Справа № 815/4443/16
Суддя: Бутенко А. В.
Дата ухвалення: 2017-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/4443/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2017 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Бутенка А.В., суддів - Вовченко О.А., Свиди Л.І., розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства закордонних справ України та Посольства України в Республіці Куба, за участю 3- ї особи - Дежавна казначейська служба України про визнання дій та бездіяльності протиправними, зобов'язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

З позовом до суду звернулась ОСОБА_1 до Міністерства закордонних справ України та Посольства України в Республіці Куба, за участю 3- ї особи - Державна казначейська служба України, в якому просить суд:

Визнати діяльність та бездіяльність Посольства України в Республіці Куба, Міністерства закордонних справ України щодо виконання обов'язків держави Україна по захисту прав її сина, громадянина України ОСОБА_3 в РК, прав позивача - протиправною.

Визнати бездіяльність Посольства України в Республіці Куба, Міністерства закордонних справ України в частині ненадання ОСОБА_1 фото і відеоматеріалів, опису тіла особи, що загинула 26.08.15 року в м. Гавана (РК), і про яку стверджується, що особа, яка загинула, саме син Позивача ОСОБА_3, з місця трагічної події та з Інституту судової медицини РК, документів (медичного висновку, довідки, документу про смерть, на підтвердження відповідного актового запису на території РК, копію актового запису з Книги актових записів цивільного стану ПУ про смерть ОСОБА_3, якщо син дійсно загинув, копію протоколу розтину тіла ОСОБА_3, якщо загинув саме він ), документу про смерть - протиправною.

Визнати бездіяльність Посольства України в Республіці Куба щодо не звернення до кубинської сторони за виправленням недоліків в документі про смерть ОСОБА_3 - протиправною.

Визнати діяльність Посольства України в Республіці Куба, Міністерства закордонних справ України щодо надання ОСОБА_1:

- неповної, суперечливої і неперевіреної інформації щодо долі ОСОБА_3 в РК (включно з боргом), листів з додатками, які неоформлені належним чином (без підпису та печатки), що протирічить національному законодавству України та унеможливило своєчасну поїздку в РК - протиправною;

- копій документу про смерть (оригіналу та неофіційного перекладу), які незавірені належним чином, з неправильно вказаним віком, відсутністю години смерті, зазначенням місця проживання - лише Україна (без повної адреси), без зазначення матері - ОСОБА_1, з зазначенням дати видачі 25.11.2015 р. на запит невідомої сторони без пояснення, якої саме, без зазначення дати видачі даного документа, дати актового запису, зважаючи на відсутність медичного висновку при його оформленні, - протиправною.

Визнати діяльність Посольства України в Республіці Куба, Міністерства закордонних справ України щодо:

- висунення вимоги ОСОБА_1 про надання нотаріально завіреного волевиявлення щодо поховання без жодного доказу на підтвердження особи загиблого - протиправною;

- отримання від кубинської сторони документу про смерть ОСОБА_3, що не оформлено належним чином, без медичного висновку - протиправною.

Зобов'язати Посольство України в Республіці Куба, Міністерство закордонних справ України:

- надати ОСОБА_1 фото, відеоматеріали, опис тіла особи, що загинула 26.08.15 року в м.Гавана (РК), з місця трагічної події та з Інституту судової медицини РК, надати протокол розтину тіла, медичний висновок, документ про смерть (свідоцтво, довідку) ОСОБА_3, громадянина України, копію актового запису з Книги актових записів цивільного стану ГТУРК про смерть ОСОБА_3 державною мовою України, оформлених та легалізованих належним чином, які б відповідали вимогам українського законодавства, докази поховання в м. Гавана 10.02.16 року;

- надати пояснення щодо відсутності клопотання про перевезення в Україну тіла особи, про яку стверджується без надання доказів, що дана особа - син ОСОБА_1, з метою підтвердження або спростування такої інформації, інформацію про зазначення термінів диппошти з вересня 2015р. й на час розгляду справи, та пояснення, чому дотепер не отримала речі, документи, кошти сина;

- надати обґрунтування висунення ОСОБА_1 боргу РК перед Інститутом судової медицини РК за утримання тіла загиблого без будь-якого підтвердження, що тіло загиблого - тіло сина ОСОБА_1, що дійсно воно там знаходилося, без зазначення з якої дати і до якої воно там перебувало, повідомлення про умови зберігання, без представлення рахунку, що створило неподолану перешкоду її поїздці в РК, щоб на власні очі побачити сина;

- надати чітке пояснення стосовно наявності боргу перед Інститутом судової медицини РК, про розмір боргу на даний час, чи скасований він, якщо ні - чи зобов'язана ОСОБА_1, його сплатити та на підставі якого документу, нормативного акту України та(або) міжнародного нормативного акту, в разі його наявності - роз'яснити причини не скасування на час розгляду справи, незважаючи на обіцянки підтвердити вказане офіційним документом, а в разі відмови відповідача звільнити від сплати за рішенням суду;

- повернути документи, речі, кошти сина ОСОБА_1, які відповідач безпідставно утримує тривалий час, а також кошти з банку РК Метрополітано в сумі 916 дол. США;

- надати вичерпний перелік правових документів, якими визначається статус та регламентація діяльності Посольства України в Республіці Куба, Міністерства закордонних справ України, міжнародні стосунки між Україною та Республікою Куба щодо вказаних питань.

Звернутися невідкладно з поданням (клопотанням) про виділення коштів на перепоховання, перевезення труни з тілом ОСОБА_3, в м.Одеса (Україна), проведення необхідних експертиз та інші витрати, перелік яких погодити відповідно до законодавства України і Республіки Куба, з Резервного фонду держбюджету України, про що повідомити письмово, інформувати письмово про результати розгляду.

Звернутися невідкладно до Президента, Премєр-міністра, Міністра закордонних справ України, міжнародних організацій за допомогою у вирішенні вказаних питань, про звернення і результат його розгляду повідомити письмово.

Стягнути моральну шкоду в розмірі 500 000,00 грн. з Посольства України в Республіці Куба та Міністерства закордонних справ України, в рівних частинах.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що на запит телефоном Посольства України в Республіці Куба (далі ПУРК) щодо долі її сина ОСОБА_3, 1982 р.н., громадянина України, який знаходився в Республіці Куба на законних підставах, вивчаючи іспанську мову і маючи офіційний дозвіл на перебування в Республіці Куба до 01.07.2016 р., зв'язок з яким зник ІНФОРМАЦІЯ_4, отримала трагічну звістку про його загибель 26.08.2015 р. в м. Гавана.

Так, 03 вересня 2015 р. Позивач отримала від ПУРК лист № 6145/19-091-272к, у якому стверджувалось, що 26.08.2015р. в м. Гавана загинув її син. Водночас в листі зазначено, що "документи та речі на час загибелі ОСОБА_3 при собі були відсутні" (абз.2), при цьому Посольство не роз'яснило, яким чином встановлено, що особа, яка загинула, - її син.

В той же час у відповіді Народному депутату України ОСОБА_4 від 26.11.2015 р.№71/ОР/12-547-2528 від Міністерства закордонних справ (МЗС) міститься інша інформація, вказано, що особу загиблого встановлено на підставі паспорта громадянина України, виданого Київським РВ УМВС України в Одеській області 23.01.2001 р.; стверджується про наявність речей, які на момент трагедії були у загиблого; про те, що речі і копії документів передано компетентними органами РК Посольству, де вони зберігаються.

Речі і документи Позивачу не передано без будь-яких пояснень, а також не була своєчасно запропонована поїздка до Республіки Куба, щоб взяти участь в упізнанні особи загиблого. Листами Посольства від 04.09.2015 р. та від 01.12.2015 р. повідомлено про вартість ритуальних послуг, транспортування за умови репатріації тіла, яку позивач повинна сплатити тощо.

Листами ПУРК від 04.09. та від 01.12.2015р. додатково повідомлено про вартість ритуальних послуг, транспортування за умови репатріації тіла, яку повинна сплатити без будь-яких доказів і документів про загибель саме її сина. Листом від 01.12.2015 р. позивачці також запропоновано оформити туристичну візу для поїздки в Республіку Куба, збирати гроші в родичів, друзів, повідомлено про неможливість Республіки Куба сприяти "приватним" поїздкам, про борг, який має намір висунути позивачці кубинська сторона за утримання тіла загиблого в Інституті судової медицини Республіки Куба, та інші витрати, без будь-якого підтвердження, що тіло загиблого - тіло її сина, що дійсно воно там знаходилося, без зазначення з якої дати і до якої воно там перебувало, повідомлення про умови зберігання, без представлення рахунку, що створило нездолані перешкоди для її поїздки в РК, щоб на власні очі побачити сина.

Водночас ПУРК знову наполягало на нотаріально завіреному волевиявленні щодо прийнятного способу поховання без надання жодного доказу, що загинув саме він, без опису тіла, фото, відеоматеріалів, без акту реєстрації смерті відповідними органами РК та України, без жодного документу на встановлення юридичного факту смерті, копії протоколу розтину тіла всупереч законодавству України, без посилання на конкретні законодавчі акти РК та роз'яснення, чому громадянка України повинна підкорятися законам іншої країни, без посилання на міжнародні документи тощо, що вважає порушенням своїх прав, постійним тиском, невиконанням обов'язків держави по захисту прав громадян та спонукання Позивача до протиправних дій.

При цьому ПУРК приховувало інформацію про наявність в українському законодавстві документів, які передбачають допомогу громадянам України за кордоном, про що відповідачам не могло бути невідомо (Порядок формування і використання закордонними дипломатичними установами України коштів державного бюджету для здійснення заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України за кордоном, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2012 р. № 651, яким передбачено захист прав та інтересів громадян України за кордоном, підстави для одержання відповідної допомоги (п.п. 5, 6 та ін.). Порядком передбачено не тільки захист прав та інтересів громадян України за кордоном, підстави для одержання відповідної допомоги (п.п. 5, 6 та ін. Порядку), а й можливість залучення працівників для проведення робіт, пов'язаних з виконанням консульських функцій (п.п.8 п.5), що не було зроблено. Приписами даного порядку не могла скористатися, оскільки не було надано ані доказів смерті сина, ані документів. Текст даного листа МЗС не спростувало, фактично погоджуючись із зазначеним.

Листом Представництва МЗС в м. Одеса від 06.11.2015 р. з посиланням на ПУРК Позивача повідомлено про початок поховання сина ОСОБА_3 в РК без її згоди, будь-яких доказів. Офіційного спростування цієї інформації Позивач не отримала.

Листом МЗС від 22.12.2015 р. позивача знову повідомлено про можливість поховання сина в Республіці Куба та про борг перед Республікою Куба більше 7 тис дол. США, без зазначення підстав його висунення та сплати, який не має можливості сплатити. Спростування зазначеного також не отримала.

Через постійні бюрократичні витівки, тиск, приниження, вжиття маніпулятивних технологій Позивач вимушена була звернутися до голови Одеської ОДА, який особисто 29.12.2015р. взяв участь у робочій нараді в МЗС України щодо вирішення долі її сина в РК. На робочій нараді в Департаменті консульської служби МЗС (ДКС) з'ясувалося, що скарги Позивача цілком обґрунтовані, що насправді існують шляхи допомоги з боку держави.

По суті, на думку Позивача, ПУРК створювало штучні перешкоди можливості поїздки в РК, щоб на власні очі побачити сина у вигляді «порад» про отримання турвізи, яка не дозволяє контактувати з офіційними представниками кубинської сторони щодо долі її сина в РК, позичання коштів у родичів, друзів на поїздку, без можливості вчасно повернути через важку життєву ситуацію, створюючи борг та ускладнюючи міжособистісні стосунки, не сприяло скасуванню боргу в РК, не пояснюючи наслідків, які чекають при поїздці в РК та неможливості сплатити кошти, які нібито вимагає кубинська сторона, створюючи реальну протидію можливості побачити сина, загрозу власній безпеці і життю, за умов заперечення надання допомоги в «приватних» поїздках.

За результатами наради було обіцяно сприяння отриманню офіційної (нетуристичної) візи, офіційний супровід до РК та в РК, сприяння ПУРК, отримання від кубинської сторони гарантії, що на власні очі побачить сина ОСОБА_3, гарантії щодо власної безпеки, невисування до Позивача, її родичів чи супроводжуючих осіб будь-яких претензій з боку кубинської та української сторін, неперешкоджання поверненню в Україну, скасування боргу перед РК, отримання документа про смерть, медичного висновку, інших документів, повернення ПУРК документів, речей, коштів сина (в т.ч.. з Банку РК Метрополітано в сумі 916 дол.США) тощо. Натомість жодне з питань не було опрацьоване. Відсутність опрацювання питань перешкодило поїздці до РК.

