Справа № 804/2948/17
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2017-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 листопада 2017 рокусправа № 804/2948/17
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Добродняк І.Ю

суддів: Бишевської Н.А. Семененка Я.В.

за участю секретаря судового засідання: Кязимова Д.В.

за участю представників:

позивача: - ОСОБА_1 дов від 20.06.2017

відповідача: - ОСОБА_2 дов від 06.11.2017; ОСОБА_3 дов від 08.04.2015

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу Прокуратури Дніпропетровської області

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 липня 2017 року

у справі № 804/2948/17

за позовом ОСОБА_4

до Прокуратури Дніпропетровської області

про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування наказу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Прокуратури Дніпропетровської області, в якому просив:

визнати протиправними дії прокуратури Дніпропетровської області щодо винесення Наказу №434к від 14.04.2017, згідно якого позивачу прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 оголошено догану за неналежне виконання службових обовязків, що виразилось у недбалому зберіганні службового посвідчення посадової особи органів прокуратури України, невжитті заході для безпечного зберігання ключового носія, внаслідок чого вони були втрачені.

визнати протиправним та скасувати наказ №434к від 14.04.2017, згідно якого позивачу прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 оголошено догану за неналежне виконання службових обовязків, що виразилось у недбалому зберіганні службового посвідчення посадової особи органів прокуратури України, невжитті заході для безпечного зберігання ключового носія, внаслідок чого вони були втрачені.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач вважає вказаний наказ неправомірним та таким, що підлягає скасуванню у звязку з тим, що у позивача було викрадено сумку разом з документами, службовим посвідченням працівника прокуратури та ключовим носієм реєстратора Єдиного реєстру досудових розслідувань, про що ОСОБА_4 негайно повідомлено органи поліції та подану відповідну заяву, тобто жодного наміру на втрату посвідчення та ключового носія у позивача не було, більш того, їх було викрадено разом з іншими речами, а саме: посвідчення водія, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, тобто не втрачено позивачем.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.07.2017 адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ №434к від 14.04.2017 про оголошення догани прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області старшому раднику юстиції ОСОБА_4 за неналежне виконання службових обовязків. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постанову суду в частині задоволених позовних вимог мотивовано тим, що Положення про службове посвідчення працівника прокуратури України взагалі не містить жодних посилань про будь-яку відповідальність стосовно втраченого службового посвідчення працівника прокуратури, а зазначається лише про те, що втрачене посвідчення вважається недійсним та про втрату службового посвідчення невідкладно повідомляється керівникові відповідної прокуратури, що і здійснено позивачем.

Стосовно вимог про оскарження дій відповідача суд зазначив, що відповідач діяв відповідно до вимог своїх службових обов'язків, а тому після проведення службової перевірки та встановлення, на думку відповідача, підстав для винесення даного наказу відповідач не порушував жодних вимог чинного законодавства.

Не погодившись постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду та прийняти нову, якою відмовити в задоволені позовних вимог.

В апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції не досліджено всі обставини справи, що призвело до не вірного вирішення спору по суті, звертає увагу суду на те, що позивач у період непрацездатності не забезпечив належного зберігання ключового носія, внаслідок чого воно було втрачено шляхом викрадення в нього.

В додатково поданих суду письмових поясненнях прокуратура зазначає, що суд першої інстанції в ході розгляду справи не дослідив нормативно-правові акти, що регулюють спірні правовідносини, і вимог яких не дотримався позивач.

В судовому засіданні представники прокуратури підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечує, просить залишити постанову суду першої інстанції без змін, як законну та обґрунтовану. В письмових запереченнях зазначає, що судом першої інстанції було виконано всі вимоги Кодексу адміністративного судочинства України щодо встановлення дійсних обставин справи та в повній мірі досліджені наявні в матеріалах справи докази.

Посилаючись на положення норм чинного законодавства зокрема, ст.149 КЗпП України, представник позивача вказує, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. В даному видку жодного наміру на втрату посвідчення та ключового носія у позивача не було, більш того, в нього їх вкрали разом з іншими речами.

