Справа № П/811/1557/16
Суддя: О.С. Петренко
Дата ухвалення: 2017-11-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 листопада 2017 року справа № П/811/1557/16

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Петренко О.С.
за участю секретаря судового засідання Толстової О.І.

позивача ОСОБА_1 ,
представників сторін:
позивача Левицької Л.А.,
відповідача1 ОСОБА_2 ,
відповідача2 не з`явився,
відповідача3 не з`явився,
відповідача4 не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом: ОСОБА_1
до відповідача 1: Військової частини НОМЕР_1 ,
відповідача 2: Офіцера-психолога військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_3
відповідача 3: Тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_4
відповідача 4: Командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) капітана ОСОБА_5 ,
про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування наказу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, з урахуванням уточнення позовних вимог (т.1 а.с. 42а) та перейменування сторони відповідача ( т.1 а.с. 209) до Військової частини НОМЕР_1 , Офіцера-психолога військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_3 , тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_4 та командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) капітана ОСОБА_5 , в якому просить:
- визнати протиправними дій відповідача 2 по проведенню та оформленню службового розслідування стосовно солдата ОСОБА_1 ;
- визнати протиправними дій відповідача 3 по затвердженню акту службового розслідування 20.03.2016 року;
- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача 4 №97/1 від 25.03.2016 (Про результати службового розслідування щодо факту неповернення з відпустки військовослужбовців військової частини-польової пошти НОМЕР_2 солдата ОСОБА_1 ).
В обґрунтування заявлених вимог позивач вказує на відсутність підстав для винесення оскаржуваного наказу, та, як наслідок, притягнення його до дисциплінарної відповідальності, оскільки зазначає, що у вказаний період перебував на лікуванні і не мав можливості повернутися з відпустки.
Представником відповідача-1 подано до суду заперечення(т.1 а.с. 74-81, т.1 а.с. 118-122) на позовну заяву у відповідності до якого позовні вимоги ним не визнаються у повному обсязі, оскільки позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за результатами службового розслідування за фактом відсутності у розташуванні підрозділу солдата ОСОБА_1 .
Відповідач 2, відповідач 3, відповідач 4 у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином ( т.2 а.с. 35-39), про що є підтвердження у матеріалах справи, причини неявки суду не відомі, заперечень, клопотань до суду не надходило.
У судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали заявлені позовні вимоги; представник відповідача -1 заперечив проти задоволення позову.
На підставі ч. 3 ст. 160 КАС України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Виготовлення постанови у повному обсязі відкладено, про що сторонам оголошено в судовому засіданні після проголошення вступної та резолютивної частини постанови з урахуванням вимог ч. 2 ст. 167 КАС України
Заслухавши пояснення позивача та представників позивача та відповідача-1, дослідивши у судовому засіданні надані сторонами докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності на підставі наданих доказів, суд дійшов наступних висновків.
Судом встановлено, що 21.05.2014 року ОСОБА_1 уклав контракт про проходження громадянами військової служби у Збройних силах України строком на 3 роки з Міністерством оборони України, в особі військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 полковника ОСОБА_6 (т.1, а.с.11-12).
Згідно наказу командира в/ч НОМЕР_2 №50 від 14.07.2014 р. був направлений для виконання бойових завдань в зону АТО. Безпосередньо в зоні АТО позивач перебував з 16 липня 2014 року по 28 серпня 2014 року.
Після отримання влітку 2014 року контузії, стан здоров`я позивача погіршився.
Судом встановлено, що з 12.01.2015 р. по 30.01.2015 р. позивач проходив лікування в Кіровоградському обласному госпіталі для інвалідів Вітчизняної війни (т.1,а.с.16), з 06.07.2015 р. по 20.07.2015 р. в КЗ "Центральна міська лікарня м. Кіровограда" , з 27.07.2015 р. по 15.08.2015 р. та з 02.10.2015 р. по 10.10.2015р. позивач проходив курс амбулаторного лікування в КЗ "Поліклінічне об`єднання м. Кіровограда №1".
Через значне погіршання стану здоров`я та відсутність позитивного результату від лікування він був направлений на обстеження у військово медичний клінічний центр Південного регіону, де перебував у неврологічному відділенні клініки нейрохірургії та неврології з 05.11.2015 р. по 18.11.2015 р.
