Справа № 805/1376/17-а
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2017-11-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Аляб'єв І.Г.
Суддя-доповідач - Блохін А.А.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2017 року справа №805/1376/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів : головуючого судді Блохіна А.А., суддів Сухарька М.Г., Ястребової Л.В., при секретарі Борисові А.А., за участю представника відповідача Маслова О.В., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4, який представляє інтереси ОСОБА_5 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2017 року по справі № 805/1376/17-а за позовом ОСОБА_4, який представляє інтереси ОСОБА_5 до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання незаконними та скасування наказів про звільнення, -

ВСТАНОВИВ:

16 березня 2017 року ОСОБА_5 (далі - позивач, ОСОБА_5) звернувся до суду з позовом до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач, Краматорський прикордонний загін) з вимогами про визнання незаконними та скасування наказів про звільнення в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог просив:

- визнати незаконним та скасувати наказ начальника Краматорського прикордонного загону від 06 лютого 2017 року № 43-ос про звільнення з військової служби за підпунктом «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» в запас старшого прапорщика ОСОБА_5, інспектора прикордонної служби 1 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Мар'їнка» ІІ категорії (місце дислокації н.п. Гостре) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка», без права носіння військової форми;

- поновити ОСОБА_5 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Мар'їнка» ІІ категорії (місце дислокації н.п. Гостре) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка» з 06 лютого 2017 року (арк. справи 69).

В обґрунтування адміністративного позову посилався на неправомірне звільнення 06 лютого 2017 року з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, оскільки за весь час проходження служби не мав жодної догани, а з заробітної плати жодних утримань не здійснювалось.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2017 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено (арк. справи 92, 93-94).

Не погодившись з постановою суду першої інстанції позивач (далі - апелянт) подав апеляційну скаргу, в доводах якої зазначив, що зі змісту наказу про звільнення від 06 лютого 2017 року вбачається, що підставою для звільнення із займаної посади стало систематичне невиконання умов контракту військовослужбовця згідно підпункту «и» частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», проте за загальним правилом будь-яке звільнення особи (як у відносинах публічної служби, так і у звичайних трудових відносинах) має бути обґрунтованим, тобто мати чітко вказану підставу для звільнення, передбачену або Кодексом законів про працю України, або спеціальним законом.

Крім цього апелянт звернув увагу, що дисциплінарне стягнення накладено без проведення службового розслідування.

При цьому ОСОБА_5 звертався до керівництва з рапортами, в яких просив пояснити причину звільнення та підстави притягнення його до дисциплінарної відповідальності, проте така інформація йому надана не була. Суд першої інстанції не дослідив причини дисциплінарних стягнень, а у наказах про звільнення вказано що дисциплінарні стягнення накладаються за прорахунки у несенні служби, при цьому позивачу не зрозуміло, що це за прорахунки.

До того ж зазначив, що звільнення за пунктом «и» частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» можливе при наявності двох або більше дисциплінарних стягнень протягом одного року, що в даному випадку також необхідно було встановити суду та дослідити.

На підставі викладеного апелянт просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати постанову суду першої інстанції по даній справі та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити адміністративний позов (арк. справи 97-100).

У судовому засіданні представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги, надав суду письмові заперечення.

Позивач та його представник у судове засідання не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином відповідно до вимог статей 33-38 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції залишити без змін, з наступних підстав.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановила, що позивач, ОСОБА_5 проходив службу за контрактом у Державній прикордонній службі України та займав посаду Інспектора прикордонної служби 1 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Мар'їнка» ІІ категорії оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка».

Наказами Краматорського прикордонного загону від 03 серпня 2016 року № 413-аг, від 01 вересня 2016 року № 472-аг інспектору прикордонної служби 1 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Мар'їнка» ІІ категорії оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка» старшому прапорщику ОСОБА_5 оголошено дві догани за низькі показники та прорахунки в оперативно-службовій діяльності (арк. справи 38-53).

19 грудня 2016 року наказом Краматорського прикордонного загону № 743-аг на позивача накладено дисциплінарне стягнення: сувора догана за низькі показники та прорахунки в оперативно-службовій діяльності та за неякісне несення служби (арк. справи 54-64).

Відповідно до аркуша попередження військовослужбовця про дострокове припинення (розірвання) контракту від 06 лютого 2017 року ОСОБА_5 попереджено про звільнення в запас ЗС України за статтею 26 частиною шостою пунктом «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

З аркушем попередження Позивач ознайомлений 06 лютого 2017 року, про що свідчить його особистий підпис (арк. справи 37).

Відповідно наказу начальника Краматорського прикордонного загону від 06 лютого 2017 року № 43-ос звільнено з військової служби в запас, без права носіння військової форм старшого прапорщика ОСОБА_5, інспектора прикордонної служби 1 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Мар'їнка» ІІ категорії (місце дислокації н.п. Гостре) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка» за підпунктом «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу». З вказаним наказом Позивача ознайомлено 06 лютого 2017 року, про що свідчить його особистий підпис (арк. справи 25).

06 квітня 2017 року наказом Начальника Краматорського прикордонного загону № 132-ос старшого прапорщика ОСОБА_5 виключено із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення (арк. справи 84).

