Справа № 817/215/17
Суддя: Капустинський М.М.
Дата ухвалення: 2017-11-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Недашківська К.М.
Суддя-доповідач:Капустинський М.М.
УХВАЛА

іменем України

"20" листопада 2017 р. Справа № 817/215/17

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Капустинського М.М.

суддів: Моніча Б.С.

Охрімчук І.Г.,

за участю секретаря судового засідання Шведюк М.М.,

представників Позивача, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "02" червня 2017 р. у справі за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Апартамент-Буд" до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області Управління містобудування та архітектури Рівненського міськвиконкому Рівненської міської ради , Управління Держгеокадастру у м.Рівному Рівненської області про визнання протиправними та скасування рішень ,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 02.06.2017р. адміністративний позов - задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області від 10.11.2016 р. №114-гбн про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, яка зареєстрована 04.07.2016 р. за №РВ 96, на об'єкт «Реконструкція незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1, замовник - ТОВ «Апартамент-Буд». Визнано протиправним та скасовано рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області від 09 грудня 2016 року №125-гбн про скасування реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації, яка зареєстрована 11 листопада 2016 року за №РВ 94, на об'єкт «Реконструкція незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1, замовник - ТОВ «Апартамент-Буд». Присуджено на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Апартамент-Буд» суму судового збору у розмірі 1600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 (нуль) коп..

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області звернулось до суду зі скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в позові. В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що до незвершеного будівництва готельно-офісного приміщення, на АДРЕСА_1, згідно з п.3.21 ДБН А.2.2-3-2014, не може бути застосований такий вид будівництва як реконструкція, оскільки зазначене незавершене будівництво не приймалося в експлуатацію в установленому законом порядку. З урахуванням того, що вид будівництва "реконструкція" згідно вказаної норми ДБН не відповідає вимогам законодавства, не може бути застосований, а тому п.25 Переліку об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються не може бути застосований під час розроблення проектної документації щодо реконструкції незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_2. Документація із землеустрою (Державний земельний кадастр) та містобудівна документація (плану зонування території м. Рівне) вказують, що будівництво житлового будинку на земельній ділянці (кадастровий номер НОМЕР_1) є нецільовим використанням даної земельної ділянки причому, як зазначено листом управління Держгеокатастру у м.Рівному Рівненської області від 25.07.2016р. №8-1716-0.3-718/2-16, розміщення такого об'єкту неможливе без зміни цільового призначення даної земельної ділянки.

Вислухавши пояснення представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом встановлено, що 07.08.2014 ОСОБА_3 отримала містобудівні умови та обмеження земельної ділянки в АДРЕСА_1 на будівництво торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями.

12 серпня 2014 року Інспекцією ДАБК у Рівненській області зареєстрована декларація про початок виконання будівельних робіт за №РВ92 на будівництво торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями.

Відповідно до протоколу установчих зборів засновників (учасників) ТОВ «Апартамент-Буд» №1 від 14.06.2016 (а.с.61 том 1), акту прийому-передачі майна в статутний капітал ТОВ «Апартамент-Буд» від 14.06.2016 (а.с.63 том 1) та Статутом ТОВ «Апартамент-Буд» від 14.06.2016 (а.с.64 том 1) ОСОБА_3 виступила засновником Товариства з обмеженою відповідальністю «Апартамент-Буд» і внесла в статутний капітал товариства незавершене будівництво, торгово-побутовий комплекс з готельно-офісними приміщеннями, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (відсоток готовності незавершеного будівництва - 71,2%) та земельну ділянку кадастровий номер НОМЕР_1.

Згідно з протоколом №2 від 29.06.2016 (а.с.74) та Статутом ТОВ «Апартамент-Буд» від 29.06.2016 загальних зборів учасників ТОВ «Апартамент-Буд», власником товариства стала ОСОБА_4.

На підставі вищевказаних документів позивач став власником земельної ділянки та незавершеного будівництва на АДРЕСА_1, що підтверджується копіями Інформаційних довідок з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна №61819357 від 21.06.2016 та №61820095 від 21.06.2016 (а.с.85 том 1). Вказане також підтверджується копією витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку №НВ-017 від 05.04.2017 (а.с.101 том 1).

04 липня 2016 року Управління ДАБІ у Рівненській області зареєструвало декларацію про початок виконання будівельних робіт за №96 на реконструкцію незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок за нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1.

11 листопада 2016 року Управління ДАБІ у Рівненській області зареєструвало декларацію №РВ 94 про готовність об'єкта до експлуатації на об'єкт «Реконструкція незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1», замовник - ТОВ »Апартамент-Буд».

Рішенням Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області від 10.11.2016 №114-гбн та відповідно від 09.12.2016 року №125-гбн скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт, яка зареєстрована 04.07.2016 №РВ 96 на об'єкт «Реконструкція незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок за нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1», замовник - ТОВ «Апартамент-Буд».

Рішенням Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області від 09.12.2016 року №125-гбн скасовано реєстрацію декларації про готовність об"єкта до єксплуатації, яка була зареєстрована 11.11.2016 №РВ 94 на об'єкт «Реконструкція незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок за нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1», замовник - ТОВ «Апартамент-Буд».

Скасовуючи реєстрації декларацій, відповідач в оскаржуваних рішень вказав, що для проектування об'єкта замовнику необхідно було звернутись до Управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Рівненської міської ради для отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, та, що об'єкт «Реконструкція незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1», збудований на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, що в силу ст.39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» є підставою для скасування реєстрації декларацій.

Задовольняючи позовні вимоги та скасовуючи рішення Відповідача, суд першої інстанції виходив з наступного.