В листі МЗС України від 15.01.2016 р. та в наступних листах попередня інформація не спростована, проте вже не згадувалось про туристичну візу, борг перд РК. Підтвердження про наявність або скасування боргу немає. Натомість запропоновано отримати «візу або візу» (абз.2) без роз'яснення змісту цього вислову, обіцянки сприяння ПУрк під час можливого візиту до РК з метою вирішення питань щодо долі сина, а також повідомлено про незрозумілі процесуальні дії, крім упізнання, в яких Позивач має брати участь без уточнення в якості якого суб'єкта права, по якій справі, про що не просила і про що Позивачу невідомо. При цьому підтвердження або спростування даної формації від ПУРК не надходило, додатків ПУРК до листів МЗС України не надавало. На думку Позивача, фактично відповідачі продовжували створювати перешкоди для її поїздки в РК, не працювали над усуненням перешкод всіма правовими заходами, відповідно до своїх обов'язків.

Позивач неодноразово просила надати фото і відео матеріали щодо особи, яка загинула 26.08.2015 р. в м. Гавана та ідентифікована як син позивачки - ОСОБА_3, з Інституту судової медицини РК, де за твердженням МЗС, знаходилось тіло загиблої особи, а також документи (медичний висновок, довідка або свідоцтво про смерть) щодо ОСОБА_3, які не були задоволені. Тільки після отримання фото, відеоматеріалів, отримання медичного висновку, документу про смерть можливо було визначитися з остаточним волевиявленням щодо поховання сина Позивача, якщо загинув саме він.

Листом МЗС України від 04.03.2016 р. (отримано поштою 21.03.2016 р., раніше через представництво МЗС в м. Одеса) позивача повідомлено про поховання її сина ОСОБА_3 в м. Гавана (РК) 10.02.2016 р., яке відбулося без її волевиявлення, без попередження про час і місце поховання, без присутності української сторони, що призвело до спричинення моральних страждань. При цьому жодного документу на підтвердження про час отримання даної інформації не надано. В додатках до листа були: копія свідоцтва про смерть сина та переклад, що не оформлені та не завірені належним чином, і не мають ніякої правової сили в Україні (з неправильно вказаним віком сина ОСОБА_3, відсутністю години смерті, зазначенням місця проживання - Україна, незважаючи, що останні півтора року син проживав в Республіці Куба, без зазначення матері - ОСОБА_1, без зазначення дати видачі даного документа, дати актового запису, із зазначенням дати видачі 25.11.2015 р. на запит невідомої сторони без роз'яснення МЗС на запит якої "зацікавленої" сторони було видано даний документ). Документ про смерть було оформлено без наявності медичного висновку. Позивачу не роз'яснено, чому не оформлено медичний висновок, свідоцтво про смерть, які відповідають законодавству України і діють на території України, чому фото в додатках без підписів і пояснень. Тобто, на думку Позивача, посадовці ПУРК вільно на власний розсуд відвідували певні місця в м.Гавана, фотографували, отримували пояснення від кубинських працівників, проте Інститут судової медицини не відвідали, фото особи, яка загинула, не зробили, в упізнанні участі не брали, незважаючи на надані дипустанові функції, передбачені Положенням про дипломатичне представництво України за кордоном (п.З Розпорядження Президента України від 22.10.92р. № 166-92-рп). Крім того, ненадання документу про смерть порушило право Позивача на отримання спадщини. Даним листом також повідомлено про термін ексгумації, з яким позивач не погоджується.

Також, Позивач зазначає, що ПУРК та МЗС України не звернулися до Міністра закордонних справ України, вищого керівництва України, до кубинської сторони, міжнародних організацій за допомогою, та про невідкладне перевезення тіла в Україну.

В результаті бездіяльності відповідачів не дотримано ст.ст. 21, 24, 40, 55, 64 Конституції України, Закон України «Про звернення громадян», «Про дипломатичну службу», ст.3 п. 40, 56, 69, 70, 71, 90, 91, ст.4, п.4 ст.11 Положення про Міністерство закордонних України, затвердженого Указом Президента України №381/2011 від 06 квітня 2011 р., Положення про дипломатичне представництво України за кордоном (Розпорядження Президента України 22.10.1992 р. №166-92-рп), п.3.1, п.3.2, ст.3 Інструкції про порядок реєстрації актів громадянського стану в дипломатичних представництвах та консульських установах України, затвердженої Міністерством юстиції України та Міністерством закордонних справ України №32/5/101 від 23.05.2001 р., відповідачем не використано прав, що передбачено законодавцем, порушено природне право позивача на власні очі побачити сина ОСОБА_3, дії та бездіяльність державних інституцій та їхніх посадовців призвели до тяжких для неї наслідків через протиправне поховання її сина в Республіці Куба без будь-якого підтвердження, що її син дійсно загинув, що похований саме її син. Позивач відчуває постійні моральні страждання через нез'ясованість долі її сина та необхідність застосування додаткових зусиль щодо організації свого життя протягом тривалого часу, що пов'язані з постіним пошуком допомоги, сприяння, інформації, документів, подання звернень, відповіді на які не отримує, надання упередженої, суперечливої та неперевіреної інформації, що безпосередньо не пов'язана з отриманням доказів про загибель її сина, знеціненням її наполегливості щодо отримання доказової інформації, прикриттям суттєвих помилок у власній діяльності та бездіяльності, що негативно впливає на права та інтереси позивача, призвело до тяжких наслідків - поховання без підтвердження, її згоди та участі, чим завдано їй моральну шкоду в розмірі 500000 грн.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримала у повному обсязі, з підстав викладених в адміністративному позові (а.с. 36-44 т. 1) та поясненнях до заявлених клопотань.

Згідно з ч.3 ст.19 КАС України, адміністративні справи, відповідачем у яких є закордонне дипломатичне чи консульське представництво України, його посадова чи службова особа, вирішуються окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ. Разом з тим, відповідно до ст.21 КАС України, якщо справа щодо пов'язаних вимог територіально підсудна різним місцевим адміністративним судам, то її розглядає один з цих судів за вибором позивача, тому справу розглянуто Одеським окружним адміністративним судом.

Представники відповідачів та 3-ї особи в судове засідання не з'явились, про дату, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином та завчасно,

Від представника Міністерства закордонних справ України, ПУРК неодноразово надходили письмові клопотання про розгляд справи за відсутності представника ( а.с. 112-114 т. 6), у зв'язку із чим справа згідно ч. 6 ст.128 КАС України розглянута в порядку письмового провадження.

Згідно з наданими до суду запереченнями та поясненнями (а.с. 195-202 т. 1, 1-4, 13-21 т. 2), представник Міністерства закордонних справ України та ПУРК позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що Міністерством закордонних справ України зокрема, його окремими структурними підрозділами, які мали пряме (Посольство України в Республіці Куба) або опосередковане (Департамент консульської служби, Представництво в місті Одеса) відношення до даної справи, та його окремими посадовими особами (Міністром закордонних справ України, керівництвом Департаменту консульської служби, керівником Посольства України в Республіці Куба, консульською посадовою особою Посольства України в Республіці Куба) - з метою захисту прав та інтересів громадянки України ОСОБА_1 та її загиблого сина ОСОБА_3 вжито максимально можливий за існуючих в Республіці Куба умов і обставин комплекс заходів та використано весь наявний правовий інструментарій, передбачений діючим міжнародним правом зокрема, Віденською конвенцією про консульські зносини від 24.04.1963 р.) та чинним національним законодавством України, зокрема, Конституцією України, Консульським статутом України, затвердженим Указом Президента 04.1994 р. № 127/94, Положенням про Міністерство закордонних справ, затвердженим Указом Президента України від 06.04.2011 р. і низкою інших нормативно-правових актів України.

Міністерство закордонних справ України, його структурні підрозділи та посадові особи від моменту першого контакту з ОСОБА_1 (02.09.2015 р.) та від моменту отримання від компетентних органів Республіки Куба відомостей про загибель ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_4. до теперішнього часу продовжують захищати права та інтереси вказаних осіб.

Так, за фактом смерті 26 серпня 2015 на території Республіки Куба громадянина України ОСОБА_3, МЗС України та ПУРК, які діяли відповідно до законодавства України та в порядку консульського супроводу у справі, на підставі особистих звернень ОСОБА_1, було здійснено низку заходів, зокрема, отримано офіційне підтвердження кубинської сторони про факт загибелі громадянина України ОСОБА_3, а також інформацію щодо розслідування обставин ("самогубство") та причини його смерті (травми, отримані внаслідок падіння з 22 поверху), процедури та результатів впізнання/ідентифікації особи померлого громадянина; забезпечено охорону майна померлого гр. ОСОБА_3; надіслано інформацію про смерть громадянина України ОСОБА_3 на адресу компетентних органів України; надано гр. ОСОБА_1 офіційну інформацію щодо обставин смерті її сина ОСОБА_3, наявних варіантів його поховання, зокрема, щодо можливості перевезення тіла в Україну або поховання на території Куби, а також варто сті відповідних послуг та можливостей надання їй сприяння з боку українських та кубинських установ для реалізації одного з прийнятних для неї варіантів; надано інформацію щодо можливості оплати послуг із поховання на території Куби за рахунок кубинської сторони, а також роз'яснено процедуру прийняття рішення щодо оплати відповідних послуг із поховання за рахунок коштів держбюджету України; неодноразово гр. ОСОБА_1 було повідомлено про необхідність надання волевиявлення, посвідченого належним чином, щодо способу і місця поховання; надано роз'яснення гр. ОСОБА_1 вимог компетентних органів Куби щодо першочерговості надання волевиявлення щодо подальших дій із тілом та місця поховання, як передумови для подальшої видачі свідоцтва про смерть; надано роз'яснення гр. ОСОБА_1 щодо термінів зберігання тіла та повідомлено про наміри кубинської сторони здійснити поховання її сина ОСОБА_3 у разі ненадання волевиявлення.

З письмових пояснень представника відповідачів вбачається, що МЗС України та ПУРК вжито заходи, завдяки яким поховання ОСОБА_3 було суттєво відтерміновано, з метою надання гр. ОСОБА_1 додаткового часу для прийняття рішення щодо місця та способу поховання сина; досягнуто домовленості з компетентними органами Куби про можливість особистої участі гр. ОСОБА_1 в упізнанні тіла; надано візову підтримку гр. ОСОБА_1; підтверджено можливість надання сприяння з боку ПУРК у разі поїздки гр. ОСОБА_1 до цієї країни; отримано офіційні роз'яснення щодо процедури отримання коштів, які знаходяться на рахунку ОСОБА_3 в кубинському банку, у порядку набуття спадщини у відповідності до законодавства Куби; отримано офіційне свідоцтво про смерть (копія була надана у розпорядження гр. ОСОБА_1 та її було повідомлено про терміни доставки в Україну оригіналу документа); отримано оригінали паспортних та інших документів ОСОБА_3

Незважаючи на неодноразові звернення до гр. ОСОБА_1 із проханням повідомити про своє бажання щодо місця та способу поховання сина та надання засвідченого волевиявлення, відповідне волевиявлення Міністерству закордонних справ України або ПУРК не було надане. Неможливість визначитися та повідомити про побажання щодо місця та способу поховання ОСОБА_3, надати засвідчене волевиявлення, ОСОБА_1 пояснювала: відсутністю підстав вважати, що помер саме її син; ненаданням їй свідоцтва про смерть, інших документів; ненаданням можливості на власні очі побачити сина; незгодою щодо можливості здійснення ОСОБА_3 самогубства; відсутністю ДНК експертизи; відсутністю гарантій її особистої безпеки у разі поїздки до Куби; відсутністю гарантій невисування до неї, її родичів та її друзів будь-яких претензій з боку української та кубинської сторін, у тому числі фінансових, необхідністю скасувати борг за зберігання тіла; недовірою до дій українських та кубинських установ, неправильним, на її думку, оформленням наданих їй документів тощо. При цьому позивач у розмовах телефоном і під час особистого прийому 29.12.2015 р. за участі керівництва ДКС (Департамент консульської служби) МЗС України та Голови Одеської ОДА наполягала на вимозі до МЗС забезпечити її поїздку до Республіки Куба для упізнання тіла. Про відсутність повноважень МЗС задовольнити її прохання позивачеві було неодноразово повідомлено.

