Справа № 497/769/17
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2017-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2017 р. Справа № 497/769/17

Категорія: 6 Головуючий в 1 інстанції: Раца В.А.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -Семенюк Г.В.
судді - Потапчук В.О.
судді - Шляхтицький О.І.
при секретаріПавлюк К.І.

за участю сторін:
Болградська МРАрнаутов Н.І. (довіреність)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Болградської міської ради Одеської області на Постанову Болградського районного суду Одеської області від 04 серпня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_6 до Болградської міської ради Одеської області про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити певні дії, -

встановиЛА:

Позивач, звернувся до Болградського районного суду Одеської області з позовом до Болградської міської ради Одеської області про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити певні дії.

Постановою Болградського районного суду Одеської області від 04 серпня 2017 року позов задоволено частково. Визнано дії Болградської міської ради Одеської області щодо відмови у наданні ОСОБА_6 згоди на розміщення тимчасової споруди торгівельного значення для здійснення підприємницької діяльності по вул. Ізмаїльській в районі Болградської ЦРЛ в м. Болграді Одеської області неправомірними. Зобов'язано Болградську міську раду Одеської області розглянути заяву ОСОБА_6 про надання згоди на розміщення тимчасової споруди торгівельного значення для здійснення підприємницької діяльності по вул. Ізмаїльській в районі Болградської ЦРЛ в м. Болграді Одеської області, та прийняти рішення відповідно до чинного законодавства. В іншій частині позову відмовлено.

Болградська міська рада Одеської області не погодившись з постановою суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції від 04 серпня 2017 року по справі № 497/769/17 та прийняти нове рішення, яким у задоволені позовних вимог позивачу відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що 01.03.2017 року ОСОБА_6 звернувся до міського голови м. Болграда з заявою про надання йому фізичній особі-підприємцю дозволу на розміщення тимчасової споруди, за адресою м. Болград, вул. Ізмаїльська, біля районної лікарні, на земельній ділянці, загальною площею 26,6 кв.м. з метою проведення підприємницької діяльності, надавши до заяви ситуаційну схему розташування тимчасової споруди на місцевості, яка погоджена з відповідними службами.

16.03.2017 року на підставі цієї заяви було підготовлено проект рішення про надання згоди ОСОБА_6 на розміщення тимчасової споруди торгового призначення для здійснення підприємницької діяльності, який було погоджено 16.03.2017 року.

Як вбачається з витягу з протоколу №5 від 21.03.2017 року засідання виконавчого комітету Болградської міської ради VІІ скликання в Одеській області, на якому були присутні 8 членів, рішення відносно надання дозволу ОСОБА_6 не прийнято.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з тогою, що дії Болградської міської ради Одеської області щодо відмови у наданні ОСОБА_6 згоди на розміщення тимчасової споруди торгівельного значення для здійснення підприємницької діяльності по вул. Ізмаїльській в районі Болградської ЦРЛ в м. Болграді Одеської області є неправомірними, а тому наявні підстави для часткового задоволення позову. Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 3 ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Згідно зі ст. 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» акти ради, сільського, селищного, міського голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов'язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами та іншими організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів". Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

На виконання вимог вищезазначеної статті наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року №244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Згідно цього порядку, тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року №244, затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (надалі - Порядок №244), який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22 листопада 2011 року за №1330/20068.

За визначеннями, наведеними у п.1.3 та п.1.4 Порядку №244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Комплексна схема розміщення ТС - схема розміщення ТС на території населеного пункту або його частині.

Відповідно до пунктів 2.2 - 2.3 Порядку №244 замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив'язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

Пунктом 2.5 Порядку № 244 визначено, що про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до відповідної організації для розробки ситуаційної схеми розміщення споруди для підприємницької діяльності на місцевості, за вищевказаною адресою.

Ситуаційну схему розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності було погоджено з ГУ НП України в Одеській області, відділом містобудування, архітектури, розвитку інфраструктури та житлово-комунального господарства Болградської райдержадміністрації, Болградським УЕГГ ПАО «Одесагаз», Болградським РЕМ ПАТ «Одесаобленерго», ПАТ «Укртелеком», КП «Водоканал»( а.с.9).

