Справа № 820/1445/17
Суддя: Рєзнікова С.С.
Дата ухвалення: 2017-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2017 р. Справа № 820/1445/17
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі
Головуючого судді: Рєзнікової С.С.
Суддів: Старостіна В.В. , Бегунца А.О.
за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.
позивача: ОСОБА_1 ,
представника позивача: Смородського О.Г.,
представника відповідача: Черепова К.В.,
представника третьої особи: Щербак М.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Генерального штабу Збройних Сил України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19.07.2017р. по справі № 820/1445/17
за позовом ОСОБА_1
до Генерального штабу Збройних Сил України
про зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИЛА:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа, Військова частина НОМЕР_1 , в якому просив суд:
- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України внести зміни до наказу по особовому складу від 14.04.2016 № 115 щодо встановлення початку проходження служби у Збройних Силах України з 20 серпня 1995 року, з урахуванням постанови Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008 по справі № 2а-2890/08;
- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України надати розпорядження командуванню військової частини НОМЕР_1 видати наказ по стройовій частині, в якому встановити ОСОБА_1 календарну вислугу років у Збройних Силах України, з урахуванням терміну навчання у Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою, тобто з урахуванням 2 років 9 місяців 24 днів - періоду з 20 серпня 1995 по 13 червня 1998 року.
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 19.07.2017р. позов задоволено частково.
Зобов`язано Генеральний штаб Збройних Сил України внести зміни до наказу по особовому складу від 14.04.2016 № 115 щодо встановлення початку проходження служби у Збройних Силах України ОСОБА_1 з 20 серпня 1995 року, з урахуванням постанови Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008 по справі № 2а-2890/08.
В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Не погодившись з постановою суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову в цій частині та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог позивача.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права.
Позивач не скористався своїм правом на подання письмових заперечень на апеляційну скаргу.
Від третьої особи на адресу суду апеляційної інстанції не надходило письмових пояснень стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі.
Позивач та представник позивача вважали рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим та просили залишити його без змін.
Представник третьої особи підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її, а постанову суду першої інстанції скасувати.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, позивача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що позивач з 20.08.1995р. по 13.06.1998р. навчався в Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою. Наказом начальника Ліцею від 20.08.1995р. № 147 ОСОБА_1 зараховано до списку ліцеїстів 1-го курсу Чернігівського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою.
Крім того, позивач навчався у Харківському інституті льотчиків, до 26.08.2001р. та у зв`язку зі скороченням Харківського інституту льотчиків продовжив навчання у Одеському інституті сухопутних військ, який закінчив 16.06.2002р.
Звертаючись до суду в адміністративному позові позивач зазначив, що при оформленні особової справи позивача безпосередньо перед випуском із інституту допущено описку у записі стосовно початку військової служби позивача, а саме: день зарахування до університету, а не день прибуття на навчання до військового ліцею.
З наявної в матеріалах справи копії постанови Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008р. по справі № 2а-2890/08, яка набрала законної сили, адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_2 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії задоволено у повному обсязі.
Визнано неправомірними дії командира військової частини НОМЕР_2 щодо відмови зарахувати ОСОБА_1 у загальний стаж військової та у стаж безперервної служби у Збройних Силах України термін навчання у Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою.
Зобов`язано командира військової частини НОМЕР_2 встановити початком проходження військової служби ОСОБА_1 день зарахування до Чернігівського військового ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою 20 серпня 1995 року.
Зобов`язано командира військової частини НОМЕР_2 видати наказ по стройовій частині про зарахування своїм рішенням термін навчання у Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою у загальний стаж військової служби та у стаж безперервної служби у Збройних Силах України ОСОБА_1 , провести перерахунок вислуги років та вважати початком проходження військової служби день зарахування до Чернігівського військового ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою 20 серпня 1995 року.
На виконання постанови суду від 07.07.2008р. наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 18.06.2009р. № 124 (а.с.12) начальнику служби пального і мастильних матеріалів тилу капітану ОСОБА_1 встановлено початок проходження військової служби день зарахування до Чернігівського військового ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою 20.08.1995р. та вказані відомості внесено до послужного списку ОСОБА_1 , що підтверджується витягом з послужного списку позивача, виданим ВЧ НОМЕР_2 (а.с.15).