У зв'язку із перевищенням максимально можливого терміну зберігання тіла ОСОБА_3, кубинськими органами було повідомлено про необхідність оплати відповідних послуг за зберігання. У зв'язку з невизначеністю щодо подальших дій із тілом з боку родичів у листопаді 2015 р., компетентні органи Куби повідомили про намір здійснити поховання. Завдяки заходам, вжитим МЗС та ПУРК, поховання було суттєво відтерміноване і відбулося 10 лютого 2016 р.

Через ненадання ОСОБА_1 волевиявлення, посвідченого належним чином, щодо способу та місця поховання ОСОБА_3, відповідної заяви на ім'я керівника ПУРК, документів, що підтверджують неспроможність оплатити послуги із поховання, Посольство, з урахуванням положень чинного законодавства України (Закон України "Про поховання та похоронну справу"; Порядок поховання на території України громадянина, померлого на території іноземної держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2003 р. № 1963; Порядок формування і використання закордонними дипломатичними установами України коштів державного бюджету для здійснення заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України за кордоном, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2012 р. № 651), не мало правових підстав здійснювати заходи з організації поховання ОСОБА_3 в Україні або на території Куби, здійснювати оплату вартості відповідних послуг з поховання.

У контексті заяв ОСОБА_1 про неналежне оформлення свідоцтва про смерть та сумнівів щодо можливості визнання його правочинності в Україні, - відповідно до ст. 13 Закону України "Про міжнародне приватне право" документи, що видані уповноваженими органами іноземних держав у встановленій формі, визнаються дійсними в Україні в разі їх легалізації, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України.

При цьому Договір між Україною та Республікою Куба про правові відносини та правову допомогу в цивільних та кримінальних справах від 27.03.2003 року не діє, оскільки до цього часу не ратифікований кубинською стороною. При цьому для Республіки Куба є дійсним Договір між СРСР та Республікою Куба про правову допомогу в цивільних, сімейних та кримінальних справах від 28 листопада 1984 року, який набрав чинності 7 серпня 1986 року.

Відповідно до ст.11 цього Договору документи, складені або засвідчені компетентними установами згідно встановленої форми на території однієї Договірної Сторони, приймаються на території іншої Договірної Сторони без легалізації. Це стосується також документів громадян, підпис яких засвідчений відповідно до правил, які діють на території відповідної Договірної Сторони.

Даний Договір є чинним для України відповідно до Закону України "Про правонаступництво України" від 12.09.1991 року (набрав чинності 05.10.1991 року) та положень Віденської конвенції про правонаступництво держав щодо договорів від 23.08.1978 року (набрала чинності для України 06.11.1996 року).

Із заперечень та письмових пояснень представника відповідачів також вбачається, що протягом періоду з вересня 2015 р. до травня 2016 р. Міністерством закордонних справ України зокрема, його окремими структурними підрозділами, які мали пряме (ПУРК) або опосередковане (Департамент консульської служби, Представництво в місті Одеса) відношення до даної справи, та його окремими посадовими особами, з метою захисту прав та інтересів громадянки України ОСОБА_1 та її загиблого сина ОСОБА_3 надіслано 17 нот Міністерству закордонних справ Республіки Куба, 2 ноти, 3 листи, 2 електронних повідмлення до інших міністерств та відомств Республіки Куба, 27 листів до МЗС України та Представництва МЗС України в Одесі, проведено низку зустрічей в Міністерстві закордонних справ Республіки Куба та зустрічей із консульськими співробітниками Посольства Республіки Куба в Україні, надіслано більше 20 листів ОСОБА_1, З листи до ГУ ДМС, ГУ МВС, ГУ ДФС України в Одеській області, неодноразово відвідано різноманітні державні установи та інші інституції Республіки Куба, тощо, тобто вжито максимально можливий за існуючих в Республіці Куба умов і обставин комплекс заходів та використано весь наявний правовий інструментарій.

Листом від 01 червня 2016 року № 71/ОР/19-547-1297 МЗС України повідомило Позивача про відсутність інформації з боку кубинської сторони щодо висновку про закриття розслідування справи. Працівниками Посольства в робочому порядку здійснено звернення щодо пришвидшення надання відповідей на звернення Посольства про отримання висновку Інституту судової медицини Куби та проведення розтину тіла.

З боку ПУРК продовжується забезпечення представництва інтересів Позивача у справі загибелі ОСОБА_3 на території Республіка Куба. Так, листом від 09 вересня 2016 року № 71/ОР/19-547-2100 МЗС України було повторно наголошено на наданні роз'яснень щодо отримання спадщини та порядку ексгумації попередніми листами від 31 березня та 01 червня 2016 року. Одночасно повідомлено, що медичні висновки чи фотознімки кубинська сторона не надавала, що унеможливлює їх представлення Позивачу.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що в 2016 році ОСОБА_1 вже зверталась до суду із позовом до Міністра закордонних справ України та Державної казначейської служби України, в якому просила визнати протиправною бездіяльність Міністра закордонних справ України в частині ненадання їй відповідей на звернення від 17.11.2015, 07.12.2015, 01.02.2016, 22.03.2016 р. щодо долі її сина ОСОБА_3, несприянні вирішенню зазначених питань, відсутності контролю за діяльністю та бездіяльністю підлеглих структурних підрозділів та посадовців, просила зобов'язати Міністра закордонних справ застосувати владні повноваження, вжити заходи для надання позивачці відповідними структурними підрозділами МЗС України фото і відео матеріалів з місця загибелі її сина ІНФОРМАЦІЯ_4. з його зображенням (м. Гавана (РК)), якщо така мала місце, а також матеріали з Інституту судової медицини РК, документів (медичного висновку, документу про смерть, копію довідки на підтвердження відповідного актового запису на території РК, копію протоколу розтину тіла, якщо загинув саме він, опису тіла з місця події та Інституту судової медицини РК, медичний висновок, документ про смерть, оформлених та легалізованих належним чином, повернути речі, документи, кошти її сина, які їй не передало ПУРК, та кошти з банку Метрополітано РК, ініціювати проведення службового розслідування щодо правомірності дій підлеглих щодо долі її сина протягом 10 днів і повідомити її про результати, надати документ на підтвердження обґрунтованості висунення боргу, скасування боргу перед Інститутом судової медицини РК, забезпечити вирішення питання про перевезення тіла в Україну та поховання в м. Одесі, якщо загиблий дійсно син позивачки; стягнути моральну шкоду в розмірі 500000 грн.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2016 року по справі 815/1614/16, ОСОБА_1 було відмовлено в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 16 січня 2017 року, апеляційну скаргу повернуто ОСОБА_1, в зв'язку з не усуненням недоліків, залишеної без руху апеляційної скарги.

Таким чином, постанова Одеського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2016 року по справі 815/1614/16 набрала законної сили.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 72 КАС України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Так, судом встановлено, що 2 та 3 вересня 2015 р. позивач мала телефонну розмову із Посольством України в Республіці Куба, в ході якої дізналася про смерть свого сина ОСОБА_3

На додаток до телефонної розмови Посольством було направлено на електронну адресу ОСОБА_1 лист від 03.09.2015 р. № 6145/19-091-272к, згідно якого 02.09.2015 року на електронну пошту Посольства надійшло повідомлення від МЗС Куби щодо загибелі громадянина України ОСОБА_3. За даними Управління Протоколу МЗС Куби, ІНФОРМАЦІЯ_4 о 9:15 год. за місцевим часом помер внаслідок самогубства громадянин України ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, який тимчасово проживав на території Республіки Куба. Громадянин викинувся з вікна 22 поверху будинку Коніль № 640, що розташований в м. Гавана між вулицями Белья Віста та Панорама, Ведадо, Пласа де ла Револусіон. ОСОБА_3 в'їхав на територію Куби 22.02.2014 року, проживав за адресою: АДРЕСА_1, між вулицями Нептуно Мігель, р-н Сентро Гавана, м. Гавана. Відвідував курси іспанської мови (за кошти) при Міністерстві вищої освіти Куби. За даними Міграційної служби мав дозвіл на тимчасове проживання на Кубі НОМЕР_2 терміном дії 30.06.2016 року. Тіло загиблого знаходилось в Інституті Судової Медицини Куби. За інформацією відповідного інституту документи та речі на час загибелі ОСОБА_3 при собі були відсутні. У цьому зв'язку Посольство у терміновому порядку звернулось до МЗС РК з проханням провести оперативне та всебічне розслідування справи загибелі громадянина України ОСОБА_3 із залученням консульської посадової особи Посольства ОСОБА_12 та інформувати Посольство у надтерміновому порядку нововиявленої інформації у справі смерті громадянина України ОСОБА_3 За фактом смерті Посольство направило відповідне повідомлення до ДМС та МВС України.

При цьому в листі висловлено прохання надати дані про закордонний паспорт та адресу проживання в Україні сина позивачки; інформацію про знайомих ОСОБА_3, з якими він міг спілкуватися на території Раеспубліки Куба.

Також зазначено, що попередньо прийнявши від ОСОБА_1 рішення щодо поховання її сина на території Куби та повідомивши про те, що ОСОБА_3 мав рахунок в кубинському банку Метрополітано, Посольство опрацьовує відповідні питання.

Позивач неодноразово зверталась до Президента України, Прем'єр-міністра України, народних депутатів, голови Одеської державної обласної адміністрації, Посольства України в Республіки Куба, тощо, з приводу обставин загибелі її сина в Республіці Куба, з проханням розібратися із ситуацією, яка склалася щодо загибелі її сина.

Також позивач сумнівається у самому факті смерті її сина, зважаючи на недостовірність/неправдивість/суперечливість доказів, на які посилалося ПУРК, повідомляючи про трагічну новину, та взагалі не визнаючи жодного документу, наданого/складеного кубинською стороною, проявляючи неготовність підкорятися законодавству іншої держави. В листах також наведена критика на адресу МЗС та Посольства України в Республіці Куба, зокрема наявні твердження про безпорадність та неефективність їхніх дій щодо захисту прав загиблого.

Також, судом встановлено, що на звернення ОСОБА_1 від 17.11.2015 р. надано відповідь ПУРК від 01.12.2015 р. № 6145/71/ОР-500-383, в якому зазначено, що на додаток до листів ПУРК (за переліком всього 14 листів) та у рамках забезпечення належного консульського супроводу по справі загибелі сина позивачки на території Республіки Куба роз'яснено процедуру поховання на території Куби, в т.ч. про ціни на репатріацію/поховання тіла, можливість поховання тіла на території Куби за рахунок кубинської сторони за умови надання ОСОБА_1 волевиявлення на такі дії (лист № 6145/19-091-275к від 04.09.2015 р., № 6145/713-500298 від 23.09.2015 р., № 6145/713-500344 від 26.10.2015 р.).

В листі наведено ціни з розгорнутим ціноутворенням для кремації тіла та поховання на Кубі; кремації тіла на Кубі та транспортування до України; транспортування тіла до України. Зазначено, що розрахунки виконані на підставі інформації, отриманої від Інституту судової медицини Куби, ритуальної служби м. Гавана, гаванського представництва авіакомпанії AIRFRANCE.

В листі зазначено із посиланням на попередні листи (№ 6145/19-091-275к від 04.09.2015 р., № 6145/713-1-344 від 26.10.2015 р., № 6145/71/ОР-500-366 від 18.11.2015 р.), що опрацьовуючи питання щодо поховання сина ОСОБА_1 на території Республіки Куба, ПУРК з'ясувало, що існує можливість поховати сина за рахунок кубинської сторони. При цьому ПУРК роз'яснило, що практика "поховання в землю" на Кубі відсутня. Поховання відбувається в 2 етапи: труну з тілом померлого розміщують у спеціальному склепі на 2 роки; по завершенні 2-х років, останки тіла переміщують до загальної могили.

Окрім того, станом на 05.11.2015 року ПУРК інформувало позивача через Представництво МЗС України в м. Одеса, що відповідно до Постанови Міністерства охорони здоров'я Куби № 59 від 23.02.1990 р. щодо смерті іноземців ion del Minsap № 59 de 23.02.1990 sobre el fallecido extranjero) надається 30 днів для вирішення питання щодо волевиявлення членів сім'ї/родичів померлої особи стосовно способу та місця її поховання. У зв'язку з тим, що станом на 05.11.2015 року закінчувався 70-й день зберігання тіла в Інституті судової медицини Куби та відсутністю волевиявлення ОСОБА_1 щодо репатріації тіла в Україну, кубинською стороною було розпочато процедуру щодо поховання тіла на території Куби без згоди ОСОБА_1 у загальному склепі. Про час та місце поховання тіла ПУРК додатково повідомлять. Через два роки залишки тіла будуть перепоховані або можуть бути видані на прохання родичів померлого. Про перепохования залишків тіла ПУРК заздалегідь буде поінформовано кубинською стороною.

