Справа № 388/239/17(2-а/388/14/2017)
Суддя: Бишевська Н.А.
Дата ухвалення: 2017-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

09 листопада 2017 рокусправа № 388/239/17(2-а/388/14/2017)

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Бишевської Н.А.

суддів: Добродняк І.Ю ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання: Сколишева О.О.,

без представників сторін

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України

на постанову Долинського районного суду Кіровоградської області від 26 травня 2017 р. у справі № 388/239/17(2-а/388/14/2017)

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області в особі головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу ОСОБА_3, Державної архітектурно-будівельної інспекції України

про визнання протиправними та скасування постанов по справах про адміністративних стягнень, -

ВСТАНОВИВ:

02.03.2017 Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області в особі головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу ОСОБА_3, Державної архітектурно-будівельної інспекції України, в якому просив визнати протиправними та скасувати постанови про адміністративне правопорушення від 07.02.2017 № 23/2017-Дол, від 07.02.2017 № 24/2017-Дол, від 07.02.2017 № 25/2017-Дол, від 07.02.2017 № 26/2017-Дол про накладення на позивача адміністративних стягнень у вигляді штрафу в сумі 6 800 грн. кожний.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю та необґрунтованістю винесення спірних постанов, оскільки будь яких адміністративних правопорушень позивачем не вчинялось.

Постановою Долинського районного суду Кіровоградської області від 26 травня 2017р. у справі № 388/239/17(2-а/388/14/2017) вищевказаний адміністративний позов задоволено.

Судом встановлено, що позивачем здійснювався авторський нагляд за будівництвом об'єктів освітлення у м.Долинський. Через відсутність в договорі пункту про графік відвідування автором об'єктів нагляду, відповідач дійшов висновку про порушення ФОП ОСОБА_2Е порядку здійснення авторського нагляду за об'єктами будівництва в звязку з чим виніс спірні постанови про накладення штрафних санкцій. Дослідивши встановлені по справі обставини та з врахуванням приписів чинного законодавства, суд дійшов висновку, що законом не передбачено істотні умови договору між представником авторського нагляду та замовником, зокрема в частині визначення графіка відвідування об'єкту нагляду, відповідно усне повідомлення замовником представника авторського нагляду не є порушенням законодавства в сфері містобудівної діяльності. Фактичне здійснення авторського нагляду підтверджено записами в журналі авторського нагляду. З огляду на наведене, судом не встановлено порушень в діях позивача та, відповідно, визнано протиправними та необґрунтованими винесені постанови про притягнення позивача до адміністративної відповідальності.

Не погодившись з постановою суду, Держархбудінспекцією подано апеляційну скаргу, згідно якої скаржник просить скасувати постанову Долинського районного суду Кіровоградської області від 26 травня 2017 р. у справі № 388/239/17(2-а/388/14/2017), як таку що винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.

Скаржник наполягає на наявності встановлених перевіркою порушень щодо відсутності плану-графіку відвідувань або письмових викликів замовника, які є обов'язковими умовами дотримання вимог порядку авторського нагляду, а також щодо невиконання позивачем обов'язку повідомляти замовника про виявлені під час перевірки відхилення від проектної документації, оскільки про виявлення факту монтажу іншого проводу ФОП ОСОБА_2 належним чином не сповістив замовника.

Щодо участі в судовому засіданні, представник Держархбудінспекції клопотанням від 19.10.2017 р. просив розгляд справи здійснювати без участі інспекції.

Позивач будучи належним чином повідомлений про розгляд справи, в судове засідання не зявився .

Як вбачається з матеріалів справи, Долинська міська рада звернулась до УДАБІ у Кіровоградській області з листом від 02.12.2016, в якому просила провести перевірку дотримання ФОП ОСОБА_2 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил при здійсненні авторського нагляду на чотирьох обєктах будівництва (далі Обєкти будівництва):

- Будівництво вуличного освітлення по вул.Волохінська (від КТП-198);

- Будівництво вуличного освітлення по вул.Братів Клепачів (від КТП-383);

- Будівництво вуличного освітлення по вул. Корольова (від КТП-19);

- Будівництво вуличного освітлення по вул.Дзержинського (від КТП-127) (а. с.88).

