Справа № 813/88/17
Суддя: Сеник Роман Петрович
Дата ухвалення: 2017-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2017 рокуЛьвів№ 876/9600/17

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

Головуючого судді Сеника Р.П.,

суддів Хобор Р.Б., Попка Я.С.

з участю секретаря судового засідання Мацьків М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Львові апеляційну скаргу Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2017 року у справі № 813/88/17 за позовом ОСОБА_1 до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення в органах податкової міліції, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

05 січня 2017 року позивач звернулася до суду з адміністративним позовом до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби (далі - Офіс ВПП ДФС, відповідач), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить: визнати протиправною бездіяльність Офісу ВПП ДФС щодо не призначення ОСОБА_1 на посаду в органах ОВПП ДФС після спливу двомісячного строку, визначеного наказом ДФС України від 02.02.2016 №189-о; визнати протиправною бездіяльність Офісу ВПП ДФС щодо невиплати ОСОБА_1 грошового забезпечення за період після спливу двомісячного строку, визначеного наказом ДФС України від 02.02.2016 №189-о до звільнення його з органів податкової міліції; визнати протиправним та скасувати Наказ Офісу ВПП ДФС №1009 від 29.11.2016 про звільнення з органів податкової міліції ОСОБА_1; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника третього відділу Міжрегіонального оперативного управління Офісу ВПП ДФС; стягнути з Офісу ВПП ДФС на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за період перебування у розпорядженні понад норму, а саме з 03.04.2016 по 29.11.2016; стягнути з Офісу ВПП ДФС на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивує тим, що Наказом ДФС України від 02.02.2016 №189-о його було звільнено від виконання обов'язків заступника начальника - начальника оперативного управління СДПІ з ОВП у м. Львові МГУ Міндоходів та зараховано у розпорядження МГУ ДФС - ЦО - ОВП на строк до двох місяців. По завершенню встановленого двохмісячного строку йому не було запропоновано жодної посади та не було повідомлено про те, до якого конкретного підрозділу (управління, відділу та на яку саме посаду його зараховано. Жодних вказівок, роз'яснень, розпоряджень або наказів він не отримував, посадових інструкції та функціональних обов'язків не було роз'яснено. Також по спливу двох місяців, визначених наказом ДФС України від 02.02.2016 №189-о, йому не здійснювалась виплата грошового забезпечення. Зазначає, що всупереч пп. «в» п. 40 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, відповідно до якого особи начальницького складу можуть зараховуватися в розпорядження органів внутрішніх справ на строк не більше 15 діб, а у виняткових випадках понад 15 діб, але не більше двох місяців, він перебував в розпорядженні строк, що значно перевищує двохмісячний.

Звертає увагу на те, що вказані в оскаржуваному наказі №1009 від 29.11.2016 причини звільнення не відповідають дійсності та вказують на протиправність самого наказу. Стверджує, що його звільнення з підстав відсутності на робочому місці не може бути законним, оскільки у встановленому законом порядку його не було призначено на жодну посаду та не було доведено до його відома місця та порядку несення служби. ОСОБА_1 неодноразово звертався з листами до різних посадових осіб Офісу ВПП ДФС з прохання призначити його на посаду (або пояснити причини неможливості такого призначення) та повідомити місця несення служби та місце дислокації ввіреного йому в управління підрозділу, на що відповідей по суті запитань не отримував. Заперечує факти не прибуття на атестаційну комісію без поважних причин, оскільки виклики засобами поштового зв'язку на атестаційну комісію завідомо здійснювалися таким чином, що унеможливлювали прибуття в м. Київ на її засідання.

Зазначає, що звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів податкової міліції є крайнім заходом дисциплінарного впливу. Відповідачем при визначенні виду дисциплінарного стягнення не було враховано важкість начебто вчиненого ним проступку, обставини його скоєння, відсутність шкоди, рівень кваліфікації, попередню поведінку особи та заходів, які він вживав щодо виведення його з розпорядження та призначення на посаду. його погодження на зайняття посад в ОВПП ДФС, відсутність вини в його діях тощо.

Вказане в сукупності свідчить про протиправну бездіяльність відповідача та протиправність оскаржуваного наказу.

