Справа № 805/1186/17-а
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2017-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Голошивець І. О.
Суддя-доповідач - Блохін А.А.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2017 року справа №805/1186/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів : головуючого судді Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сухарька М.Г., при секретарі Борисові А.А., за участю позивача ОСОБА_2, представника відповідача Маковецької Н.В., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 червня 2017 року у справі № 805/1186/17-а за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення від 21.12.2016, оформлене протоколом № 2, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, зміну формування наказу, зобов'язання здійснити нарахування та виплату одноразової грошової допомоги, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку, стягнення моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ :

17 лютого 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Донецькій області, в якому просив суд (з урахуванням уточнень та доповнень):

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 21.12.2016, оформлене протоколом № 2, яке полягає в тому, що ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Донецькій області Колесник С.П. від 05.01.2017 № 11 о/с "По особовому складу", а також наказ начальника Головного управління Національної поліції в Донецькій області генерала поліції Аброськіна В.В. від 08.02.2017 № 82 о/с "По особовому складу" в частині зміни дати звільнення, а також формулювання звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) та змінити формування звільнення з "за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) на "за пунктом 2 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через хворобу) з дати ухвалення постанови про скасування оскаржуваного наказу;

- зобов'язати відповідача здійснити нарахування та виплату ОСОБА_2 одноразової грошової допомоги при звільненні згідно з абзацом 1 статті 9 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби;

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_2 середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку;

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в сумі 50 000 грн.

Заявлені вимоги обґрунтовані тим, що позивач працював в ОВС на різних посадах, а з 07.11.2015 працював в Національній поліції України на підставі наказу № 41 "По особовому складу" начальником відділу в складі управління кримінальної поліції Головного управління Національної поліції України в Донецькій області. Наказом ГУ НП в Донецькій області від 05.01.2017 № 11 о/с звільнено з 05.01.2017 з посади в званні підполковника поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність. 08.02.2017 наказом ГУ НП в Донецькій області № 82 о/с "По особовому складу" внесено зміни до наказу ГУ НП в Донецькій області від 05.01.2017 № 11 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 з посади начальника відділу у складі управління кримінальної поліції ГУ НП в Донецькій області та визнали звільненим з 07.01.2017. Наказ про звільнення виданий на підставі рішення атестаційної комісії за результатами атестування від 21.12.2016, згідно з якого позивач підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З наказами про звільнення та рішенням атестаційної комісії позивач не згоден та вважає їх протиправними оскільки в період проходження служби в ОВС та поліції ОСОБА_2 почав страждати хворобою серця, виразковою хворобою 12-типлої кишки, остеохондрозом попереково-крижового відділу хребта та іншими захворюваннями, у зв'язку з чим, 30.08.2016 позивач подав рапорт про вирішення питання про звільнення зі служби в НП України та просив видати направлення для проходження ВЛК ЦВК у м. Києві та після чого позивач 16.09.2016 звернувся з рапортом про звільнення за власним бажанням. Але у наданні направлення на проходження позивачем ВЛК усно відповідачем відмовлено без надання підстав для відмови. Після звернення на урядову гарячу лінію з цих питань позивач отримав лист, яким його повідомлено про те, що у зв'язку із знаходженням ОСОБА_2 під слідством постанова про причинний зв'язок захворювання не виноситься до припинення слідства. Під час розгляду справи в Приморському районному суді м. Маріуполя про зобов'язання видати направлення на медичний огляд, відповідач 10.12.2016 добровільно видав направлення на медичний огляд.

Під час проходження медичного огляду позивача було включено до списків поліцейських, які підлягають атестуванню з підставою "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність". За результатами атестування, атестаційною комісією прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді у зв'язку з чим підлягає звільненню через службову невідповідність. Позивач вважає таке рішення протиправним, оскільки він мав намір звільнитися зі служби в поліції за хворобою та на цей час знаходився на обстеженні та лікуванні.

Наказом відповідача від 05.01.2017 № 11 о/с на підставі висновку атестаційної комісії позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію". Однак, позивач 05.01.2017 проходив ВЛК в умовах лікарні з поліклінікою м.Маріуполя. Після отримання наказу про звільнення позивач звернувся зі скаргою на такі дії відповідача, але відповіді позивач не отримав. 19.01.2017 позивач отримав свідоцтво про хворобу, в якому вказано, що ОСОБА_2 непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час, а тому позивач вважає, що свідоцтво про хворобу є належним документом, який підтверджує наявність хвороби, що зумовлює непридатність до військової служби. Наказом відповідача від 08.02.2017 № 82 о/с внесені зміни до наказу відповідача від 05.01.2017 № 11 о/с в частині дати звільнення, однак в частині підстав звільнення зміни внесені не були.

Посилаючись на положення норм Закону України "Про Національну поліцію", Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" та КЗпП України позивач просив задовольнити позовні вимоги.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 20 червня 2017 року у справі № 805/1186/17-а позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене проколом № 2 від 21.12.2016.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 11 о/с від 05.01.2017 в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_2 з посади начальника відділу у складі управління кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 05.01.2017.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 82 о/с від 08.02.2017 "По особовому складу" про внесення змін до наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 05.01.2017 № 11 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_2 (М-136067) начальника відділу у складі управління кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області в частині дати звільнення з 07.01.2017.

