Справа № 815/3368/17
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2017-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2017 р. Справа № 815/3368/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Ступакової І.Г.

суддів - Бітова А.І.

- Лукянчук О.В.

при секретарі - Татарин Б.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа - Роздільнянський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, про визнання протиправними дій, скасування наказу про звільнення, підстав його видання (висновок службового розслідування, наказ про накладання дисциплінарного стягнення та подання), поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення, -

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Одеській області від 14 квітня 2017 року №1232 в частині накладання на підполковника поліції ОСОБА_2, інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби; визнання протиправним та скасування висновку службового розслідування від 07 квітня 2017 року ГУНП в Одеській області, яким прийнято рішення про притягнення підполковника поліції ОСОБА_2, інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області до дисциплінарної відповідальності та накладання дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції; визнання протиправним та скасування подання начальника Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області від 10 травня 2017 року, що являлось підставою для видання наказу ГУНП в Одеській області від 25 травня 2017 року №922 о/с в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_2, інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області; визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Одеській області від 25 травня 2017 року №922 о/с в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_2, інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області; зобов'язання ГУНП в Одеській області, поновити наказом ГУНП в Одеській області ОСОБА_2 на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області; стягнення з ГУНП в Одеській області на користь ОСОБА_2 грошове утримання за період вимушеного прогулу з 25 травня 2017 року з дня звільнення зі служби в поліції по день фактичного поновлення на посаді; визнання протиправними дії ГУНП в Одеській області щодо відмови надати підполковнику поліції ОСОБА_2, інспектору сектора реагування патрульної поліції №4 Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області, відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трьохрічного віку.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2017 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 ставиться питання про скасування судового рішення, в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_2, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що у листопаді 2015 року ОСОБА_2 прийнятий на службу до ГУНП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції.

09 березня 2017 року наказом №443 о/с ГУНП в Одеській області підполковник поліції ОСОБА_2 призначений на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області.

Позивач в період з 17 березня 2017 року по 12 червня 2017 року був на лікарняному, що підтверджується відповідними листками тимчасової непрацездатності.

17 березня 2017 року відповідач прийняв наказ №849 про призначення службового розслідування за матеріалами про адміністративне правопорушення ст. 185 КУпАП відносно позивача а саме, протоколи про адміністративне порушення, пояснення, рапорти.

07 квітня 2017 року відповідач склав висновок службового розслідування відносно позивача.

Висновком встановлено, що 17 березня 2017 року до Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП надійшло повідомлення оператора « 102», старшим інспектором - черговим чергової частини відділу моніторингу Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП майором поліції ОСОБА_3 був направлений автопатруль «Благо-0409». Прибувши за місцем виклику працівники поліції встановили, що за кермом автомобіля BMW Х5 перебував ОСОБА_4, а в якості пасажира зазначеного автомобіля перебував інспектор сектору реагування патрульної поліції №4 Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області підполковник поліції ОСОБА_2, який мав ознаки алкогольного сп'яніння та перешкоджав оформленню адміністративних матеріалів, кидався у бійку, висловлювався нецензурною лайкою у бік працівників поліції, погрожував їм звільненням зі служби та на зауваження не реагував. Крім цього, позивач намагався сісти за кермо автомобіля BMW Х5 та заїхати в гараж, однак працівники поліції перешкодили йому здійснити рух автомобіля. Вказана подія тривала близько години позивача намагалися заспокоїти, але він не реагував та продовжував вказані протиправні дії. У зв'язку з викладеним, лейтенант поліції ОСОБА_5 у відповідності до вимог п.2 ст. 42 Закону України «Про національну поліцію України» відносно позивача застосував спеціальний засіб поліцейського примусу - кайдани. Однак позивач не заспокоївся і його було поміщено на заднє сидіння службового автомобіля. Після чого був складений відносно позивача адміністративний протокол. Також встановлено, що позивач 16 березня 2017 року був відсутній на службі без поважних причин, чим грубо порушив вимоги ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України.

14 квітня 2017 року відповідач прийняв наказ №1232 про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача, у вигляді звільнення зі служби в поліції.

10 травня 2017 року начальник Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області направив начальнику ГУНП в Одеській області подання до звільнення ОСОБА_2

25 травня 2017 року відповідач прийняв наказ №922 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби).

Наказ №922 о/с від 25 травня 2017 року прийнятий на підставі наказу ГУНП в Одеській області від 14 квітня 2017 року №1232 та подання начальника Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області від 10 травня 2017 року.

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач довів суду та надав відповідні докази, які підтверджують законність винесених наказів.

Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 19 Закону України «Про національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Згідно статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затверджений Законом України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ» від 22 лютого 2006 року №3460-IV на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: усне зауваження, зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну посадову відповідальність, звільнення з посади, пониження в спеціальному званні на один ступінь, звільнення з органів внутрішніх справ.

Отже, недотримання службової дисципліни є дисциплінарним проступком, за вчинення якого до особи-порушника застосовуються заходи дисциплінарного стягнення, зокрема, і звільнення з органів внутрішніх справ.

На підставі п.6 ч.1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Згідно витягу з наказу ГУНП в Одеській області №922 о/с від 25 травня 2017 позивача звільнено зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст. 77 (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) Закону України «Про Національну поліцію» на підставі наказу ГУ Національної поліції в Одеській області №1232 від 14 квітня 2017 року та подання начальника Роздільнянського відділу поліції ГУ НП в Одеській області від 10 травня 2017 року.

З огляду на те, що Закон України «Про Національну поліцію» не врегульовує питання звільнення поліцейського в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці, колегія суддів вважає, що дані правовідносини регулюються Кодексом законів про працю України.