Додатково позивач пояснив, що за час, що минув після зарахування його в розпорядження органів податкової міліції, що відбулося з одночасним звільненням його від виконання обов'язків заступника начальника - начальника оперативного управління СДПІ з обслуговування великих платників податків у м. Львові Міжрегіонального головного управління Міндоходів, відбулася реорганізація Офісу ВПП ДФС, що супроводжувалося зміною штатного розпису. Це призвело до того, що на даний момент посада заступника начальника оперативного управління спеціалізованої ДПІ з обслуговування великих платників податків відсутня. Найбільш наближеною посадою на даний момент є посада заступника начальника третього відділу Міжрегіонального оперативного управління Офісу ВПП ДФС. Зазначив, що за актуальним штатним розписом у Львівському управлінні Офісу ВПП ДФС не передбачено жодних посад оперативних працівників, натомість усі оперативні працівники згідно штатного розпису закріплені за відповідними відділами Міжрегіонального оперативного управління ОВП ДФС. Згідно алфавітного покажчика Львівському управлінню ОВП ДФС відповідає третій відділ Міжрегіонального оперативного управління ОВП ДФС. Зазначив, що ряд оперативних працівників ввіреного йому в управління підрозділу було переведено в порядку реорганізації структури з Львівського управління Офісу великих платників податків саме в третій відділ Міжрегіонального оперативного управління ОВП ДФС, й окрім того, оперативні працівники третього відділу Міжрегіонального оперативного управління ОВП ДФС фактично несуть службу, перебуваючи за адресою м. Львів, вул. Стрийська, 35, що в свою чергу додаткового вказує на обґрунтованість поновлення його саме на посаду заступника начальника третього відділу Міжрегіонального оперативного управління Офісу ВПП ДФС. Просили позов задовольнити в повному обсязі.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2017 року у справі № 813/88/17 позов задоволено повністю.

Постанову суду першої інстанції оскаржив відповідач, подавши на неї апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що відповідно до Інструкції про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції у розпорядженні органів ДПС України в окремих випадках (знаходження під вартою, без підтверджуючих про те документів, до набрання законної сили рішення суду) перебування у розпорядженні понад два місяці продовжується без оплати. Тому в період перебування позивача у розпорядженні понад два місяці, а саме з 02.04 2016 до дати звільнення, нарахування грошового забезпечення не здійснювалось. Наказ ДФС України №189-о «Про зарахування у розпорядження працівників податкової міліції» щодо прибуття у розпорядження для подальшого проходження служби до Офісу ВПП ДФС був позивачем проігнорований, що є порушенням п. 40 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. За період лютий-листопад 2016 року позивач був відсутній на робочому місці та жодного разу не прибув для подальшого проходження служби до Офісу ВПП ДФС, що є порушенням службової дисципліни. Зазначив, що ОСОБА_1 проігнорував виклики для участі в засіданні атестаційної комісії, що свідчить про небажання особи продовжувати службу в органах податкової міліції. Все це знайшло своє відображення у висновку службового розслідування та відповідно слугувало підставою для складення оскаржуваного наказу про звільнення

Просить скасувати постанову Львівського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2017 року у справі № 813/88/17 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не прибули, про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, а тому, суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 41 та ч. 4 ст. 196 КАС України, вважає можливим проведення розгляду справи за їхньої відсутності без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувану постанову без змін з таких підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, що Наказом МГУ Міндоходів - ЦО з ОВП від 16.07.2013 №64-о ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника головного оперативного відділу СДПІ з ОВП у м. Львові МГУ Міндоходів.

Наказом МГУ Міндоходів - ЦО з ОВП від 07.02.2014 №66-о ОСОБА_1 призначено заступником начальника оперативного управління СДПІ з ОВП у м. Львові МГУ Міндоходів.

Наказом Міндоходів від 10.03.2015 №128-о ОСОБА_1 призначено виконуючим обов'язки заступника начальника - начальника оперативного управління СДПІ з ОВП у м. Львові МГУ Міндоходів.

На підставі наказу МГУ ДФС - ЦО з ОВП від 28.01.2016 №47-о особовий склад оперативного управління СДПІ з ОВП у м. Львові МГУ Міндоходів переведено до нової структури - оперативного управління СДПІ з ОВП у м. Львові МГУ ДФС.