Вказано також, що з моменту загибелі сина ОСОБА_1 протягом цих трьох місяців кубинська сторона висловлювала готовність надати допомогу в організації його поховання за державний рахунок на території Куби у разі надання офіційної ноти Посольства з відповідним проханням до МЗС Куби, за умови волевиявлення ОСОБА_1 Весь цей час кубинська сторона не висувала претензій виставлення рахунку рідним загиблого щодо зберігання тіла (приблизно 50 доларів США за один день).

Однак, після останньої зустрічі в МЗС Куби від 27.11.2015 року Посольство вже невпевнене щодо готовності кубинської сторони поховати сина на Кубі за їх рахунок, оскільки кубинська сторона була дуже здивована протестом української сторони щодо поховання тіла ОСОБА_3 без згоди Позивача.

У разі можливого приїзду ОСОБА_1 на Кубу з метою поховання сина, попереджено позивача про (в разі, якщо кубинська сторона виставить рахунок) необхідність сплатити всі вищезазначені витрати, а саме: щодо проведення розтину тіла ОСОБА_3, оформлення відповідних документів, транспортних послуг, купівлі труни та ін., в т.ч. щодо зберігання тіла сина в морзі за період з 26.08.2015 року. В разі відсутності можливості щодо сплати відповідних коштів, рекомендовано залучити матеріальну допомогу друзів, рідних, благодійних організацій або іншу спонсорську допомогу.

Щодо можливості перепохования тіла сина ОСОБА_1, проінформовано, що за інформацією ритуальної служби Куби, перепоховання тіл померлих/загиблих (ексгумація) відбувається лише у разі надання дозволу компетентних органів Куби та не раніше ніж через 6 місяців та один день.

У контексті опрацювання звернення ОСОБА_1 на адресу Міністра закордонних справ України ОСОБА_13 у межах компетенції ПУРК, повідомлено, що про вжиті ПУРК заходи стосовно припинення поховання тіла сина ОСОБА_1, останню за її проханням було поінформовано 25.11.2015 року консульською посадовою особою Посольства ОСОБА_12 в телефонному порядку, а також листом №6145/71/ОР-500-376 від 27.11.2015 року на електронну адресу ОСОБА_8 (ІНФОРМАЦІЯ_5), з якої ОСОБА_1 зверталась до ПУРК.

Зазначено, що за інформацією ритуальної служби Куби, оригінали документів про смерть сина позивачки (свідоцтво про смерть, висновок проведення розтину тіла та закордонний паспорт) будуть передані Посольству у приміщенні ритуальної служби відразу після поховання тіла.

Роз'яснено, що з метою отримання кубинської візи ОСОБА_1 має звернутися до Посольства Республіки Куба в Україні за адресою: 01901, м. Київ, Бехтєревський провулок, буд. 5, тел.: +38, 486-71-13, 486-37-79, факс: +38) або до будь-якої туристичної компанії, яка надає послуги туристичних поїздок на Кубу для придбання туристичної картки (візи з метою туризму строком на 1 місяць). При цьому Посольство офіційно звернулось до МЗС Куби з проханням сприяти ОСОБА_1 в терміновому оформленні візи в Посольстві Республіки Куба в Україні з метою її приїзду на Кубу для поховання сина, у разі звернення до відповідного кубинського дипломатичного представництва. Висловлено прохання оперативно у разі оформлення візи на Кубу/придбання туристичної картки повідомити Посольство щодо точної дати прибуття на Кубу, з метою організації для зустрічей з представниками державних органів Куби, причетних до розслідування загибелі сина ОСОБА_1 Проінформовано, що всі витрати щодо поїздки на Кубу ОСОБА_1 має сплачувати самостійно, в т.ч. щодо оформлення візи, купівлі квитків, проживання, харчування, пересування та ін.

Прокоментовано зауваження ОСОБА_1 щодо нездійснення ПУРК пропозиції їй про поїздку на Кубу, зокрема повідомлено, що до компетенції посольства не входить питання надання пропозицій чи організації приватних поїздок; необхідність самостійного виявлення бажання шляхом звернення до Посольства, яке в свою чергу може надати візову підтримку. При цьому в попередніх чотирьох зверненнях ОСОБА_1 таке бажання щодо поїздки на Кубу відсутнє. Так само відсутнє виявлення бажання і у зверненнях до МЗС України та Представництва МЗС України в м. Одеса, що надходили Посольству.

Оскільки ОСОБА_1 зверталась на адресу Міністра закордонних справ України ОСОБА_13, а в подальшому - до Представництва МЗС України в м. Одеса з проханням інформувати щодо деталей загибелі сина на Кубі, Посольство надавало відповіді безпосередньо Представництву МЗС України в м. Одеса (в копії Департаменту консульської служби МЗС України), з метою інформування ОСОБА_1 по суті порушених питань. При цьому листи Посольства № 6145/І9-091-272к від 03.09.2015 р., № 6145/19-091-275к від 04.09.2015 р., № 6145/19-091-284к від 09.09.2015 р„ № 6145/71/ОР-500-289к від 16.09.20І5 р., № 6145/713-500-298 від 23.09.2015 р. також надсилалися, окрім Представництва МЗС України в м. Одеса та Департаменту консульської служби МЗС України, в копії - ОСОБА_1

На звернення ОСОБА_1 від 07.12.2015 р. надано відповідь МЗС України від 22.12.2015 р. № 71/ОР/19-547-2729, згідно з якою за інформацією ПУРК станом на 21.12.2015 р. тіло ОСОБА_3 перебуває в Інституті судової медицини Республіки Куба у м. Гавана.

Розслідування справи № 243/2015 щодо загибелі ОСОБА_3 здійснюється Міністерством внутрішніх справ Куби. Незважаючи на розслідування, що триває, перешкоди щодо його поховання або репатріації відсутні. За інформацією кубинської сторони, вартість зберігання тіла ОСОБА_3 в Інституті Судової медицини Куби вже склала 7 тисяч 201 долар США. Водночас, Міністерство охорони здоров'я Куби може розглянути клопотання української сторони не вимагати оплати згаданих коштів в разі неможливості здійснити оплату рідними загиблого.

З метою остаточного вирішення питання щодо способу поховання, кремації або репатріації тіла ОСОБА_3 та звільнення від сплати зазначених коштів висловлено прохання оформити та надіслати до МЗС України або ПУРК нотаріально засвідчену заяву щодо волевиявлення ОСОБА_1 про місце поховання ОСОБА_3

Вказано, що у разі ненадходження волевиявлення ОСОБА_1 до Посольсьтва та з урахуванням тривалого терміну зберігання тіла в Інституті судової експертизи Республіки Куба, компетентні органи Куби відповідно до місцевого законодавства можуть прийняти рішення щодо поховання тіла найближчим часом.

На звернення ОСОБА_1 від 01.02.2016 р., МЗС України надано відповідь від 08.02.2016 р. № 71/ОР/19-547-278, згідно з якою у ноті МЗС викладено обставини загибелі ОСОБА_3 та інформовано про вжиття для його упізнання заходів. Звернуто увагу позивачки, що у ноті повідомляється про проведення ідентифікації тіла шляхом порівняння відбитків великого пальця на ідентифікаційному документі, виданому компетентними органами Куби, та відбитків померлого (не лише за фотографіями). У цьому зв'язку вчергове звернуто увагу позивачки на необхідності прийняття рішення щодо прийнятного шляху поховання. Волевиявлення повинно бути нотаріально засвідчено та надіслано до ПУРК, Департаменту консульської служби МЗС України, або вручене до Представництва МЗС України в Одесі з метою його подальшого надсилання до ПУРК. Після визначення прийнятного способу поховання та у разі відсутності у позивача коштів для оплати послуг іноземних ритуальних служб, пов'язаних з оформленням документів та похованням, МЗС може розглянути питання про оплату зазначених послуг за рахунок Державного бюджету України відповідно до Порядку формування і використання закордонними дипломатичними установами України коштів державного бюджету для здійснення заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України за кордоном, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2012 р. № 651.

На звернення ОСОБА_1 від 21.03.2016 р. (вхід. від 22.03.2016 р.) надано відповідь МЗС України від 22.04.2016 р. № 71/ОР/16-547-986, згідно з якою інформація про обставини поховання, копії свідоцтва про смерть та паспорта ОСОБА_3 надсилалися позивачу листом від 04.03.2016 р. № 87/ОР/19-547-520. У разі отримання від кубинської сторони письмових роз'яснень стосовно прийняття рішення про поховання ОСОБА_3, висновку Інституту судової медицини Куби щодо проведення розтину тіла, фотографічних знімків тіла загиблого позивача буде проінформовано додатково.

У контексті наявної у запиті вимоги "репатріації після отримання медичного висновку, свідоцтва про смерть, оформлених належним чином" повідомлено, що Порядок формування і використання закордонними дипломатичними установами України коштів державного бюджету для здійснення заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України за кордоном, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2012 року № 651, передбачає можливість оплати вартості послуг іноземних ритуальних служб, пов'язаних з оформленням документів та похованням загиблих або померлих за кордоном громадян України. Додано, що зміст зазначеної постанови, роз'яснення щодо її практичного застосування, перелік документів, які мають надаватися для прийняття відповідного рішення керівником закордонної дипломатичної установи, а також найменш обтяжливі та оперативні варіанти їх передачі до Посольства України в Республіці Куба, неодноразово доводилися до відома ОСОБА_1 (зокрема - листом від 08 лютого 2016 р. № 71/ОР/19-547-278). Оплата вартості послуг з ексгумації та перепоховання померлих громадян України цією постановою не передбачена.

Оцінюючи дії суб`єкта владних повноважень, суд виходить з приписів ч. 3 ст. 2 КАС України та доходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основними актами, які визначають правові засади забезпечення права громадян України на захист їх законних інтересів, в тому числі за кордоном, є Конституція України, Закон України «Про звернення громадян», Консульський статут України.

Щодо предмету даного спору про діяльність та бездіяльність ПУРК, Міністерства закордонних справ України щодо виконання обов'язків по захисту прав громадянина України в РК та прав позивача протиправною, в т.ч. ненадання фото і відеоматеріалів, опису тіла з місця трагічної події та з Інституту судової медицини РК, медичного висновку, довідки, на підтвердження відповідного актового запису на території РК, копію актового запису з Книги актових записів цивільного стану, документу про смерть, надання неповної, суперечливої і неперевіреної інформації, неоформлених належним чином листів з додатками та копій документів, висунення вимог про надання нотаріально завіреного волевиявлення щодо поховання, отримання від кубинської сторони документу про смерть ОСОБА_3, що не оформлений належним чином, без медичного висновку, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.3 Положення про Міністерство закордонних справ України, затвердженого Указом Президента України від 6 квітня 2011 року № 381/2011, одним із основних завдань МЗС України є організація та здійснення в Україні та за кордоном консульської роботи.

Згідно з п.3 Положення про Міністерство закордонних справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 2016 р. № 281, одним із основних завдань МЗС України є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері зовнішніх зносин.

Пунктом 4 цього Положення врегульовано, що МЗС України відповідно до покладених на нього завдань, зокрема: 66) забезпечує проведення консульської роботи на території України та за кордоном; 67) вживає заходів до забезпечення прав юридичних осіб та громадян України за кордоном у разі їх порушення; 69) вживає через закордонні дипломатичні установи України заходів до поновлення порушених прав юридичних осіб та громадян України; 88) здійснює інші повноваження, визначені законом.

Наказом Міністра ЗС України від 08.12.2015 р. № 382 встановлено тимчасовий розподіл обов'язків з координації та контролю діяльності структурних підрозділів МЗС України, до якого включено Департамент консульської служби.

Відповідно до пп.8 п.5 Положення про Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України, затвердженого наказом МЗС України від 16.09.2014 р. № 394, основними завданнями Департаменту є забезпечення прав і законних інтересів громадян України, які перебувають за її межами, а також законних інтересів юридичних осіб України в іноземних державах у межах, що допускаються міжнародним правом та законодавством іноземних держав.

