверджено їх персональний склад, в тому числі атестаційної комісії № 4.

Згідно з протоколом від 17.08.2016 р. № 15.00025141.0062165 атестаційною комісією № 4 ГУНП в Херсонській області за результатами атестування ОСОБА_1 прийнято висновок про те, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Підстави для такого висновку вказано наступні: взято до уваги заперечення УКЗ, низький рівень теоретичних знань та знання Закону України "Про Національну поліцію", неналежним чином виконує свої службові обов'язки.

На підставі висновку атестаційної комісії № 4 ГУНП в Херсонській області, ГУНП в Херсонській області прийнято наказ від 31.08.2016 р. № 158 о/с, яким ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Не погоджуючись з висновком атестаційної комісії, наказом про звільнення позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку правомірності оскаржуваного висновку та наказу, суд виходить з наступних приписів законодавства, встановлених під час судового розгляду фактичних обставин справи та висновку Вищого адміністративного суду від 24 жовтня 2017 року у справі К/800/4078/17.

Згідно пункту 9 розділу ХІ вказаного Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 12 розділу ХІ Закону працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.

Судом встановлено, що позивач скористався таким правом та наказом від 07 листопада 2015 року був призначений на посаду старшого інспектора-чергового чергової частини Бериславського відділу поліції ГУНП, присвоївши йому спеціальне звання старший лейтенант поліції.

Таким чином, Національна поліція визнала позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію».

Статтями 58, 59 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Оскільки ОСОБА_1 прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 та 12 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається, відповідно до ст.58 цього Закону, призначеним безстроково. З аналізу пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Законом України «Про Національну поліцію», серед іншого, визначені мета та підстави атестування поліцейських. Зокрема, ч.ч. 1, 2 ст. 57 цього Закону встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у частині 2 статті 57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Дослідивши наказ ГУНП в Херсонській області №149 від 12.02.2016 р. суд встановив, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію». Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію». На цю мету проведення атестування посилався і відповідач, обґрунтовуючи правомірність проведення атестації позивача на підставі зазначеного наказу.

Суд дане обґрунтування вважає безпідставним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

Суд критично ставиться до посилань, в обґрунтування правомірності проведення атестації позивача на підставі наказу на те, що під час проведення атестування основним завданням було визначення відповідності особи, як колишнього працівника органів внутрішніх справ оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського та з'ясування рівня його професійних якостей, мотивації, оскільки вимоги до поліцейського визначені самим Законом України «Про Національну поліцію», а проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.

Суд вважає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно, такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Як встановлено судом та не спростовано відповідачами, жодної з трьох підстав для проведення атестування ОСОБА_1 не існувало. Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено п. 1 ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Щодо наявності підстав, встановлених пунктами 2 та 3 ч. 2 цієї статті (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), то під час розгляду справи відповідачами не зазначив жодних обставин та не надано жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування ОСОБА_1, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Порядок організації, підготовки, проведення атестування встановлено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465, якою визначено, що атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Згідно пункту 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно пунктів 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Дослідивши наявний в матеріалах справи протокол ОП №15.00025141.0062165 від 17 серпня 2016 року, яким оформлено рішення атестаційної комісії про не відповідність ОСОБА_1 займаній посаді та відповідно до якого позивач підлягає звільненню через службову невідповідність, суд встановив, що вказаний документ за своїм змістом є вкрай стислим та формальним. У протоколі відсутні обґрунтування прийнятого рішення, не зазначено обставини, на підставі яких приймались рішення, відсутнє посилання на будь-які фактичні обставини для такого висновку, а також докази в обґрунтування цих тверджень. Також в протоколі комісії, хоч і зазначені питання, які були поставлені ОСОБА_1, проте відсутні його відповіді, міститься лише посилання на їх повноту (наприклад «повна», «неповна»). Таке відображення позбавляє суд можливості надати правову оцінку об'єктивності оцінки позивача членами комісії.

А тому встановити які саме критерії оцінки професійних якостей позивача, його кваліфікації, знань, фізичної підготовки, наявності заохочень або дисциплінарних стягнень, результатів тестування, змісту характеристики, були враховані атестаційною комісією, неможливо.

Однак, як вбачається з раніше зазначеного протоколу, атестаційною комісією № 4 ГУНП в Херсонській області під час атестування ОСОБА_1 досліджено наступні матеріали відносно нього: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", показники службової діяльності, а тому суд вважає за необхідне розглянути їх у сукупності.

Таким чином, з аналізу характеристики ОСОБА_1, складеної його безпосереднім керівником - ОСОБА_2, що міститься в атестаційному листі та довідки про персональні результати службової діяльності, підписаної начальником ізолятора Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області, позивач характеризується позитивно, має добру теоретичну та практичну підготовленість, компетентний у вирішенні службових питань, здатний якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості. Прагне до вдосконалення службової діяльності, має розвинуте почуття особистої відповідальності та стійкі моральні принципи. Сміливий, рішучій, організований, здатний контролювати власні емоції. За час несення служби в добових нарядах та під час прийому та відправки спецконтингенту жодного разу не допущено надзвичайних подій. Також зазначені певні недоліки, які інколи трапляються в діяльності ОСОБА_1, проте, згідно висновку прямого керівника, займаній посаді він відповідає.

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел.

Послужний список ОСОБА_1 має записи про 1 заохочення та одне непогашене дисциплінарного стягнення у виді зауваження, тому також не може слугувати підставою для надання позивачу негативної оцінки як співробітнику поліції.

Водночас інформації з відкритих джерел, посилання на які міститься у протоколі, відповідачами не надано.