Суд встановив, що на вирішення експертизи по висновку №8494-8496 та по висновку №8318 були постановлені ідентичні питання: 1) Чи відповідає будівля житлового будинку з нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1 параметрам, зазначеним у містобудівних умовах та обмеженнях? 2) Чи відповідають виконані будівельні роботи з реконструкції незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1 та збудована будівля проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (Державним будівельним нормам, стандартам, технічним умовам, тощо)? 3) До якої категорії складності відноситься реконструкція незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1?

Відповідно до висновку судової експертизи №8494-8496 надані наступні відповіді: по питанню першому - «Відповідно до проведеного дослідження встановлено, що будівля житлового будинку з нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1 відповідає параметрам, зазначеним у містобудівних умовах та обмеженнях»; по питанню другому - «Виконані будівельні роботи з реконструкції незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1 відповідають проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (Державним будівельним нормам, стандартам, технічним умовам, тощо)»; по питанню третьому - «Реконструкція незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями по АДРЕСА_1 відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2, а відповідно таблиці А.1 належить до III категорії складності».

Суд першої інстанції вважав, що наданий позивачем висновок №8494-8496 судової будівельно-технічної експертизи є належним та допустимим доказом по справі.

Отже, суд дійшов висновку про доведеність позивачем факту, що містобудівні умови та обмеження земельної ділянки по АДРЕСА_1 були видані на об'єкт, а реконструкція останнього відбувалась без зміни зовнішньої конфігурації приміщень.

Щодо доводів відповідача, що реконструкція об'єкту неможлива без зміни цільового призначення земельної ділянки, то суд вважав, що Відповідачем не надано належних доказів на підтвердження зазначеного.

Відповідно до наданих Позивачем копії витягу з Державного земельного кадастру України та листа Відділу у м. Рівне Міськрайонного управління у Рівненському районі та м. Рівному Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області №28-17-0.17,2-4/116-17 від 17.03.2017 підтверджується, що земельна ділянка за кадастровим номером НОМЕР_1 віднесена до земель житлової та громадської забудови.

Відповідно до ст.19 Земельного кодексу України землі України за основним цільовим призначенням поділяються на такі категорії: а) землі сільськогосподарського призначення; б) землі житлової та громадської забудови; в) землі природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення; г) землі оздоровчого призначення; ґ) землі рекреаційного призначення; д) землі історико-культурного призначення; е) землі лісогосподарського призначення; є) землі водного фонду; ж) землі промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики, оборони та іншого призначення.

У свою чергу, кожна вищезазначена категорія допускає використання земельної ділянки за видами, які закріплені у Класифікації видів цільового призначення земель, затвердженій Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 23.07.2010 № 548.

Суд дійшов висновку, що вид використання земельної ділянки та цільове призначення земельної ділянки не є тотожними поняттями. Землекористувач має право використовувати земельні ділянки, віднесені до однієї категорії за різними видами цільового призначення. Отже, будівництво об'єкта у межах тієї ж категорії землі згідно зі ст.19 Земельного кодексу України, не розглядається як порушення цільового використання земельної ділянки відповідно до її категорії, а зміна використання земельної ділянки в межах однієї категорії не є зміною її цільового призначення.

Аналогічна правова позиція викладена у листі Держземінспекції від 27.12.2006 №14-17-7/9942, де вказано, що якщо земельна ділянка була надана для розміщення об'єкту чи для використання в межах будь-якої категорії відповідно до статті 19 Земельного кодексу України, але через якийсь час там було розташовано інший об'єкт чи вона використовується по іншому, але в межах тієї категорії, що була першочергово надана, то використання земельної ділянки не за цільовим призначенням в цьому випадку відсутнє.

Позивач надав суду копію висновку №8493 судової земельно-технічної експертизи за листом адвоката Цуняка В.Й. по кримінальному провадженню, який складений 10.05.2017 Волинським відділенням Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз та має силу судової експертизи (а.с. 209 том 1).

Вказаним висновком №8493 судової земельно-технічної експертизи, встановлено, що реконструкція незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1 розташоване в межах земельної ділянки, зазначених у Витязі з Державного земельного кадастру про земельну ділянку №НВ-017 від 05.04.2017 року. Площа земельної ділянки, яка знаходиться у фактичному користуванні ТОВ «Апартамент-Буд» по АДРЕСА_1 становить: 0,142га. Сформоване користування земельною ділянкою, яка розташована по АДРЕСА_1 і належить ТОВ «Апартамент-Буд» відповідає цільовому призначенню, зазначеному у Витязі з Державного земельного кадастру про земельну ділянку №НВ-017 від 05.04.2017 року, тобто використовується відповідно до цільового призначення.

Отже, суд встановив, що використання земельної ділянки по АДРЕСА_1 відбувається без порушення її цільового призначення.

Відповідно до листа Управління містобудування та архітектури від 22.03.2017 №01-11/546 план зонування м. Рівне визначає переважні види використання, допустимі види використання та умовно допустимі види використання.

Пунктом 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553, визначено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.

Відповідно до абзацу 7 пункту 22 Постанови Кабінету Міністрів України «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів» від 13.04.2011 року №461, у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такої декларації підлягає скасуванню органом державного архітектурно-будівельного контролю.

Положеннями абзацу 2 пункту 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 року №698 визначено, що позапланова перевірка проводиться з виїздом на об'єкт нагляду.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що скасування вищевказаних декларацій відбулось не за наслідками перевірки, без фактичного виїзду на об'єкт та по спливу більш як трьох місяців з дня подачі ТОВ «Апартамент-Буд» документів, а також, тобто з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Надаючи правову оцінку правовідносинам сторін, доводам наведеним Відповідачем в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, що до того, чи міг бути реконструйованим торгово-побутовий комплекс з готельно-офісними приміщеннями, який не був зданий в експлуатацію, в житловий будинок з нежитловими приміщеннями, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації" будівництво відбувається у формі нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технологічного переоснащення об"єктів будівництва.

