Справа № 826/3715/16
Суддя: Твердохліб В.А.
Дата ухвалення: 2017-11-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/3715/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А. Суддя-доповідач: Твердохліб В.А.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2017 року м.Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Твердохліб В.А.,

суддів Костюк Л.О., Троян Н.М.,

за участю секретаря Борейка Д.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві (без фіксування технічними засобами) апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Київській області на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції України в Київській області, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Київській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 (далі - Позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Національної поліції України в Київській області (далі - Відповідач 1), Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Київській області (далі - Відповідач 2) про визнання протиправними дій Відповідача 1 щодо проведення атестації; визнання протиправним та скасування висновку Відповідача 2, оформленого протоколом від 09 грудня 2015 року щодо невідповідності Позивача займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; визнання протиправним та скасування наказу Відповідача 1 від 17 лютого 2016 року №77 о/с «По особовому складу» в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_2, інспектора відділення поліції №1 Білоцерківського відділу поліції зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»; поновлення на службі в поліції на посаді інспектора відділення поліції №1 Білоцерківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області; стягнення з Відповідача суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, Відповідач 1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Відповідно до ч.6 ст.12 КАС України під час судового розгляду справи в судовому засіданні забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, крім випадків неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи у разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження).

Особи, які беруть участь у справі, належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, однак в судове засідання не з»явилися, про причини неявки суд не повідомили.

Враховуючи, що особиста участь сторін в судовому засіданні не визнана обов»язковою, колегія суддів відповідно до ч.4 ст.196 КАС України вважає можливим проводити розгляд апеляційної скарги за відсутності сторін та їх представників.

Згідно з ст.41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 07 листопада 2015 року наказом ГУ НП у Київській області №1 о/с «По особовому складу» ОСОБА_2 прийнято на службу до Національної поліції та присвоєно спеціальне звання лейтенант поліції.

Атестаційна комісія ГУ НП у Київській області №2 дійшла до висновку, що Позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що зроблено запис в розділ ІV атестаційного листа від 09 грудня 2015 року.

Позивачем 28 грудня 2015 року подано до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону скаргу на дії, рішення та висновок атестаційної комісії ГУ НП у Київській області №2.

Із протоколу від 15 січня 2016 року вбачається, що членами апеляційної атестаційної комісії Північного регіону вивчено скаргу і матеріали поліцейського ОСОБА_2 та встановлено, що скаржником не набрано 60 балів і більше за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички у зв'язку з чим подана апеляційна скарга розгляду не підлягає.

На підставі висновку атестаційного листа від 09 грудня 2015 року, наказом ГУ НП у Київській області від 17 лютого 2016 року «По особовому складу» №77 о/с лейтенанта поліції ОСОБА_2, інспектора відділення поліції №1 Білоцерківського відділу поліції, звільнено зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про Національну поліцію» (далі - Закон №580-VIII) визначено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку

Статтею 3 Закону №580-VIII встановлено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію».

Згідно з ч.1 ст.17 Закон №580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

За приписами частини 1 статті 48 Закону №580-VIII призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до ст.47 Закону №580-VIII призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Положеннями пункту 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII передбачено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Зі змісту наведених правових норм випливає, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 статті 57 Закону №580-VIII встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містяться в п.3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція №1465).

Відповідно до частин 3-5 статті 57 Закону №580-VIII, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з зазначених положень правових норм, колегія суддів вважає, що прийняття рішення про проведення атестування відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестування може мати місце у певних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестування, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестування для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Пунктом 2 розділу І Інструкції №1465 визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, щодо яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону №580-VIII .

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції №1465 атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції №1465 визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Інструкції № 1465 до складу атестаційних комісій входять: 1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

2) в атестаційних комісіях органів поліції: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Згідно з пунктом 4 розділу ІІ Інструкції №1465 до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Як вбачається з матеріалів справи, членами атестаційної комісії під час проведення атестування досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список (форма №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

За результатами розгляду вищевказаних документів, обговорення наявних документів, атестаційною комісією прийнято рішення більшістю голосів, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби у поліції через службову невідповідність.