Поновлено ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді начальника відділу у складі управління кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 10.01.2017.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Донецькій області () суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 10.01.2017 по 20.06.2017 в розмірі 62 714,30 грн.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника відділу у складі управління кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 11 117,54 грн. допущено до негайного виконання.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати постанову суду та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог (а.с.81-92 т.2).

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, проти чого заперечував позивач наголошуючи на законності ухваленої судом постанови.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції залишити без змін, з наступних підстав.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач - ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, що підтверджується паспортом громадянина України серії НОМЕР_1, виданим 19.05.1997 Єнакієвським МВ УМВС України в Донецькій області (т.1 а.с.104-105).

Відповідно до довідки-витягу з дубліката послужного списку особової справи щодо ОСОБА_2, з 11.08.2003 по 06.11.2015 він проходив службу в органах внутрішніх справ (т. 1 а.с.37).

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 07.11.2015 № 41 о/с "По особовому складу" відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом, з 07.11.2015, зокрема ОСОБА_2 (М-136067), який мав спеціальне звання підполковник міліції, начальником відділу у складі управління кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, присвоївши йому спеціальне звання підполковник поліції (т.1 а.с.25).

Згідно з посвідченням серії МВ № 037404, виданого ГУ НП в Донецькій області ОСОБА_2 від 12.05.2016, позивач є учасником бойових дій (т.1 а.с.41).

В ході судового розгляду встановлено, що 02.03.2016 відносно ОСОБА_2 порушено кримінальне провадження № 0000147 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Ухвалами слідчих суддів Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 23.06.2016, від 14.08.2016, від 11.10.2016, від 09.11.2016, наказом ГУ НП в Донецькій області від 04.07.2016 № 182 о/с та наказом ГУ НП в Донецькій області від 18.08.2016 № 1292 відсторонено ОСОБА_2 від займаної посади строком до 14.12.2016 (т.1 а.с.199-200, 230, 231).

За вказаним фактом ГУ НП в Донецькій області проведено службове розслідування. За результатами службового розслідування складено висновок службового розслідування за фактом відкриття прокуратурою Донецької області кримінального провадження та повідомлення про підозру начальнику відділу у складі УКП ГУНП в Донецькій області підполковнику поліції ОСОБА_2 від 01.07.2016. Відповідно до цього висновку, службове розслідування за фактом відкриття прокуратурою Донецької області кримінального провадження та повідомлення про підозру начальнику відділу у складі УКП ГУНП в Донецькій області підполковнику поліції ОСОБА_2 закінчено. Підтвердити або спростувати причетність начальника відділу у складі УКП ГУ НП в Донецькій області підполковника поліції ОСОБА_2 та старшого оперуповноваженого УКП ГУ НП в Донецькій області майора поліції ОСОБА_6 до вказаного кримінального правопорушення, не представляється можливим. Остаточне рішення відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_6 прийняти за рішенням суду згідно зі ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (т.1 а.с.84-88).

Судом першої інстанції встановлено, що рішення суду відносно ОСОБА_2 не прийнято.

Відповідно до службової характеристики підполковника поліції ОСОБА_2, начальника відділу у складі управління кримінальної поліції ГУ НП в Донецькій області наданої начальником УКП ГУНП в Донецькій області полковником Кисько А.І. від 14.06.2016, за час проходження служби в Національній поліції та займаній посаді підполковник поліції ОСОБА_2 зарекомендував себе виключно з позитивного боку, як професійно підготовлений, грамотний, висококваліфікований фахівець, ініціативний і принциповий керівник. Має відповідну спеціальну підготовку і досвід керівної роботи, організаторські здібності, володіє сучасними засобами та методами управління та аналізу. Не шкодуючи себе, захищає незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, бере безпосередню участь в антитерористичній операції, є учасником бойових дій. У складі оперативних груп ГУНП в Донецькій області неодноразово здійснював виїзди до міст Дебальцеве, Мар'їнка, Красногорівка, Павлополь з метою розкриття тяжких злочинів. У колективі та серед населення користується повагою, у спілкуванні з громадянами та колегами ввічливий, коректний. На критику в свою адресу реагує правильно, робить належні висновки. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. Стійко переносить психофізичні навантаження та труднощі служби. Вміє виділити в роботі головне і спрямувати зусилля на виконання поставленого завдання. Фізично розвинений добре. Вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони володіє впевнено (т. 1 а.с.43).

30.08.2016 позивач звернувся до начальника ГУ НП в Донецькій області з рапортом, в якому просив, у зв'язку з вирішення питання щодо звільнення його зі служби в НП України видати направлення для проходження ВЛК ЦВК у м. Києві (т.1 а.с.28).

16.09.2016 позивач знов звернувся до начальника ГУ НП в Донецькій області з рапортом, в якому просив звільнити його зі служби в НП України на підставі п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" за власним бажанням, та зазначив, що від проходження ВЛК не відмовляється та просить видати направлення ЦВЛК (т.1 а.с.27).

