Справа № 807/211/17
Суддя: Богаченко Сергій Іванович
Дата ухвалення: 2017-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2017 рокуЛьвів№ 876/9181/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Богаченка С. І.,

суддів - Рибачука А. І., Старунського Д. М.,

з участю секретаря судового засідання - Болюк Н. В.,

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - Цинайко Н. І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2017 року у справі № 807/211/17 за позовом ОСОБА_3 до Прокуратури Закарпатської області про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

06 березня 2017 року ОСОБА_3 звернулася до суду з адміністративним позовом до Прокуратури Закарпатської області, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просила визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Закарпатської області від 10 лютого 2017 року № 76к щодо її звільнення з посади прокурора Прокуратури м. Мукачева та з органів прокуратури Закарпатської області, поновити її на посаді прокурора Мукачівської місцевої прокуратури та в органах прокуратури Закарпатської області з 14 лютого 2017 року, стягнути з Прокуратури Закарпатської області середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду, завдану незаконним звільненням, в розмірі 35000,00 грн.

Позов обґрунтовувала посиланням на незаконність її звільнення з органів прокуратури Закарпатської області, з огляду на те, що зміст оскарженого наказу не узгоджується з попередженням про її звільнення; що відповідач несвоєчасно повідомив її про реформування прокуратури та необхідність проходження тестування, чим позбавив її можливості взяти участь у конкурсі для заміщення посади прокурора у новоствореній Мукачівській місцевій прокуратурі на умовах, визначених Порядком проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 20 липня 2015 року № 98; що відповідач не виконав обов'язку щодо її працевлаштування.

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2017 року в задоволенні вказаного позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеною постановою суду, позивач подала апеляційну скаргу, у якій, з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та прийняти нову, якою задовольнити позов.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує посиланням на обставини, викладені у позовній заяві, а також на те, що при вирішенні даної справи суд першої інстанції не надав оцінки зазначених нею обставинам та не врахував, що посада прокурора у новоствореній Мукачівській місцевій прокуратурі, аналогічна тій, що вона займала до виходу у відпустку по догляду за дитиною, була вакантною як на момент попередження її про звільнення, так і на момент проходження тестування, однак, їй не запропонована.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав вимоги поданої позивачем апеляційної скарги та просив її задовольнити, посилаючись на викладені в ній доводи.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечила проти вимог апеляційної скарги, посилаючись на те, що оскаржуване судове рішення прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просила відмовити в її задоволенні.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд прийшов до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач з 13 червня 2005 року працювала в органах прокуратури на різних посадах, а 11 червня 2012 року призначена на посаду прокурора Прокуратури м. Мукачева Закарпатської області.

В періоди з 06 жовтня 2008 року по 30 серпня 2011 року та з 24 березня 2014 року по 30 листопада 2016 року ОСОБА_3 перебувала у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Наказом Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року № 79ш на виконання вимог статей 7, 12 та пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ) у зв'язку з утворенням з 15 грудня 2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур внесено зміни до структури та штатного розпису Прокуратури Закарпатської області, зокрема, виключено штатний розпис Прокуратури м. Мукачева та включено штатний розпис Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області.

Позивач брала участь у конкурсі для зайняття посади прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області та за результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування загальних здібностей отримала 89 балів і зайняла третє місце за рейтинговим списком 6-ох кандидатів, складеного у порядку по кількості набраних балів, тоді як вакантними було три посади прокурорів, дві з них тимчасові.

Листом прокурора Закарпатської області від 06 грудня 2016 року № 11-575вих.16 позивача попереджено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури та скороченням кількості прокурорів (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України) з 06 лютого 2017 року та запропоновано призначення на тимчасово вакантну посаду прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області на час відпустки ОСОБА_4 для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, до дня фактичного виходу на роботу основного працівника.

06 грудня 2016 року позивач ознайомилась із вказаним попередженням та повідомила про відмову від призначення на запропоновану тимчасову вакантну посаду.