Наказом ДФС України від 02.02.2016 №189-о ОСОБА_1 звільнено від виконання обов'язків заступника начальника - начальника оперативного управління СДПІ з ОВП у м. Львові МГУ Міндоходів та зараховано у розпорядження МГУ ДФС - ЦО - ОВП на строк до двох місяців.

12.09.2016 ОСОБА_1 звернувся до Начальника Офісу ВПП ДФС Бамбізова Є.Є. з проханням повідомити про причини, що унеможливлювали призначення його на посади начальницького складу оперативного управління СДПІ у м. Львові МГУ ДФС протягом квітня-вересня 2016р.; виплатити належне йому грошове забезпечення за період квітня-вересня 2016р.; призначити його на посаду начальницького складу оперативного управління СДПІ у м. Львові МГУ ДФС (або підрозділу, що буде здійснювати функції оперативного управління СДПІ у м. Львові МГУ ДФС).

Звернення надіслано цінним листом з описом вкладення 12.09.2016 та отримано адресатом 15.09.2016, що підтверджується відповідним повідомленням про вручення, описом вкладення до листа та фіскальним чеком відділення поштового зв'язку.

Аналогічного змісту звернення ОСОБА_1 скерував і до першого заступника начальника Міжрегіонального ГУ ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників полковника податкової міліції Малого В.М., що також підтверджується відповідним повідомленням про вручення, описом вкладення до листа та фіскальним чеком відділення поштового зв'язку.

30.09.2016 ОСОБА_1 звернувся до Начальника відділу внутрішньої безпеки Офісу великих платників податків ДФС Збіньского Є.Ф. з проханням повідомити про наявність у відділі внутрішньої безпеки Офісу ВПП ДФС інформації щодо причин та обставин, що унеможливлюють призначення його на посади начальницького складу оперативного управління СДПІ у м. Львові МГУ ДФС або МГУ ДФС - ЦО з ОВП протягом квітня-вересня 2016р. Дане звернення отримано адресатом 03.10.2016.

Аналогічного змісту звернення ОСОБА_1 30.09.2016 направив до Начальника Офісу ВПП ДФС Бамбізова Є.Є., що підтверджується відповідними повідомленнями про вручення, описом вкладення до листа та фіскальним чеком відділення поштового зв'язку.

Крім цього, 30.09.2016 позивачем подано на ім'я начальника Офісу ВПП ДФС Бамбізова Є.Є. рапорт про призначення його на посаду заступника начальника оперативного управління Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Львові МГУ ДФС. Рапорт було надіслано цінним листом з описом вкладення 30.09.2016 та отримано 03.10.2016, що підтверджується відповідним повідомленням про вручення, описом вкладення до листа та фіскальним чеком відділення поштового зв'язку.

07.10.2016 ОСОБА_1 повторно звернувся до начальника Офісу ВПП ДФС Бамбізова Є.Є., що підтверджується повідомленням про вручення, описом вкладення до листа та фіскальним чеком відділення поштового зв'язку.

Листом від 01.11.2016 №135/Ш/28-10-22-19 за підписом Начальника відділу внутрішньої безпеки Офісу великих платників податків ДФС Збіньским Є.Ф. надано відповідь за результатами розгляду звернення від 30.09.2016, яким ОСОБА_1 повідомлено про розпочате стосовно нього службове розслідування щодо систематичної відсутності на робочому місці згідно наказу Офісу ВПП ДФС від 26.10.2016 №843.

У зв'язку з чим ОСОБА_1 02.11.2016 звернувся до в. о. першого заступника начальника ОВПП ДВС Собчука О.М. з поясненнями, які були надіслані цінним листом з описом вкладення та отриманні адресатом 08.11.2016, а також 10.11.2016 звернувся з листом до Начальника відділу внутрішньої безпеки ОВПП ДФС Збінського Є.Ф.

Листом ОВПП ДФС від 18.11.2016 №175/17/28-10-04-20 ОСОБА_1 викликався на засідання атестаційної комісії 22.11.2016 о 14-00 за адресою м. Київ, вул. Дегтярська, 11г, кабінет №227.

Даний лист був отриманий позивачем 01.12.2016, що підтверджується витягом з сайту відстеження поштового зв'язку.

Листами ОВПП ДФС від 17.11.2016 №10/14/28-10-21-01-14 та №11/14/28-10-21-01-14 ОСОБА_1 викликався на засідання атестаційної комісії 22.11.2016 до МГУ ОВПП за адресою м. Київ, вул. Дегтярівська, 11г для ознайомлення з висновком службового розслідування від 11.11.2016 №2463/28-10-21-02-04.