В подальшому, позивача переведено до військової частини НОМЕР_1 для продовження проходження військової служби.
Згідно Витягу з наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 14.04.2016 № 115, майора ОСОБА_1 відповідно до п.б ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий час і військову службу" (за станом здоров`я) звільнено у запас (а.с.13).
Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 12.05.2016 №120 майора ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та встановлено календарну вислугу років у Збройних Силах України - 17 років 09 місяців (а.с.14).
Водночас, суд зазначає, що у наказі командування військової частини НОМЕР_1 до вислуги років, а саме в 17 років 09 місяці майору ОСОБА_1 не зараховано період навчання з 20.08.1995 по 13.06.1998 року в Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою, який позивачу було зараховано у загальний стаж військової служби та у стаж безперервної служби у ЗC України наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 18.06.2009 № 124, на підставі постанови Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008.
Згідно матеріалів справи, у 2016 році позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до командира військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити певні дії, а саме щодо включення до вислуги років терміну навчання у ліцеї.
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 25.10.2016 по справі №820/4271/16 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити певні дії відмовлено.
Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 08.12.2016, апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 25.10.2016 залишено без змін.
Зі змісту постанови Харківського окружного адміністративного суду та ухвали Харківського апеляційного адміністративного суду, в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 відмовлено, з огляду на те, що рішення про встановлення строку військової служби командиром військової частини НОМЕР_1 було прийнято на підставі наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 14.04.2016 №115, у якому визначено, що позивач перебуває у Збройних Силах України з 25.07.1998, як на підставі розпорядження вищестоящого командування. При цьому відповідач ВЧ НОМЕР_1 не наділений повноваженнями щодо самостійного внесення змін до наказів командування по особовому складу, отже позивач у справі №820/4271/16 фактично звернувся з вимогами до неналежного відповідача.
Крім того, представником позивача на адресу відповідача було направлені адвокатські запити від 17.01.2017, від 22.02.2017 з метою уточнення дати початку проходження позивачем військової служби, з урахуванням постанови Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008, та надати відповідне розпорядження командуванню військової частини НОМЕР_1 (а.с.22,23).
Листом від 09.03.2017, за підписом начальника управління персоналу - заступника начальника штабу командування Сухопутних військ Збройних Сил України Долгашова Г.В., повідомлено представника позивача, що майор запасу ОСОБА_1 не проходив військову службу в частинах Сухопутних військ Збройних Сил України, тому до компетенції Командування Сухопутних військ не входить уточнення дати початку проходження військової служби та вислуги років військовослужбовців інших видів Збройних Сил України (а.с.24).
Колегія суддів звертає увагу, що на виконання постанови Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008 по справі №2а-2890/08, командиром військової частини НОМЕР_2 видано наказ по стройовій частині від 18.06.2009 № 124 про зарахування терміну навчання у Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою у загальний стаж військової служби та у стаж безперервної служби у Збройних Силах України ОСОБА_1 .
Однак, як вже зазначалось вище, позивача переведено до військової частини НОМЕР_1 для продовження проходження військової служби та командуванням вказаної військової частини не внесено зміни до послужного списку позивача зміни про зарахування терміну навчання у Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою у загальний стаж військової служби.
Колегія суддів вважає вказані дії командування військової частини НОМЕР_1 правомірними та зазначає наступне.
Чернігівський ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою створений відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 1992 року № 490 на базі частин Чернігівського вищого військового авіаційного училища льотчиків імені Ленінського комсомолу та Чернігівського авіаційно-спортивного клубу Товариства сприяння обороні України.
На момент зарахування до вищезазначеного ліцею позивач досягнув віку 15 років.
Предметом даного позову є зобов`язання відповідача внести зміни до наказу по особовому складу від 14.04.2016 № 115 щодо встановлення початку проходження служби у Збройних Силах України ОСОБА_1 з 20 серпня 1995 року.