Згідно свідоцтва про хворобу ВЛК ВМКЦ Південного регіону №2128 від 19.11.2015 р., позивач визнаний обмежено придатним до військової служби (т.1 а.с. 15).
В подальшому, в зв`язку з необхідністю проходити лікування позивача направлено до Кіровоградського обласного госпіталю для ветеранів війни, де проходив лікування у неврологічному відділенні з 03.12.2015 р. по 22.12.2015р., а з 22.12.2015 р. по 06.01.2016 р. у хірургічному відділені цього ж госпіталю.
Крім того, з 11.01.2016 р. по 23.01.2016 р. позивач проходив лікування в КЗ "Поліклінічне об`єднання м. Кіровограда №1", продовживши лікування до 04.02.2016 р. в амбулаторії №2 КЗ "Центр первинної медико-санітарної допомоги №1 м. Кіровограда.
Позивач в судовому засіданні пояснив, що після лікування повернувся до частини для проходження служби, однак в зв`язку з погіршенням стану здоров`я та поганим самопочуттям, командиром військової частини надано йому відпустку з 11.02.2016 р., строком на 10 діб.
Так, позивач зазначав, що з 22.02.2016 р. до 10.03.2016 року проходив курс амбулаторного лікування в КЗ " Поліклінічне об`єднання м. Кіровограда №1" з діагнозом поперековий остеохондроз.
З 21.03.2016 р. по 05.04.2016 р. позивач перебував на стаціонарному лікуванні в КЗ "Центральна міська лікарня м. Кіровограда".
З 18.04.2016 р. по 06.05.2016 р. позивач проходив курс амбулаторного лікування в КЗ " Поліклінічне об`єднання м. Кіровограда №1", однак в зв`язку з погіршенням стану здоров`я був госпіталізований до КЗ "Центральна міська лікарня м. Кіровограда" (період лікування з 31.05.2016р. по 10.06.2016р.).
З 17.06.2016 р. по 04.07.2016 р. позивач перебував на стаціонарному лікуванні в КЗ "Центральна міська лікарня м. Кіровограда". За результатами лікування визначено, що працездатність обмежена, рекомендовано направити на ВЛК та МСЕК з метою визначення ступеню працездатності.
З 06.07.2016 р. по 16.07.2016 р. позивач проходив курс амбулаторного лікування в КЗ " Поліклінічне об`єднання м. Кіровограда №1" .
З 27.07.2016 р. по 08.08.2016 р. позивач проходив лікування в терапевтичному відділенні КЗ "Центральна міська лікарня м. Кіровограда". Направлений для вирішення питання працездатності на ВЛК.
Судом встановлено, що зазначені обставини, були предметом дослідження адміністративної справи №П/811/1009/16.
Так, в проваджені Кіровоградського окружного адміністративного суду перебувала на розгляді справи №П/811/1009/16 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини польова пошта НОМЕР_2 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії.
Предметом розгляду вказаної вище справи було зобов`язання військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ) вчинити дії про направлення для проходження військово-лікарської комісії ОСОБА_1 за його рапортом, в зв`язку зі значним погіршенням здоров`я.
Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29.09.2016 року, прийнятої за результатом розгляду справи №П/811/1009/16, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково, визнано протиправною бездіяльність військової частини польова пошта НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 ) щодо не розгляду рапорту солдата ОСОБА_1 про надання направлення для проходження військово лікарської комісії та зобов`язання прийняти рішення за рапортом солдата ОСОБА_1 про направлення для проходження ВЛК.
Зазначене рішення, згідно з відомостями, що містяться в КЗ «ДСС» набрало законної сили 14.11.2016 року.
Згідно з ч.1 ст. 72 КАС України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставин.
Так, наказом командира військової частини НОМЕР_2 №086 від 11.03.2016 року «Про призначення службового розслідування за неповернення з відпустки військовослужбовця військової частини польова пошта НОМЕР_2 солдата ОСОБА_1 »., проведення службового розслідування призначено офіцеру психологу військової частини ОСОБА_3 (т.1,а.с.123).
За результатами проведеного службового розслідування, складено Акт службового розслідування, який затверджено т.в.о. командира військової частини НОМЕР_2 ст. лейтенантом ОСОБА_4 20.03.2017 року (т.1,а.с.125).