Такі листи були вручені ОСОБА_1 07.12.2016 та 01.12.2016 відповідно.

У зв'язку з отриманням зазначених листів з запізненням, позивачем було скеровано на адресу ОВПП ДФС лист від 30.11.2016 із проханням скерувати засобами поштового зв'язку висновок службового розслідування від 11.11.2016 №2463/28-10-21-02-04, а також копії додаткових документів та наказів.

Листом ОВПП ДФС №203/14/28-10-21-02-04 від 06.12.2016 та листом №204/14/28-10-21-02-04 від 06.12.2016 ОСОБА_1 повідомлено про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів податкової міліції.

До листа долучено копію оскаржуваного наказу від 29.11.2016 №1009 про звільнення з органів податкової міліції ОСОБА_1, які було отримано останнім 16.12.2016.

Задовольняючи позовні вимоги у справі, суд першої інстанції виходив з того, що підполковника податкової міліції ОСОБА_1 наказом наказу ДФС України 189-о від 02.02.2010 зараховано у розпорядження Міжрегіонального головного управління ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників на строк до двох місяців.

Судом першої інстанції встановлено, що фактично ОСОБА_1 перебував у розпорядження Міжрегіонального головного управління ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників до дати звільнення 29.11.2016, тобто протягом строку, що перевищує два місяці.

Судом першої інстанції також встановлено, що по завершенню терміну, визначеного у наказі ДФС України від 02.02.2016 №189-о, позивачу не було запропоновано будь-якої посади, його не повідомлено про причини неможливості призначення на одну з вакантних посад, грошове забезпечення в період з 03.04.2017 йому не виплачувалося.

Посилання відповідача на підпункт «в» пункту 40 Положення як на підставу можливого перебування ОСОБА_1 у розпорядженні понад два місяці за відсутності будь-яких доказів на існування виняткових випадків, пов'язаних з особливими обставинами, свідчить про протиправність бездіяльності Офісу ВПП ДФС щодо непризначення ОСОБА_1 на посаду в органах податкової міліції протягом двох місяців перебування позивача у розпорядженні.

В ході судового розгляду відповідачем не представлено доказів щодо наявності причин неможливості призначення ОСОБА_1 на посаду в органах податкової міліції, а також не надано пояснень стосовно перебування його в розпорядженні понад строк, визначений законом та відповідним наказом.

Щодо тверджень відповідача на законність невиплати ОСОБА_1 грошового забезпечення за час перебування у розпорядженні понад два місяці з посиланням на пункт 6 Інструкції про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції у розпорядженні органів ДПС України, затвердженої наказом ДПА України від 26.08.2009 № 459, відповідно до якого в разі перебування (в окремих випадках) особами начальницького складу у розпорядженні понад два місяці, грошове забезпечення не виплачується, то такі є безпідставними та судом до уваги не беруться з огляду на те, що вказана норма передбачає саме законне (за існування законних підстав) перебування в розпорядженні понад два місяці. У випадку перебування позивача у розпорядженні понад строк, визначений наказом №189-о від 02.02.2016, є протиправним і зумовлене бездіяльністю Офісу ВПП ДФС.

За таких обставин період з 03.04.2016 по 29.11.2016 є періодом вимушеного та незаконного перебування ОСОБА_1 у розпорядженні, тому за вказаний період він має право на грошове забезпечення в загальному порядку.

Вказане в сукупності свідчить про протиправність бездіяльності Офісу ВПП ДФС щодо не призначення ОСОБА_1 на посаду в органах ОВПП ДФС після спливу двомісячного строку, визначеного наказом ДФС України від 02.02.2016 №189-о та про необхідність визнати протиправною бездіяльність Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби щодо невиплати ОСОБА_1 грошового забезпечення після спливу двомісячного строку, визначеного наказом ДФС України від 02.02.2016 №189-о та до звільнення з органів податкової міліції відповідно до наказу Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби від 29.11.2016 №1009.

Даючи оцінку наказу Офісу ВПП ДФС від 29.11.2016 №1009 про звільнення з органів податкової міліції ОСОБА_1, суд першої інстанції зазначив таке.