В судовому засіданні представником позивача подано письмову заяву позивача про відкладення розгляду справи у звязку з неможливістю явки позивача в дане судове засідання.

Апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення клопотання позивача. Жодні докази на підтвердження наведених ним в заяви обставин позивачем не подані. Крім того, враховуючи, що інтереси позивача в судовому засіданні представляє уповноважена ним особа, явка сторін у судове засідання, зокрема, позивача, обовязковою судом не визнавалась, відповідно до ч.4 ст.196 КАС України неприбуття в судове засідання позивача не перешкоджає судовому розгляду справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, внаслідок наступного.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_4 працює прокурором в органах прокуратури з 1999 року.

15.12.2015 на підставі наказу №2164к від 14.12.2015 позивача призначено прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №1.

У період з 27 березня 2017 року по 04 квітня 2017 року позивач перебував на лікарняному. 04.04.2017 у позивача було викрадено сумку з документами, службовим посвідченням та ключовим носієм реєстратора Єдиного реєстру досудових розслідувань, після чого ОСОБА_4 було негайно викликано поліцію та подано заяву про злочин.

05.04.2017 відомості про вказану подію внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000833.

05.04.2017 позивач приступив до виконання своїх службових обовязків та звернувся з усною заявою до регіонального Центру приймання дзвінків Центру сертифікації ключів та повідомив про крадіжку ключового носія та службового посвідчення.

За фактом втрати службового посвідчення та ключового носія прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_4 прокуратурою Дніпропетровської області згідно Інструкції про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України № 104 від 24.09.2014, проведено службове розслідування (перевірку), за результатами якої складений висновок, затверджений Прокурором Дніпропетровської області 14.04.2017.

Проведеним прокуратурою області службовим розслідуванням (перевіркою) встановлено, що прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області, старший радник юстиції, ОСОБА_4 04.04.2017, у період тимчасової непрацездатності, у порушення пункту 4.1 Інструкції про службове посвідчення працівника прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 11.06.2012 №55, у результаті недбалого ставлення до своїх службових обовязків не забезпечив належного зберігання службового посвідчення, внаслідок чого воно було втрачено. У порушення пункту 4.5 Інструкції про службове посвідчення працівника прокуратури України, ОСОБА_4 негайно не повідомив керівника прокуратури про втрату посвідчення.

Також, ОСОБА_4 у порушення вимог ст. 7 Закону України «Про електронний цифровий підпис», Інструкції про поводження з ключовими документами і носіями, затвердженої 05.11.2012 заступником Генерального прокурора України, не вжив необхідних заходів для безпечного зберігання ключового носія, не повідомив Центр сертифікації ключів (ЦСК) або адміністратора ЦСК у Дніпропетровській області (регіональний центр реєстрації - відділ інформаційних технологій прокуратури області) про тимчасове припинення виконання своїх службових обовязків у звязку з хворобою з 27.03.2017, що призвело до втрати 04.04.2017 ключового носія та створило умови для розголошення конфіденційної інформації, що міститься у Єдиному реєстрі досудових розслідувань.

Опитаний в ході службового розслідування (перевірки) прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_4 стосовно обставин крадіжки його особистих речей, а також службового посвідчення працівника прокуратури та ключового носія надавати пояснення відмовився у порядку ст. 63 Конституції України.

Відповідно до наданого ОСОБА_4 листка тимчасової непрацездатності, він перебував на лікарняному у звязку з хворобою з 27.03.2017 по 05.04.2017.

Керівником Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 03.04.2017 надано інформацію до прокуратури області за № 109-1139вих 17, що перевірити наявність ключового носія у прокурора прокуратури ОСОБА_4 не є можливим у звязку з його тимчасовою непрацездатністю.

Наказом прокурора Дніпропетровської області № 434к від 14.04.2017 за неналежне виконання службових обовязків, що виразилось у недбалому зберіганні службового посвідчення посадової особи органів прокуратури України, невжитті заходів для безпечного зберігання ключового носія, внаслідок чого вони були втрачені, прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області старшому раднику юстиції ОСОБА_4, оголошено догану.