Нове будівництво - це будівництво будинків, будівель, споруд, їх комплексів, що здійснюється з метою створення об'єктів виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, в тому числі добудова зупинених об'єктів незавершеного будівництва.

При цьому, зазначене стосується добудови об'єктів без зміни їх функціонального призначення.

Зважаючи, що ТОВ «Апартамент-Буд» проводило будівельні роботи, які передбачали зміну функціонального призначення об'єкту, а також передбачали повне збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та зовнішньої конфігурації існуючого об'єкту, то фактично відбулось не нове будівництво, а реконструкція.

При цьому, чинне законодавство України, надаючи власнику гарантоване Конституцією України право вільно розпоряджатись своїм майном, не забороняє останньому проводити реконструкцію попередньо придбаного об'єкту незавершеного будівництвом, який має статус нерухомого майна і зареєстрований як такий в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та реєстру прав на нерухоме майно, змінюючи внаслідок реконструкції функціональне призначення об'єкту не зданого в експлуатацію (в статусі незавершеного будівництва, як об'єкт нерухомості).

ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації" не містить визначення для будівництва за видом - "зміна функціонального призначення" об'єкту не зданого в експлуатацію.

Колегія суддів погоджується з тим, що при визначення форми (виду) будівництва слід виходити з того, які його характеристики переважають.

Виходячи з зазначеного, ТОВ "Апартамент-Буд" фактично проводило реконструкцію об'єкту нерухомого майна в статусі незавершеного будівництва.

При цьому, головна умова права забудовника полягає в тому, що така реконструкція повинна відбуватись без зміни зовнішньої конфігурації об'єкта реконструкції, а не отримувати нові містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки.

Тобто, якщо межі будівлі та площа забудови не змінюються, то і не змінюються умови та обмеження забудови земельної ділянки, а отже не потрібно надавати нові містобудівні умови.

Встановлено, що при виконанні робіт з реконструкції незавершеного будівництвом об'єкта нерухомості в житловий будинок з нежитловими приміщеннями, ТОВ «Апартамент-Буд» не змінювало площу забудови, не змінювало висотності, а також інших зовнішніх параметрів будівлі. Реконструкція відбувалася виключно з дотриманням параметрів забудови та обмежень, передбачених Містобудівними умовами та обмеженнями забудови земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1 від 04 серпня 2014 року № 01-М/107, що підтверджується документально:

- технічним паспортом на незавершене будівництво та листом ПП ОСОБА_6 НОМЕР_2 від 24.06.2016 року, як особою, яка виробляла технічний паспорт на незавершене будівництво, станом на червень 2016 року;

- декларацією про початок виконання будівельних робіт Будівництва торгово- побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями за адресою АДРЕСА_1, де зазначено загальну площу забудови (по периметру) - 1065,0 кв.м.;

- Містобудівними умовами та обмеженнями забудови земельної ділянки (техніко-економічні показники) з зазначенням площі - 1065,0 кв.м.,;

- проектом «Реконструкція незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями, за адресою АДРЕСА_1» (техніко-економічні показники) - 1065,0 кв.м.;

- технічним паспортом на незавершене будівництво торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями за адресою АДРЕСА_1, де зазначено загальну площу забудови (по периметру) - 1065,0 кв.м.;

- листом ПП ОСОБА_6 НОМЕР_2 від 24.06.2016 року, де зазначено, що станом на червень 2016 року придбаний ТОВ «Апартамент-Буд» об'єкт нерухомості по АДРЕСА_1 по зовнішній конфігурації був збудований.

Аналогічні роз'яснення надані Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України у листі №8/17-1472-17 від 09.11.2017, де зазначено:

«Використовуючи зміст понять «нове будівництво» і «реконструкція» можна дійти висновку, що у випадку, якщо особа придбала об'єкт незавершений будівництвом, який має статус нерухомого майна і прийняла рішення на базі придбаного об'єкту нерухомого майна (незавершеного будівництвом) збудувати об'єкт за функціональним призначенням відмінним від того, яке існувало у об'єкта незавершеного будівництвом, таке будівництво кваліфікується як «реконструкція».

Як вбачається з наданої ТОВ «Апартамент-Буд» у запиті інформації, придбана ним будівля, як нерухоме майно, має статус незавершеної будівництвом, але разом з цим завершені будівельні роботи по зовнішній конфігурації: споруджено несучі та огороджувальні конструкції, стіни, дахове перекриття; земельна ділянка належить до категорії земель житлової та громадської забудови.

З урахуванням даних та інформації, наведених ТОВ «Апартамент-Буд» у запиті, виходячи з ситуаційних обставин: придбання ТОВ «Апартамент-Буд» незавершеного будівництва, як об'єкта нерухомості, будівельні роботи якого за зовнішніми параметрами і конфігурацією фактично були завершені; наявності несучих та огороджувальних конструкцій, земельної ділянки під забудовою, яка належить до категорії земель житлової та громадської забудови, - добудова ТОВ «Апартамент-Буд» незавершеного будівництвом торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями в житлову будівлю з нежитловими приміщеннями має відбуватись за видом будівництва - реконструкція."

Така ж позиція викладена у висновку №5628 судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи, по листу адвоката Цуняка В.Й., який складений 15.11.2017 року Львівський науково-дослідним інститутом судових експертиз де зазначено: "Реконструкція незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями, за адресою АДРЕСА_1 (замовник - ТОВ «Апартамент-Буд») не потребувала отримання нових містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки з підстав наведених в дослідницький частині висновку. Об'єкт незавершеного будівництва міг бути реконструйований без введення в експлуатацію.