Згідно пп.1, 2, 3 п.6.1 цього Положення, Департамент консульської служби МЗС України, відповідно до покладених на нього завдань і в межах своєї компетенції, здійснює такі функції, зокрема: вживає передбачених законодавством України та міжнародним правом заходів для відновлення порушених на території іноземних держав прав громадян і юридичних осіб України; надає консультативну правову допомогу фізичним і юридичним особам України у питаннях реалізації їхніх прав на території іноземних держав; вживає заходів з метою організації на належному рівні у структурних підрозділах Міністерства і закордонних дипломатичних установах України роботи зі зверненнями громадян у відповідності до вимог Закону України "Про звернення громадян", актів Кабінету Міністрів України та розпорядчих документів Міністерства.

Відповідно до пп.2 п.6.2 Положення Департамент консульської служби забезпечує здійснення керівництва та контроль за діяльністю консульських установ України в інших державах, консульських посадових осіб дипломатичних представництв України в інших державах.

ПУРК та Департамент консульської служби МЗС безпосередньо були задіяні у вирішенні питань, пов'язаних із смертю громадянина України в РК та взаємодії із Позивачем.

Судом при розгляді справи 815/1614/16 встановлено, що 02.09.2015 р. ПУРК електронною поштою отримало від МЗС Республіки Куба повідомлення про загибель гр. ОСОБА_3 та про передачу його тіла до Інституту судової медицини Куби. Інформація про відсутність при загиблому його документів та особистих речей була надана Посольству України в Республіці Куба в робочому (неофіційному) порядку вказаним Інститутом, про що і було зазначено в листі Посольства України в Республіці Куба від 03.09.2015 р. на ім'я ОСОБА_1

В подальшому, під час зустрічі 21.10.2015 р. представники Міністерства внутрішніх справ Республіки Куба та Міністерства закордонних справ Республіки Куба передали представникам Посольства України в Республіці Куба ноту від 19.10.2015 р. № RS/2022 щодо результатів розслі дування причин та обставин смерті гр. ОСОБА_3 Слідчий у справі передав консульській посадовій особі Посольства України в Республіці Куба особисті речі гр. ОСОБА_3, які за словами представників МВС Республіки Куба, були виявлені при ньому на час смерті.

Згідно з нотою кубинської сторони від 19.10.2015 р. під час проведення розслідування справи № RS/2022 від 19.10.2015 р. стало відомо, що померлий ОСОБА_3 вивчав іспанську мову на факультеті Лінгвістичних досліджень Вищого інституту мистецтва, на першому інтенсивному курсі іспанської мови для іноземців. Однокурсники ОСОБА_3 повідомили, що останній мав інтерес якнайдовше залишатися на Кубі, тому що не міг повернутися в Україну, за його словами, внаслідок приставань, проявів расизму та будучи військовозобов'язаним. В той же час стало відомо, що загиблий направив смс-повідомлення своїй російській подрузі, яка проживає на Кубі, в якому висловив свій намір покінчити з життям. Знайомі ОСОБА_3 стверджували, що він постійно змінював своє місце проживання, шукаючи найдешевше житло, що в нього майже не було грошей на харчування та оплату навчання.

З боку ПУРК на адресу ОСОБА_1 неодноразово надходили пропозиції надати у будь-який спосіб своє волевиявлення в письмовій формі, завіреній у в порядку, передбаченому ст.ст.2, 6 Закону України "Про поховання та похоронну справу".

У цьому Законі наведене значення волевиявлення громадянина щодо ставлення до його тіла після смерті - це бажання, виражене в усній (у присутності свідків) або в письмовій формі, завіреній в установленому законодавством порядку. Дії щодо тіла померлого повинні здійснюватися в повній відповідності з волевиявленням померлого, якщо не виникли обставини, за яких виконання волевиявлення померлого неможливе. У разі якщо відсутнє волевиявлення померлого, вилучення органів та/або тканин тіла здійснюється з дозволу чоловіка, дружини, близьких родичів (батьків, дітей, сестри, брата, діда, баби, онуків), іншої особи, яка взяла на себе зобов'язання поховати померлого та має відповідне свідоцтво про смерть.

Так, листом від 04 вересня 2015 року, на додаток до телефонної розмови з Позивачем, листом за № 6145-19-091-275к ПУРК просило ОСОБА_1 надати нотаріально засвідчену заяву про рішення поховати сина на території Куби. Одночасно повідомлено Позивачу про вартість оформлення належних документів для здійснення поховання, кремацію. Крім того, Посольство повідомило Позивачу про можливість поховання за рахунок Куби, що мало з'ясувати додатково.

Листом від 09 вересня 2015 року № 6145/19-091-284 к, на додаток до телефонних розмов 2,3,4 вересня 2015 року, Посольство повідомило ОСОБА_1 про повторне звернення до МЗС Куби з проханням призначити зустріч консула України з представником поліції Куби та Інституту судової медицини Куби для з'ясування додаткової інформації щодо смерті.

Одночасно зазначеним листом Посольство повторно просило Позивача надати нотаріально засвідчену заяву, яка підтвердить волевиявлення щодо способу та місця поховання загиблого.

Однак, 09 вересня 2015 року на електронну адресу Посольства надійшов електронний лист від імені ОСОБА_1 щодо неможливості надання заяви стосовно волевиявлення щодо поховання сина.

У відповідь на звернення Позивача листом від 23 вересня 2016 року № 6145/713-500-298 Посольство втретє роз'яснило Позивачу про необхідність направлення заяви - волевиявлення у разі бажання здійснити поховання на території Куби. А також повідомлено, що у разі транспортування тіла до України за рахунок бюджету необхідно враховувати вимоги Постанови КМУ від 11 липня 2012 року № 651.

Враховуючи наведене, Посольство неодноразово повідомляло в телефонному та письмовому режимі Позивача про процедуру поховання, розцінки та необхідність волевиявлення.

Основними службовими обов'язками консула є виконання функцій, що передбачені пунктами "a" - "c" та "e" статті 5 Віденської конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 р., а саме:

захист в державі перебування інтересів України, юридичних осіб і громадян України в межах, визначених міжнародним правом;

з'ясування усіма законними способами умов і подій в торговельному, економічному, культурному і науковому житті держави перебування, повідомлення про них главі дипломатичного представництва чи штатної консульської установи України, а також надання відомостей заінтересованим особам;

надання допомоги та сприяння громадянам України, її юридичним особам;

з дотриманням практики та порядку, прийнятих в державі перебування, представництва, або забезпечення належного представництва громадян держави, зокрема з дотриманням законів та правил держави перебування;

передача судових та несудових документів, доручень, зокрема у відповідності з діючими міжнародними угодами або за відсутністю таких, в іншому порядку, який не суперечить правилам держави перебування.

Відповідно до Порядку дій консула у випадку смерті за кордоном громадянина України, затвердженого в МЗС України циркуляром від 03.09.2013 р. № 71/ОР/21-540-1559, підставою для початку дій консула у випадку смерті громадянина за кордоном є отримання відповідної інформації з будь-яких джерел (повідомлення компетентних органів або інших офіційних установ країни перебування, ЗМІ, звернення родичів, повідомлення третіх осіб, туристичних та страхових компаній, суднових агентів тощо). Консул зобов'язаний вжити вичерпних заходів з метою їх офіційного підтвердження, а також з'ясування усіх обставин події та повних ідентифікаційних даних померлої/загиблої особи.

Пунктом 7 цього Порядку визначено, що консул узгоджує з родичами померлого/загиблого питання, пов'язані з доставкою в Україну труни з тілом чи урни з прахом (отримати труну з тілом чи урну з прахом в Україні можуть лише найближчі родичі померлого/загиблого або уповноважені ними особи), або похованням на території країни перебування, в тому числі:

a. роз'яснює родичам померлого/загиблого необхідність надіслати до ДКС МЗС України чи надати консулу нотаріально засвідчену заяву найближчої за ступенем родинності особи, в якій має бути висловлене її волевиявлення щодо прийнятного способу та місця поховання померлого/загиблого;

b. з'ясовує можливість відшкодування вартості ритуальних послуг родичам померлого/загиблого громадянина України страховою компанією, в якій, можливо, він був застрахований, особою, яка запросила померлого/загиблого до країни перебування, чи працедавцем;

c. за відсутності у родичів померлого/загиблого коштів для сплати вартості ритуальних послуг, інформує їх про необхідність пошуку іншого можливого джерела фінансування (шляхом звернення до обласної державної адміністрації України, благодійних організацій, фондів тощо);

d. лише у випадку, коли пошуки родичами померлого/загиблого можливого джерела фінансування для сплати вартості ритуальних послуг та транспортування труни з тілом або урни з прахом не дали позитивних результатів, керівником дипломатичної чи консульської установи приймається рішення про оплату вартості ритуальних послуг, у т.ч. видатків на транспортування труни з тілом/урни з прахом в Україну, за рахунок коштів державного бюджету відповідно до вимог Порядку формування і використання закордонними дипломатичними установами України коштів державного бюджету щодо здійснення заходів із захисту прав та інтересів громадян України за кордоном, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2012 р. № 651, яке надсилається на погодження до МЗС (на адресу керуючого фінансові питання заступника міністра та ДАФ, ДКС - в копії) із зазначенням вартості та розшифруванням таких послуг з додатком рахунку-фактури агентства, яке буде займатися репатріацією (при цьому необхідно враховувати, що положеннями підпункту 5 пункту 5 зазначеного Порядку не конкретизуються види послуг іноземних ритуальних служб, проте закріплено загальне поняття "послуги, пов'язані з оформленням документів та похованням загиблих або померлих за кордоном громадян України", що відповідно може включати весь спектр послуг іноземної ритуальної служби, пов'язаних з організацією поховання, у т.ч. й перевезення тіл для поховання на територію України);

е. заздалегідь інформує родичів померлого/загиблого безпосередньо або через УДМС та УМВС України та (ВОР ДКС - в копії) про дату, час і місце отримання в Україні труни з тілом чи урни з прахом або про дату та точне місце поховання за кордоном.

Отже діяльність працівників консульської служби у випадку смерті за кордоном громадянина України має узгоджуватись із законодавством держави перебування (акредитації) та здійснюватись на підставі нотаріально засвідченої заяви найближчої за ступенем родинності особи із волевиявленням щодо прийнятного способу та місця поховання загиблого.

Листом від 29.10.2015 року № 713/19-091-1032 Позивачу надано інформацію про проведену зустріч першого секретаря ПУРК А.Л. Фещенка з представниками МВС та МЗС Куби. Посольству було надано офіційну ноту щодо результатів розслідування справи. За результатами зустрічі та вжитих Посольством заходів Позивачу було надано: неофіційний переклад ноти МЗС Куби, додаткова інформація за результатами зустрічі з представниками кубинських правоохоронних органів, відповіді Посольства на поставлені запитання, опис особистих речей загиблого ОСОБА_1 М, фото особистих речей (22 файли).

Одночасно вищезазначеним листом на ім'я Позивача було повідомлення про готовність кубинської сторони надати допомогу в організації поховання ОСОБА_3 за рахунок держави - Республіка Куба, однак у разі офіційного звернення нотою з відповідним проханням.

Листом від 06.11.2015 року № 715/19-091-1057 Представництво МЗС України в Одесі повідомило про те, що МЗС Куби неодноразово (2-5 листопада 2015 року) зверталось до Посольства з проханням вирішити питання щодо поховання ОСОБА_3 У відповідь на запити, Посольство інформувало МЗС Куби, що не може надати ніякої інформації, оскільки родичі загиблого (Позивач) не висловили свого волевиявлення, для чого віповідно до законодавства Куби надається 30 днів. Даним листом було повідомлено Позивачу, що Інститут судової медицини Куби зазначив, що станом на 05 листопада 2015 року минуло 70 днів з дня початкузберігання тіла та у разі відсутності волевиявлення матері щодо поховання тіла, поховання відбудеться без надання такого дозволу матері на поховання.

Одночасно Позивачу було повідомлено, що перепоховання тіла відбудеться через 2 роки або тіло може бути видано на прохання родичів.

Листом МЗС України від 17.11.2015 року № 71/ОР/19-547-2469 повідомлено Позивача про Порядок формування і використання закордонними дипломатичними установами України коштів державного бюджету для здійснення заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України за кордоном, відповідно до вимог Постанови КМУ від 11 липня 2012 року №651. Позивачу роз'яснено, що оплата вартості перельоту за рахунок державних коштів не передбачена законодавством. Одночасно зазначено, що Посольством отримано ноту МЗС Куби від 19 жовтня 2015 року, що стало підставою чергового прохання на адресу Позивача надати письмово підтверджене волевиявлення щодо поховання сина.