Направлення на проходження ВЛК перед звільненням з НП України прозивачу не надали у зв'язку з чим він звернувся із зверненням на урядову гарячу лінію стосовно видачі направлення на проходження ВЛК.

23.09.2016 УКБ ГУ НП в Донецькій області на рапорт та звернення на урядову гарячу лінію листом № Г-548/12/02/2016 повідомлено позивача про те, що відповідно до роз'яснень ДУ "Територіального медичного об'єднання МВС України по Донецькій області", згідно п.1.84 наказу МВС України від 06.02.2001 № 85, стосовно співробітників ОВС, які перебувають під слідством, постанова про причинний зв'язок захворювання не виноситься до припинення слідства, та у зв'язку з тим, що стосовно ОСОБА_2 порушено кримінальне провадження, видати направлення на проходження ВЛК на теперішній час не є можливим (т.1 а.с.99).

Позивач, не погоджуючись з відмовою у наданні направлення на проходження ВЛК, звернувся з позовом до Приморського районного суду м. Маріуполя про визнання дій неправомірними та зобов'язання видати ОСОБА_2 направлення на проходження ВЛК.

Рішенням Приморського районного суду від 05.12.2016 у справі № 266/3801/16-ц позов ОСОБА_2. задоволено в повному обсязі. Зазначене рішення не набрало законної сили у зв'язку з його скасуванням ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 05.01.2017 (т.1 а.с.242-244, 245-247).

08.12.2016 заступником начальника ГУ НП в Донецькій області полковником поліції Матвійчук С.А. видано позивачу направлення на медичний огляд до військово-лікарської комісії ДУ "Територіальне медичне об'єднання МВС України по Донецькій області" у зв'язку зі звільненням зі служби в Національній поліції (т.1 а.с.234).

Разом із тим, наказом ГУ НП в Донецькій області від 08.12.2016 № 1984 "Про створення атестаційних комісії ГУ НП в Донецькій області та його територіальних органів", зокрема створено атестаційні комісії ГУНП в Донецькій області № 1, про що свідчить витяг з цього наказу (т.1 а.с.26).

Наказом ГУ НП в Донецькій області від 28.11.2016 № 1949 "Про організацію атестування поліцейських ГУ НП в Донецькій області" затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції ГУ НП в Донецькій області, які підлягають атестуванню.

Згідно витягу із списку поліцейських УКП (КР) ГУ НП в Донецькій області, які займаній посаді не відповідають, підлягають звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, до цього списку включений підполковник поліції ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 - начальник відділу у складі управління кримінальної поліції ГУ НП в Донецькій області.

06.12.2016 начальником УКП ГУ НП в Донецькій області полковником поліції Кисько А.І. складено атестаційний лист на підполковника поліції ОСОБА_2 - начальника відділу у складі управління кримінальної поліції ГУ НП в Донецькій області, в якому зазначено, що ОСОБА_2 зарекомендував себе як помірно ініціативний працівник. Закони, нормативні акти, що регламентують діяльність працівників поліції знає поверхово, недостатньо працює над підвищенням своїх знань, допускав порушення дисципліни. Згідно функціональних обов'язків займався організацією та контролем заходів, які проводяться працівниками відділу по боротьбі з груповою злочинністю, розкриттю кримінальних правопорушень, скоєних іноземцями та відносно них. Допускав помилки при організації та забезпеченні ведення результативної роботи відділу. Поведінка в екстремальних ситуаціях визначається емоційним станом або настроєм. Відхиляє любі, у тому числі і обґрунтовані пропозиції, якщо вони не збігаються з його точкою зору. Буває різкий та невитриманий з товаришами по службі. Не завжди об'єктивно і безсторонньо оцінює інших, іноді керується при цьому своїми симпатіями та антипатіями. Не у всіх працівників має авторитет та повагу. 02.03.2016 прокуратурою Донецької області розпочато кримінальне провадження за ч. 3 ст. 368 КК України № 0000147. 14.06.2016 ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення по вищевказаному кримінальному провадженню. На теперішній час проводиться досудове розслідування. Скоєння вказаного ганебного факту паплюжить звання поліцейського, підриває імідж поліції взагалі та віру громадян у її спроможність належним чином забезпечувати виконання покладених на поліцію завдань. Фізично розвинутий добре. Вогнепальною зброєю, спеціальними засобами та прийомами самозахисту користується впевнено.

В атестаційному листі щодо наявності дисциплінарних стягнень за період служби в ОВС зазначено, що за період служби в ОВС мав 4 дисциплінарних стягнень, за час служби в поліції до дисциплінарної відповідальності не притягувався, діючих дисциплінарних стягнень не має.

Висновком прямого керівника в даному атестаційному листі встановлено: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (т.1 а.с.158).

За результатами проведеної атестації щодо ОСОБА_2 атестаційною комісією №1 ГУНП в Донецькій області складено протокол від 12.12.2016 № 16. Відповідно до якого, атестаційною комісією направлено ОСОБА_2 на проведення тестування із використанням поліграфу.

21.12.2016 атестаційною комісією № 1 у зв'язку з низьким рівнем знань законодавчої та контрольної бази змістом атестаційного листа прийнято рішення: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" (т.1 а.с.162).