Здійснення процесу реконструкції, без введення в експлуатацію об'єкту незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщенням, що розташований у АДРЕСА_1 (відсоток готовності якого складав - 71,2) без зміни зовнішніх розмірів та конфігурації чинним законодавством прямо не забороняється."

З копії висновку судової будівельно-технічної експертизи №8494-8496, за листом адвоката Цуняка В.Й. по кримінальному провадженню складеному 10.05.2017 року, слідує, по питанню першому - «Відповідно до проведеного дослідження встановлено, що будівля житлового будинку з нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1 відповідає параметрам, зазначеним у містобудівних умовах та обмеженнях»; по питанню другому - «Виконані будівельні роботи з реконструкції незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1 відповідають проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (Державним будівельним нормам, стандартам, технічним умовам, тощо)»; по питанню третьому - «Реконструкція незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно- офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями по на АДРЕСА_1 відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2, а відповідно таблиці А.1 належить до III категорії складності".

З експертного висновку про проведення будівельно-технічної експертизи №7-Р від 17.10.2017 року, вбачається, що на питання "Чи має місце необхідність (чи покладає законодавство з питань будівництва та містобудівного регулювання обов'язок) отримання нових містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки у випадку здійснення реконструкції об'єкту незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями, що розташований у АДРЕСА_1, готовність якого на час початку реконструкції складав 71.2 відсоток, під житловий будинок з нежитловими приміщеннями без зміни зовнішніх розмірів, конфігурації та габаритів?", експерт відповів: "З огляду на результати досліджень, наведені в науково-правовій та будівельно-технічній частині (розділ 2.3) експертного висновку:

Містобудівні умови та обмеження забудови не видаються у таких законодавчо визначених випадках:

- для проведення реконструкції житлових та нежитлових приміщень без зміни зовнішньої конфігурації будинку;

- у випадку влаштування в існуючих житлових будинках, адміністративно-побутових будівлях підприємств та громадських будівлях вбудованих приміщень громадського призначення.

Отримувати містобудівні умови та обмеження забудови на реконструкцію досліджуваної існуючої будівлі незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями, відсоток готовності - 71.2 під житловий будинок з нежитловими приміщеннями без зміни зовнішніх розмірів та конфігурації, не потрібно, оскільки будівля існуюча, незавершеними залишилися лише внутрішні оздоблювальні роботи, які не стосуються несучих конструкцій, реконструкція проводилась без зміни зовнішніх розмірів та конфігурації існуючої будівлі В процесі проведеної реконструкції не була змінена категорія складності об 'єкту, - фактично споруджений об"єкт відповідає III (третій) категорії складності".

Вказаний висновок підтверджений рецензією директора інженерно-технічного центру «Будівельна експертиза» (м.Київ) на висновок про проведення будівельно-технічної експертизи №7-Р, складного 17.10.2017 року.

Отже, Товариством доведено, що воно проводило реконструкцію з дотриманням містобудівних умов та обмежень земельної ділянки по на АДРЕСА_1 від 04 серпня 2014 року № 01-М/107, без зміни зовнішньої конфігурації приміщень.

Таким чином, оскільки відбулась реконструкція незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями, то її проектування та послідуюче будівництво проводиться із застосуванням існуючих містобудівних умов та обмежень земельної ділянки що на АДРЕСА_1 від 04 серпня 2014 року №01- М/107.

Щодо мети використання земельної ділянки та чи потрібно змінювати цільове призначення земельної ділянки при реконструкції незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1.

Відповідно до ст.19 Земельного кодексу України, будівництво об'єкта у межах тієї ж категорії землі, не розглядається як порушення цільового використання земельної ділянки відповідно до її категорії.

Кожна категорія земель має узагальнене цільове призначення, що визначає специфіку її особливого правового режиму. Земельні ділянки, віднесені до однієї категорії, можуть використовуватися за різними видами цільового призначення.

Відповідно до ст.19 Земельного кодексу України, землі України за основним цільовим призначенням поділяються на такі категорії:

а) землі сільськогосподарського призначення;

б) землі житлової та громадської забудови;

в) землі природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення;

г) землі оздоровчого призначення;

ґ) землі рекреаційного призначення;

д) землі історико-культурного призначення;

е) землі лісогосподарського призначення;

є) землі водного фонду;

ж) землі промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики, оборони та іншого призначення.

Тобто використання землі для житлової і громадської забудови знаходиться в одній категорії.

Аналогічно, в Класифікації видів цільового призначення земель, затвердженій Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 23.07.2010 року №548, землі житлової та громадської забудови віднесені до однієї Секції В.

Таким чином, відповідно до ст.ст.19,20 Земельного кодексу України, під зміною цільового призначення земельної ділянки слід розуміти перехід з однієї категорії земель до іншої. Отже зміна використання земельної ділянки в межах однієї категорії не є зміною її цільового призначення.

За таких обставин зміна напряму використання землі в межах основної категорії не є зміною її цільового призначення, а тому не потребує отримання відповідних дозволів та погоджень від органу місцевого самоврядування.

Така правова позиція узгоджується з позицією Державного комітету України по земельних ресурсах, яким в листі від 27.12.2006 року №14-17-7/9942 роз'яснено трактування терміну "використання земель не за цільовим призначенням" та зазначено наступне. "Якщо земельна ділянка була надана для розміщення об'єкту чи для використання в межах будь якої категорії відповідно до ст.19 Земельного кодексу України, але через якийсь час там було розташовано інший об'єкт чи вона використовується по іншому, але в межах тієї категорії, що була першочергово надана, то використання земельної ділянки не за цільовим призначенням в цьому випадку відсутнє."