Означений наказ про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани прийнятий відповідачем, зважаючи на встановлені службовим розслідуванням порушення ОСОБА_4 норм Закону України «Про електронний цифровий підпис», Положення про службове посвідчення працівника прокуратури, Інструкції щодо поводження з ключовими документами і носіями, на підставі п.1 ч.1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру», ч.1 ст.8, п. 1 ст.9 Дисциплінарного статуту прокуратури України.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд не погоджується з судом першої інстанції про протиправність оскаржуваного наказу № 434 від 14.04.2017.

Відповідно до ч.1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру» прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження, зокрема, з таких підстав: невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків.

Частиною 3 статті 48 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що за порушення закону, неналежне виконання службових обов'язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною Радою України.

Згідно ст.9 Дисциплінарного статуту прокуратури України дисциплінарними стягненнями є:

1) догана;

2) пониження в класному чині;

3) пониження в посаді;

4) позбавлення нагрудного знаку "Почесний працівник прокуратури України";

5) звільнення;

6) звільнення з позбавленням класного чину.

За правилами ст.8 Дисциплінарного статуту дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку (Ст.11 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 № 104 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України підставами для проведення службового розслідування (перевірки) є:

допущення витоку мовної та видової інформації на обєктах інформаційної діяльності органів прокуратури, розголошення конфіденційної, таємної, службової та іншої інформації, яка містить таємницю що охороняється законом, втрати таємних документів і матеріалів, порушення режиму секретності та пропускного режиму до службових приміщень прокуратур утрата, пошкодження печаток, штампів, майна прокуратури (п.2.1.7 Інструкції);

утрата або викрадення у працівника прокуратури службового посвідчення (п.2.1.9 Інструкції).

За правилами п.п.10.1, 10.6 Інструкції результати службового розслідування (перевірки) оформляються висновком, який підписується головою та членами комісії, затверджується керівником органу прокуратури, який його призначив.

За результатами службового розслідування (перевірки) працівники прокурати можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності, у тому числі, з урахуванням пропозицій, викладених у висновку службового розслідування (перевірки).

Як встановлено вище, передумовою прийняття відповідачем оскаржуваного наказу від 14.04.2017 № 434к стало проведене прокуратурою Дніпропетровської області службове розслідування за фактом втрати позивачем службового посвідчення та ключового носія, за результатом якого складений відповідний висновок, затверджений Прокурором Дніпропетровської області 14.04.2017

В ході проведеного службового розслідування досліджувались обставини стосовно вчинення позивачем дисциплінарного проступку, які повязані з подією, що сталася 04.04.2017, а саме: викрадення у позивача сумки з документами, службовим посвідченням та ключовим носієм реєстратора Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Скасовуючи наказ від 14.04.2017 № 434к, суд першої інстанції виходив з того, що позивач, на момент викрадення у нього службового посвідчення органів прокуратури, перебував на лікарняному та не виконував жодних службових обов'язків, тому посилання відповідача в оскаржуваному наказі в якості підстави для оголошення догани на невиконання позивачем службових обов'язків визнано судом першої інстанції неправомірним та таким, що не відповідає дійсності.

Судом враховано, що у позивача було викрадено сумку разом з документами, службовим посвідченням та ключовим носієм, про що позивач негайно повідомив органи поліції та подав відповідну заяву, тобто жодного наміру на втрату посвідчення та ключового носія у позивача не було, більш того, їх було викрадено разом з іншими речами, а не втрачено.

При цьому суд встановив, що Положення про службове посвідчення працівника прокуратури України взагалі не містить жодних посилань про будь-яку відповідальність стосовно втраченого службового посвідчення працівника прокуратури.

Апеляційний суд з огляду на приписи вказаного Положення про службове посвідчення працівника прокуратури України погоджується з судом першої інстанції, що втрата службового посвідчення працівника прокуратури не є безумовною підставою для притягнення особи, що його втратила, до дисциплінарної відповідальності.