При цьому, зі змісту акту службового розслідування встановлено, що в ході його проведення встановлено, що 08.02.2016 року солдат ОСОБА_1 , номер обслуги 2-го гранатометного відділення протитанкового взводу роти вогневої підтримки військової частини польова пошта НОМЕР_2 прибув до військової частини та надав документи на лікування в різних лікувальних закладах, за попередній період. При цьому, 11.02.2016 р. солдат ОСОБА_1 , згідно наказу №43 від 11.02.2016 р. відбув до основної щорічної відпустки за 2016 рік, терміном10 діб (з 11 лютого по 21 лютого 2016 року, за можливою адресою АДРЕСА_1 ).
21.02.2016р. солдат ОСОБА_1 з відпустки не повернувся, через декілька днів у телефонній розмові повідомив, що перебуває на лікуванні та направить підтверджуючі документи. Однак, документи, що підтверджують перебування ОСОБА_1 на лікуванні, до військової частини не надійшли.
В зв`язку з наведеним, у Акті службового розслідування, зроблено припущення, що ОСОБА_1 не повернувся в розташування військової частини польова пошта НОМЕР_2 з основної щорічної відпустки за 2016 рік, маючи на меті, можливо, ухилення від проходження військової служби (т.1,а.с.202-203).
За результатами проведеного службового розслідування, командиром військової частини польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_5 видано наказ від 25.03.2016 року за №97/1 «Про результати службового розслідування щодо факту неповернення з відпустки військовослужбовця військової частини польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_1 » (т.1,а.с.126).
Оскаржуваним наказом, позивача визнано таким, що суворо порушив дисципліну, а саме не повернувся з відпустки до розташування підрозділу 21.02.2016р. та виведено в розпорядження командир військової частини-польова пошта НОМЕР_2 . Встановлено, що описані дії мають ознаки кримінального правопорушення. Визначено, що документи щодо нього необхідно передати до органів досудового слідства для притягнення до кримінальної відповідальності. Припинено виплату грошового забезпечення солдату ОСОБА_1 , в зв`язку з відсутністю більше трьох діб з 21.02.2016року.»
Позивач не погоджуючись з діями посадових осіб відповідача та з наказом №97/1 від 25.03.2016 року звернувся до суду.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу, Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Дисциплінарний статут), Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" (далі - Статут внутрішньої служби).
Згідно зі ч.1 ст.2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Одним із видів такої служби є військова служба за контрактом.
Частиною 4 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" встановлено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
За приписами статей 1, 2 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Відповідно до ст. 5 Дисциплінарного статуту, за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.
Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.
Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність.
Наведені норми Дисциплінарного статуту дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку. При цьому, обов`язок щодо підтримання військової дисципліни та прийняття рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності покладено на командира військової частини (підрозділу), закладу, установи та організації.
Статтею 68 Дисциплінарного статуту передбачено види дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені на молодших та старших офіцерів, а саме: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.
Відповідно до ст. 83 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Згідно з нормами ч.2 ст.86 Дисциплінарного статуту, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Як встановлено судом, наказом командира військової частини НОМЕР_3 № 97/1 від 25.03.2016 р., солдата ОСОБА_1 за неповернення з відпустки до розташування підрозділу в розпорядження командира військової частини, визнано таким, що суворо порушив дисципліну (т.1,а.с.30, зв. бік).
При цьому, підставою для видачі такого наказу стали матеріали службового розслідування, проведеного по факту відсутності на службі солдата ОСОБА_1 , яким був встановлений факт відсутності на службі позивача (т.1,а.с.29).
Відповідно до п.84-86 Статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.
Згідно з п. 1.3 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 № 82 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2004 за № 385/8984 (далі - Інструкція № 82), рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.
Відповідно до п. 1.5 Інструкції № 82, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження.
Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі.
Крім того, п. 3 Інструкції № 82 передбачено, що розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.
Відповідно до пп. 4.3 п. 4 Інструкції № 82 посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось. За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань (побажань) особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди підписується особою, яка проводила бесіду, військовослужбовцем, з яким вона проводилась, присутніми посадовими особами та його безпосереднім начальником. У разі ухилення військовослужбовця від проведення бесіди або відмови підписати аркуш бесіди посадовою особою в ньому робиться відповідний запис про відмову.