Аналогічні висновки містяться у листі Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області №18-17-0.4.5-376/90-17 від 07.08.2017 року, де вказано: ".., розміщення житлового будинку з нежитловими приміщеннями на земельній ділянці кадастровий номер НОМЕР_1, яка розташована за адресою АДРЕСА_1 та належить ТОВ "Апартамент-Буд", основне цільове призначення якої (категорія) - землі житлової та громадської забудови використання 03.07 - для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, 03.08. - для будівництва та обслуговування об'єктів туристичної інфраструктури та закладів громадського харчування (для будівництва та обслуговування торгово-офісних приміщень та готелю), що була використана для розміщення об"єкту - торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями не може трактуватись як використання названої земельної ділянки не за цільовим призначенням.

В такому випадку порушення земельного законодавства щодо нецільового використання земельної ділянки відсутнє, оскільки земельна ділянка НОМЕР_1, яка розташована за адресою АДРЕСА_1 та належить ТОВ "Апартамент-Буд" (після завершення будівельних робіт з реконструкції зазначеного об'єкта будівництва в житловий будинок з нежитловим приміщеннями) використовуватиметься в межах одного й того ж основного виду цільового використання (категорії визначеної у ст.19 ЗК України), саме, як земля житлової та громадської забудови."

Така ж позиція викладена у висновку №5628 судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи по листу адвоката Цуняка В.Й., який складений 15.11.2017 року Львівський науково-дослідним інститутом судових експертиз де зазначено, що "Будівництво об'єкта "Реконструкція незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями, за адресою АДРЕСА_1" здійснено в межах цільового призначення земельної ділянки кадастровий номер якої - НОМЕР_1. Зміни цільового призначення для проведення реконструкції незавершеного торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями, така земельна ділянка не потребувала, оскільки її використання проводилось в межах однієї категорії".

Аналогічна позиція, щодо цільового використання земельної ділянки, підтверджена висновком №8319 земельно-технічного дослідження за заявою директора ТОВ "Апартамент-Буд" ОСОБА_4 складеного 24.04.2017 року, проведеним Волинським відділенням Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Відповідно до вказаного Висновку, реконструкція незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1 розташоване в межах земельної ділянки, зазначеній у Витязі з Державного земельного кадастру про земельну ділянку №НВ-017 від 05.04.2017 року.

Площа земельної ділянки, яка знаходиться у фактичному користуванні ТОВ "Апартамент-Буд" по АДРЕСА_1 становить: 0,142га.

Сформоване користування земельною ділянкою, яка розташована по АДРЕСА_1 і належить ТОВ "Апартамент-Буд" відповідає цільовому призначенню, зазначеному у Витязі з Державного земельного кадастру про земельну ділянку №НВ- 017 від 05.04.2017 року, тобто використовується відповідно до цільового призначення.

Згідно копії висновку судової будівельно-технічної експертизи №8494-8496 по кримінальному провадженню, який складений 10.05.2017 року та має силу судової експертизи, слідує: "Виконані будівельні роботи з реконструкції незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1 відповідають проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (Державним будівельним нормам, стандартам, технічним умовам, тощо)".

Згідно експертного висновку про проведення будівельно-технічної експертизи №7-Р від 17.10.2017 року, на питання «Чи буде вважатися за нормами законодавства нецільовим використанням землі у випадку, якщо на земельній ділянці основне цільове призначення якої - землі житлової та громадської забудови (вид використання 03.07 - для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, 03.08 - для будівництва та обслуговування об'єктів туристичної інфраструктури та закладів громадського харчування (для будівництва та обслуговування торгово-офісних приміщень та готелю), споруджено торгово-побутовий комплекс з готельно-офісними приміщеннями, який в подальшому реконструйований (без зміни зовнішніх габаритів) під житловий будинок з нежитловими приміщеннями?», експерт відповів: "Якщо земельна ділянка була надана для розміщення об'єкту чи для використання в межах основного цільового призначення (категорії) за переліком, визначеним в статті 19 Земельного кодексу України, але через якийсь час там було розташовано інший об'єкт чи вона використовується по іншому в межах одного і того ж основного цільового призначення (категорії, визначеної ст.19 ЗК України), що була першочергово надана, то порушення земельного законодавства щодо нецільового використання земельної ділянки відсутнє, окільки земельна ділянка використовується в межах одного і того ж основного цільового призначення визначеного ст.19 Земельного кодексу України, в межах якого її надано, а саме: як земля житлової та громадської забудови."

Також, на питання: «Чи має місце нецільове використання земельної ділянки, кадастровий номер НОМЕР_1, що розташована за адресою АДРЕСА_1, основне цільове призначення якої (категорія) - землі житлової та громадської забудови (вид використання 03.07 - для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, 03.08 - для будівництва та обслуговування об'єктів туристичної інфраструктури та закладів громадського харчування (для будівництва та обслуговування торгово-офісних приміщень та готелю), у випадку первісного спорудження на вказаній ділянці об'єкту торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями та в подальшому реконструкція зазначеного об'єкта будівництва (без зміни зовнішніх габаритів) під житловий будинок з нежитловими приміщеннями?» експерт у експертному висновку про проведення будівельно-технічної експертизи №7-Р від 17.10.2017 року відповів: «Розміщення житлового будинку з нежитловими приміщеннями на земельній ділянці кадастровий номер НОМЕР_1, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1, повне цільове призначення якої (категорія) - землі житлової та громадської забудови (вид використання 03.07 - для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, 03.08 - для будівництва та обслуговування об'єктів туристичної інфраструктури та закладів громадського харчування (для будівництва та обслуговування торгово-офісних приміщень та готелю)), що була первісно використана для розміщення об'єкту - торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями не може трактуватися як використання названої земельної ділянки не за цільовим призначенням.

