Справа № 296/1385/17
Суддя: Кузьменко Л.В.
Дата ухвалення: 2017-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Бондарчук В.В.
Суддя-доповідач:ОСОБА_1
ПОСТАНОВА

іменем України

"22" листопада 2017 р. Справа № 296/1385/17

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кузьменко Л.В.

суддів: Іваненко Т.В.

ОСОБА_2,

за участю секретаря судового засідання Лібеги С.О.,

позивача та представника відповідача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Виконавчого комітету Житомирської міської ради на постанову Корольовського районного суду м. Житомира від "29" серпня 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Виконавчого комітету Житомирської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови ,

ВСТАНОВИВ:

В лютому 2017 року ОСОБА_3 звернувся до суду із вказаним позовом, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову адміністративної комісії при виконавчому комітеті Житомирської міської ради за № 81 від 16.02.2017 у справі про адміністративне правопорушення за ст. 152, ст. 155 ч. 1 КУпАП; справу про адміністративне правопорушення за ст. 152, ч. 1 ст. 155 КУпАП закрити за відсутністю в діях складу адміністративних правопорушень.

Позов обґрунтовано тим, що зовнішні конструкції не містять ознак реклами, вони розміщувалися виключно для інформування споживачів і є знаками для товарів і послуг, право власності на які підтверджено свідоцтвом, а саме підприємство ТОВ «А-Вект» не є закладом, що відноситься до комунальної власності, тому режим роботи встановлюють самостійно. Крім того, позивач вказав, що він не є власником чи директором підприємства ТОВ «А-Вект» та посилаючись на відсутність доказів скоєння правопорушення, відповідальність за які передбачена ст. 155 КУпАП, просив позовні вимоги задовольнити.

Постановою Корольовського районного суду м. Житомира від 29.08.2017 адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправною та скасовано постанову адміністративної комісії при виконавчому комітеті Житомирської міської ради № 81 від 16.02.2017 у справі про адміністративне правопорушення за ст. 152, ч.1 ст.155 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_3.

Провадження у справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративних правопорушень, передбачених ст. 152, ч. 1 ст. 155 Кодексу України про адміністративні правопорушення .

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції Виконавчий комітет Житомирської міської ради звернувся з апеляційною скаргою, в якій вказує, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.

Судами встановлено, що ОСОБА_3 на підставі укладеного з ТОВ «А-Вект» договору доручення № 1674/02 від 07.06.2016 є розповсюджувачем державних лотерей Довірителя, яким є підприємство з 100% іноземними інвестиціями «Українська національна лотерея», в тому числі державної грошової миттєвої лотереї «Золотий Кубок», яка проводиться шляхом організації точок продажу для прийняття сплати участі у лотереї через електронну систему прийняття ставок (лотерейна система) за допомогою лотерейних терміналів самообслуговування, а також здійснює виплату платежів переможцям лотереї належних їм грошових сум на підставі даних Лотерейної системи (а. с. 55-63).

Пунктом 3 рішення виконкому Житомирської міської ради № 78 від 24.01.2017 встановлено режим роботи з 8.00 до 22.00 год. всім закладам, які здійснюють діяльність у сфері розповсюдження лотерей.

Постановою адміністративної комісії при виконавчому комітеті Житомирської міської ради № 81 від 16.02.2017 ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення ч.1 ст.155 та ст. 152 КУпАП і накладено адміністративний штраф в сумі 1700 грн. (а. с. 6).

Відповідно до вказаної постанови 06.02.2017 р. о 23 год. 50 хв. за адресою м. Житомир, вул. Небесної Сотні, 26 було виявлено, що менеджер ТОВ «А-ВЕКТ» «Національна лотерея» ОСОБА_3 вчинив правопорушення у сфері надання послуг, а саме після 22 години продовжував роботу закладу, який спеціалізується на продажі державних лотерей, якому відповідно до додатку 3 рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради № 78 від 24.01.2017 встановлено режим роботи з 08 год. 00 хв. до 22 год. 00 хв., відповідальність передбачена ч. 1 ст. 155 КУпАП.

06.02.2017 р. о 23 год. 00 хв. за адресою м. Житомир, вул. Київська, 8 було виявлено, що менеджер ТОВ «А-ВЕКТ» «Національна лотерея» ОСОБА_3 вчинив правопорушення у сфері надання послуг, а саме після 22 години продовжував роботу закладу, який спеціалізується на продажі державних лотерей, якому відповідно до додатку 3 рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради № 78 від 24.01.2017 встановлено режим роботи з 08 год. 00 хв. до 22 год. 00 хв., відповідальність передбачена ч. 1 ст. 155 КУпАП.

07.02.2017 р. о 10 год. 00 хв. за адресою м. Житомир, вул. Небесної Сотні, 29 виявлено, що менеджером ТОВ «А-ВЕКТ» «Національна лотерея» ОСОБА_3 самовільно розміщено зовнішню рекламу на фасаді закладу, чим порушено п. 7.11.1 Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та дотримання тиші у м. Житомирі та 4.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Житомирі, відповідальність передбачена ст. 152 КУпАП.

07.02.2017 р. о 11 год. 00 хв. за адресою м. Житомир, вул. Хлібна, 19 виявлено, що менеджером ТОВ «А-ВЕКТ» «Національна лотерея» ОСОБА_3 самовільно розміщено зовнішню рекламу на фасаді закладу, чим порушено п. 7.11.1 Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та дотримання тиші у м. Житомирі та 4.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Житомирі, відповідальність передбачена ст. 152 КУпАП.