Зі змісту наказу від 29.11.2016 №1009 слідує, що звільнення позивача відбулося за порушення присяги працівника податкової міліції та службової дисципліни, що відобразилося у систематичній відсутності на робочому місці та неприбуття на атестаційну комісію без поважних причин.

Звільнення відбулося на підставі підпункту «є» пункту 63 розділу VII Положення та пункту 6 статті 12, статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України.

Згідно до підпункту «є» пункту 64 Положення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за порушення дисципліни.

Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначає Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, затверджений Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV (далі - Статут).

Згідно до визначення, наведеного у статті 1 Статуту, службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Види, підстави, порядок та строки накладення дисциплінарних стягнень визначено статтями 12-16 Статуту.

У відповідності до пункту 6 статті 12 Статуту одним із видів дисциплінарних стягнень є звільнення з посади, звільнення ж з органів внутрішніх справ передбачено пунктом 8 цієї є статті 12.

Порядок накладання дисциплінарних стягнень визначено статтею 14 Статуту.

Визначений цією статтею порядок передбачає проведення службового розслідування.

Судом першої інстанції встановлено, що на виконання наказу Офісу ВПП ДФС від 26.10.2016 №843 було проведено службове розслідування стосовно ОСОБА_1, висновок результатів якого затверджено 11.11.2016.

Висновки службового розслідування полягають у тому, що за порушення присяги працівника податкової міліції та службової дисципліни, що відобразилося у систематичній відсутності на робочому місці та неприбуття на атестаційну комісію без поважних причин до Офісу ВПП ДФС ОСОБА_1 заслуговує на звільнення з органів податкової міліції.

Як передбачено частиною десятою статті 14 Статуту, при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Відповідно до частини п'ятнадцятої статті 14 Статуту звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

В ході судового розгляду не знайшли свого підтвердження доводи відповідача про порушення ОСОБА_1 службової дисципліни, які полягали у відсутності позивача на робочому місці, фактичному не прибутті у розпорядження за місцем юридичної адреси Офісу ВПП ДФС та у неприбутті на атестаційну комісію без поважних причин.

Так, відповідно до пункту 6 Інструкції про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції у розпорядженні органів ДПС України, затвердженої наказом ДПА України від 26.08.2009 №459, щодо особи, зарахованої у розпорядження, керівник органу державної податкової служби видає розпорядчий документ протягом 2 діб, де: призначає безпосереднього начальника; визначає коло обов'язків, що зобов'язана виконувати особа, зарахована у розпорядження.

Відповідачем не надано розпорядчого документу на вимогу суду та не надано пояснень щодо причини його відсутності.

З наданих в судовому засіданні пояснень позивача судом встановлено, що до його відома зміст такого роду розпорядчого документу доведено не було.

Відповідачем не було надано суду жодного наказу на призначення ОСОБА_1 на будь-яку посаду, що б був датований після наказу про зарахування його в розпорядження.

До матеріалів справи долучено копії табелів обліку робочого часу позивача з яких слідує, що в період лютий-липень 2016 року позивач табельований як такий, що перебуває у розпорядженні. Однак, вже в табелі обліку робочого часу за серпень-вересень посада ОСОБА_1 вказана як «ст. о/у» (старший оперуповноважений).

Однак представник відповідача не пояснив коли саме і яким саме документом позивача було призначено на посаду, таких документів суду не надав та причиною такого ненадання назвав їх фактичну відсутність.

Вказані обставини свідчать, що позивача не було призначено на жодну з посад, до його відома не було доведено жодних службових завдань в частині несення служби, йому не було визначено місця несення служби, а відтак відсутні будь-які законні підстави кваліфікувати його дії як систематичну відсутність на робочому місці.

Що стосується неприбуття без поважних причин на засідання атестаційної комісії, то зібрані у справі письмові докази свідчать про відсутність у ОСОБА_1 можливості прибути на вказані у листах дати засідання комісії по причині несвоєчасного направлення відповідачем листів-запрошень.

Це підтверджується інформацією з офіційного сайту ПАТ «Укрпошта», а також визнається самим відповідачем.

Як видно із доповідної записки начальника юридичного управління №5970/28-10-10 на ім'я начальника Офісу ВПП ДФС, позивач не був належним чином повідомлений про його виклик на засідання атестаційної комісії 18.10.2016.