Наказом прокурора Закарпатської області від 08 грудня 2016 року № 772к тимчасово до вирішення питання про працевлаштування позивача закріплено за Мукачівською місцевою прокуратурою Закарпатської області, з дотриманням нею правил внутрішнього трудового розпорядку.

Наказом прокурора Закарпатської області від 10 лютого 2017 року № 76к ОСОБА_3 звільнено з посади прокурора прокуратури міста Мукачева та з органів прокуратури Закарпатської області у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» і пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України з 13 лютого 2017 року.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції керувався тим, що позивача правомірно звільнено з посади прокурора Прокуратури м. Мукачева та з органів прокуратури Закарпатської області, оскільки у зв'язку з припиненням функціонування прокуратури, в якій вона займала посаду прокурора, їй було запропоновано вакантну посаду відповідно до рейтингу успішності за результатами пройденого тестування, однак, від призначення на таку посаду вона відмовилась.

Суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Порядок проходження служби в органах прокуратури регламентовано Законом України від 5 листопада 1991 року № 1789-XII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1789-XII) і Законом № 1697-VII.

Згідно з частиною першою статті 13 Закону № 1789-XII систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України може створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

З 15 грудня 2015 року вказана норма втратила чинність та набрала чинності стаття 12 Закону № 1697-VII, згідно з якою у системі прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

Відповідно до підпункту 1 пункту 5-1 Розділу XIII «Перехідні положення» Закону № 1697-VII до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 Розділу XII «Прикінцеві положення» цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються, зокрема, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

На виконання наведеної норми наказом Генеральної прокуратури України від 26 липня 2016 року № 265 затверджено Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 2 Розділу І Порядку на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

Пунктами 1, 5 Розділу ІХ Порядку передбачено, що рейтинг кандидата визначається за результатами тесту на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності.

Керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та заяви кандидата видає наказ про призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата. Кандидат з вищим балом має пріоритет на вибір вакантної посади для призначення у межах однієї місцевої прокуратури.

Таким чином, прокурори, які на день набрання чинності Законом № 1697-VII працювали у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах призначаються на посаду прокурора в новоутворену місцеву прокуратуру за умови успішного проходження тестування.

Разом з тим, згідно з частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до статті 60 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Тобто звільнення прокурора за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII можливе за умови дотримання вимог, передбачених статтею 60 цього Закону, зокрема, за відсутності в прокуратурі вакантних посад, на які може бути переведений прокурор.

Такі положення відповідають частині другій статті 40 Кодексу законів про працю України, згідно з якою звільнення з підстав, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з статтею 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

У підпункті 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Як видно з матеріалів справи, в Прокуратурі Закарпатської області мали місце зміни в організації виробництва і праці, а саме з 15 грудня 2015 року виключено штатні розписи міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур, зокрема, Прокуратури м. Мукачева Закарпатської області із 24,5 штатними одиницями, Прокуратури Мукачівського району Закарпатської області із 14 штатними одиницями, Прокуратури Воловецького району Закарпатської області із 8 штатними одиницями і Прокуратури Свалявського району Закарпатської області із 13 штатними одиницями, та включено штатні розписи місцевих прокуратур, зокрема, Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області із 42 штатними одиницями.

06 грудня 2016 року, після проходження тестування для призначення на посаду прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області, позивача було попереджено про звільнення з 06 лютого 2017 року у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури та скороченням кількості прокурорів.

На момент попередження позивача про звільнення та до її звільнення в Прокуратурі Закарпатської області була вакантною посада начальника управління нагляду у кримінальному провадженні, а також ряд вакантних та тимчасово вакантних прокурорсько-слідчих посад місцевих прокуратур Закарпатської області, які відповідають кваліфікації позивача.

Однак всупереч вимогам статті 60 Закону № 1697-VІІ та статті 49-2 Кодексу законів про працю України, позивачу пропонувалась лише одна тимчасово вакантна посада прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області, від призначення на яку вона відмовилась, що послужило підставою для її звільнення з посади прокурора Прокуратури м. Мукачева Закарпатської області та з органів прокуратури з 13 лютого 2017 року оскарженим наказом.