17.01.2017, з огляду на вищевказане звернення, керівником УДАБІ у Кіровоградській області винесені накази №№ 5П, 6П, 7П, 8П про проведення позапланових перевірок на Обєкта будівництва, на яких:

- замовником виконання вказаних будівельних робіт є Долинська міська рада;

- генеральним підрядником ТОВ «Гідроелектроцентр»;

- генеральним проектувальником та особо, що здійснює авторський нагляд - ФОП ОСОБА_2 (а. с.89, 91, 93, 95).

На підставі вказаних наказів головному інспектору будівельного нагляду інспекційного відділу нагляду за діяльністю органів державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду УДАБІ у Кіровоградській області ОСОБА_3 видані направлення на проведення позапланових перевірок на Обєктах будівництва (а. с.90, 92, 94, 96).

25.01.2017 головним інспектором Клімовським О. В. були складені акти перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на Обєкті будівництв (а. с.26, 27, 29, 32, 35).

Також 25.01.2017 за результатами позапланових перевірок вказаним співробітником Управління складено:

- приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, в яких вимагається усунути виявлені під час перевірок порушення (а. с.228, 31, 34, 37);

- протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якими визначено, що відповідальність за виявлені порушення вимог ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.5, п.6 Порядку здійснення авторського нагляду, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2007 № 903, п.5.2, п.5.6 ДСТУ-Н Б А.2.2-11.2014 «Настанова щодо проведення авторського нагляду», передбачена п.6 ст.96-1 КУпАП, та повідомлено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 07.02.2017 у приміщенні Управління (а. с.27, 30, 33, 36).

07.02.2017 за результатами розгляду матеріалів перевірок головним інспектором Клімовським О. В. винесено постанови по справі про адміністративне правопорушення №23/2017-Дол, № 24/2017-Дол, № 25/2017-Дол та № 26/2017-Дол, якими ФОП ОСОБА_2 на Обєктах будівництва адміністративного правопорушення, передбаченого ч.6 ст.96-1 КУпАП, накладено адміністративні стягнення у виді штрафів у розмірі 6800 грн. за кожною постановою (а. с.3-10).

Крім того, матеріали справи містять Декларації про готовність до експлуатації обєктів, що належать до І-ІІІ категорій складності, які зареєстровані Управлінням 09.09.2016, що свідчать про введення Обєктів будівництва в експлуатацію (а. с.80, 126-137).

ФОП ОСОБА_2, вважаючи вказані постанови по справі про адміністративне правопорушення протиправними, звернувся до адміністративного суду з даним позовом.

Перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга Держархбудінспекції не підлягає задоволенню з таких підстав:

Завданням адміністративного суду є перевірка правомірності (легальності) рішень суб'єкта владних повноважень з огляду на чіткі критерії, які зазначені у ч.3 ст.2 КАС України з урахуванням закріпленого статтею 9 КАС України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.10 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.99 №687-XIV (в редакції, що діяла на момент проведення перевірок) для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Згідно з п.1 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого Постановою КМУ від 09.07.2014 № 294 (в редакції на момент проведення перевірок), Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-премєр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи (п.7 вказаного Положення).

У відповідності до абз.2 ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (в редакції на момент проведення перевірок) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На виконання вищенаведеної норми Постановою КМУ від 23.05.2011 № 553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі Порядок № 553).

В свою чергу, у п.5 Порядку 553 (в редакції на момент проведення перевірок) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

За приписами п.7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.

Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Згідно з положеннями п.п.2, 3 п.11 Порядку № 553 посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право:

2) складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом;

3) видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:

усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

В свою чергу, стаття ст.256 КУпАП визначає порядок складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Отже, УДАБІ у Кіровоградській області, будучи територіальним органом виконавчої влади, реалізовував державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю шляхом проведення позапланових перевірок, за результатами якої складено акти перевірок, протоколи про адміністративне правопорушення та обовязкові до виконання приписи.