З листа № К-220 від 24.03.2017 року Болградської міської ради Одеської області вбачається, що за результатами розгляду проекту «Про дачу згоди ОСОБА_6 на розміщення тимчасової споруди торговельного призначення для здійснення підприємницької діяльності по вул. Ізмаїльска в районі Болградської ЦРЛ в м. Болграді» і проведеного голосування членами виконавчого комітету, рішення не прийнято (а.с.6), при цьому причини з яких не прийнято рішення заявнику пояснені не були.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у рішенні від 6 вересня 1978 року у справі "Класе та інші проти Німеччини", "із принципу верховенства права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права людини має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада. Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури". (Рішення, КСУ, від 13.12.2011, № П-рп/2011 "Щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів", КПК України, ГИК України, ЦПК України, КАС України")

Як протиправну бездіяльність суб'єкта владних повноважень слід розуміти зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов'язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб'єкта владних повноважень, були об'єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов'язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов'язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

Рішення органу влади має бути визнано протиправним, у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність, а за наявністю правової можливості (якщо ідеться про прийняття органом одного з двох рішень надати чи ні певну можливість здійснювати певні дії) суд зобов'язаний відновити порушене право шляхом зобов'язання суб'єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

Досліджуючи дії щодо відмови у наданні згоди на розміщення тимчасової споруди суд вважає, що відповідач не дотримався наведених вище критеріїв.

У своїй апеляційній скарзі апелянт зазначає, що усім членам виконавчого комітету Болградської міської ради був наданий проект рішення із зауваженням начальника відділу будівництва, архітектури, ЖКГ та ДАБК міської ради та юрисконсульта, та копіями доданих до заяви документів. Разом з тим, з виписки з протоколу № 5 засідання виконавчого комітету Болградської міської ради Одеської області від 21.03.2017 року не вбачається, щоб інформатор повідомила про невідповідність на її думку, законодавчим нормам розміщення споруди. Також із зазначеного протоколу, не вбачається хто виступив проти прийняття рішення про надання згоди на розміщення тимчасової споруди, а лише була поставлена пропозиція прийняття проекту рішення за основу, за результатами голосування якого усі присутні проголосували "проти".

Також, посилання відповідача на порушення позивачем пункту 14 Розділу III Правил пожежної безпеки в Україні, затверджених наказом МВС України від 30.12.2014 року №1417, Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 05 березня 2015 р. за№252/26697 (а.с. 22) є некоректним, оскільки Розділ III зазначених правил не містить такої нумерації норми права.

Відповідно до п. 1.14. Тимчасові споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, крім тих, що розміщуються на території ринків, відповідно до затвердженого плану-схеми повинні розміщуватися на відстані не менше 10 м від інших будівель та споруд, крім випадків, коли згідно з будівельними нормами потрібна більша протипожежна відстань або коли їх можна встановлювати біля зовнішніх стін без отворів, які відповідають вимогам будівельних норм до протипожежних стін.

Правильне послання на норму права містить лист начальника відділу будівництва, архітектури, ХКХ та ДАБК міської ради Л.Г. Арнаут ( без дати та вхідного номера, а.с.28).

Проте, у вказаному висновку та інших документах не зазначено в чому полягає порушення позивачем бажаного розміщення тимчасової споруди на відстані не менше 10 м від інших будівель та споруд, так як на ситуаційній схемі та інших документах не вказано зазначення інших будівель, їх функціональне призначення, адреса та кому вони належать.

Не містить та не оговорено у вказано Листі наявність або відсутність випадків, передбачені вказаною нормою, а саме: крім випадків, коли згідно з будівельними нормами потрібна більша протипожежна відстань або коли їх можна встановлювати біля зовнішніх стін без отворів, які відповідають вимогам будівельних норм до протипожежних стін.