Щодо висновку атестаційної комісії, про низький рівень теоретичних знань ОСОБА_1, суд зазначає, що рівень теоретичних знань та професійних якостей не є єдиним критерієм, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, які повинна враховувати атестаційна комісія при прийнятті рішення стосовно поліцейського. Визначені вказаним пунктом Інструкції критерії атестаційна комісія повинна враховувати в їх сукупності та взаємозв'язку. Негативні результати тестування, які відображені у третьому розділі атестаційного листа та на які відсутні посилання в оскарженому протоколі, можуть бути підставою для відмови у прийнятті на службу, у призначенні на вищу посаду, однак самі по собі результати тестування не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю.

Також, як вмотивовано зазначено колегією суддів Вищого адміністративного суду України під час розгляду нею касаційної скарги позивача, результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування, і відповідно, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Отже, відповідачами не доведено дотримання атестаційною комісією вимог п. 16 розділу ІV Інструкції № 1465, тому суд дійшов до висновку, що рішення атестаційної комісії № 4 базується на суб'єктивній думці членів комісії. Про це, зокрема, свідчить відсутність оцінки даної позивачу позитивної характеристики в атестаційному листі безпосереднім начальником позивача, тому негативний висновок стосовно особи позивача атестаційна комісія зробила не у спосіб, який передбачений Інструкцією N 1465. Рішення (висновок) атестаційної комісії не містить посилань на конкретні вимоги яким не відповідає позивач, як поліцейський. Негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо нього ж. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів; які свідчать на користь позивача. Суд констатує, що рішення атестаційної комісії є цілком невмотивованим, містить формальні судження, без будь-якого зв'язку із та особливостями проходження ним атестування.

В будь-якому разі суд не приймає до уваги висновки атестації, оскільки сама атестація позивача проведена не в порядок, не в спосіб та всупереч вимог спеціального закону, атестаційний лист містить суттєві розбіжності в оцінці.

Згідно вимог п.3 ч.3 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті вони обґрунтовано, суд, при перевірці законності наказу про звільнення зобов'язаний надавати правову оцінку відповідному рішенню (висновку) атестаційної комісії, так як наказ про звільнення є формою виконання такого рішення.

Аналогічна правова позиція міститься в Постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок не проходження ними атестації» від 29.09.2016р. №11.

Відповідно до висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях по справах «Путтер проти Болгарії», «Сігма радіо телевіжн проти Кіпру», право особи на доступ до суду, яке випливає з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантує особі те, що національний суд при здійсненні контролю за адміністративним рішенням, незалежно від того, чи є воно дискреційним, у будь-якому разі повинен дослідити певне питання факту, якщо воно є центральним у відповідному правовому спорі.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що відповідачі, приймаючи рішення атестаційної комісії №4 ГУНП в Херсонській області (протокол ОП№15.00025141.0062165 від 17.08.2016 року), в якому зазначено «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» та наказ № 158 о/с від 31.08.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність, діяли з порушенням вимог ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015р. Відповідачі, як суб'єкти владних повноважень, на яких ч.2 ст.71 КАС України покладено обов'язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не доведено наявності підстав для атестування позивача, прийнятого на службу в поліцію, прийняття рішення без повного та всебічного вивчення документів особової справи позивача, аналізу повноти виконання позивачем функціональних обов'язків, показників службової діяльності тощо.

А відтак, рішення атестаційної комісії №4 ГУНП в Херсонській області (протокол ОП№15.00025141.0062165 від 17.08.2016 року), в якому зазначено «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» та наказ № 158 о/с від 31.08.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність) є незаконними та підлягають скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розслідує трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника, згідно ч.1 ст.27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці», визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. №100.

Пунктом 5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно п.8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно п.2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно із правовим висновком, зазначеним у Постанові ВСУ від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

З наявної в матеріалах справи довідки ГУНП в Херсонській області про грошове забезпечення позивача від 23 листопада 2017 року №694 вбачається, що середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 складає 175,10 грн.

Час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 31.08.2016 р. по 28.11.2017 р. складає 454 дні, з урахуванням того, що граничний розмір виплати працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу обмежений, зазначеним вище положенням ч. 2 ст. 235 КЗпП України, і становить 1 рік, тому стягненню на користь підлягає грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з розрахунку 365 днів помножити на 175,10 грн. та становить 63 911,50 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В адміністративному судочинстві діє принцип офіційності, який полягає в активній позиції суду щодо з'ясування всіх обставин у справі (ч.4,5 ст.11, ч.2 ст. 69, ч.5 ст.71 КАС України). Обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб'єкта владних повноважень, якщо він як відповідач заперечує адміністративний позов (ч.2 ст. 71 КАС України).

Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали", а якщо такі приписи відповідач без поважних причин не виконує, то "суд вирішує справу на основі наявних доказів" (ч. 4,6 ст. 71 КАС України).

Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.256 КАС України постанови про поновлення на посаді у відносинах публічної служби; присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; виконуються негайно.

Керуючись ст.ст. 7, 8, 9, 14, 71, 86, 94, 158 - 163, 256 КАС України, суд, -

постановив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17 серпня 2016 року, оформлене протоколом ОП №15.00025141.0062165, в частині висновку відносно ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 31 серпня 2016 року №158 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора-чергового Бериславського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за 1 рік у розмірі 63 911 (шістдесят три тисячі дев'ятсот одинадцять) грн. 50 коп. з відрахуванням до бюджету обов'язкових платежів.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора-чергового Бериславського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах за один місяць.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення. В разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя Ковбій О.В.

кат. 12.3