Наказом ГУ НП в Донецькій області від 05.01.2017 № 11 о/с "По особовому складу" відповідно до розділу VII Закону України "Про Національну поліції" на підставі рішення атестаційної комісії від 21.12.2016 звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) підполковника поліції ОСОБА_2 (М-136067) начальника відділу у складі управління кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 05.01.2017, що підтверджується витягом з наказу (т.1 а.с.156).

В матеріалах справи містяться докази знаходження ОСОБА_2 на обстеженні в ДУ "Територіального медичного об'єднання МВС України по Донецькій області", а саме довідка комунального закладу Маріупольської міської лікарні № 2 від 20.12.2016, видана ОСОБА_2, відповідно до якої, стати до роботи зазначена дата - 05.01.2017 (т.1 а.с.46). Разом із тим, в матеріалах справи наявна виписка із медичної карти стаціонарного хворого терапевтичного відділення № 43 ОСОБА_2, якою ОСОБА_2 після обстеження 05.01.2017 виписали 06.01.2017 (т.1 а.с.32). Крім того, в матеріалах справи наявна довідка про тимчасову непрацездатність поліцейського ОСОБА_2 № 002399, відповідно до якої, останній перебував у стаціонарі з 05.01.2017 по 06.01.2017. В графі приступити до служби зазначена дата 07.01.2017 (т.1 а.с.31).

19.01.2017 військово-лікарська комісія ДУ "ТМО МВС України по Донецькій області" за розпорядженням заступника начальника ГУ НП в Донецькій області здійснила медичний огляд ОСОБА_2 та видала ОСОБА_2 свідоцтво про хворобу НОМЕР_2 станом на 05.01.2017 за даними медичної документації. Відповідно до якого, причинний зв'язок захворювання не встановлюється згідно п.1.84 "Порядку проведення ВЛЕ і медичного огляду осіб рядового та начальницького складу в системі МВС України". Разом із тим, ВЛК визнала ОСОБА_2 непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час (т.1 а.с.34).

20.01.2017 ОСОБА_2 звернувся до начальника ГУ НП в Донецькій області зі скаргою про перегляд вимоги наказу про його звільнення та виправити підстави звільнення згідно з вимогами чинного законодавства (т.1 а.с.47).

Наказом ГУ НП в Донецькій області від 08.02.2017 № 82 о/с "По особовому складу" на підставі доповідної записки УКЗ ГУ НП в області від 07.02.2017, довідки про тимчасову непрацездатність, виданої ДУ "ТМО МВС України по Донецькій області" від 06.01.2017 №002399 внесені зміни до наказу ГУ НП в Донецькій області від 05.01.2017 № 11 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_2 (М-136067), начальника відділу у складі управління кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області. Вважати його звільненим з 07.01.2017 (т.1 а.с.157).

15.02.2017 УКЗ ГУ НП в Донецькій області надало відповідь ОСОБА_2 № Г-25/12/01-2017 на його скаргу. Відповідно до якої, згідно з довідкою про тимчасову непрацездатність, виданої ДУ "ТМО МВС України по Донецькій області" від 06.01.2017 №002399 внесено зміни до наказу ГУ НП в області від 05.01.2017 № 11 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 з НП з 07.01.2017. У зв'язку з тим, що свідоцтво про хворобу від 19.01.2017 НОМЕР_2, видане ДУ "ТМО МВС України по Донецькій області", отримано після наказу про звільнення, внесення змін до наказу ГУ НП в Донецькій області від 05.01.2017 № 11 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції з п.5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) на п. 2 ч. 1 ст. 77 (через хворобу) ЗУ "Про Національну поліцію" не є можливим (т.1 а.с.76).

28.02.2017 УКЗ ГУ НП в Донецькій області надало відповідь ОСОБА_2 на його звернення за № Г-48/12/01-2017, що з метою вивчення обставин звільнення ОСОБА_2 з НП була проведена перевірка викладених у заяві фактів. У ході перевірки неправомірних дій та порушень чинного законодавства України під час звільнення останнього зі служби з НП не встановлено. Законних підстав для зміни статті звільнення не має (т.1 а.с.75).

Не погоджуючись з рішенням атестаційної комісії № 1, наказами про звільнення позивач звернувся з даним позовом до Донецького окружного адміністративного суду.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначені Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 №580-VIII (далі за текстом - Закон № 580-VIII), який набрав чинності 07.11.2015.

З метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри проводиться атестування поліцейських (ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Відповідно до ч. 2, 3, 4, 5 ст. 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, слід вважати, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Підставою винесення наказу ГУ НП в Донецькій області від 05.01.2017 № 11 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції є рішення атестаційної комісії від 21.12.2016.

Пунктом 3 ч. 3 ст. 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Отже, суд повинен перевіряти обґрунтованість винесення спірного рішення.

Таким чином, враховуючи те, що підставою видання спірного наказу в частині звільнення ОСОБА_2 є рішення атестаційної комісії, оформлене протоколом від 21.12.2016 № 16 суд вважає за необхідне перевірити обґрунтованість такого рішення.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі "Обермейєр проти Австрії" (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі "Гранд Стівенс проти Італії" (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства" (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі "ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства" (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі "Путтер проти Болгарії" (CASE OF PUTTER v. BULGARIA)Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.ч. 3, 4 ст. 57 Закону №580-VIII).