Також, у вказаному листі йде посилання на те, що надана позивачем схема розміщення тимчасової споруди виконана з порушення вимог статі 5 Закону України «Про основи містобудування».

Зокрема, порушено п.2.6 зазначеного вище порядку № 244, відповідно до якого, для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1);

ескізи фасадів ТС у кольорі МІ: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб'єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1);

схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб'єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України";

технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Матеріали справи не містять, а відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не зазначено, хто виконував вищенаведені ескіз фасаду та схему благоустрою прилеглої території, чи уточнювалась у позивача наявність відповідної ліцензії у відповідної особи.

В судовому засіданні представник відповідача не надав обґрунтованих пояснень про те, які в нього виникли об'єктивно необхідні мотиви, цілі чи мета для фактичної відмови у наданні відповідного погодження.

Крім того, суду з боку відповідача не надано жодних доказів письмового повідомлення позивача про аргументовану відмову щодо реалізації намірів розміщення ТС, як того вимагає п.2.5 Порядку.

Під час розгляду справи, ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції, не надано жодних доказів, що позивача було повідомлено про засіданні Виконавчого комітету Болградської міської ради VІІ скликання в Одеській області, чим самим забезпечено право особи на участь у процесі прийняття рішення.

Таким чином, відповідач не дотримався одного з основних критеріїв щодо правомірності прийняття рішень критерію добросовісності. Адже відповідно до ч.3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Отже, враховуючи вище викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що дія (бездіяльність) суб'єкту владних повноважень вчинені необґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), упереджено, не добросовісно, без дотриманням принципу рівності перед законом, та непропорційно, а саме щодо дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), тому є всі підстави для визнати дії Болградської міської ради Одеської області щодо відмови у наданні ОСОБА_6 згоди на розміщення тимчасової споруди торгівельного значення для здійснення підприємницької діяльності по вул. Ізмаїльській, врайоні Болградської ЦРЛ в м. Болграді Одеської області - неправомірними, та зобов'язати Болградську міську раду Одеської області розглянути заяву ОСОБА_6 про надання згоди на розміщення тимчасової споруди торгівельного значення для здійснення підприємницької діяльності по вул. Ізмаїльській, врайоні Болградської ЦРЛ в м. Болграді Одеської області, та прийняти рішення відповідно до чинного законодавства.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції, що підстави для задоволення позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди на користь позивача відсутні, з огляду на наступне.

У відповідності до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Заявлючи вимогу про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відшкодування моральної шкоди є видом цивільно-правової відповідальності. В свою чергу, відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди визначається залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я, тяжкість вимушених змін у життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.

Отже, враховуючи, що відшкодування моральної (немайнової шкоди) є видом цивільно-правової відповідальності, спосіб застосування якої передбачає встановлення об'єктивних обставин щодо наявності шкоди, протиправності діяння її заподіювача, причинового зв'язку між діями (рішеннями, бездіяльністю) заподіювача та наслідками у вигляді немайнової шкоди. Вказане безумовно свідчить на користь неможливості звільнення від доказування обставин, що можуть свідчити про наявність підстав для застосування цивільно-правової відповідальності - відшкодування моральної шкоди.

Позивачем не надано до суду жодних доказів які б свідчили в чому полягають немайнові негативні наслідки, страждання (фізичні, душевні, психічні тощо). Позивачем також не приведено розрахунку та обґрунтування, що саме заявлена до відшкодування моральної шкоди сума відповідає понесеним втратам немайнового характеру також позивачем не зазначено з чого саме вона виходила визначаючи розмір понесеної шкоди.

Отже, позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження понесення немайнових втрат, які мають бути відшкодовані відповідачем у заявлений в адміністративному позові спосіб, а тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Болградської міської ради Одеської області, - залишити без задоволення.

Постанову Болградського районного суду Одеської області від 04 серпня 2017 року по справі № 497/769/17, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Ухвалу складено у повному обсязі - 29 листопада 2017 року.

Головуючийсуддя Г.В. Семенюк
суддя В.О. Потапчук
суддя О.І. Шляхтицький