Таким чином, колегія суддів погоджується з тим, що порушення земельного законодавства щодо нецільового використання земельної ділянки відсутнє, оскільки вище зазначена земельна ділянка, (після завершення будівельних робіт з реконструкції зазначеного об'єкта будівництва під житловий будинок з нежитловими приміщеннями) використовується в межах одного й того ж основного виду цільового використання (категорії, визначеної у ст.19 ЗК України), а саме, як земля житлової та громадської забудови."

Щодо мети забудови. На спростування доводів апелянта, що будівництво проведено без дотримання мети забудови земельної ділянки, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.4 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ "Про практику застосування судами ст.376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва)" від 30.03.2012 року №6, будівництвом об'єкта нерухомості на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, вважається спорудження таких об'єктів на земельній ділянці, що не віднесена до земель житлової й громадської забудови, зокрема, наданій для ведення городництва, сінокосіння, випасання худоби тощо, цільове призначення або вид використання якої не змінено в установленому законом порядку. Під метою надання земельної ділянки слід розуміти вид використання земельної ділянки (ст.19 Земельного кодексу України. Класифікація видів цільового призначення земель, затверджена наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 23.07.2010 року №548), зазначений у рішенні відповідного компетентного органу державної влади чи місцевого самоврядування про надання земельної ділянки у користування або передачу у власність з урахуванням цільового призначення земельної ділянки.

Отже, мета надання земельної ділянки - це вид використання земельної ділянки, визначений ст.19 Земельного кодексу України. Зважаючи, що використання земельної ділянки відбувається в межах цільового призначення, визначеного п. "б" ст.19 Земельного кодексу України - землі житлової та громадської забудови, то позивачем не було порушено мети надання земельної ділянки.

Таким чином, позивачем доведений Факт використання земельної ділянки по АДРЕСА_1 згідно цільового призначення.

Щодо зонування міста. На спростування доводів апелянта, що реконструкція об'єкта на земельній ділянці в зоні "Д-2" неправомірна, адже там не допускається будівництво житла, колегія суддів зазначає.

Зональність міста визначена Планом зонування території м.Рівне, що не є законодавчим актом, а застосовується лише в частині, яка не суперечить чинному законодавству (ст.19 Земельного кодексу України). Крім того, План зонування території м.Рівне є перспективним планом розвитку міста на майбутнє і не носить безумовні визначення, а лише вказує на можливі варіанти забудови міста виходячи з цільового призначення земельних ділянок.

У висновку №5628 судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи по листу адвоката Цуняка В.Й., який складений 15.11.2017 року Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз та має силу судової експертизи, вказано: "Зональність м.Рівне Рівненської області визначена Планом зонування території м.Рівне, який затверджено рішенням Рівненської міської ради №1421 від 22.12.2011 року.

У відповідності до п.2.4. Глави 2 Плану зонування території м.Рівне, до переважних видів забудови та використання земельних ділянок у межах окремих зон відносяться види забудови та використання, що за умов дотримання будівельних норм та стандартів чи інших обов'язкових вимог не забороняються.

Зі змісту даного пункту вбачається, що на земельній ділянці відповідної категорії дозволено здійснювати будівництво тих об'єктів, відносно яких не існує прямої заборони.

Тому, якщо земельна ділянка відноситься до категорії «землі житлової та громадської забудови», то заборона щодо будівництва на ній житлової забудови, - відсутня".

Із долученої до справи документації «Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність громадянці ОСОБА_3 для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) - 02.01. частково за рахунок земель, які надані в оренду громадянам: ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд та частково, за рахунок земель запасу житлової та громадської забудови Рівненської міської ради в м. АДРЕСА_1», який погоджено Висновком Управління Держземагенства у м.Рівному Рівненської області № 03019 від 17.01.2014 року, міститься Висновок Управління містобудування та архітектури Рівненської міської ради № 01-20/1414 від 13.01.2014 року, слідує:

«Управління містобудування та архітектури, розглянуло проект землеустрою щодо відведення безоплатно земельної ділянки загальною площею 420 м2 громадянці ОСОБА_3 на АДРЕСА_1 для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) ...; площею 0,0098 га - за рахунок земель запасу громадської та житлової забудови Рівненської міської ради.

Відповідно до плану зонування м.Рівного земельні ділянки знаходяться в громадсько-діловій зоні районного значення "Д-2" і відповідають переліку допустимих видів використання території.».

Як слідує з зазначених документів, на дату складання вищевказаного Проекту (2014), територія вказаних земельних ділянок на АДРЕСА_1 вже була віднесена до зони "Д-2" (громадсько-ділова зона районного значення) (2011) відповідно до плану зонування території м.Рівного "Д-2" - громадсько-ділова зона районного значення включає в себе переважні види використання п.23 будинки, що існували на момент прийняття Плану зонування території, а відповідно викопіювання з топогеодезичної основи за підписом Начальника управління С.Семенець на території земельної ділянки існував «старий» житловий будинок, що також підтверджується кадастровим планом з проекту землеустрою від 15.07.2014 року. Разом з цим, представницький орган місцевого самоврядування - Управління містобудування та архітектури Рівненської міської ради, в межах своєї компетенції, визнало допустимим використання земельних ділянок за функціональним призначенням - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд.