07.02.2017 р. о 11 год. 30 хв. за адресою м. Житомир, вул. В. Бердичівська, ЗО виявлено, що менеджером ТОВ «А-ВЕКТ» «Національна лотерея» ОСОБА_3 самовільно розміщено зовнішню рекламу на фасаді закладу, чим порушено п. 7.11.1 Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та дотримання тиші у м. Житомирі та 4.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Житомирі, відповідальність передбачена ст. 152 КУпАП.

07.02.2017 р. о 12 год. 30 хв. за адресою м. Житомир, вул. Київська, 8 виявлено, що менеджером ТОВ «А-ВЕКТ» «Національна лотерея» ОСОБА_3 самовільно розміщено зовнішню рекламу на фасаді закладу, чим порушено п. 7.11.1 Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та дотримання тиші у м. Житомирі та 4.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Житомирі, відповідальність передбачена ст. 152 КУпАП.

Задовольняючи позов суд першої інстанції посилався на те, що адміністративна комісія при виконавчому комітеті Житомирської міської ради притягнула ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.155 КпАП України безпідставно, оскільки не було прийнято до уваги, що в його діях немає складу цього правопорушення і він не є суб'єктом відповідальності за цією статтею саме за таке правопорушення, так як він працював на посаді розповсюджувача державних лотерей і виконував свої посадові обов'язки. Встановлення режиму роботи підприємства у відповідності до вимог Рішення «Про встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладах ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира» не входить до компетенції позивача і він не може нести за це будь-якої відповідальності, таку відповідальність повинен нести керівник підприємства.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів виходить з наступного.

Щодо посилання скаржника в частині порушення розміщення реклами.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Закон України «Про рекламу» визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами.

Відповідно до частини 1 статті 2 та частини 1 статті 3 вказаного Закону, цей Закон регулює відносини, пов'язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України. Законодавство України про рекламу складається з цього Закону та інших нормативних актів, які регулюють відносини у сфері реклами.

Згідно статті 1 Закону України «Про рекламу» реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару. Під зовнішньою рекламою розуміється будь-яка реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах, як визначено статтею 16 Закону України «Про рекламу», провадиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад та в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Частиною 7 статті 8 вказаного закону передбачено, що розміщення інформації про виробника та /або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або його упаковці, не вважається рекламою.

В розумінні вказаного Закону товар - це будь-який предмет господарського обігу, в тому числі продукція, роботи, послуги, цінні папери, об'єкти права інтелектуальної власності.

Згідно частини 6 статті 9 вказаного закону вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Відповідно до пунктом 2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року № 2067, вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Відносини, що виникають у зв'язку з набуттям і здійсненням права власності на знаки для товарів і послуг в Україні регулює Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» знак - це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб, право власності на який посвідчується свідоцтвом; свідоцтво - свідоцтво України на знак для товарів і послуг; зареєстрований знак - знак, на який видано свідоцтво.

Відповідно до частини 2, третьою статті 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» об'єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори та комбінації кольорів, а також будь-яка комбінація таких позначень. Право власності на знак засвідчується свідоцтвом. Строк дії свідоцтва становить 10 років і продовжується установою за клопотанням власника свідоцтва щоразу на 10 років.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що розміщені зовнішні конструкції не містять ознак реклами, вони розміщувалися виключно для інформування споживачів і є знаками для товарів і послуг та зареєстрований в Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів та послуг, тому така інформація не є рекламою та її розміщення не потребує одержання дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Посилання скаржника в апеляційній скарзі на те, що позивачем порушено режим роботи є безпідставним, адже рішенням виконкому Житомирської міської ради № 78 від 24.01.2017, визначено перелік закладів, яким встановлено режим роботи. При цьому, у вказаному переліку закладів відсутній заклад за адресою: м. Житомир, вул. Небесної Сотні, 26, м. Житомир, вул. Київська, 8, м. Житомир, вул. Небесної Сотні, 29, м. Житомир, вул. Хлібна, 19.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.155 КУпАП України безпідставно, оскільки в його діях відсутній склад вказаного правопорушення, позаяк позивач працював на посаді менеджера та виконував свої посадові обов'язки і останній не є суб'єктом відповідальності за правопорушення, передбачене вказаною статтею КУпАП.

Щодо правомірності судового рішення в частині закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, апеляційний суд вважає за необхідне зазначититаке.

Відповідно до ст. 247, ч. 3 ст. 284 КУпАП право закривати провадження у справі про адміністративне правопорушення має лише орган, до компетенції якого віднесений розгляд справ про адміністративне правопорушення, а не адміністративний суд, який перевіряє правомірність винесеної таким органом постанови. Відтак, відсутні правові підстави для задоволення адміністративного позову в цій частині, тому постанова в цій частині підлягає скасуванню, як така, що винесена з порушенням норм процесуального права.

Відповідно до ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Житомирської міської ради задовольнити частково, постанову Корольовського районного суду м. Житомира від "29" серпня 2017 р. скасувати в частині закриття провадження у справі про адміністративні правопорушення, прийняти в цій частині нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.

В решті постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Л.В. Кузьменко

судді: Т.В. Іваненко

ОСОБА_2

Повний текст cудового рішення виготовлено "22" листопада 2017 р.