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 20.06.2017 визнані поважними причини пропуску строку звернення до суду ОСОБА_2 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення від 21.12.2016, оформлене протоколом № 2, яке полягає в тому, що ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В іншій частині позовних вимог позивач звернувся до Донецького окружного адміністративного суду в межах строку передбаченого ч. 3 ст. 99 КАС України, ст. 233 КЗпП України.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі за текстом - Інструкція № 1465), розробленою відповідно до Закону №580-VIII.

Відповідно до п. 2, 3 розділу І Інструкції № 1465 керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами п. 4, 5 розділу І Інструкції № 1465 рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Пунктом 1 розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Відповідно до п. 3 цього розділу Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Згідно з п. 7, 8, 9 розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Таким чином, прямі керівники всебічно розглянувши зміст атестаційного листа, з'ясувавши відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та вносить до відповідного розділу атестаційного листа один з висновків передбачених п. 9 розділу ІV Інструкції № 1465 та ст. 57 Закону №580-VIII.

З атестаційного листа позивача вбачається, що висновком прямого керівника -заступника начальника ГУ НП в Донецькій області полковника поліції Колесник С.П. є - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Передумовою висновку прямого керівника слугував зміст атестаційного листа (характеристика) на ОСОБА_2, яка складена начальником УКП ГУ НП в Донецькій області полковником поліції Кисько А.І.

Як вже зазначалось вище, зі змісту атестаційного листа вбачається, що ОСОБА_2 зарекомендував себе як помірно ініціативний працівник. Закони, нормативні акти, що регламентують діяльність працівників поліції знає поверхово, недостатньо працює над підвищенням своїх знань, допускав порушення дисципліни. Згідно функціональних обов'язків займався організацією та контролем заходів, які проводяться працівниками відділу по боротьбі з груповою злочинністю, розкриттю кримінальних правопорушень, скоєних іноземцями та відносно них. Допускав помилки при організації та забезпеченні ведення результативної роботи відділу. Поведінка в екстремальних ситуаціях визначається емоційним станом або настроєм. Відхиляє любі, у тому числі і обґрунтовані пропозиції, якщо вони не збігаються з його точкою зору. Буває різкий та невитриманий з товаришами по службі. Не завжди об'єктивно і безсторонньо оцінює інших, іноді керується при цьому своїми симпатіями та антипатіями. Не у всіх працівників має авторитет та повагу. 02.03.2016 прокуратурою Донецької області розпочато кримінальне провадження за ч. 3 ст. 368 КК України № 0000147. 14.06.2016 ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення по вищевказаному кримінальному провадженню. На теперішній час проводиться досудове розслідування. Скоєння вказаного ганебного факту паплюжить звання поліцейського, підриває імідж поліції взагалі та віру громадян у її спроможність належним чином забезпечувати виконання покладених на поліцію завдань. Фактично розвинутий добре. Вогнепальною зброєю, спеціальними засобами та прийомами самозахисту користується впевнено

Разом із тим, в матеріалах справи містяться службові характеристики від 14.06.2016 та від 12.12.2016 також складені начальником УКП ГУ НП в Донецькій області полковником поліції Кисько А.І., за змістом яких вбачається протилежна інформація. Така як, за час проходження служби в Національній поліції та займаній посаді підполковник поліції ОСОБА_2 зарекомендував себе виключно з позитивного боку, як професійно підготовлений, грамотний, висококваліфікований фахівець, ініціативний і принциповий керівник. Має відповідну спеціальну підготовку і досвід керівної роботи, організаторські здібності, володіє сучасними засобами та методами управління та аналізу. Не шкодуючи себе, захищає незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, бере безпосередню участь в антитерористичній операції, є учасником бойових дій. У складі оперативних груп ГУНП в Донецькій області неодноразово здійснював виїзди до міст Дебальцеве, Мар'їнка, Красногорівка, селищ Павлополь, Чермалик, Водяне з метою розкриття тяжких злочинів. У колективі та серед населення користується повагою, у спілкуванні з громадянами та колегами ввічливий, коректний. На критику в свою адресу реагує правильно, робить належні висновки. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. Стійко переносить психофізичні навантаження та труднощі служби. Вміє виділити в роботі головне і спрямувати зусилля на виконання поставленого завдання. Фізично розвинений добре. Вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони володіє впевнено.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що інформація, зазначена в атестаційному листі ОСОБА_2 суперечить інформації, викладеній в службовій характеристиці, з огляду на що висновок прямого керівника міг бути хибний.

На підтвердження зазначеного висновку суду першої інстанції, позивачем до апеляційного суду надано службову службові характеристики від 07.07.2017 року складену Т.в.о нчальника УКР ГУНП в Донецькій області полковником поліції Осуховським Р.В., за змістом якої вбачається, що за час проходження служби в Національній поліції та займаній посаді підполковник поліції ОСОБА_2 зарекомендував себе виключно з позитивного боку, як професійно підготовлений, грамотний, висококваліфікований фахівець, ініціативний і принциповий керівник. Має відповідну спеціальну підготовку і досвід керівної роботи, організаторські здібності, володіє сучасними засобами та методами управління та аналізу (а.с.129 т.2).

