Справа № 814/2915/16
Суддя: Потапчук В.О.
Дата ухвалення: 2017-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/2915/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Потапчука В.О.

суддів - Семенюка Г.В.

- Шляхтицького О.І.

при секретарі - Алексєєвій Н.М.

за участю представника позивача ОСОБА_2

розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 липня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправними наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу -,

В С Т А Н О В И Л А :

У грудні 2016 року ОСОБА_3 (далі - ОСОБА_3, позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказів № 353 (339) о/с від 05 грудня 2016 року, від 31 травня 2016 року № 440 дск, поновлення на службі в поліції, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 липня 2017 року адміністративний позов задоволений частково. Визнано протиправним та скасовано наказ № 339 о/с від 05 грудня 2016 року ГУНП в Миколаївській області в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_3 за п. 4 ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію". Поновлено підполковника поліції ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді начальника Миколаївського відділення поліції Очаківського відділу поліції Національної поліції в Миколаївській області з 07 грудня 2016 року. Стягнуто з ГУНП в Миколаївській області на користь ОСОБА_3 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 07 грудня 2016 року по 17 липня 2017 року у сумі 47 680,81 грн., без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню. Стягнуто з ГУНП в Миколаївській області на користь ОСОБА_3 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 7 503,11 грн. В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, ГУ НП України в Миколаївській області звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить постанову суду скасувати та ухвалити нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ГУ НП України в Миколаївській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

07 листопада 2015 року наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №1 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліції" ОСОБА_3 призначено на посаду начальника Миколаївського відділення поліції Очаківського відділу поліції, з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції.

Наказом ГУПП в Миколаївській області № 140 о/с від 29 червня 2016 року позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію".

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду по справі № 814/1356/16 від 03 жовтня 2016 року наказ № 140 о/с від 29 червня 2016 року скасовано та поновлено позивача на посаді.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2017 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Наказом ГУНП в Миколаївській області № 280 о/с від 05 жовтня 2016 року скасовано пункт наказу ГУНП в Миколаївській області № 140 о/с від 29 червня 2016 року в частині звільнення відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" та поновлено на посаді позивача.

Наказами Голови Національної поліції України від 28 квітня 2016 року № 360 "Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області" та Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 31 травня 2016 року № 440 "Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області" були скасовані всі тимчасові штати ГУНП в Миколаївській області та скорочені всі посади, в тому числі й та, яку обіймав позивач і оголошені постійні штати ГУНП.

06 жовтня 2016 року позивача письмово попередили про наступне звільнення та роз'яснили положення ст.49-2 Кодексу Законів про працю України.

05 грудня 2016 року позивача звільнено зі служби в поліції за ст.. 77 ч.1 п.4 Закону України «Про Національну поліцію» у зв'язку із скороченням штатів на підставі наказу начальника ГУ НП України в Миколаївській області №339 (353)о/с.

Не погоджуючись з вищевказаними наказами позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Частково задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не довів факту скорочення посади позивача та неможливість його переведення на іншу вакантну посаду, таким чином спірний наказ ГУНП у Миколаївській області № 339 о/с від 05 грудня 2016 року є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а позивач, з метою повного та всебічного захисту прав, підлягає поновленню на посаді, з якої його було незаконно звільнено. При цьому, щодо наказу від 31 травня 2016 року № 440дск "Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області", то позивач не обґрунтував яким саме чином вказаний наказ порушує його права, свободи та інтереси, і тому позов в цій частині задоволенню не підлягає.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції правильним та таким, що відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України, Кодексу законів про працю України та Закону України "Про Національну поліцію України".

В апеляційній скарзі вказується на те, що зазначена постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим апелянтом ставиться питання про скасування постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 17липня 2017 року та ухвалення нової постанови, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Колегія суддів не погоджується з таким доводом апелянта з огляду на наступне.

Статтею 68 Закону України " Про Національну поліцію" встановлено, що поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства. Поліцейський, посада якого була скорочена, до дня його призначення на іншу посаду в поліції або звільнення зі служби в поліції зобов'язаний виконувати обов'язки за останньою посадою, яку він займав, якщо керівник органу (закладу, установи) поліції не покладе на нього інші обов'язки.

Як вбачається з матеріалів справи, при призначенні позивача на посаду постійного штату відповідачем було враховано висновок атестаційної комісії про його службову невідповідність, визначений у протоколі від 09 березня 2016 року, попередній досвід та відношення до службової дисципліни, та з врахуванням зазначених відомостей не прийнято позитивного висновку.