Таким чином, з урахуванням положень Плану зонування території м.Рівне, затвердженого рішенням Рівненської міської ради №1421 від 22.12.2011 року, висновку Управління містобудування та архітектури Рівненської міської ради №01-20/1414 від 13.01.2014 року, використання земельної ділянки на АДРЕСА_1, кадастровий номер НОМЕР_1 (створеної (об'єднаної) на основі земельних ділянок кадастрові номера НОМЕР_3, НОМЕР_4, НОМЕР_5 за тією ж адресою) є допустимим для житлової забудови.

Також експертом відзначено, що «Окрім того, в обох випадках будівництва таких об'єктів, як: - торгово-побутовий комплекс з готельно-офісними приміщеннями та житловий будинок з нежитловими приміщеннями (за обумовленою адресою) передбачає функціонування на вказаних об'єктах - будівництва як офісних приміщень так і житлових приміщень. Зокрема в першому випадку це - житлове (тимчасового проживання) приміщення в готелі, а в другому житлове приміщення в квартирах. Таким чином, надаючи містобудівні умови спорудження в зоні "Д-2" такого об'єкта, як - торгово-побутовий комплекс з готельно-офісними приміщеннями, фактично було погоджено спорудження в зоні "Д-2" (названої ділянки) як офісних приміщень та і житлових приміщень, більше того, зона "Д-2" Плану зонування території м.Рівне, затвердженого рішенням Рівненської міської ради від 22.12.2011 року №1421 розмішена в центрі зони "Ж-4" - житлової забудови, що додатково вказує на рекомендаційний характер такого зонування. Таким чином, реконструкція торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями за обумовленою адресою фактично не зазнала значних змін функціонального призначення об'єкта будівництва, як - комплексу офісних та житлових приміщень (на розміщення якого надані містобудівні умови), що вказує на те, що використання земельної ділянки відповідає цільовому призначенню та Плану зонування".

Виходячи з дослідницької частини, експерт у вказаному Висновку надав відповідь: «Надана на дослідження проектна документація на об'єкт - "Реконструкція незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями, за адресою АДРЕСА_1" розроблена з дотриманням вимог містобудівної документації, а зокрема - плану зонування території м.Рівне, затвердженого рішенням Рівненської міської ради від 22.12.2011 року №1421.

Спорудження житлового будинку з нежитловими приміщеннями в територіально-планувальній зоні «Д-2», з огляду на попереднє фактичне використання земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1, не може бути підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом відповідно до положення ч.2 ст.39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"".

"Обставини, які свідчать про використання земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1 (розташованої за адресою АДРЕСА_1), основне цільове призначення якої (категорія) - землі житлової та громадської забудови (вид використання 03.07 - для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, 03.08. - для будівництва та обслуговування об'єктів туристичної інфраструктури та закладів громадського харчування) розміщеної в територіально-планувальній зоні «Д-2» в аспекті дотримання вимог Плану зонування території м. Рівне, затвердженого рішенням Рівненської міської ради від 22.12.2011 року №1421 за умови первісного спорудження на вказаній земельній ділянці об'єкту торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями з подальшою зміною функціонального призначення зазначеного об'єкта будівництва під багатоквартирний житловий будинок з нежитловими приміщеннями, в ході проведеної експертизи - не встановлено."

Відповідно до експертного висновку про проведення будівельно-технічної експертизи №7-Р від 17.10.2017 року, на питання: «Чи вважається план зонування міста Рівне нормативно-правовим актом обов'язкової дії, в аспекті вище перелічених питань та обставин, наслідком недотримання якого є визнання вказаної будівлі самочинною?» експерт зазначив: "Відповідно до ч.9 п.1 ст.1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» план зонування території (зонінг) - містобудівна документація, що визначає умови та обмеження використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.

Для визнання будівництва самочинним воно має бути пов'язане з об'єктом нерухомості й порушувати одне з положень ст.376 ЦК України.

У положеннях спеціальної матеріально-правової норми, що міститься в ч.1 ст.376 ЦК України, поняття «самочинне будівництво» визначено через сукупність його основних ознак, які виступають умовами або підставами, за наявності яких об'єкт нерухомості може бути визначений самочинним, зокрема, якщо:

- він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена в установленому порядку для цієї мети;

- об'єкт нерухомості збудовано без належного дозволу чи належно затвердженого проекту;

- об'єкт нерухомості збудований з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Стосовно заборони будівництва житла на земельній ділянці кадастровий номер НОМЕР_1, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 в зоні «Д-2», слід пояснити, що зональність міста визначена Планом зонування території м.Рівне, що затверджений рішенням Рівненської міської ради від 22 грудня 2011 року №1421, не є законодавчим актом, а застосовується лише в частині, яка не суперечить чинному законодавству (стаття 19 Земельного кодексу України).

Також, в листі Управління містобудування та архітектури від 22.03.2017 №01-11/546 зазначає, що План зонування м.Рівне визначає переважні (а не обов'язкові) види використання, допустимі види використання та умовно допустимі види використання.

В основному міські зони підпадають під одну з п'яти наступних категорій: житлова, змішана житлово-комерційна, комерційна, промислова та спеціальна (електростанції, спортивні комплекси, аеропорти, торгові центри, тощо). Кожна категорія має номер чи субкатегорію, наприклад комерційна категорія може мати окремі зони для дрібної торгівлі, великої торгівлі, офісів, житло для оренди та інше; в той час як індустріальна - може бути поділена на важку, легку та склади.