Відповідно до ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Позивач неодноразово звертався до відповідача з рапортами про вирішення питання про його звільнення. Однак, ці рапорти розглянуті не були.

Разом із тим, позивач з грудня 2016 року почав проходити військово-лікарську комісію з метою можливості звільнення зі служби в поліції за хворобою та винесення рішення про придатність працівника до військової служби.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивача безпідставно включено до списків поліцейських щодо яких проводиться атестування оскільки керівництво відповідача знало про наміри звільнення позивача зі служби в поліції за власним бажанням або за хворобою.

Судогм першої інстанції встановлено, що позивача не ознайомлено з наказом про включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Відповідно до п.п. 10, 11 та абз. 1 п. 12 розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

За результатами проведеного тестування, позивач отримав 28 балів за загальні здібності та 27 балів за знання законодавства, про що зроблено запис в атестаційному листі (т.1 а.с.158).

12.12.2016 позивач пройшов співбесіду з членами атестаційної комісії № 1 ГУ НП в Донецькій області, якому були поставлені 22 запитання, на 16 з яких він відповів або відповів частково, що підтверджується протокол атестаційної комісії від 12.12.2016 № 18 (т.1 а.с.160-161).

З зазначеного свідчить, що на переважну більшість запитань позивач надав відповідь.

З протоколу атестаційної комісії ГУ НП в Донецькій області від 12.12.2016 № 18 також вбачається, що ОСОБА_2 за його згодою направлено на проведення тестування із використанням поліграфу.

Як вже зазначалось, 19.12.2016 до УКЗ ГУНП в Донецькій області надійшов лист з ДУ "ТМО МВС України по Донецькій області" за № 33/25-806 від 14.12.2016 з проханням розглянути можливість направлення ОСОБА_2 на проходження медичного огляду до Центральної військово-лікарської комісії МВС України та управлінням кадрового забезпечення ГУ НП в області було підготовлено направлення на проходження медичного огляду до ЦВЛК МВС України.

Судом першої інстанції встановлено, що з 19.12.2016 та 21.12.2016 позивач знаходився на обстеженні в ДУ "ТМО МВС України по Донецькій області", про що свідчать консультаційний висновок спеціаліста від 21.12.2016 (т.1 а.с.91), направлення на консультацію до обласного кардіолога для уточнення ДЗ для ВЛК від 19.12.2016 (т.1 а.с.92), висновок відділення ПП та ППФВ Центру ПД та ППФВ "ТМО МВС України по Донецькій області" за результатами психологічного обстеження № 1217/ІІ від 19.12.2016 (т.1 а.с.93) та акт медичного огляду (т.1 а.с.94-97).

Такж судом встановлено, що тестування із використанням поліграфу позивач не прийшов у зв'язку із тим, що у той час він знаходився на обстеженні.

Водночас, 21.12.2016 атестаційна комісія № 1 ГУ НП в Донецькій області у зв'язку з низьким рівнем знань законодавчої та нормативної бази, змістом атестаційного листа прийняла рішення: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Суцд першої інстанції зазначив, що формулювання підстави винесення рішення: "у зв'язку з низьким рівнем знань законодавчої та нормативної бази" некоректним.

За приписами п.п. 14-18 розділу Інструкції № 1465 засідання атестаційної комісії вважається правомочним за умови участі в її роботі не менше половини від її складу.

Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Пунктами 20-25 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено заходи стосовно оформлення рішення атестаційної комісії.

Отже, атестаційні комісії при прийнятті рішення стосовно поліцейського повинні враховувати певні критерії.

За результатами проведеної атестації (тестування, співбесіди) ОСОБА_2 атестаційною комісією № 1 ГУ НП в Донецькій області прийнято рішення, а саме займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Висновок атестаційної комісії занесений до атестаційного листа позивача. З зазначеним висновком атестаційної комісії позивач ознайомився 27.12.2016, в якому зазначив, що з висновком атестаційної комісії не згоден, що підтверджується його підписом в атестаційному листі.

Слід зазначити, що набрання позивачем за результатами тестування кількості балів більшою за мінімальний необхідний рівень, та комісією не оцінено.

Крім того, суд наголошує на тому, що підставою прийняття рішення атестаційною комісією, крім іншого, є зміст атестаційного листа, який, як встановлено вже судом суперечить інформації, зазначеній в службовій характеристиці позивача.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що при прийнятті атестаційною комісією № 1 ГУ НП в Донецькій області рішення щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність не враховані такі критерії як показники службової діяльності, рівень теоретичних знань та професійних якостей, оцінка з професійної і фізичної підготовки, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень, результати тестування та співбесіда.