Приймаючи рішення про невідповідність займаній посаді та звільнення, Відповідачем не було враховано та використано жодних відомостей, які свідчать про особисті, ділові та професійні якості Позивача, про освітньо-кваліфікаційні якості, фізичну підготовку, відомості щодо оцінки перспектив службової діяльності у Національній поліції, відомостей про заохочення, просування по службі, наявність дисциплінарних стягнень.

Слід зазначити, що у матеріалах справи відсутні матеріали співбесіди з ОСОБА_2, положення, інструкції, інші документи, які свідчать, що використаного обсягу матеріалів під час оцінювання було достатньо для прийняття рішення про невідповідність останнього займаній посаді та звільнення.

Вказане свідчить про недосконалість системи атестування та те, що остання суперечить нормам чинного законодавства та Конституції України, якими гарантується захист від незаконного звільнення.

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що атестація Позивача мала формальний характер, оскільки за наслідками її проведення неможливо оцінити в повній мірі особисті та професійні якості особи, проходження служби в цілому.

Натомість, Відповідачем 1 не доведено, що Позивач під час проходження служби не дотримувався вимог присяги, нехтував інтересами служби, не виконував покладені на нього, як на працівника органів внутрішніх справ, обов'язки, мав не зняті дисциплінарні стягнення тощо для встановлення юридичних фактів, які могли призвести до висновків про невідповідність займаній посаді.

З урахування наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення (висновок) Атестаційної комісії №2 ГУНП в Київській області щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність прийнято без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів працівника, його фізичної підготовки.

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: через службову невідповідність.

Визначення поняття «службова невідповідність» норми Закону не містять. Поряд з цим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Тобто, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку та правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є встановлення можливості залишення на службі та, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, у контексті розуміння норм Закону №580-VIII та Інструкції №1465, звільнення через службову невідповідність може бути застосовано як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року №21-13а14.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.19 Закону №580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішення та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України не затверджено, а тому, керуючись аналогією закону, колегія суддів вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV (далі - Дисциплінарний статут ОВС).

За приписами статті 12 Дисциплінарного статуту ОВС за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

З порядку накладання дисциплінарних стягнень, визначеному у статті 14 Дисциплінарного статуту ОВС, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Таким чином, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, Відповідачем 1 не доведено неможливості залишення Позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи докази, які б вказували на невідповідність Позивача займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення Позивача через службову невідповідність на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII відбулося незаконно, тому наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 17 лютого 2016 року №77 о/с в частині звільнення зі служби в поліції лейтенанта поліції ОСОБА_2 є протиправним та підлягає скасуванню, а відповідно Позивач підлягає поновленню на посаді інспектора відділення поліції №1 Білоцерківського відділу поліції.

Так, згідно з приписами частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу є невід'ємним правом Позивача, захист якого гарантований частиною 1 статті 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини та основних свобод, яка відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства.

У свою чергу, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок), цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт «з» пункту 1). Згідно частини 3 пункту 2 Порядку збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

З огляду на вказане, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовної вимоги щодо стягнення з Відповідача грошового забезпечення за дні вимушеного прогулу з 17 лютого 2016 року по 05 вересня 2016 року, що становить 392 робочих днів.

Згідно з довідкою Головного управління Національної поліції у Київській області від 01 серпня 2016 року №906 середня заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи складає 8495,28 грн, а середньоденна заробітна плата - 137,02 грн.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу Позивачу, становить 53 711, 84 грн (137,02 x 392).

Приписами ст.159 КАС України встановлено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яке ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно з п.1 ч.1 ст.198, ст.200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи допущені порушення норм матеріального чи процесуального права, які передбачені ст.ст.201, 202 КАС України.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, оскаржуване судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування не вбачається, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 41, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Київській області залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст.212 КАС України.

Головуючий суддя Твердохліб В.А.

Судді Костюк Л.О.

Троян Н.М.

Ухвала складена в повному обсязі 22 листопада 2017 року.