Стосовно суті виявленого порушення, за яке до позивача застосовано штрафи колегія суддів зазначає наступне:

Зі спірних постанов від 07.02.2017 вбачається застосування до ФОП ОСОБА_2 штрафних санкцій у розмірі 6800 грн. на підставі ч.6 ст.96-1 КУпАП за порушення:

- ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п.4 Порядку здійснення здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого Постановою КМУ від 11.07.2007 № 903 (далі Порядок № 903), яке полягає у тому, що у наданому договорі на здійснення авторського нагляду відсутній пункт, що врегульовує дане питання; план-графік відвідування об'єкта не складався, замовник письмово не повідомляв ФОП ОСОБА_2 про необхідність відвідування об'єктів нагляду;

- п.п.5, 6 Порядку № 903, п.5.6 ДСТУ-Н Б А.2.2-11:2014 «Настанова щодо проведення авторського нагляду за будівництвом», яке полягає у тому, що у наданому посадовій особі Управління журналі авторського нагляду за будівництвом, розпочатим 20.06.2016, згідно наявних записів від 08.08.2016 ФОП ОСОБА_2 виявив відхилення від проектної документації в частині монтажу проводу марки СІП-4 замість запроектованого марки СІП-5, але в даному журналі відсутні записи про ознайомлення замовника з виявленим відхиленням, а також ФОП ОСОБА_2 не повідомив орган державного архітектурно-будівельного контролю про відмову підрядника виконати зауваження про відхилення від затвердженого проекту (в журналі реєстрації вхідної кореспонденції Управління відсутня реєстрація такого повідомлення від ФОП ОСОБА_2 Е.).

Так, згідно з ч.6 ст.96-1 КУпАП (в редакції на момент виникнення спірних відносин) здійснення авторського нагляду з порушенням вимог законодавства - тягне за собою накладення штрафу на головного архітектора проекту (архітектора) від чотирьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У відповідності до ч.ч.1-4 ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Матеріалами справи підтверджується і не спростовується сторонами, що особою, яка здійснювала авторський нагляд на Обєктах будівництва, є ФОП ОСОБА_2

Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України (ч.5 ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність»).

Так, у п.4 Порядку № 903 вказано, що відвідування об'єкта архітектури представниками групи авторського нагляду здійснюється згідно з планом-графіком або за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби). У разі коли будівництво триває більш як один рік, план-графік коригується в міру потреби з урахуванням обсягу робіт, запланованого на поточний рік.

Тобто чинне законодавство надає право замовнику та особі, що здійснює авторський нагляд, домовлятись на свій розсуд стосовно порядку відвідування об'єкта архітектури такою особою:

- або за планом-графіком,

- або за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби).

При цьому даний Порядок № 903 не визначає, що процедура такого відвідування в обовязковому порядку має відображатись у договорі на здійснення авторського нагляду, а відтак, умова про порядок відвідування об'єкта будівництва особою, що здійснює авторський нагляд, не являється істотною. І відсутність визначення цього порядку у договорі на здійснення авторського нагляду з ФОП ОСОБА_2 не може свідчити про порушення ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п.4 Порядку № 903.

Тим більш, що відповідачем не наведено норму чинного законодавства, яка б надавала органам Держархбудінспекції оцінювати господарські договори на відповідність нормам чинного законодавства.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на надуманість посилань скаржника на необхідність саме письмового виклику замовника, оскільки пункт 4 Порядку № 903 спосіб такого виклику особи, що здійснює авторський нагляд, не визначає.

Отже, безпідставним є встановлення відповідачем-1 порушення позивачем ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п.4 Порядку № 903 щодо відсутності у договорі на здійснення авторського умови щодо порядку відвідування об'єкта.

Водночас, колегія суддів зазначає про недоведеність відповідачами наявності іншого порушення щодо неповідомлення позивачем орган Держархбудінспекції про відмову підрядника виконати зауваження про відхилення від затвердженого проекту, зафіксованого в актах перевірки від 25.01.2017.