Листом від 26.11 2015 року № 71/ОР/12-547-2528 МЗС України надано відповідь Позивачу, якою повідомлено про проведення 18 вересня 2015 року зустрічі з консулом та радником Посольства Республіки Куба в Україні, в ході якої була вручена нота МЗС України. Згідно зазначеного листа 21 жовтня 2015 року відбулась зустріч в МЗС Куби з представниками Посольства України, в результаті якої повідомлено, що правоохоронні органи провели всі заходи щодо встановлення особи та ідентифікації тіла загиблого, опитали свідків трагедії. Крім того, було повідомлено Позивача про заплановане поховання на 25 листопада 2015 року у зв 'язку з перевищенням строку зберігання тіла.

У відповідь на повідомлення про дату поховання тіла, Посольство направило на адресу МЗС Куби ноту щодо незгоди з прийнятим рішенням про поховання, в результаті дата поховання була відтермінована на невизначений строк.

Отже, після отримання Посольством інформації про наміри здійснити поховання ОСОБА_3 на одному з кладовищ м. Гавана у зв'язку з перевищенням встановленого строку (60 днів) зберігання тіла загиблого, ПУРК звернулося до кубинської сторони з проханням призупинити процес поховання саме з підстав відсутності згоди на це ОСОБА_1 та просило сприяти в отриманні офіційної інформації щодо результатів розслідування у цій справі та видачі свідоцтва про смерть громадянина України.

Листом від 27.11.2015 року № 6145/71/ОР-500-376, ПУРК повідомило Позивачу, що в МЗС Куби за ініціативою кубинської сторони відбулась зустріч щодо поховання громадянина України ОСОБА_3 Під час зустрічі кубинська сторона повідомила про необхідність поховання тіла, та передала ноту від 11 листопада 2015 року № 2515. Зберігання тіла відбувалось безкоштовно, тому що кубинська сторона очікувала прибуття матері загиблого. Однак, нотою від 26 листопада 2015 року № 2515 було повідомлено українську сторону про розцінки зберігання тіла в Інституті судової медицини Куби та необхідність сплати коштів за попереднє зберігання терміном 90 днів.

Крім того, було повідомлено Позивачу про неможливість подальшого відтермінування поховання у зв'язку з відсутністю волевиявлення Позивача щодо поховання. Одночасно повідомлено про розпорядження компетентних органів здійснити поховання та неготовність надати ПУРК свідоцтво про смерть, висновок розтину тіла та оригіналу паспорта до поховання.

09 грудня 2015 року листом № 713/19-091-1175 Представництвом МЗС України в м. Одеса ще раз наголошено Позивачу, що отримати будь-які документи щодо смерті сина є неможливим, оскільки Кубинська сторона без надання дозволу родичів на поховання та визначення з подальшою репатріацією чи похованням на території Куби не може їх видати. Крім того, поставлено запитання Позивачу чи має вона бажання здійснити репатріацію тіла в Україну. Також зазначеним листом було повідомлено Позивачу, що у разі бажання отримати зразки біологічного матеріалу тіла сина для проведення ДНК - експертизи в Україні, необхідно висловити своє бажання, щоб ПУРК в подальшому могло звернутись з відповідними запитами до Кубинської сторони.

22.12.2015 року листом № 71/ОР/19-547-2729 МЗС України (у відповідь на звернення Позивача до Адміністрації Президента та Кабінету Міністрів України) надало відповідь Позивачу про те, що станом на 21 грудня 2015 року тіло перебуває в Інституті судової медицини Республіка Куба. Одночасно повідомлено про те, що розслідування ще триває, однак у разі відсутності подальшого волевиявлення Позивачем здійснити репатріацію або поховання на території Куби, компетентні органи Куби можуть здійснити поховання тіла відповідно до національного законодавства.

15 січня 2016 року листом № 71/ОР/19-547-65 МЗС України повідомило Позивача про те, що 06 січня 2016 року відбулась зустріч з консулом Республіки Куба в Україні з питання термінового оформлення візи Позивачу з метою здійснення поїздки до Куби задля впізнання тіла ОСОБА_3 Одночасно повідомлено Позивачу, що у разі відсутності власних коштів для здійснення репатріації тіла, необхідно подати відповідне звернення до керівника дипломатичної установи відповідно до вимог Постанови КМУ № 651-2012-п від 11 липня 2012 року. Посольство роз'яснило можливості щодо розміщення в готелі та готовність зустріти Позивача, а також надати в якості перекладача працівника Посольства.

Листом від 27 січня 2016 року № 71/ОР/19-547-157 МЗС України надало ОСОБА_1 копію ноти МЗС Куби з викладенням обставин загибелі сина та вжиті заходи щодо його ідентифікації та вкотре просило Позивача повідомити про прийняте рішення щодо поховання та про заплановані дати поїздки до Куби.

Отже, Позивач не визначилась щодо свого волевиявлення, у зв'язку з чим ПУРК не мало змоги далі продовжувати офіційне листування з компетентними органами Куби про строки, порядок оплати та спосіб поховання померлого громадянина України ОСОБА_3

Із заперечень також вбачається, шо повідомлення про поховання тіла 10 лютого 2016 року було отримано української стороною 01 березня 2016 року.

Про поховання тіла ОСОБА_3 МЗС України повідомило Позивача листом від 04.03.2016 року № 71/ОР/19-547-520, як встановлено у судовому рішенні від 13 жовтня 2016 року.

Зазначеним листом було повідомлено Позивача про отримання оригіналу свідоцтва про смерть, копія якого була надана та про отримання ПУРК речей та документів загиблого, які будуть передані на Україну для подальшої передачі Позивачу.

Свідоцтво про смерть було оформлене органами реєстрації актів цивільного Республіки Куба та передано консульській посадовій особі Посольства в ритуальній службі Куби 03 березня 2016р. як офіційний документ, що підтверджує факт смерті громадянина України ОСОБА_3. При цьому відповідно до наданих роз'яснень, відсутність заповнення певних його пунктів не позбавляє документ юридичної сили.

Виходячи із зазначених обставин справи, посадові особи ПУРК діяли у відповідності до Порядку дій консула у випадку смерті за кордоном громадянина України, затвердженого в МЗС України циркуляром від 03.09.2013 р. № 71/ОР/21-540-1559 з урахуванням законодавства держави перебування.

Зокрема, за фактом смерті 26 серпня 2015 на території Республіки Куба громадянина України ОСОБА_3, МЗС України та ПУРК, які діяли відповідно до законодавства України та в порядку консульського супроводу у справі, на підставі особистих звернень ОСОБА_1, на час звернення до суду було вчинене наступне: отримано офіційне підтвердження кубинської сторони про факт загибелі громадянина України ОСОБА_3, а також інформацію щодо розслідування обставин ("самогубство") та причини його смерті процедури та результати впізнання/ідентифікації особи померлого громадянина; забезпечено охорону майна померлого гр. ОСОБА_3; надіслано інформацію про смерть громадянина України на адресу компетентних органів України; надано гр. ОСОБА_1 офіційну інформацію щодо обставин смерті її сина ОСОБА_3, наявних варіантів його поховання, а також вартості відповідних послуг та можливостей надання їй сприяння з боку українських та кубинських установ для реалізації одного з прийнятних для неї варіантів; надано інформацію щодо можливості оплати послуг із поховання на території Куби за рахунок кубинської сторони, а також роз'яснено процедуру прийняття рішення щодо оплати відповідних послуг із поховання за рахунок коштів держбюджету України; неодноразово гр. ОСОБА_1 було повідомлено про необхідність надання волевиявлення, посвідченого належним чином, щодо способу і місця поховання; надано роз'яснення гр. ОСОБА_1 вимог компетентних органів Куби щодо першочерговості надання волевиявлення для подальших дій щодо поховання та видачі свідоцтва про смерть; надано роз'яснення гр. ОСОБА_1 щодо термінів зберігання тіла та по відомлено про наміри кубинської сторони здійснити поховання її сина ОСОБА_3 у разі ненадання волевиявлення; МЗС та ПУРК вжито заходи, завдяки яким поховання ОСОБА_3 було суттєво відтерміновано, з метою надання гр. ОСОБА_1 додаткового часу для прийняття рішення щодо місця та способу поховання сина; досягнуто домовленості з компетентними органами Куби про можливість особистої участі гр. ОСОБА_1 в упізнанні тіла; надано візову підтримку гр. ОСОБА_1; підтверджено можливість надання сприяння з боку ПУРК у разі поїздки гр. ОСОБА_1 до цієї країни; отримано офіційні роз'яснення щодо процедури отримання коштів, які знаходяться на рахунку ОСОБА_3 в кубинському банку, у порядку набуття спадщини у відповідності до законодавства Куби; отримано офіційне свідоцтво про смерть, повідомлено про терміни доставки в Україну оригіналу документа; отримано та вручено Позивачу оригінали паспортних та інших документів ОСОБА_3, тому позовні вимоги про визнання дії або бездіяльності Посольства України в Республіці Куба, МЗС України щодо виконання обов'язків держави Україна по захисту прав її сина та захисту прав позивача протиправними не підлягають задоволенню.

Щодо тверджень ОСОБА_1 про неправдивість, суперчливість інформації, наданій ПУРК у листі від 03.09.2015 р. (щодо відсутності у загиблого особистих речей та документів) та у листі МЗС України від 26.11.2015 р. (щодо наявності при тілі загиблого особистих речей та документів, зокрема паспорта громадянина України, завдяки якому було встановлено особу загиблого), суд виходить з того, що інформація про відсутність при загиблому його документів та особистих речей була надана ПУРК Інститутом судової медицини Куби в робочому (неофіційному) порядку, про що і було зазначено в листі ПУРК від 03.09.2015 р., однак пізніше, під час зустрічі 21.10.2015р. представники Міністерства внутрішніх справ Республіки Куба та Міністерства закордонних справ Республіки Куба передали представникам ПУРК ноту від 19.10.2015 р. № RS/2022 щодо результатів розслі дування причин та обставин смерті гр. ОСОБА_3 та слідчий у справі передав консульській посадовій особі ПУРК особисті речі гр. ОСОБА_3, які були виявлені при ньому на час смерті. Зазначене свідчить про відсутність свідомого, як вважає Позивач, надання неповної, суперечливої і неперевіреної інформації щодо долі її сина, тому не визнається судом як причина, за якої була неможливою своєчасна поїздка в РК.

Всі листи Позивачу направлялись на електронну адресу, з якої вона вперше звернулась до ПУРК, тому відсутність підписів та печаток посадових осіб ПУРК не може свідчити про недостовірність змісту листів та додатків, або відсутність відповідних доказів через незгоду Позивача із самим фактом смерті, отже, в цій частині позовних вимог слід відмовити.

Не відповідає дійсності твердження Позивача про те, що ПУРК та МЗС своєчасно не запропонували їй поїздку до РК, щоб взяти участь в упізнанні особи, яка загинула, оскільки 25.11.2015 року консульською посадовою особою Посольства ОСОБА_12 в телефонному порядку, а також в листі №6145/71/ОР-500-376 від 27.11.2015 року на електронну адресу, з якої ОСОБА_1 зверталась до ПУРК, роз'яснено, що з метою отримання кубинської візи ОСОБА_1 має звернутися до Посольства Республіки Куба в Україні або до будь-якої туристичної компанії, яка надає послуги туристичних поїздок на Кубу для придбання туристичної візи строком на 1 місяць.

ПУРК офіційно звернулось до МЗС Куби з проханням сприяти ОСОБА_1 в терміновому оформленні візи в Посольстві Республіки Куба в Україні з метою її приїзду на Кубу для поховання сина, у разі звернення, висловлено прохання оперативно у разі оформлення візи на Кубу/придбання туристичної картки повідомити Посольство щодо точної дати прибуття на Кубу, з метою організації для зустрічей з представниками державних органів Куби, причетних до розслідування загибелі сина ОСОБА_1 Проінформовано, що всі витрати щодо поїздки на Кубу ОСОБА_1 має сплачувати самостійно, в т.ч. щодо оформлення візи, купівлі квитків, проживання, харчування, пересування та ін.

Щодо нездійснення ПУРК пропозиції Позивачу про поїздку на Кубу, зокрема повідомлено, що до компетенції посольства не входить питання надання пропозицій чи організації приватних поїздок; про необхідність самостійного виявлення бажання шляхом звернення до Посольства, яке в свою чергу може надати візову підтримку. При цьому в попередніх зверненнях ОСОБА_1 таке бажання щодо поїздки на Кубу було відсутнє. Так само відсутнє виявлення бажання і у зверненнях до МЗС України та Представництва МЗС України в м. Одеса, що надходили до ПУРК.