Разом із тим, суд наголошує на тому, що рішення атестаційної комісії щодо звільнення позивача зі служби в поліції є крайнім та безпідставним заходом реагування.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що висновок (рішення) атестаційної комісії № 1 ГУ НП в Донецькій області, оформлений проколом від 21.12.2016 №2 є невмотивованим та необґрунтованим, з огляду на що цей висновок підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 23 Закону № 580-VІІІ керівник поліції, зокрема, приймає на роботу та звільняє з роботи в порядку, визначеному законодавством про працю, працівників центрального органу управління поліції.

Пунктом 24 Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

З урахуванням положень ч. 2 ст. 11 КАС України для повного захисту прав та інтересів позивач та враховуючи те, що підставою для прийняття відповідачем наказу від 05.01.2017 №11 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції слугувало рішення атестаційної комісії від 21.12.2016, яке визнано судом протиправним та скасовано, суд першої інстанції дійшов висновку про визнання протиправним та таким, що підлягає скасуванню наказ ГУ НП в Донецькій області від 05.01.2017 № 11 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції.

Оскільки судом визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Донецькій області від 05.01.2017 № 11 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції, тому й підлягає скасуванню наказ ГУ НП в Донецькій області від 08.02.2017 № 82 о/с про внесення змін до наказу ГУ НП в Донецькій області від 05.01.2017 № 11 о/с в частині дати звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції.

Відповідно до пункту 4 розділу ХІ Закону № 580-VІІІ до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Враховуючи те, що суд визнав протиправним та скасував наказ ГУ НП в Донецькій області від 05.01.2017 № 11 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 та наказ ГУ НП в Донецькій області від 08.02.2017 № 82 о/с в частині внесення зміни до наказу ГУ НП в Донецькій області від 05.01.2017 № 11 о/с в частині дати звільнення ОСОБА_2, та з урахуванням п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ та ч. 2 ст. 11 КАС України, суд першої інстанції дійшов висновку про поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника відділу у складі управління кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 10.01.2017. При цьому, суд зауважує, що день звільнення вважається останнім днем служби в поліції, тобто 07.01.2017 є останнім днем служби позивача в поліції, а згідно листа Мінсоцполітики України від 05.08.2016 № 11535/0/14-16/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік" 08.01.2017 та 09.01.2017 є вихідними днями, що також виключає поновлення позивача з цих дат.

Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Донецькій області Колесник С.П. від 05.01.2017 № 11 о/с "По особовому складу", а також наказу начальника Головного управління Національної поліції в Донецькій області генерала поліції Аброськіна В.В. від 08.02.2017 № 82 о/с "По особовому складу" в частині зміни дати звільнення, а також формулювання звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) та змінення формування звільнення з "за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) на "за пунктом 2 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через хворобу) з дати ухвалення постанови про скасування оскаржуваного наказу суд першої інстанції зазначив наступне.

Відповідно до абз. 3 ст. 235 КЗпП України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

Оскільки судом скасовані накази про звільнення позивача та про внесення змін до наказу про звільнення позивача, та поновлено ОСОБА_2 на посаді, тому з врахуванням абз. 3 ст. 235 КЗпП України позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Відповідно до п. 24 Положення у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Згідно п. 6 розділу ІІІ Порядку та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної полiцiї та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 № 260, поліцейським, звільненим зі служби в полiцiї, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Таким чином позивач має право на отримання грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Так, середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого 08.02.1995 № 100 (далі за текстом - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Оскільки судом встановлено, що позивач був відсторонений від посади до 14.12.2016, тому суд при розрахунку середньоденної заробітної плати враховує грошове забезпечення позивача за травень та червень 2016 року.

Згідно довідки про доходи ОСОБА_2, грошове забезпечення позивача у травні 2016 року складало 9513,50 грн., у червні 2016 року - 12 721,47 грн.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 №10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" кількість робочих днів у травні 2016 року становить 19 днів, у червні 2016 року - 20 днів.

Так, середньоденна заробітна плата складає: (9513,50 грн. +12 721,47 грн.) : 39 робочих дня за два місяці = 570,13 грн.

Період вимушеного прогулу позивача з 10.01.2017 (перший робочий день після звільнення позивача) по 20.06.2017 (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) з урахуванням листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 №11535/0/14-16/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік" складає 110 робочих дня.

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за період з 10.01.2017 по 20.06.2017 складає 62 714,30 грн. (110 робочих дня х 570,13 грн).

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції визначився про необхідність стягнути з відповідача на користь ОСОБА_2 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 62 714,30 грн.

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 11 117,54 грн. підлягають негайному виконанню.

Стосовно позовних вимог про зобов'язання відповідача здійснити нарахування та виплату ОСОБА_2 одноразової грошової допомоги при звільненні згідно з абзацом 1 статті 9 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби суд першої інстанції зазначив наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 9 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" від 09.04.1992 № 2262-XII особам рядового, сержантського, старшинського та офіцерського складу та деяким іншим особам, які мають право на пенсію за цим Законом та звільняються зі служби за станом здоров'я, працівникам міліції (особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), які на момент опублікування Закону України "Про Національну поліцію" проходили службу в органах внутрішніх справ, мали календарну вислугу не менше п'яти років і до 7 листопада 2015 року були звільнені із служби в органах внутрішніх справ незалежно від підстав звільнення та продовжили роботу в Міністерстві внутрішніх справ або Національній поліції (їхніх територіальних органах, закладах і установах) на посадах, що заміщуються державними службовцями відповідно до Закону України "Про державну службу", а в навчальних, медичних закладах та науково-дослідних установах - на будь-яких посадах, виплачується одноразова грошова допомога в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби. У разі звільнення зі служби за віком, у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, закінченням строку контракту, у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, систематичним невиконанням умов контракту командуванням, а також у зв'язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем-жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 16 років одноразова грошова допомога в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби виплачується за наявності вислуги 10 років і більше.