Відповідно до ст. 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно довідки Багатопрофільного медичного центру №137 від 07 квітня 2017 року, ОСОБА_2 знаходився на стаціонарному лікуванні в кардіологічному відділенні з 27 березня 2017 року по 07 квітня 2017 року (а.с.28).

Згідно довідки КУ «Міська клінічна лікарня №11», ОСОБА_2 знаходився на стаціонарному лікуванні у ІІІ травматологічному відділенні з 07 квітня 2017 року по 20 квітня 2017 року (а.с.29).

Довідкою про тимчасову непрацездатність поліцейського, військовослужбовця Національної гвардії України №2084 від 21 квітня 2017 року підтверджено тимчасову непрацездатність ОСОБА_2 з 21 квітня 2017 року 26 травня 2017 року (а.с.30).

Поряд з цим, в матереіалах справи міститься рапорт ОСОБА_2 до т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області майору поліції ОСОБА_6, який був одержаний 27 березня 2017 року, щодо продовження лікування та надання оригіналу лікарняного листа після одужання (а.с.43).

Також, згідно листа ДУ «Територіальне медичне об'єднання МВС України по Одеській області» надано інформацію щодо перебування ОСОБА_2 на лікарняному в період з 17 березня 2017 року по 26 березня 2017 року та з 21 квітня 2017 року по 26 травня 2017 року (а.с.237).

Колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстації не була надана оцінка встановленим фактам та залишено поза увагою наявність доказів перебування позивача на лікарняному у вказані періоди.

Отже, враховуючи зміст статті 40 КЗпП та перебування позивача на лікарняному у період прийняття спірних наказів ГУНП в Одеській області від 14 квітня 2017 року №1232 та від 25 травня 2017 року №922 о/с, колегія суддів вважає, що вказані накази в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_2, інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області є такими, що суперечать вимогам законодавства, та підлягають скасуванню, оскільки звільнення працівника з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Проте, у задоволенні вимог позивача щодо визнання протиправним та скасування висновку службового розслідування від 07 квітня 2017 року ГУНП в Одеській області та визнання протиправним та скасування подання начальника Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області від 10 травня 2017 року, колегія суддів вважає за необхідне відмовити, оскільки вони не рішенням суб'єкта владних повноважень, які самостійно, без видачі відповідних наказів, тягнуть наслідки для позивача, а є лише підставою для прийняття рішення про застосування дисциплінарного стягнення, а відтак не є предметом оскарження в адміністративній справі.

Також, колегія суддів враховує, що відповідно до ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, оскільки ОСОБА_2 незаконно було звільнено із служби в національній поліції, його слід поновити з 26 травня 2017 року на посаді, яку він займав перед звільненням - інспектор сектор реагування патрульної поліції №4 Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області.

Згідно ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір (в даному випадку суд), одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. В той же час, якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року.

Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 п.3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Головного управління Національної поліції в Одеській області №1081 від 04 серпня 2017 року (а.с.214), розмір грошового забезпечення ОСОБА_2 у березні 2017 - квітні 2017 року склав 12 040, 99 грн., а отже середньоденне грошове забезпечення позивача становить 227, 18 грн.

Період вимушеного прогулу з 25 травня 2017 року по день прийняття рішення склав 151 день (в період з 25-31 травня було 4 робочих днів, у червні - 20, у липні і вересні - 21, у серпні - 22, вересень - 21, жовтень - 21 та у період з 01-28 листопада - 20).

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 25 травня 2017 року по 28 листопада 2017 року, що підлягає стягненню з ГУ НП в Одеській області на користь позивача складає 34 304, 18 грн..

Разом з цим, колегія суддів відмовляє у задоволенні вимог позивача про визнання протиправними дій ГУНП в Одеській області щодо відмови надати підполковнику поліції ОСОБА_2, інспектору сектора реагування патрульної поліції №4 Роздільнянського відділу поліції ГУНП в Одеській області, відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трьохрічного віку, так як ці вимоги є передчасними, оскільки на момент звернення позивача з відповідним рапортом, позивач наказом ГУНП в Одеській області №1232 від 14 квітня 2017 року був притягнутий до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», який не був скасований.

Щодо доводів представника Головного управління Національної поліції в Одеській області про те, що суд може змінити дату звільнення позивача з урахуванням перебування його на лікарняному, колегія суддів зазначає наступне.

Трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена частиною третьою статті 40, частини другої статті 41 КЗпП України заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності.

Таким чином, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Вказана позиція висловлена в Постанові Верховного Суду України від 24 травня 2014 року.

Отже, у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі, а відтак закон у таких випадках не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, у тому числі шляхом зміни дати звільнення працівника.

Таким чином, судом першої інстанції при розгляді справи неповно з'ясовано обставини справи, які мають значення для її правильного вирішення, у зв'язку з чим, судове рішення відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 202 КАС України, підлягає скасуванню з прийняттям по справі нової постанови про часткове задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст. 195, ст. 196, п.3 ч.1 ст. 198, п.1 ч.1 ст. 202, ст. 207, ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2017 року скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа - Роздільнянський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, про визнання протиправними дій, скасування наказу про звільнення, підстав його видання (висновок службового розслідування, наказ про накладання дисциплінарного стягнення та подання), поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 14 квітня 2017 року №1232 в частині накладання на підполковника поліції ОСОБА_2, інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 25 травня 2017 року №922 о/с в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_2, інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Поновити ОСОБА_2 на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 26 травня 2017 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 34 304, 18 (тридцять чотири тисячі триста чотири) гривень.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення виготовлений 28 листопада 2017 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лукянчук