Твердження Позивача про те, що роз'яснення необхідності отримання від неї нотаріально засвідченої заяви - волевиявлення є тиском, наполяганням і маніпулюванням, не можуть братись судом до уваги, оскільки працівники ПУРК та МЗС України діяли в межах повноважень, наданих консульському працівнику відповідно до статті 5 Віденської конвенції про консульські зносини, згідно з якою, норми країни перебування поширюються на осіб, які перетинають її кордон.

Крім того, відповідно до Порядку дій консула у випадку смерті за кордоном громадянина України, затвердженого в МЗС України циркуляром від 03.09.2013 р. № 71/ОР/21-540-1559, відправлення тіла померлого або урни з прахом можливо лише на підставі надісланої до консульства нотаріально засвідченої заяви найближчої за ступенем родинності особи, в якій має бути висловлене її волевиявлення щодо прийнятного способу та місця поховання померлого/загиблого.

Не заслуговує на увагу також твердження, що відповідачі приховували інформацію про наявність в українському законодавстві Порядку, який передбачає допомогу громадянам України за кордоном (Порядок формування і використання закордонними дипломатичними установами України коштів державного бюджету для здійснення заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України за кордоном, який затверджено постановою КМУ від 11.07.2012 р. № 651), та неможливість Позивача скористатись цим порядком через відсутність доказів смерті сина, оскільки 23 вересня 2016 року (№ 6145/713-500-298) ПУРК повідомлено Позивача, що у разі транспортування тіла до України за рахунок бюджету необхідно враховувати вимоги Постанови КМУ від 11.07.2012 року № 651. Листом МЗС України від 17.11.2015 року № 71/ОР/19-547-2469 також повідомлено Позивача про такий Порядок. Щодо відсутності доказів смерті сина листом від 27.11.2015 року № 6145/71/ОР-500-376, повідомлено Позивача про неготовність кубинської сторони надати ПУРК свідоцтво про смерть, висновок розтину тіла та оригінал паспорта до фактичного поховання. 09 грудня 2015 року листом № 713/19-091-1175 Представництвом МЗС України в м. Одеса ще раз наголошено Позивачу, що отримати будь-які документи щодо смерті сина є неможливим, оскільки кубинська сторона без надання дозволу родичів на поховання та визначення з подальшою репатріацією чи похованням на території Куби не може їх видати. При цьому 29.10.2015 року (№ 713/19-091-1032) Позивачу надано інформацію про проведену зустріч з представниками МВС та МЗС Куби, результати розслідування справи, неофіційний переклад ноти МЗС Куби, опис особистих речей загиблого, фото особистих речей (22 файли), тобто у Позивача було достатньо інформації на підтвердження факту загибелі саме її сина.

Відповідно до пунктів 6, 7 Постанови КМУ від 11 липня 2012 року № 651 «Про затвердження Порядку формування і використання закордонними дипломатичними установами України коштів державного бюджету для здійснення заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України за кордоном» (далі - Порядок) кошти, передбачені для фінансування витрат, що зазначені у підпунктах 1-4 пункту 5 цього Порядку, використовуються закордонними дипломатичними установами з метою надання допомоги громадянам України, які постраждали під час перебування за кордоном та залишилися без засобів до існування внаслідок злочинних дій третіх осіб (грабіж чи розбій), нещасних випадків або аварій; які стали жертвами торгівлі людьми, що становить у державі перебування загрозу їх життю чи здоров'ю.

Для одержання відповідної допомоги громадяни України особисто або через своїх законних представників звертаються до закордонної дипломатичної установи з письмовою заявою.

Рішення про надання зазначеної допомоги приймається керівником закордонної дипломатичної установи за умови подання заявником документів,

які підтверджують, що постраждалий є громадянином України, та документів, виданих компетентними органами держави перебування для підтвердження фактів, викладених у письмовій заяві, які підтверджують необхідність надання допомоги.

Рішення про оплату вартості послуг, передбачених підпунктом 5 пункту 5 цього Порядку, приймається керівником закордонної дипломатичної установи за погодженням з МЗС на підставі документів, що підтверджують смерть чи загибель громадянина України за кордоном, заяви його родичів на ім'я керівника зазначеної установи про оплату таких послуг за рахунок коштів державного бюджету та документів, виданих уповноваженими органами та установами України, про розмір доходів найближчих родичів (дружина, чоловік, батьки, повнолітні діти, рідні брати, сестри), що підтверджують неспроможність заявників здійснити оплату вартості послуг за власний рахунок.

Враховуючи наведене, твердження Позивача про те, що Приписами даного порядку вона не могла скористатися, оскільки не було надано ані доказів смерті сина, ані документів, і внаслідок необізнаності була позбавлена можливості здійснити поїздку до РК, є безпідставним, оскільки вона не подавала відповідної заяви відповідно до вищезазначеної процедури звернення та не надавала доказів власної неплатоспроможності.

Згідно з п.5 Порядку формування і використання закордонними дипломатичними установами України коштів державного бюджету для здійснення заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України за кордоном затвердженого постановою КМУ від 11.07.2012 р. № 651, Захист прав та інтересів громадян України за кордоном забезпечується шляхом оплати вартості послуг іноземних ритуальних служб, пов'язаних з оформленням документів та похованням загиблих або померлих за кордоном громадян України.

Позивач не висловила своє волевиявлення щодо способу поховання та не направила заяву щодо надання допомоги за рахунок Державного Бюджету із доданням доказів неможливості зробити це за власний рахунок, що зробило неможливим вчинення будь-яких інших дій з боку посадових осіб ПУРК та МЗС України, тому вимоги про зобов'язання звернутись з поданням (клопотанням) про виділення коштів на перепоховання, перевезення труни з тілом в м.Одеса (Україна), проведення необхідних експертиз та інші витрати, перелік яких погодити відповідно до законодавства України і Республіки Куба, з Резервного фонду держбюджету України та звернутись невідкладно до Президента, Премєр-міністра, Міністра закордонних справ України, міжнародних організацій за допомогою у вирішенні вказаних питань, про що повідомити письмово, також є безпідставними. Крім того, процедура подання клопотання про перевезення тіла в Україну законодавством не передбачена.

Так само, не передбачено придбання за рахунок коштів Державного бюджету квитків родичам загиблого для здійснення впізнання чи поховання тіла, оскільки захист прав та інтересів громадян України за кордоном забезпечується шляхом, зокрема оплати вартості послуг іноземних ритуальних служб, пов'язаних з оформленням документів та похованням загиблих або померлих за кордоном громадян України. При цьому п.п.8 не має відношення до спірних відносин, оскільки стосується тимчасового наймання у державі перебування за трудовою угодою працівників для проведення робіт, пов'язаних з виконанням консульських функцій, у разі, коли неможливо забезпечити виконання таких робіт штатними працівниками.

Також судом по справі 815/1614/16 встановлено, що МЗС України доручало ПУРК опрацювати з кубинською стороною питання щодо скасування боргу за зберігання тіла гр. ОСОБА_3 в Інституті судової медицини Куби (лист МЗС від 29.12.2015 р. №71/ОР/6145-547-2781). У відповідь на ноту ПУРК, направлену Міністерству охорони здоров'я Куби, електронною поштою було отримано повідомлення відомства від 25.01.2016 р. щодо звільнення української сторони від оплати за здійснення розтину і зберігання тіла гр. ОСОБА_3 без конкретизації періоду зберігання. В телефонному режимі представник Міністерства охорони здоров'я Куби підтвердив дану інформацію та намір офіційно інформувати про це ПУРК після прийняття українською стороною рішення щодо подальших дій з тілом гр. ОСОБА_3

Відтоді кубинська сторона більше не порушувала зазначене питання, що спричинено прийнятим в односторонньому порядку рішенням кубинської сторони поховати тіло гр. ОСОБА_3 за відсутності волевиявлення його матері гр. ОСОБА_1 та попри офіційні заперечення ПУРК призупинити процес поховання. Отже відповідні вимоги Позивача стосовно наявності боргу перед Інститутом судової медицини РК є неактуальними та неспроможними за обставин, що склалися, тому не підлягають задоволенню.

Крім того, після отримання Посольством інформації про наміри Інституту судової медицини Куби здійснити поховання ОСОБА_3 на одному з кладовищ м. Гавана у зв'язку з перевищенням встановленого строку (60 днів) зберігання тіла загиблого, Посольство зверталось до кубинської сторони з проханням призупинити процес поховання ОСОБА_3 саме з підстав відсутності згоди на це ОСОБА_1 та просило сприяти в отриманні офіційної інформації щодо результатів розслідування у цій справі та видачі свідоцтва про смерть громадянина України.

31.03.2016 року листом № 71/ОР/19-547-765 МЗС України надано роз'яснення Позивачу щодо отримання коштів загиблого на рахунках банку.

22.04.2016 року № 71/ОР/19-547-986 листом МЗС України повідомлено Позивача про орієнтовну дату доставки оригіналів документів та речей.

Листом від 01.06.2016 року № 71/ОР/19-547-1297 МЗС України повідомило Позивача про відсутність інформації з боку кубинської сторони щодо висновку про закриття розслідування справи.

Речі загиблого, документи та банківськи картки були вручені Позивачу 26 липня 2016 року, що затверджене відповідним актом на підставі доручення МЗС України від 12 липня 2016 року № 71 /ОР/71-547- 1644, із зауваженнями, що банківські картки, флеш-картка та телефон (пп. 7, 8, 9, 11, 18) пошкоджені, а банківські картки, що зазначені в п.10, п.12 "є неприйнятними", оскільки стосуються інших осіб, тому позовні вимоги в частині зобов'язання повернути документи, речі та грошові кошти загиблого не підлягають задоволенню.

Щодо невиконання обов'язків, передбачених п.3.1, п.3.2, ст.3 Інструкції про порядок реєстрації актів громадянського стану в дипломатичних представництвах та консульських установах України, затвердженої Міністерством юстиції України та Міністерством закордонних справ України №32/5/101 від 23.05.2001 р., судом враховано, що Договір між СРСР та Республікою Куба про правову допомогу в цивільних, сімейних та кримінальних справах від 28 листопада 1984 року, який набрав чинності 7 серпня 1986 року є чинним для України відповідно до Закону України "Про правонаступництво України" від 12.09.1991 року (набрав чинності 05.10.1991 року) та положень Віденської конвенції про правонаступництво держав щодо договорів від 23.08.1978 року (набрала чинності для України 06.11.1996 року), тобто видане уповноваженим органом РК у встановленій формі свідоцтво про смерть визнається дійсним в Україні та не потребує легалізації.

Також суд враховує, що Законом України від 10 січня 2002 року N 2933-III "Про приєднання України до Конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів" приєднано від імені України до Конвенції, що скасовує вимогу легалізації офіційних документів, 1961 року.

Відповідно до ст. 2 Конвенції кожна з Договірних держав звільняє від легалізації документи, на які поширюється ця Конвенція і які мають бути представлені на її території. Для цілей цієї Конвенції під легалізацією розуміється тільки формальна процедура, що застосовується дипломатичними або консульськими агентами країни, на території якої документ має бути представлений, для посвідчення автентичності підпису, якості, в якій виступала особа, що підписала документ, та, у відповідному випадку, автентичності відбитку печатки або штампу, якими скріплено документ.

Статтею 3 Конвенції визначено, що єдиною формальною процедурою, яка може вимагатися для посвідчення автентичності підпису, якості, в якій виступала особа, що підписала документ, та, у відповідному випадку, автентичності відбитку печатки або штампу, якими скріплений документ, є проставлення передбаченого статтею 4 апостиля компетентним органом держави, в якій документ був складений.

Однак дотримання згаданої в попередній частині формальної процедури не може вимагатися, якщо закони, правила або практика, що діють в державі, в якій документ представлений, або угода між двома чи декількома договірними державами відміняють чи спрощують дану формальну процедуру або звільняють сам документ від легалізації.

Таким чином, доводи ОСОБА_1 в тій частині, що надані кубинською стороною на адресу ПУРК документи, а саме оригінал свідоцтва про смерть, який переданий Позивачу, (оригінал та неофіційний переклад) є оформленим неналежним чином та викликає сумніви в правомірності такого оформлення через відсутність реєстрації та медичного висновку, - не ґрунтуються на вимогах законодавства, ратифікованого Україною.