У 2011-му році Мінрегіонбудом України розроблений державний стандарт ДСТУ-Н Б Б. 1-1 -12:2011 «Настанова про склад та зміст плану зонування території (зонінг)», який набрав законну силу 1-го червня 2012 року. Цей документ, в свою чергу, опирається на Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності». Український стандарт включає наступні зони (з підкатегоріями у дужках):

Г - громадські (ділові, навчальні, культурні та спортивні, лікувальні, торговельні),

Ж - житлові (садибної забудови, блокованої малоповерхової, змішаної житлової та громадської забудови середньої поверховості, змішаної житлової та громадської багатоповерхової),

Р - рекреаційні (природних ландшафтів, активного відпочинку, озеленених територій загального користування, дач та колективних садів),

К - курортні (санаторіїв, установ відпочинку і туризму),

ТР - транспортної інфраструктури (смуг залізниці; вокзалів: залізничних, авто, морських, річкових, аеро, терміналів, транспортних вузлів; вулиць і майданів в межах червоних ліній,

ІН- інженерної інфраструктури (головні об'єкти електромережі; головні об'єкти тепломережі, міжоб'єктних котелень, розподільчих об'єктів електромережі; магістральні інженерні мережі),

КС - комунально-складські (1-го, 2-го, 3-го, 4-го, 5-го класу санітарної класифікації),

В - виробничі (1-го, 2-го, 3-го, 4-го, 5-го класу шкідливості),

С - спеціальні (рекреаційно-меморіальні, меморіальні, режимних об'єктів зв'язку, військових об'єктів, пенітенціарних установ,

ІК - історико-культурного призначення,

ПЗФ - природно-заповідного фонду.

В містобудівних регламентах для кожної територіальної зони встановлюються переважні, супутні чи допустимі види використання.

Опираючись на зазначене та результати досліджень, експерт на поставлене питання відповів: "У листі Управління містобудування та архітектури від 22.03.2017 №01-11/546, вказано, що План зонування м.Рівне визначає переважні (а не обов'язкові) види використання, допустимі види використання та умовно допустимі види використання земельних ділянок.

З огляду на вище наведене, слід дійти висновку, що недотримання Плану зонування території, за умови дотримання інших державних будівельних, санітарно-гігієнічних, пам'яткоохоронних, екологічних норм і стандартів, тощо, не може бути самостійною підставою для визнання житлового будинку з нежитловими приміщеннями, спорудженого в зоні «Д2», самочинним будівництвом, та слугувати в подальшому підставою для скасування декларації про початок та звершення будівництва.»

Отже, зважаючи, що використання земельної ділянки проводилося в межах однієї категорії визначеної ст.19 Земельного кодексу України, то позивачем не було порушено вимог чинного законодавства.

Що до декларації про початок виконання будівельних робіт, яка зареєстрована 04.07.2016 року №РВ 96 на об'єкт «Реконструкція незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок за нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1» та декларації про готовність об'єкта до експлуатації, яка була зареєстрована 11.11.2016 року №РВ 94 на об'єкт «Реконструкція незавершеного будівництва торгово-обутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1», то колегія суддів вважає, що декларації сформовані, подані та були зареєстровані Відповідачем у відповідності до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», що підтверджується висновком №5628 судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи, який складений 15.11.2017 року Львівський науково-дослідним інститутом судових експертиз та має силу судової експертизи, а тому є законними.

Щодо процедури скасування реєстрації декларацій, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553), позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.

Відповідно до абз.7 п.22 Постанови Кабінету Міністрів України «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів» від 13.04.2011 року №461, (далі - Постанова №461), у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такої декларації підлягає скасуванню органом державного архітектурно-будівельного контролю.

Положеннями абз.2 п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 року №698 визначено, що позапланова перевірка проводиться з виїздом на об'єкт нагляду.

Таким чином, реєстрація декларації підлягає скасуванню лише за наслідками проведення перевірки з фактичним виїздом на об'єкт, яка може бути проведена не пізніше трьох місяців з дня подання документів.

Проте, скасування вищевказаних декларацій відбулось не за наслідками перевірки, без фактичного виїзду на об'єкт та по спливу більш як трьох місяців з дня подачі ТОВ «Апартамент-Буд» документів, що є грубим порушенням норм законодавства.

Крім того, у листі від 17.02.2017 року №1017-473-17 повідомлено, що Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області проводиться позапланова перевірка на об'єкті Реконструкція незавершеного будівництва торгово-побутового комплексу з готельно-офісними приміщеннями під житловий будинок з нежитловими приміщеннями на АДРЕСА_1», в період з 17.02.2017 року по 23.02.2017 року, включно.

Згідно з п.16 Порядку №698, під час проведення позапланової перевірки з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення. Позапланова перевірка того самого об'єкта нагляду з питань, які були предметом позапланової перевірки, не допускається, крім випадків виявлення недостовірних даних, що надавалися під час такої перевірки.

Таким чином, оскільки Відповідачем призначена позапланова перевірка в період з 17.02.2017 року по 23.02.2017 року, то це додатково свідчить, що скасування вищевказаних декларацій 10.11.2016 року та від 09,12.2016 року відбулось не за наслідками перевірки.

Відповідно до положень частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, діяльність органів державної влади регулюють закони та підзаконні акти, які дають суб'єктам владних повноважень можливість користування певною свободою розсуду при вирішенні питань і встановлюють межі такої свободи, тобто наділяють їх дискреційними повноваженнями.

Вчинення ж державним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними та незаконними.

Відповідно до статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки оскаржену постанову винесено з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права і суд дав правильну оцінку обставинам справи, то колегія суддів апеляційної інстанції не знаходить підстав, які могли призвести до зміни чи скасування зазначеної постанови.

Доводи, наведені Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області, не спростовують висновків суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Рівненській області залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "02" червня 2017 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя М.М. Капустинський

судді: Б.С. Моніч

І.Г. Охрімчук

Повний текст cудового рішення виготовлено "27" листопада 2017 р.