Згідно з положеннями пп.5.3.,5.4 п.5 Інструкції № 82 притягнення військовослужбовця за результатами службового розслідування до відповідальності здійснюється згідно з вимогами чинного законодавства. Дисциплінарне стягнення накладається у терміни, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
Позивач в судовому засіданні, посилаючись на протиправність спірного наказу, зокрема, стверджував, що:
- акт службового засідання не містить обов`язкових реквізиті «дати і номера»;
- не забезпечено право надання пояснень;
- не ознайомлено із наказом.
Дослідивши правомірність прийняття оскаржуваного наказу, судом встановлено, що Акт службового розслідування не відповідає приписам Інструкції № 82, а саме: згідно розділу 4 «Оформлення результатів розслідування», у акті обов`язково зазначаються:
-посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування;
-обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину;
-заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.
Вказані відомості у Акті службового розслідування по факту відсутності на службі солдата ОСОБА_1 відсутні (т.1,а.с.29,зв.бік).
Отже, Акт службового розслідування складений посадовою особою з порушенням приписів Інструкції № 82.
Крім того, приписами пп.2.2. вищевказаної Інструкції визначено, що особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій.
В судовому засіданні позивач наголошував на порушенні його права щодо не забезпечення права на надання пояснень щодо службового розслідування по факту відсутності на службі солдата ОСОБА_1 .
Також при цьому зазначав, що усіма можливими способами намагався повідомити відповідача 1 про своє лікування, надавши при цьому копії повідомлень, опису вкладень до цінного листа, експрес-накладних, фіскальних чеків ( т.1 а.с. 25-28).
Відповідно до частини 1 статті 244-2 КАС України, рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов`язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України, а згідно з частиною 2 цієї ж статті, невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Правова позиція ВСУ у справі № 6-2801цс15 «Відповідно до статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення.
Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.
Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами».
Отже, обов`язок особи, яка проводить службове розслідування запропонувати надати такі пояснення, а у випадку відмови скласти акт у встановленому порядку «про відмову у наданні пояснень.» Така процедура передбачена трудовим законодавством, і є однією з гарантій від безпідставного притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності.
Під час проведення зазначеного службового розслідування, в порушення вимог п.п. 2.2,2.3 Інструкції № 82 позивачу не надано можливість подавати документи, порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, для обґрунтування своєї позиції.
В свою чергу, слід зазначити, що посадовими особами, які залучались до проведення службового розслідування, порушено вимоги Інструкції щодо порядку його проведення, передачі матеріалів і висновку розслідування на розгляд особі, уповноваженій приймати рішення щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Зокрема, відповідно до п.4.1 вказаної Інструкції за результатами службового розслідування складається акт, у якому серед інших обов`язково зазначаються обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину, заперечення, клопотання особи, стосовно якої проведено розслідування. Цих обов`язкових вимог, передбачених Інструкцією, не дотримано.
Відповідно до п.4.3 даної Інструкції посадова особа, яка призначала розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось. За результатами бесіди оформлюється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань особи, стосовно якої проводилось службове розслідування. Аркуш бесіди зберігається з матеріалами службового розслідування.
Згідно з приписами ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Критерій прийняття рішення, вчинення (невчинення) дії обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення або вчинення дії відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків.
Щодо прийняття рішення з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення - цей критерій випливає з принципу гласності прийняття рішень та означає, що суб`єкт владних повноважень повинен застосовувати його, приймаючи рішення, що матиме вплив на права, свободи чи інтереси особи, особливо, якщо це рішення може мати несприятливі наслідки для особи. Особа, щодо якої приймають рішення, має право бути вислуханою суб`єктом владних повноважень: вона може наводити обставини та докази на їх підтвердження, правові аргументи тощо. Принцип гласності також вимагає від суб`єкта владних повноважень забезпечити особі доступ до інформації про обставини, які можуть бути покладені в основу рішення. Принцип гласності включає право особи на допомогу з боку суб`єкта владних повноважень у вигляді роз`яснення її прав, процедур тощо, а також право на захист, право мати представника, право знати про рішення, прийняте суб`єктом владних повноважень.
Встановлення невідповідності діяльності суб`єкта владних повноважень хоча б одному із зазначених критеріїв для оцінювання його рішень, дій та бездіяльності може бути підставою для задоволення адміністративного позову.