Позивачем також заявлені вимоги про визнання бездіяльності Посольства України в Республіці Куба, Міністерства закордонних справ України в частині ненадання ОСОБА_1 фото і відеоматеріалів, опису тіла особи, що загинула 26.08.15 року в м. Гавана (РК), і про яку стверджується, що особа, яка загинула, саме син Позивача ОСОБА_3, з місця трагічної події та з Інституту судової медицини РК, документів (медичного висновку, довідки, документу про смерть, на підтвердження відповідного актового запису на території РК, копію актового запису з Книги актових записів цивільного стану ПУ про смерть ОСОБА_3, якщо син дійсно загинув, копію протоколу розтину тіла ОСОБА_3, якщо загинув саме він), зобов'язання відповідачів надати ОСОБА_1 зазначені документи оформлені та легалізовані належним чином, які б відповідали вимогам українського законодавства, докази поховання в м. Гавана 10.02.16 року, щодо не звернення до кубинської сторони за виправленням недоліків в документі про смерть та стягнення моральної шкоди у розмірі 500000 грн.

Бездіяльність становить собою пасивну поведінку особи, яка полягає у формі невчинення дій, які вона зобов'язана була і могла вчинити. З огляду на правовий зміст протиправної бездіяльності для визнання поведінки суб'єкта владних повноважень протиправною бездіяльністю, суд має встановити, що відповідний орган владних повноважень відповідно до положень чинних актів законодавства зобов'язаний був здійснити певні дії, прийняти рішення або в інший спосіб реалізувати покладені на нього законом повноваження, однак безпідставно не реалізував їх.

Судом встановлено, що у виданому уповноваженим органом РК свідоцтві містяться помилки, на які неодноразово звертає увагу Позивач, які не дають можливості правильно оформити всі наступні документи, пов'язані з оформленням права спадщини та реалізувати інші права або виконати обов'язки, передбачені законодавством України.

Починаючи з дати отримання свідоцтва про смерть, працівником консульського відділу ПУРК не з'ясовано та не вжито заходів щодо ініціювання перед компетентними органами РК про внесення змін, доповнень, до актового запису цивільного стану з отриманням іншого свідоцтва із правильними даними щодо особи померлого та іншими даними, які передбачені встановленою формою документу, чим допущено неправомірну бездіяльність за умови обов'язку вчинити певну дію.

Крім того, згідно з п.1.11 Інструкції №32/5/101 від 23.05.2001 р., документи, видані компетентними органами держави перебування, повинні бути засвідчені в установленному законодавством порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Документи, складені іноземною мовою, повинні бути також перекладені на українську мову та засвідчені в установленному законодавством України порядку, однак документи, передані Позивачу були з неофіційним перекладом та не засвідчені в установленому порядку, що є порушенням Інструкції, а також прав та законних інтересів Позивача, тому вимоги в цій частині належить задовольнити.

Також судом при розгляді справи 815/1614/16 встановлено, що 01.03.2016 р. Департамент консульської служби МЗС Куби повідомив українську дипломатичну установу про те, що громадянина ОСОБА_3 було поховано 10.02.2016 р. на кладовищі "Колон" в м. Гавана (Куба), запис у журналі кладовищ "Колон" від 10.02.2016 р. Відповідно до наданих кубинською стороною роз'яснень, рішення щодо поховання ОСОБА_3 було прийнято компетентними органами Куби у зв'язку з тривалим зберіганням тіла в морзі Інституту судової медицини Куби (з 26.08.2015 р.), що суперечить санітарним нормами Республіки Куба, відсутністю волевиявлення рідних померлого стосовно способу та місця поховання. На прийняття даного рішення також вплинуло проведення кубинськими органами широкої компанії для запобігання і профілактики захворювань, що їх спричиняють віруси Зека, Денге та Чікунгунья, а також приведення епідеміологічних та санітарних норм Куби до міжнародних стандартів.

Консульський працівник Посольства відвідала кладовище "Колон" у м. Гавана, сфотографувала склеп, у якому поховано тіло ОСОБА_3, сторінку журналу кладовища щодо реєстрації місця розташування склепу та отримала копію картки з даними про місце розташування могили.

Також ПУРК невідкладно звернулося до МЗС Куби з вимогою надати роз'яснення щодо обставин прийняття кубинською стороною відповідного рішення за відсутності нотаріально засвідченого волевиявлення ОСОБА_1 та всупереч наполяганням української сторони призупинити процес поховання. Також в черговий раз було порушено питання про відсутність реакції зовнішньоекономічного відомства Куби на звернення української сторони стосовно отримання висновку щодо розтину, роз'яснень процедури отримання спадщини тощо.

Станом на 29 листопада 2016 року відповідь кубинської сторони на ноту Посольства України в Республіці Куба № 127/2016-EU від 20 жовтня 2016 року не надходила. За таких обставин не всі документи, про які зазначає Позивач, можливо було їй передати, у зв'язку з чим було проголошено ухвалу від 23 листопада 2016 року у справі № 815/3369/16 за позовом ОСОБА_1 до Міністра закордонних справ України, МЗС України щодо звернення із судовим дорученням до МЗС РК, Міністерства охорони здоров'я РК до Інституту судової медицини м. Гавана про отримання відповідних документів, яка на час розгляду справи не виконана.

Згідно з ст.ст.20 26 Консульського статуту України від 2 квітня 1994 року N 127/94, із змінами, Консул зобов'язаний вживати заходів для відновлення порушених прав юридичних осіб і громадян України. У випадку, якщо після звернення консула до властей держави перебування не будуть відновлені порушені права юридичних осіб і громадян України, консул зобов'язаний повідомити про це Міністерство закордонних справ України та главу дипломатичного представництва України в державі перебування.

Консул має право без окремого доручення представляти в установах держави перебування громадян України, якщо вони є відсутніми і не доручили ведення справи якійсь особі або не можуть захищати свої інтереси з інших причин. Це представництво триває доти, поки особи, яких представляють, не призначать своїх уповноважених або не візьмуть на себе захист своїх прав та інтересів.

Разом з тим, з боку МЗС України, ПУРК як консульської установи, не з'ясовано всіма можливими способами у компетентних органів РК із застосуванням правових механізмів, передбачених законодавством іноземної держави, двосторонніми та багатосторонніми договорами, учасниками яких є Україна та Республіка Куба, міжнародними юридичними прецедентами та звичаями, про причини ненадання документів та не вжито остаточних заходів щодо отримання та надання ОСОБА_1 фото, відеоматеріалів, опису тіла особи з місця події та з Інституту судової медицини РК, протоколу розтину тіла, медичного висновку, копії актового запису з Книги актових записів цивільного стану про смерть від компетентних органів РК із подальшим перекладом та засвідченням в установленному законодавством порядку, незважаючи на неодноразові прохання Позивача, що не відповідає п. 4 Положення про Міністерство закордонних справ України від 30 березня 2016 р. № 281, п.5, п.6.1, пп.2 п.6.2 Положення про Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України, затвердженого наказом МЗС України від 16.09.2014 р. № 394.

Натомість, представник відповідачів посилається на вимоги Закону України «Про міжнародне приватне право», в частині необхідності застосування права держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи, який допустив порушення, та можливість звернення особисто Позивачем за захистом своїх прав до компетентного суду іноземної держави, що не відповідає ст.ст.20 26 Консульського статуту України.

Статтею 23 Цивільного кодексу України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно з ч. 1 ст. 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Міністерство закордонних справ України відповідно до покладених на нього завдань: забезпечує проведення консульської роботи на території України та за кордоном, вживає заходів до забезпечення прав юридичних осіб та громадян України за кордоном у разі їх порушення, вживає через закордонні дипломатичні установи України заходів до поновлення порушених прав юридичних осіб та громадян України;

Згідно з пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Згідно з пунктом 5 цієї Постанови Пленуму ВСУ відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача.

Наявність моральної шкоди є фактом конкретного випадку. Відповідно, вчинення лише протиправного діяння стосовно особи свідчить про можливість, але не обов'язковість виникнення моральної шкоди. Судова практика виходить з того, що об'єктивними обставинами, які підтверджують негативний емоційний стан потерпілого, є, зокрема: неможливість продовження активного суспільного життя, погіршення або позбавлення реалізації фізичною особою своїх звичок та бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми тощо.

Враховуючи вимоги Віденської конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 р., Положення про Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України, затвердженого наказом МЗС України від 16.09.2014 р. № 394, Порядку дій консула у випадку смерті за кордоном громадянина України, затвердженого в МЗС України циркуляром від 03.09.2013 р. № 71/ОР/21-540-1559 з урахуванням законодавства держави перебування, на МЗС України та на ПУРК, як консульської установи України не може бути цілком покладений обов'язок відшкодування будь-якої шкоди, пов'язаної з порушенням прав громадян України за кордоном у разі їх порушення.

Заявляючи вимоги про відшкодування майнової шкоди, позивач вказує на те, що відчуває постійні моральні страждання через нез'ясованість долі її сина та необхідність застосування додаткових зусиль щодо організації свого життя протягом тривалого часу, що пов'язані з постійним пошуком допомоги, сприяння, інформації, документів, подання звернень, в тому числі й до Міністра ЗС України, відповіді на які не отримує, відсутність дій щодо виконання законодавства України, надання інформації, що безпосередньо не пов'язана з вирішенням питання про отримання доказів про загибель її сина в РК, на кшталт «бідності» при наявності 916 дол. США на рахунку в кубинському банку.

Виходячи з вимог, викладених позивачем у численних зверненнях, адресованих відповідачам, їх посадовим особам, суду, відновлення порушених прав позивача полягало у відновленні правового становища з 03.03.2016 року, що передбачало додержання цивільних прав, гарантованих громадянам Конституцією України та чинним законодавством України.

Отже, судова колегія вважає обґрунтованими та такими, що підтверджуються належними доказами у справі, вимоги позивача щодо стягнення на її користь моральної шкоди у сумі 25000 грн.

Щодо заяви про встановлення судового контролю, то суд вважає відмовити в задоволенні заяви, оскільки виконання рішення суду Державною виконавчою службою передбачено Законом України «Про виконавче провадження». а тому, встановлення судового контролю це є правом суду, а не обов'язком.

Завданням адміністративного судочинства згідно з частиною першою статті 2 КАС України є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Статтею 6 КАС встановлено право на судовий захист і передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Відповідно до ч. 1 статті 11 КАС України, визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а частиною 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України зазначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 цієї статті, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Згідно з ч. 1 ст. 69 та ч.ч. 1, 4 ст. 70 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Згідно зі ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскільки, в ухвалі про відкриття провадження від 13.05.2016 року , Позивача було звільнено від сплати судового збору, судовий збір за подання даного позову з Позивача не стягується.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 94 159 - 163, 254 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Визнати протиправною бездіяльність Міністерства закордонних справ України, Посольства України в Республіці Куба, в частині отримання та надання ОСОБА_1 фото, відеоматеріалів, опису тіла особи з місця події та з Інституту судової медицини РК, протоколу розтину тіла, медичного висновку, копії актового запису з Книги актових записів цивільного стану про смерть від компетентних органів РК із подальшим перекладом та засвідченням в установленному законодавством порядку.

Визнати протиправною бездіяльність Посольства України в Республіці Куба щодо не звернення до кубинської сторони за виправленням недоліків в документі про смерть ОСОБА_3.

Зобов'язати Посольство України в Республіці Куба, Міністерство закордонних справ України вжити заходів щодо ініціювання перед компетентними органами Республіки Куба внесення змін, доповнень, до актового запису цивільного стану з отриманням іншого свідоцтва із правильними даними щодо особи померлого ОСОБА_3 та іншими даними, які передбачені встановленою формою документу з подальшим наданням ОСОБА_1 з перекладом та засвідченням в установленному законодавством порядку.

Зобов'язати Посольство України в Республіці Куба, Міністерство закордонних справ України вжити заходів щодо отримання у компетентних органів Республіки Куба та надання ОСОБА_1 фото, відеоматеріалів, опису тіла особи з місця події та з Інституту судової медицини РК, протоколу розтину тіла, медичного висновку, копії актового запису з Книги актових записів цивільного стану про смерть з перекладом та засвідченням в установленному законодавством порядку.

Стягнути з Міністерства закордонних справ України (м. Київ, Михайлівська площа,1, код ЄРПОУ 00026620) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1) моральну шкоду у розмірі 25 000 (двадцять п'ять тисяч) гривень.

В іншій частині у задоволенні адміністративного позову- відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строків подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги постанова набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання копії постанови.

Суддя Бутенко А.В.

Суддя Вовченко О.А.

Суддя Свида Л.І.