Задовольняючі позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті наказу першим заступником начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 14.04.2016 № 115, а також ВЧ НОМЕР_1 при прийнятті наказу по стройовій частині від 12.05.2016 № 120 щодо встановлення вислуги років майору ОСОБА_1 не враховано постанову Харківського окружного адміністративного суду від 07.07.2008 по справі №2а-2890/08, що набрала законної сили, якою визнано початком проходження військової служби ОСОБА_1 день зарахування до Чернігівського військового ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою 20.08.1995р.
Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.
З 12.05.1992р. введено в дію Закон України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу», ст. 24 якого визначено початок і закінчення перебування на військовій службі. Зокрема, початком перебування на військовій службі вважався день прибуття на навчання до військово-навчального закладу (військового ліцею), вказаний у приписі, виданому військовим комісаріатом, для допризовників, призовників і військовозобов`язаних.
Вказана норма закону була чинною до набрання чинності нової редакції Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу», яку було прийнято 18.06.1999р. У новій редакції закону виключено згадування про початок військової служби з часу прибуття на навчання до військового ліцею.
Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.
За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у ч.1 ст. 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або іншому нормативно-правовому акті.
Вводячи в дію Закон України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» законодавець не надав йому зворотної дії в часі.
Оскільки до початку дії редакції ст. 24 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу», якою було визначено початок перебування на військовій службі з дня прибуття на навчання до військового ліцею, вказаного у приписі, виданому військовим комісаріатом, позивач вже закінчив навчання у Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою, й Закону не надано зворотної дії в часі, то він не підлягає застосуванню до періоду навчання ОСОБА_1 у Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою з 20 серпня 1995 року по 13 червня 1998 року.
Таким чином, на теперішній час правових підстав для зарахування у строк дійсної військової служби навчання позивача у військовому ліцеї не має.
Навчання в Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою у розумінні наведених норм не є військовою службою.
Закон України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу», у редакції, чинній до 13.05.1999р., яка передбачала зарахування періоду навчання у військово-навчальному закладі (військовому ліцеї) до проходження військової служби, на момент виникнення спірних відносин не діяв.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги про зобов`язання Генерального штабу Збройних Сил України внести зміни до наказу по особовому складу від 14.04.2016 № 115 щодо встановлення початку проходження служби у Збройних Силах України ОСОБА_1 з 20.08.1995р. не підлягають задоволенню, а отже постанова Харківського окружного адміністративного суду від 19.07.2017р. в частині задоволення вищевказаних позовних вимог підлягає скасуванню.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що судовим розглядом встановлено, що позивач був обізнаний про не зарахування періоду навчання в Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою під час проходження військової служби після переведення до військової частини НОМЕР_1 .
Представником третьої особи було надано до суду апеляційної інстанції довідку від 09.11.2017р. № 258 про грошове забезпечення позивача за період з 2011р. по 2016р. з якої встановлено, що позивачу було нараховано та виплачено грошове забезпечення та виплачена одноразова грошова допомога при звільненні за 17 повних календарних років, а отже без урахування періоду навчання в Чернігівському військовому ліцеї з посиленою військово-фізичною підготовкою, а саме періоду 2 роки 9 місяців 24 днів.
Так, відповідно до ч. 1, 2 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Колегія суддів дійшла висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, виконав обов`язок покладений на нього відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України та довів суду апеляційної інстанції правомірність прийнятого ним рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, про те, що судом першої інстанції при постановленні рішення були допущені порушення норм матеріального та процесуального права, а тому дана постанова в частині задоволення позовних вимог підлягає скасуванню, з прийняттям в цій частині нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних Сил України задовольнити.
Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19.07.2017р. по справі № 820/1445/17 скасувати в частині задоволених позовних вимог.
Прийняти в цій частині нову постанову, якою у задоволенні позову, ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа Військова частина НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити певні дії відмовити.
В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19.07.2017р. залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Рєзнікова С.С.
Судді Старостін В.В. Бегунц А.О.
Повний текст постанови виготовлений 15.11.2017 р.