Справа № 818/842/17
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2017-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2017 р.Справа № 818/842/17
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі
Головуючого судді: Шевцової Н.В.
Суддів: Мельнікової Л.В. , Макаренко Я.М.
за участю секретаря судового засідання Шалаєвої І.Т.
позивача ОСОБА_1
представника відповідача Харченка М.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 21.06.2017р. по справі № 818/842/17
за позовом ОСОБА_1
до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України третя особа Військово-лікарська комісія УМВС Сумської області
про визнання відмови протиправною та зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_1 (далі за текстом ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі за текстом Військової частини НОМЕР_1 , відповідач), третя особа Військово-лікарська комісія УМВС Сумської області, в якому просив суд:
- визнати протиправною відмову командування Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо прийняття рішення про дострокове припинення (розірвання) контракту про проходження громадянином України ОСОБА_1 військової служби у Збройних Силах України, укладеного 17 жовтня 2016 року між ОСОБА_1 та Міністерством внутрішніх справ України в особі командира військової частини НОМЕР_1 підполковника Козинця Сергія Петровича;
- зобов`язати командування Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України достроково припинити (розірвати) контракт укладений 17 жовтня 2016 року між ОСОБА_1 та Міністерством внутрішніх справ України в особі командира військової частини НОМЕР_1 підполковника Козинця Сергія Петровича.
Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 21.06.2017 року зазначений позов задоволено частково.
Визнано протиправною відмову командування Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо прийняття рішення про дострокове припинення (розірвання) контракту про проходження громадянином України ОСОБА_1 військової служби у Національній гвардії України, укладеного 17 жовтня 2016 року між ОСОБА_1 та Міністерством внутрішніх справ України в особі командира військової частини НОМЕР_1 підполковника Козинця Сергія Петровича.
Зобов`язано командування Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про розірвання контракту укладеного 17 жовтня 2016 року між ОСОБА_1 та Міністерством внутрішніх справ України в особі командира військової частини НОМЕР_1 підполковника Козинця Сергія Петровича.
В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, в частині задоволення позову, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що суд першої інстанції при вирішення справи помилково встановив відсутність «особливого періоду», що суперечить Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та «Про оборону України», що призвело до неправильного вирішення справи.
Позивач подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову Сумського окружного адміністративного суду без змін.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 17 жовтня 2016 року між ОСОБА_1 та Міністерством внутрішніх справ України в особі командира військової частини НОМЕР_1 підполковника Козинця Сергія Петровича укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України на посадах осіб сержантського та старшинського складу (а.с.17).
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 17.10.2016 № 221 ОСОБА_1 зараховано в списки особового складу частини та на всі види забезпечення (а.с.18).
Згідно свідоцтва про хворобу № 90 від 14.04.2017 (а.с.20), виданого Військово-лікарською комісією УМВС Сумської області, позивачу встановлено діагноз: Гіпертонічна хвороба І ст .ступінь 1 ризик помірний. Ангіопатія сітківки обох очей. Дискінезія жовчо вивідних шляхів. Захворювання,ТАК,пов`язане з проходженням військової служби. Поширений остеохондроз з переважним ураженням шийного відділу, ретролістез СЗ, унковертебральний артроз, вторинна цервікокраніалгія; грудного та поперекового відділів хребтащротрузії дисків Л4-Л5, Л5-С1, спондильоз, спондилоартроз, вторинна тораколюмбалгія стадія ремісії. Синдром хребцевої артерії з гемодинамічними порушеннями та помірною вестибулярною функцією. Хронічний простатит в стадії ремісії. Захворювання, Ні, не пов`язане з проходженням військової служби. Постанова військово-лікарської комісії про придатність до військової служби - обмежено придатний до військової служби.
10.05.2017 позивач звернувся до командира Військової частини НОМЕР_1 із рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби у зв`язку зі станом здоров`я, достроково розірвати контракт про проходження ним військової служби та провести усі необхідні розрахунки (а.с.21).
Листом командира Військової частини НОМЕР_1 від 09.06.2017 № 40/51/34-845 (а.с.33) ОСОБА_1 було надано відповідь, в якій зазначено, про відсутність правових підстави для звільнення позивача з військової служби, у відповідності до п. б. ч. 8 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, оскільки звільнення за станом здоров`я можливе на підставі висновку (постанови) військово - лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо особа не висловила бажання продовжувати військову службу.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з наявності підстав для звільнення позивача з військової служби за станом здоров`я, оскільки в чинному законодавстві України відсутня пряма норма, яка пов`язує закінчення особливого періоду виключно із демобілізацією, та прийшов до висновку, що на час спірних правовідносин особливого періоду не було.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Спірні правовідносини врегульовано Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", який визначає правовідносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (надалі Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
За змістом частини 2 статті 2 Закону № 2232-XII проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями (ч. 3 ст. 2 вказаного Закону).
Частиною 4 згаданої статті 2 Закону № 2232-XII визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 19 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону. Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.
Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом (ч. 4 вказаної статті Закону № 2232-XII).
Згідно ч. 2 ст. 26 Закону № 2232-XII звільнення зі служби проводиться військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.
Частиною 6 статті 26 Закону № 2232-XII визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема: у зв`язку із закінченням строку контракту (п."а"); за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби (п. "б").
Згідно зі п. 240 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1153/2008 , військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я. Рішення про дальше проходження військової служби військовослужбовцями, які визнані обмежено придатними до проходження військової служби в мирний час, приймає посадова особа, до чиєї номенклатури призначення належить посада, яку займає військовослужбовець на підставі відповідних клопотань. Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформляються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.
З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що згідно свідоцтва про хворобу № 90 від 14.04.2017 (а.с.20), виданого Військово-лікарською комісією УМВС Сумської області, позивачу встановлено діагноз: Гіпертонічна хвороба І ст. ступінь 1 ризик помірний. Ангіопатія сітківки обох очей. Дискінезія жовчо вивідних шляхів. Захворювання,ТАК, пов`язане з проходженням військової служби. Поширений остеохондроз з переважним ураженням шийного відділу, ретролістез СЗ, унковертебральний артроз, вторинна цервікокраніалгія; грудного та поперекового відділів хребтащротрузії дисків Л4-Л5,Л5-С1, спондильоз, спондилоартроз,вторинна тораколюмбалгія стадія ремісії. Синдром хребцевої артерії з гемодинамічними порушеннями та помірною вестибулярною функцією. Хронічний простатит в стадії ремісії. Захворювання, Ні, не пов`язане з проходженням військової служби. Постанова військово-лікарської комісії про придатність до військової служби - обмежено придатний до військової служби.
10.05.2017 року позивач звернувся до командира Військової частини НОМЕР_1 із рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби у зв`язку зі станом здоров`я, достроково розірвати контракт про проходження ним військової служби та провести усі необхідні розрахунки (а.с.21).
Листом від 09.06.2017 р. № 40/51/34-845 (а.с.33) відповідач повідомив позивача щодо відсутності правових підстав для звільнення позивача з військової служби, у відповідності до п. б. ч. 8 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, яким визначено підставою для звільнення за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово - лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо особа не висловила бажання продовжувати військову службу.
Пунктом 1 (пп. "б") частини 8 статті 26 Закону № 2232-XII встановлено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.
Визначення «особливого періоду» міститься в абз. 11 ст. 1 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 р. № 1932-ХІІ у якому передбачено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
У відповідності до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 р. № 3543-ХІІ особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
При цьому, мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною, або частковою та проводиться відкрито чи приховано (абз. 4 ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).
В свою чергу, демобілізація - це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
За змістом наведених вище норм права, особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни - воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, а тому, в умовах відсутності рішення про оголошення війни або мобілізації, чи закінчення строків, встановлених для проведення мобілізації, особливий період не діє.
Колегія суддів зазначає, що протягом 2014-2015 років в.о. Президента України та Президентом України видавалися укази «Про часткову мобілізацію», які затверджувалися Верховною Радою України. В цих указах вказувався конкретний час мобілізації: в трьох - 45 діб, в четвертому - 210 діб. Відповідно до останнього Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» особливий період тривав з 20.01.2015 р. по 22.08.2015 р., що свідчить про те, що станом на 29.03.2016 р. (на момент укладення контракту) та 10.05.2017 р. (подання позивачем рапорту про звільнення) особливого періоду не було.
За приписами п. б ч. 6 ст. 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби.
Відповідно п. 35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж", "и", "і", "ї", "й" та "л" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що належним способом захисту прав позивача є покладення обов`язку на відповідача повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про розірвання контракту укладеного 17 жовтня 2016 року між ОСОБА_1 та Міністерством внутрішніх справ України в особі командира військової частини НОМЕР_1 підполковника Козинця Сергія Петровича, оскільки виключне повноваження щодо припинення контракту належить саме командуванню військової частини.
Що стосується посилання апелянта на листи Головного управління оборонного та мобілізаційного планування Генерального штабу Збройних сил України від 18.10.2016 р. №322/2/6917 «Щодо наявності в Україні кризової ситуації», відділу правового забезпечення генерального штабу Збройних сил України від 20.10.2016 р. № 316/1/906 «Щодо дії особливого періоду», Державної служби України з питань праці від 16.11.2016 р. № 11407/4.3/4.1-ДП-16 «Про військову службу за контрактом», то вони не є нормативно-правовими актами, і за своєю природою мають інформаційний, рекомендаційний та необов`язковий характер.
За таких обставин, колегія суддів переглянувши, у межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, ретельно дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права.
Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України залишити без задоволення.
Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 21.06.2017р. по справі № 818/842/17 в частині задоволення позову ОСОБА_1 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Шевцова Н.В.
Судді(підпис) (підпис) Мельнікова Л.В. Макаренко Я.М.
Повний текст ухвали виготовлений 24.11.2017 р.