Позивач, зі свого боку, зазначає, що ніякого журналу з авторського нагляду з виявленими відхилення від проектної документації в частині монтажу проводу марки СІП-4 замість запроектованого проводу марки СІП-5 ним не велось і посадовим особам Управління не надавалось, і у серпні 2016 року, в момент проведення авторського нагляду, на Об'єктах будівництва ніяких порушень встановлено не було, про що були здійснені відповідні записи до журналів авторського нагляду, копія яких надані суду, а тому підстави для внесення у вказані журнали записів про ознайомлення замовника з виявленими відхиленнями, а також для повідомлення Управління про відмову підрядника виконати зауваження про відхилення від затвердженого проекту, у ФОП ОСОБА_2 були відсутні.

При цьому позивач зауважує, що після подання замовником декларацій про готовність об'єктів та перевірки посадовими особами Управління, Об'єкти будівництва у вересні 2016 року без зауважень були прийняті в експлуатацію.

Згідно з п.5 Порядку № 903 результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника.

Представник групи авторського нагляду під час відвідування об'єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника.

Аналогічні за змістом приписи містить п.5.6 ДСТУ-Н Б А.2.2-11:2014 «Настанова щодо проведення авторського нагляду за будівництвом».

У разі відмови підрядника виконати роботи з усунення виявлених відхилень генеральний проектувальник письмово повідомляє про це замовнику (забудовнику) та відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття ними заходів згідно із законодавством (п.6 Порядку № 903).

В свою чергу, за приписами ч.4 ст.70 КАС України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

При цьому відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Тобто, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.

Разом з тим, відповідачами не надано суду доказів, які б підтверджували наявність зафіксовано в актах перевірок від 25.01.2017 порушення щодо наявності у журналах авторського нагляду за будівництвом, розпочатих 20.06.2016, записів від 08.08.2016 про виявлення ФОП ОСОБА_2 відхилення від проектної документації у частині монтажу проводу марки СІП-4 замість запроектованого СІП-5.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що з положень п.10 ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» вбачається, що посадовим особам органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки надано право здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.

З наданих же позивачем копій журналів авторського нагляду за будівництвом вбачається, що, по-перше, датою відвідувань лише по одному з Обєктів будівництва була 08.08.2016, а по-друге, у вказаних журналах відсутній запис про виявлення відхилень від проектної документації у частині монтажу проводу марки СІП-4 замість запроектованого СІП-5 (а. с.64-79).

За таких обставин колегія суддів, як і суд першої інстанції, дійшла висновку про безпідставність встановлення відповідачем-1 порушення позивачем п.п.5, 6 Порядку № 903, п.5.6 ДСТУ-НБА.2.2-11:2014 «Настанова щодо проведення авторського нагляду за будівництвом» щодо неповідомлення позивачем орган Держархбудінспекції про відмову підрядника виконати зауваження про відхилення від затвердженого проекту.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає обґрунтованим задоволення судом першої інстанції позовних вимог ФОП ОСОБА_2 щодо визнання протиправними та скасування постанов про адміністративне правопорушення від 07.02.2017 № 23/2017-Дол, від 07.02.2017 № 24/2017-Дол, від 07.02.2017 № 25/2017-Дол, від 07.02.2017 № 26/2017-Дол про накладення на позивача адміністративних стягнень у вигляді штрафу в сумі 6 800 грн. кожний.

Відповідно до ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 196, 198, 200, 205, 206 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на постанову Долинського районного суду Кіровоградської області від 26 травня 2017 р. у справі № 388/239/17(2-а/388/14/2017) - залишити без задоволення.

Постанову Долинського районного суду Кіровоградської області від 26 травня 2017 р. у справі № 388/239/17(2-а/388/14/2017) - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили відповідно до ст. 254 КАС України та може бути оскаржена відповідно до ст. 212 КАС України.

Головуючий: Н.А. Бишевська

Суддя: І.Ю. Добродняк

Суддя: Я.В. Семененко