Особам рядового, сержантського, старшинського та офіцерського складу та деяким іншим особам, які мають право на пенсію за цим Законом, при звільненні зі служби за власним бажанням, через сімейні обставини або інші поважні причини, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України, які мають вислугу 10 років і більше, виплачується одноразова грошова допомога в розмірі 25 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби.

Пунктом 10 Постанови КМУ № 393 від 17.07.1992 "Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей", військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, поліцейським, особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, Державної інспекції техногенної безпеки, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції, Державної кримінально-виконавчої служби: які звільняються із служби за власним бажанням, через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України, та мають вислугу 10 років і більше, виплачується одноразова грошова допомога в розмірі 25 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби тощо.

Згідно п. 1 наказу МВС України від 06.04.2016 № 260 "Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання", ці Порядок та умови визначають критерії виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських.

Відповідно до п. 3 розділу І Порядку та умов, грошове забезпечення поліцейських визначається залежно від посади, спеціального звання, стажу служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наукового ступеня або вченого звання. До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад; оклад за спеціальним званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер); премії; одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Пунктом 23 розділу І Порядку та умов встановлено, що поліцейським, які звільняються зі служби в поліції та в установленому порядку мають право на отримання одноразової грошової допомоги при звільненні, нарахування такої допомоги здійснюється з розрахунку місячного грошового забезпечення з урахуванням щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, що мають постійний характер, та премій, установлених на день звільнення.

При цьому до розрахунку одноразової грошової допомоги при звільненні не включається винагорода за безпосередню участь у воєнних конфліктах, антитерористичних операціях та інших заходах в умовах особливого періоду.

Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.

День звільнення вважається останнім днем служби.

Таким чином, одноразова грошова допомога виплачується поліцейським лише у разі звільнення.

Отже, оскільки судом визнані спірне рішення атестаційної комісії № 1 ГУ НП в Донецькій області, накази відповідача про звільнення позивача протиправним та скасовані, та те, що позивача поновлено на посаді, тому позивач передчасно звернувся до суду з позовними вимоги в цій частині, а відтак в цій частині позовних вимог відмовлено.

Стосовно позовних вимог про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_2 середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку суд зазначає, що оскільки судом відмовлено в частині позовних вимог про зобов'язання відповідача здійснити нарахування та виплату ОСОБА_2 одноразової грошової допомоги при звільненні згідно з абзацом 1 статті 9 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби у зв'язку з передчасним зверненням до суду з такими вимогами, тому в цій частині позовних вимог також відмовлено.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_2 моральної шкоди в сумі 50 000 грн. Суд першої інстанції зазначив наступне.

Положеннями ст. 56 Конституції України, гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної чи моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права.

Згідно з ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Відповідно до ст. 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Постановою Пленуму Верховного суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" № 4 від 31.03.1995 із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного суду №5 від 25.05.2001 та від 27.02.2009 під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації. Під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду, та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Стверджуючи про те, що відповідачем завдано позивачеві моральну шкоду, останнім не обґрунтовано в чому полягає ця шкода, не доведено факту завдання моральних страждань, душевних переживань та психологічного розладу, наявність втрат майнового та немайнового характеру, що настали у зв'язку з прийнятими рішенням суб'єкта владних повноважень, та не визначено, якими доказами це підтверджується.

За таких обстави, підстав для задоволення позовних вимог про стягнення моральної шкоди в розмірі 50 000 грн. судом не встановлено, а тому у суду не було підстиав для задоволення позовних вимог в цій частині.

З урахуванням викладеного, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті суд першої інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення від 21.12.2016, оформлене протоколом № 2, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, зміну формування наказу, зобов'язання здійснити нарахування та виплату одноразової грошової допомоги, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку, стягнення моральної шкоди.

При викладених обставинах, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позову.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.

Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з'ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції судового рішення.

Керуючись ст. 195 ч.1, ст. 198 ч.1 п.1, ст. 200, ст. 205 ч.1 п.1, ст. 206, ст. 212, ст. 254 ч.5 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 червня 2017 року у справі № 805/1186/17-а - залишити без задоволення. Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 червня 2017 року у справі № 805/1186/17-а за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення від 21.12.2016, оформлене протоколом № 2, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, зміну формування наказу, зобов'язання здійснити нарахування та виплату одноразової грошової допомоги, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку, стягнення моральної шкоди - залишити без змін. Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Повний текст ухвали виготовлено 27 листопада 2017 року.

Головуючий А.А. Блохін

Судді Т.Г. Гаврищук

М.Г. Сухарьок