Оскаржуваний наказ №97/1 від 25.03.2017 «Про результати службового розслідування по факту неповернення з відпустки військовослужбовця військової частини польова пошта НОМЕР_2 солдата ОСОБА_1 », зазначеним критеріям не відповідає, тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Щодо позовних вимог про визнання протиправними дій офіцера-психолога військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_3 по проведенню та оформленню службового розслідування стосовно солдата ОСОБА_1 та визнання протиправними дій тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_4 старшого лейтенанта ОСОБА_4 по затвердженню Акту службового розслідування 20.03.2016р., суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.
Як зазначено в пункті 1 ч.1 ст.3 КАС України справа адміністративної юрисдикції - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією із сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб`єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
За змістом ч.2 ст.2 КАС України предметом оскарження в адміністративному суді можуть бути будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлений інший порядок судового провадження.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.17 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема, на спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.
Під актом державного чи іншого органу слід розуміти юридичну форму рішень цих органів, офіційний письмовий документ, який породжує певні наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших відносин і має обов`язковий характер для суб`єктів цих відносин.
Рішення суб`єкта владних повноважень у контексті положень КАС України необхідно розуміти як нормативно-правовий акт, так і правовий акт індивідуальної дії. Нормативно-правовий акт - рішення, дію якого поширено на невизначене або визначене загальними ознаками коло осіб і який призначений для неодноразового застосування щодо цього кола осіб. Правовий акт індивідуальної дії - рішення, яке є актом одноразового застосування норм права і дію якого поширено на конкретних осіб або яке стосується конкретної ситуації, за своєю природою ненормативний правовий акт, на відміну від нормативного, встановлює не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовується одноразово й після реалізації вичерпує свою дію.
Усі рішення суб`єкта владних повноважень мають підзаконний характер, тобто повинні бути прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначений законом.
Суд зазначає, що висновок службового розслідування лише фіксує та задокументовує обставини, встановлені під час проведення розслідування, факти виявлених порушень законодавства та не є остаточним документом, зобов`язуючим до вчинення будь-яких дій. Права та обов`язки для особи щодо якої проведено службове розслідування, породжує саме рішення, прийняте на підставі висновків службового розслідування.
В той же час, відповідно до п.4.1 Інструкції №82 - за результатами службового розслідування складається акт, у якому, крім положень, що визначені пунктом 3 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються:
посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування;
підстави службового розслідування;
час, місце, суть порушення, який нормативний акт порушено (його назва, дата прийняття);
обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину;
заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення;
пропозиція щодо притягнення винних осіб до відповідальності;
інші заходи, які пропонується здійснити.
Отже, висновки службового розслідування не мають обов`язкового характеру для позивача. Такі висновки не можна визначити як документ, який містить норми права загальної або індивідуальної дії. Він не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обов`язкового характеру для позивача.
Крім того, згідно з вимогами п. 4.2 Інструкції №82, акт службового розслідування підписується особами, якими воно проводилося. Кожен учасник розслідування має право викласти свою окрему думку.
Приписами п. 4.3 Інструкції №82 визначено, що після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акта додаються всі матеріали розслідування.
Отже, дії офіцера-психолога військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_3 по проведенню та оформленню службового розслідування стосовно солдата ОСОБА_1 та тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_4 старшого лейтенанта ОСОБА_4 по затвердженню Акту службового розслідування 20.03.2016р., пов`язані з безпосереднім виконанням їх службових обов`язків.
Зважаючи на викладене вище, суд дійшов висновку, що позовні вимоги у вказаній частині задоволенню не підлягають.
З огляду на викладене вище, позовні вимоги є частково обґрунтованими і підлягають частковому задоволенню. Доводи позивача судом частково не приймаються до уваги виходячи з вище зазначеного.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.
Частиною 3 статті 94 КАС України передбачено, що якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.
Позивач за законом звільнений від сплати судового збору, а відповідачами не надано суду документального підтвердження судових витрат, пов`язаних з розглядом справи. Відтак питання про стягнення зі сторін судових витрат судом не вирішується.
Керуючись ст. ст. 86, 159-163, 167 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) капітана ОСОБА_5 №97/1 від 25.03.2016 "Про результати службового розслідування щодо факту неповернення з відпустки військовослужбовців військової частини-польової пошти НОМЕР_2 солдата ОСОБА_1 ".
В задоволені решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Постанова суду може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Кіровоградський окружний адміністративний суд шляхом подання в 10-денний строк з дня її проголошення, а у разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, апеляційної скарги, копія якої одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя Кіровоградського
окружного адміністративного суду О.С. Петренко