Дійсно за приписами п.1 розділу ІІІ затвердженого наказом Генеральної прокуратури від 05.04.2016 № 134 Положення про службове посвідчення прокурора прокурор, якому видано посвідчення, зобовязаний забезпечити його належне зберігання та правомірне використання, унеможливити втрату, псування або доступ до нього сторонніх осіб.

Втрачене посвідчення вважається недійсним. Про втрату посвідчення прокурор повинен негайно письмово повідомити керівника відповідної прокуратури (п.4 розділу ІІІ Положення).

Відповідно до п.5 розділу ІІІ Положення за кожним фактом втрати, псування, передачі посвідчення іншим особам, використання його з корисливою чи іншою метою, не повязаною зі службовою діяльністю, за дорученням керівника прокуратури проводиться службова перевірка. Нове посвідчення може видаватися лише після завершення її висновку.

Відповідно до цього ж Положення втрата або псування посвідчення є підставою для оформлення та видачі (обміну) посвідчення (п.1 розділу ІІ Положення).

Отже, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції, що при вирішенні питання про накладення дисциплінарного стягнення за втрату службового посвідчення мають бути враховані ступень вини та тяжкість проступку.

При цьому слід виходити з того, що вина працівника у вчиненні дисциплінарного проступку може бути виражена у формі прямого або непрямого наміру. Тобто, має бути доведено, що працівник бажав або свідомо допускав настання несприятливих наслідків.

В даному випадку службове посвідчення у позивача було викрадено разом з іншими речами, тобто вибуло з володіння поза його волі і жодного наміру на втрату посвідчення у позивача не було, втім відповідачем, як вірно зазначено судом першої інстанції, у спірному наказі з цього приводу не досліджено та не враховано ступінь вини позивача та тяжкість проступку .

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що надаючи правову оцінку наказу відповідача від 14.04.2017 № 434к, суд першої інстанції залишив поза увагою, що підставою для притягнення позивача до відповідальності став також факт недотримання позивачем вимог ст.7 Закону України «Про електронний цифровий підпис», Інструкції про поводження з ключовим документами і носіями, затвердженої 05.1 1.2012 заступником Генерального прокурора України.

Судом встановлено, що позивач як посадова особа Дніпропетровської міської прокуратури № 1 здійснював повноваження відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, для роботи в Єдиному реєстру досудових розслідувань у встановленому порядку отримав ключ для накладення та перевірки електронного цифрового підпису.

За визначенням в ст.1 Закону України «Про електронний цифровий підпис»:

електронний цифровий підпис - вид електронного підпису, отриманого за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписувача. Електронний цифровий підпис накладається за допомогою особистого ключа та перевіряється за допомогою відкритого ключа.

підписувач - особа, яка на законних підставах володіє особистим ключем та від свого імені або за дорученням особи, яку вона представляє, накладає електронний цифровий підпис під час створення електронного документа.

Відповідно до ст.7 вказаного Закону підписувач зобов'язаний зберігати особистий ключ у таємниці.

Відповідно до Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 06.04.2016 №139, Реєстр утворений та ведеться відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України з метою забезпечення: реєстрації кримінальних правопорушень (проваджень) та обліку прийнятих під час досудового розслідування рішень, осіб, які їх учинили, та результатів судового провадження; оперативного контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування; аналізу стану та структури кримінальних правопорушень, вчинених у державі; інформаційно-аналітичного забезпечення правоохоронних органів.

За правилами пунктів 8, 9 глави 1 розділу I вказаного Положення Користувачами і Держателями Реєстру є, в тому числі, прокурори.

Відповідно до пункту 6 глави 1 розділу I цього ж Положення виконання функцій адміністратора Реєстру покладається на регіональні прокуратури (за винятком військових), якими забезпечуються адміністрування та моніторинг використання системи, надання (обмеження) реєстраторам доступу до Реєстру у визначених цим Положенням випадках, перевірка дотримання дисципліни та системи безпеки, проведення навчання щодо наповнення та користування Реєстром, а також виконання інших функцій, передбачених цим Положенням.

Відповідно до розділу IV цього Положення адміністратор здійснює комплекс програмних, технологічних та організаційних заходів щодо захисту відомостей, що містяться у Реєстрі, від несанкціонованого доступу.