З наданих позивачем та наявних у матеріалах справи копій запрошення, конверту рекомендованого відправлення та інформації з сайту ПАТ «Укрпошта» видно, що запрошення до участі в атестаційній комісії на 22.11.2016 було здане відповідачем у відділення зв'язку 18.11.2016 о 17год.31хв. та надійшло до відділення зв'язку у м. Львові 21.11.2016 13год.15хв.

Окрім цього, згідно до викладеної у вищезгаданій доповідній записці позиції начальника юридичного управління, останній вважає неправомірним звільнення ОСОБА_1 за порушення присяги та службової дисципліни на підставі висновку службового розслідування від 11.11.2016.

Встановлені судом фактичні обставини свідчать про недотримання відповідачем вимог статті 14 Статуту при прийнятті наказу про звільнення ОСОБА_1 з органів податкової поліції.

Відповідно до пункту 352.4. статті 352 Податкового кодексу України громадяни України, які вперше зараховуються на службу до податкової міліції на посади начальницького і рядового складу, складають присягу такого змісту:

"Я, (прізвище, ім'я, по батькові), вступаючи на службу до податкової міліції, присягаю на вірність Українському народові. Присягаю додержуватися Конституції і законів України, захищати права людини і громадянина, сумлінно виконувати свої обов'язки. Присягаю бути чесним і мужнім, пильно стояти на сторожі економічних інтересів Вітчизни, суворо зберігати державну та службову таємницю. Якщо я порушу присягу, готовий нести відповідальність, встановлену законом України».

Особа начальницького чи рядового складу податкової міліції підписує текст присяги, який зберігається в її особовій справі.

Судом не встановлено вчинення ОСОБА_1 будь-яких дій, які б свідчили про порушення ним присяги працівника податкової міліції.

Навпаки, наявні у матеріалах справи звернення позивача до посадових осіб ДФС України дають підстави стверджувати, що ним вживалися заходи для забезпечення дотримання відповідачем його прав під час проходження служби в органах податкової міліції.

Відповідно до вимог частини другої статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачами не подано належних доказів правомірності прийняття оскаржуваного наказу щодо звільнення ОСОБА_1 з органів податкової міліції

Відповідно до частини третьої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Даючи оцінку наказу відповідача від 29.11.2016 №1009, суд першої інстанції дійшов переконання, що такий не відповідає критеріям, встановленим частиною третьою статті 2 КАС України, тому його слід визнати протиправними і скасувати, задовольнивши позовні вимоги в частині щодо його оскарження.

Відповідно до положень частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Ураховуючи висновок суду першої інстанції про протиправність наказу від 29.11.2016 №1009, підлягають до задоволення позовні вимоги про поновлення його на займаній посаді та про стягнення грошового забезпечення за період перебування у розпорядженні понад норму та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Вирішуючи питання стосовно поновлення позивача на раніше займаній посаді, суд першої інстанції врахував наступне.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 16.10.2012, при ліквідації державної установи публічного права на іншу державну установу, якій передані функції ліквідованої установи і яка є фактичним правонаступником цієї установи, переходять усі обов'язки ліквідованої установи щодо працевлаштування звільнених працівників ліквідованої установи та відшкодування усіх витрат, пов'язаних з незаконним звільненням працівника.

Відповідно до частини 1 статті 244-2 КАС України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

З наданих у судовому засіданні додаткових пояснень представника відповідача та службової записки Заступника начальника управління - начальника відділу організації відкриття економічних злочинів міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків Державної служби, судом встановлено, що відповідно до штатного розпису Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби, найбільш наближеною посадою яку займав позивач (заступник начальника-начальник оперативного управління СДПІ з обслуговування великих платників у м. Львові Міжрегіонального головного управління Міндоходів) за функціональними обов'язками є - начальник третього відділу міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків державної фіскальної служби.

Суд ураховує ту обставину, що ОСОБА_1 не було призначено на посаду начальника оперативного управління спеціалізованої ДПІ з обслуговування великих платників у м. Львові Міжрегіонального головного управління Міндоходів, він був лише особою, що виконувала обов'язки начальника.

Такий статус позивача не є тотожним призначенню на посаду.