З огляду на викладене звернення позивача до суду з даним позовом обумовлено незгодою позивача зі звільненням з військової служби з підстав, що передували звільненню вказаних у наказі про звільнення 06 лютого 2017 року № 43-ос, дослідження чого і є спірним питанням у даній справі.

Згідно з частиною четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Підстави та порядок звільнення з військової служби встановлені статтею 26 Закону № 2232-XII.

Відповідно до пункту «б» частини другої статті 26 Закону № 2232-XII, звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, проводиться на підставах, передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

Згідно з пунктом «и» частини шостої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 1115), визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Держприкордонслужбі України.

Відповідно до пункту 26 Положення № 1115 контракт припиняється, а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».

Згідно пункту 284 Положення № 1115, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

У відповідності до пункту 36 Положення № 1115, про дострокове припинення контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якій він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці де видання наказу про його виключення зі списків особового складу частини.

Відповідно до пункту 228 Положення № 1115 у разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення.

Тобто вказане Положення військовослужбовця, який працює на підставі контракту є спеціальним нормативно-правовим актом, який регулює звільнення з військової служби з підстав, передбачених частиною 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» та має чітко вказану підставу для звільнення, що є систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Згідно матеріалів справи, старший прапорщик ОСОБА_5 протягом останніх 12 місяців до дня звільнення притягався більше двох разів (а саме три рази) до дисциплінарної відповідальності на підставі письмових наказів, а саме: Наказами Краматорського прикордонного загону від 03 серпня 2016 року № 413-аг, від 01 вересня 2016 року № 472-аг інспектору прикордонної служби 1 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Мар'їнка» ІІ категорії оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка» старшому прапорщику ОСОБА_5 оголошено дві догани за низькі показники та прорахунки в оперативно-службовій діяльності (арк. справи 38-53).

19 грудня 2016 року наказом Краматорського прикордонного загону № 743-аг на позивача накладено дисциплінарне стягнення: сувора догана за низькі показники та прорахунки в оперативно-службовій діяльності та за неякісне несення служби (арк. справи 54-64).

Крім цього, як вірно зазначено судом першої інстанції, позивач звертався до Донецького окружного адміністративного суду з позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03 серпня 2016 року № 413-аг «Про результати оперативно - службової діяльності підрозділів Краматорського прикордонного загону в липні та завдання на серпень 2016 року» в частині оголошення догани ОСОБА_5;

- визнати протиправним та скасувати наказ Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 01 вересня 2016 року № 472-аг «Про результати оперативно - службової діяльності підрозділів Краматорського прикордонного загону в серпні та завдання на вересень 2016 року» в частині оголошення догани ОСОБА_5;

- визнати протиправним та скасувати наказ Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19 грудня 2016 року № 743-аг «Про підсумки оперативно - службової діяльності підрозділів Краматорського прикордонного загону за період з 09 по 16 грудня 2016 року» в частині оголошення суворої догани ОСОБА_5

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 25 травня 2017 року, залишеною без змін Донецьким апеляційним адміністративним судом, по справі № 805/1808/17-а цей позов залишено без розгляду.

Тобто систематичність невиконання позивачем умов контракту у зв'язку з низькими показниками та прорахунками в оперативно-службовій діяльності, а також неякісне несення служби стало підставою для винесення відповідачем трьох дисциплінарних стягнень у вигляду доган, які зафіксовані відповідними наказами Краматорського прикордонного загону, які на момент прийняття рішення про звільнення зняті з військовослужбовця не були, що спростовує доводи апелянта про не дослідження причин дисциплінарних стягнень та відсутність підстав для звільнення.

Крім цього посилання апелянта на те, що дисциплінарне стягнення накладено без проведення службового розслідування спростовується тим, що відповідно до статті 84 Закону України «Про дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 року № 551-XIV прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення «може» передувати службове розслідування. Тобто з наведеної норми вбачається, що проведення службового розслідування не є обов'язковою підставою для накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення.

Щодо доводів апелянта, про те, що ОСОБА_5 звертався до керівництва з рапортами, в яких просив пояснити причину звільнення та підстави притягнення його до дисциплінарної відповідальності, а відповідач таку інформацію йому не надавав колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутня така інформація. При цьому в матеріалах справи наявна лише відповідь відповідача від 23 лютого 2017 року № 30/1192 на запити позивача від 08.02.2017 року № 1370 та № 1368 про те, що запити не відповідають вимогам ЗУ «Про доступ до публічної інформації», проте зміст запитів та будь-яких звернень позивач ні суду першої, ні апеляційної інстанції не надав, що унеможливлює їх дослідження судами першої та апеляційної інстанції. До того ж в судовому порядку відповідь відповідача та його дії з цього приводу він не оскаржував.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в межах апеляційної скарги порушень судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при вирішенні цієї справи не допущено. Правова оцінка обставин у справі дана правильно, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на що колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, що відповідно до вимог статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись статтями 195, 197, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4, який представляє інтереси ОСОБА_5 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2017 року по справі № 805/1376/17-а - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2017 року по справі № 805/1376/17-а - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Повний текст ухвали виготовлено 27 листопада 2017 року.

Суддя-доповідач А.А. Блохін

Судді М.Г. Сухарьок

Л.В. Ястребова