Дослідивши матеріали справи колегія суддів, як і суд першої інстанції, вважає, що відповідач при вирішенні питання про призначення позивача на посаду постійного штату не міг посилатись на висновок атестаційної комісії про його службову невідповідність, визначений у протоколі від 09 березня 2016 року, як не скасований, оскільки оцінка цьому висновку, як необґрунтованому та такому, що не відповідає вимогам закону, була надана судом при розгляді справи № 814/1356/16 Постановою суду від 03 жовтня 2016 року наказ № 140 о/с від 02 червня 2016 року скасований та рішення суду набрало законної сили.

Окрім того, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що доводи відповідача про те, що до спірних правовідносин не застосовуються норми Кодексу Законів про Працю, оскільки за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі, є безпідставними та до уваги не приймаються.

Зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України № 21-8а15 від 17 лютого 2015 року.

Положенням спеціального законодавства, а саме нормами Закону України "Про Національну поліцію" не врегульовано процедуру звільнення поліцейського, в зв'язку зі скороченням чисельності штату, та дотримання трудових гарантій поліцейського, суд вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу Законів про працю ( субсидіарне законодавство).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За правилами пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, передбачених у пунктах 1, 2 і 6 статті 40 КЗпП, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно статті 49-2 КЗпП, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно правової позиції Верховного Суду України, наведеної у постанові від 10 березня 2015 року (справа № 21-52а15) вбачається, що власник або уповноважений ним орган (держава) одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Відповідно до ч.2 ст.40 КЗпП скорочення посади має чіткий і однозначний зміст - це припинення існування посади, внаслідок чого працівник, який її обіймає, може бути звільнений за умови, якщо неможливо його перевести, за його згодою, на іншу роботу.

Дослідивши матеріали справи колегією суддів встановлено, що в них відсутні будь-які докази того, що відповідачем позивачу пропонувались вакантні посади, які наявні в ГУНП в Миколаївській області та які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Окрім того відповідач не надав суду доказів того, що позивач відмовлявся від пропонованих йому відповідачем посад в ГУНП в Миколаївській області.

В свою чергу, з матеріалів справи вбачається, що на вимогу суду першої інстанції відповідач надав суду звіт про добір на службу та рух кадрів в ГУНП в Миколаївській області, якій свідчить що штатна чисельність посад у ГУНП в Миколаївській області складає 3318 особи, з яких 914 посад вакантні, що складає 27,5 %.

Таким чином, відповідач не довів факту скорочення посади позивача та неможливість його переведення на іншу вакантну посаду.

Аналізуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що спірний наказ Головного управління Національної поліції у Миколаївській області № 339 о/с від 05 грудня 2016 року є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а позивач, з метою повного та всебічного захисту прав, підлягає поновленню на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Статтею 235 КЗпП встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за частини вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно довідки ГУНП в Миколаївській області від 10 лютого 2017 року (вих.123/28/1) про грошове утримання вбачається, що середньомісячне грошове забезпечення позивача складає 7 503,11 грн.

Відповідно до п. 9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року № 260, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача звільнити з роботи з 06 грудня 2016 року. З 07 грудня 2016 року по 14 лютого 2017 року - це час вимушеного прогулу. Таким чином, сума середнього заробітку, який належить стягнути з відповідача складає 55183,92 грн.(за грудень - 6050,75 грн. (7503,11 грн./31 день х 25 днів), за січень - 7503,11 грн., за лютий - 7503,11 грн, за березень - 7503,11 грн., за квітень - 7503,11 грн., за травень - 7503,11 грн., за червень - 7503,11 грн., за липень - 4114,51 грн. (7503,11 грн. / 31 день х 17 днів), з яких 7503,11 грн. середньомісячна сума за один місяць.

Також колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу від 31 травня 2016 року № 440дск "Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області", оскільки позивач не обґрунтував яким саме чином вказаний наказ порушує його права, свободи та інтереси.

Частиною 1 ст.256 КАС України встановлено, що негайно виконуються постанови про присудження виплат заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 206, 254 КАС України, колегія суддів , -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 липня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправними наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання судового рішення в повному обсязі.

Повний текст судового рішення виготовлений 27 листопада 2017 року.

Суддя доповідач: Потапчук В.О.

Суддя: Шляхтицький О.І.

Суддя: Семенюк Г.В.