Оскільки останньою посадою, на яку було в законному порядку призначено ОСОБА_1, була посада заступника начальника оперативного управління спеціалізованої ДПІ з обслуговування великих платників у м. Львові Міжрегіонального головного управління Міндоходів, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивача необхідно поновити на посаді заступника начальника третього відділу Міжрегіонального оперативного управління Офісу ВПП ДФС.

Згідно з частиною 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок) визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 8 розділу 4 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В матеріалах справи міститься довідка, що її було надано відповідачем на вимогу суду, з якою вбачається, що розмір середньоденного грошового забезпечення складає 144,23грн.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 в період з 03.04.2016 по 29.11.2016 перебування у розпорядженні понад норму, що становить 165 робочих днів.

З огляду на наведене, грошове забезпечення за період перебування у розпорядженні понад норму з 03.04.2016 по 29.11.2016 становить 23 797, 95 грн. (144, 23 х 165 днів), з врахуванням обов'язкових податків і зборів.

Водночас, період з 30.11.2016 по 29.08.2017 є вимушеним прогулом ОСОБА_1

Ураховуючи те, що з дати звільнення позивача до дати прийняття рішення у даній справі вимушений прогул становить 184 дні, то стягненню з відповідача підлягає середній заробіток у сумі 26 538, 32 грн (144, 23 х 184 днів), з якого слід з відрахувати обов'язкові податки та збори.

З огляду на вищевказане суд першої інстанції дійшов висновку, що заявлений позов є підставний, обґрунтований та підлягає до задоволення в повному обсязі.

Відповідно до статті 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до положень статті 94 КАС України підлягають стягненню з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача судові витрати у вигляді судового збору в розмірі 1 102 грн 40 к., сплаченого за квитанцією № ПН4708 від 17.01.2017.

Колегія суддів погоджується з таким висновком та аргументами суду першої інстанції з наступних підстав.

Спірні відносини регулюються Конституцією України та Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).

Громадянам згідно ст. 43 Конституції України гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою КМ УРСР від 29.07.1991 №114 та чинним на час виникнення спірних правовідносин, визначено порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки (далі - Положення).

Відповідно до пункту 40 Положення призначення на посади рядового і начальницького складу провадиться відповідними начальниками згідно з номенклатурою посад, що визначається Міністром внутрішніх справ відповідно до його компетенції. При цьому згідно до підпункту «в» пункту 40 при здійсненні організаційно-штатних заходів особи начальницького складу можуть зараховуватися в розпорядження органу внутрішніх справ на строк не більше 15 діб.

У виняткових випадках, пов'язаних з особливими обставинами, перебування в розпорядженні органу внутрішніх справ понад 15 діб, але не більше двох місяців, допускається з дозволу Міністра внутрішніх справ. До цього строку не зараховуються періоди перебування в установлених цим Положенням відпустках (крім відпусток по вагітності, родах і догляду за дитиною), на лікуванні (обстеженні) у лікувальних закладах.

Згідно статті 14 Статуту, при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Відповідно до частини п'ятнадцятої статті 14 Статуту звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

З огляду на викладене та встановлене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач ОСОБА_1 не був призначений на будь-яку посаду в органах податкової міліції, а тому звільнення з підстав порушення присяги та службової дисципліни, що відобразилося у систематичній відсутності на робочому місці є неможливим, оскільки фактично та юридично у позивача не було такого робочого місця, що стосується неприбуття на атестаційну комісію без поважних причин, то колегія суддів, як і суд першої інстанції, приходить до висновку, що зібрані у справі письмові докази свідчать про неможливість позивача прибути на вказані у листах дати,через несвоєчасне їх направлення.

Проаналізувавши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновків про те, що позовні вимоги є підставними, обґрунтованими та підлягають до задоволення, висновки та аргументи суду першої інстанції відповідають нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги спростовуються письмовими доказами, що знаходяться у матеріалах справи, встановленими судом першої інстанції та підтверджені судом апеляційної інстанції обставинами справи.

Відповідно до вимог частини другої статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі наведеного, судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, а також відсутня невідповідність висновків суду обставинам справи.

Керуючись ст.. 41, ч. 3 ст. 160, ст.ст.195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби - залишити без задоволення.

Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2017 року у справі № 813/88/17 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Р. П. Сеник
судді Р. Б. Хобор
Я. С. Попко

Повний текст судового рішення виготовлено 28.11.2017 року.