Адміністратор за кожним фактом втрати або пошкодження Реєстратором електронного ключа доступу невідкладно вживає заходів до його блокування та повідомляє про це Держателя Реєстру.

Відповідно до п.2 розділу VII Положення Реєстратори та Користувачі відповідають за порушення вимог цього Положення, втрату, пошкодження електронних ключів доступу та незаконне втручання в роботу Реєстру згідно з чинним законодавством.

Відповідно до затвердженої 05.11.2012 заступником Генерального прокурора України Інструкції про поводження з ключовими документами і носіями вказана Інструкція створена на виконання вимог Кримінального процесуального кодексу України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурору України від 17.08.2012 № 69.

За положеннями цієї Інструкції посадові особи для роботи в ЄРДР повинні отримати ключі для накладення та перевірки електронного цифрового підпису. Використання особистого ключа для накладення електронного цифрового підпису на електронний документ є аналогом особистого підпису на відповідному паперовому документі.

Носій ключової інформації разом з особистим ключем є обєктом суворого зберігання.

Посадова особа, яка є власником особистого ключа ЕПЦ, несе персональну відповідальність за збереження цілісності ключового носія і відповідного ключа, а також за недопущення доступу до ключового носія інших осіб.

Ключовий носій повинен зберігатися у службовому сейфі посадової особи або належної користувачу чарунці сейфа, яка повинна надійно зачинятись та опечатуватись.

Під час тимчасового припинення виконання своїх службових обовязків посадовою особою власником особистого ключа (у звязку з відпусткою, хворобою та ін.), він повинен подати в ЦСК або регіональний центр реєстрації заяву про блокування сертифікату (може бути подана усно за телефоном з використанням фрази-паролю).

Власник особистого ключа зобовязаний, зокрема, вживати всіх заходів для забезпечення зберігання ключового носія.

Категорично заборонено залишати без нагляду ключовий носій.

У випадку втрати ключового носія з особистим ключем або потрапляння до інших осіб користувач зобовязаний негайно звернутись з усною заявою про блокування сертифікату, що йому належить; доповісти безпосередньому керівнику про факт компрометації ключа; не пізніше наступного робочого дня подати письмову заяву на скасування сертифіката, що йому належить, безпосередньо Адміністратору, який здійснював реєстрацію.

Виходячи з наведених норм в їх сукупності та фактичних обставин, апеляційний суд вважає, що під час тимчасового припинення виконання своїх службових обовязків через хворобу позивач як власник особистого ключа не подав в ЦСК або регіональний центр реєстрації заяву (у будь-якій формі) про блокування сертифікату.

Крім того, всупереч вимогам наведеної вище Інструкції про поводження з ключовими документами і носіями позивач не забезпечив належного зберігання ключового носія, а мав його при собі під час перебування на лікарняному.

Отже, відповідачем в ході службового розслідування вірно встановлено недотримання позивачем нормативно-правових норм, що регламентують порядок використання та збереження ключового носія, що призвело до його втрати.

Приймаючи до уваги визначений на законодавчому рівні обовязок щодо зберігання особистого ключа у таємниці та встановлені для забезпечення такого зберігання спеціальні правила, апеляційний суд вважає, що виявлені відповідачем в ході службового розслідування обставини є достатньою підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання службових обов'язків.

При цьому, приймаючи наказ №434к від 14.04.2017 про оголошення позивачу догани за неналежне виконання службових обовязків, відповідачем враховано обставини, що можуть обтяжувати або помякшувати ступінь і характер відповідальності позивача, його особисті характеристики, і притягнуто до найлегшого виду дисциплінарного стягнення.

Суд першої інстанції під час розгляду даної справи неповно зясував обставини, що мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального справа, що призвело до неправильного вирішення справи, у звязку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова першої інстанції - підлягає скасуванню.

Керуючись ст.198, ст.202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Прокуратури Дніпропетровської області задовольнити.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 липня 2017 року у справі № 804/2948/17 скасувати, прийняти нову постанову.

В позові відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: І.Ю. Добродняк

Суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: Я.В. Семененко