Слід зазначити, що підставою звільнення позивача зазначено реорганізацію та скорочення кількості прокурорів (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України), що не відповідає підставі можливого звільнення, вказаній у попередженні про її звільнення, незважаючи на те, що ліквідація і реорганізація не є тотожними поняттями та мають різні правові наслідки.

З огляду на викладене, суд вважає, що позивача незаконно звільнено з посади прокурора Прокуратури м. Мукачева Закарпатської області, що свідчить про наявність підстав для скасування наказу прокурора Закарпатської області від 10 лютого 2017 року № 76к.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. Така ж позиція висловлена Верховним Судом України в ухвалі від 20 січня 2010 року у справі № 6-28558св09.

Аналіз викладеного дає підстави для висновку, що у разі встановлення обставин, які свідчать про незаконність звільнення працівника з роботи суд, як орган, який розглядає трудовий спір, повинен поновити незаконно звільненого працівника на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи, вказати період вимушеного прогулу, визначити розмір середнього заробітку та стягнути його з відповідача.

Як видно із штатних розписів та розподілу обов'язків між працівниками Прокуратури м. Мукачева Закарпатської області та Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області, посада прокурора Прокуратури м. Мукачева Закарпатської області, яку обіймала позивач та з якої була незаконно звільнена, після реорганізації не скорочувалась, її попереднє місце роботи збереглося та відповідає посаді прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області.

Враховуючи те, що ОСОБА_3 неможливо поновити у Прокуратурі м. Мукачева Закарпатської області у зв'язку з виключенням штатного розпису останньої, вона підлягає поновленню в новоутвореній Мукачівській місцевій прокуратурі Закарпатської області на посаді прокурора прокуратури.

Крім цього, в користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14 лютого 2017 року по 16 листопада 2017 року (189 робочих днів).

Згідно з вимогами постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» такий заробіток обчислюється шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Відповідно до довідки про заробітну плату ОСОБА_3 від 28 лютого 2017 року № 18-31вих.17, виданої Прокуратурою Закарпатської області, середньоденна заробітна плата позивача за останні два місяці роботи становила 559,06 грн.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню в користь позивача, становить 105662,34 грн (559,06 грн * 189 робочих днів).

Що стосується стягнення в користь позивача моральної шкоди в розмірі 35000,00 грн, то суд вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до частини першої статті 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Пунктом 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» передбачено, що при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди обов'язковому з'ясуванню підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

За змістом частини першої статті 70 та частини першої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Таким чином, обов'язок доказування завданої моральної шкоди, її розміру та інших обставин, покладається на позивача.

Як стверджує позивач, моральну шкоду їй було заподіяно незаконним звільненням, однак нею не надано суду жодних доказів в підтвердження факту заподіяння їй моральної шкоди (у вигляді розладів здоров'я внаслідок душевних страждань, психологічних переживань тощо) та причинного зв'язку між діями відповідача і заподіяною шкодою.

Отже, суд вважає, що позов в цій частині є необґрунтованим, а тому відсутні підстави для його задоволення.

За наведених обставин, суд вважає, що судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, що відповідно до пункту 4 частини першої статті 202 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нової постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись статтями 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2017 року у справі № 807/211/17 - скасувати та прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_3 до Прокуратури Закарпатської області про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Закарпатської області від 10 лютого 2017 року № 76-к про звільнення ОСОБА_3 з посади прокурора прокуратури міста Мукачева та з органів прокуратури Закарпатської області.

Поновити ОСОБА_3 на посаді прокурора Мукачівської місцевої прокуратури Закарпатської області з 14 лютого 2017 року.

Стягнути з Прокуратури Закарпатської області в користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14 лютого 2017 року по 16 листопада 2017 року в сумі 105662,34 грн (сто п'ять тисяч шістсот шістдесят дві гривні 34 копійки).

В решті позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання постанови в повному обсязі, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя С. І. Богаченко
судді А. І. Рибачук
Д. М. Старунський
Повний текст судового рішення виготовлено 21 листопада 2017 року.