Справа № 826/12608/17
Суддя: Беспалов О.О.
Дата ухвалення: 2017-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

16 листопада 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О.

суддів: Сорочка Є. О., Губської О. А.

за участю секретаря: Присяжної Д. В.

представника позивача ОСОБА_2, представника відповідача Сотника А. М., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу народного депутата України ОСОБА_4 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2017 року у справі за адміністративним позовом народного депутата України ОСОБА_4 до Національного антикорупційного бюро України, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України про визнання дій протиправними в рамках кримінального провадження № 0003712, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_4 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національного антикорупційного бюро України, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України про визнання протиправними дій детективів Національного антикорупційного бюро України, погоджених з прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України, щодо проведення оперативно-розшукових дій:

- оперативно-розшукового заходу - аудіо- та відеоконтролю особи, оформленого протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - аудіо- та відеоконтролю особи від 15.12.2016 р.,

- оперативно-розшукового заходу - аудіо- та відеоконтролю особи, оформленого протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - аудіо- та відеоконтролю особи від 22.12.2016 р.,

- оперативно-розшукового заходу - спостереження за особою у публічно доступних місцях, оформленого протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - спостереження за особою у публічно доступних місцях від 07.12.2016 р.,

- оперативно-розшукового заходу - операції з контрольованого вчинення корупційного діяння в межах оперативно-розшукової справи, оформленого протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - операції з контрольованого вчинення корупційного діяння в межах оперативно-розшукової справи від 23.11.2016 р.,

- оперативно-розшукового заходу - негласного виявлення та фіксації слідів тяжкого або особливо тяжкого злочину, документів та інших предметів, що можуть бути доказами підготовки або вчинення злочину, в межах оперативно-розшукової справи, оформленого протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - негласного виявлення та фіксації слідів тяжкого або особливо тяжкого злочину, документів та інших предметів, що можуть бути доказами підготовки або вчинення злочину, в межах оперативно-розшукової справи від 25.11.2016 р.,

- оперативно-розшукового заходу - операції з контрольованого вчинення корупційного діяння в межах оперативно-розшукової справи, оформленого протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - операції з контрольованого вчинення корупційного діяння в межах оперативно-розшукової справи від 25.11.2016 р.,

- оперативно-розшукового заходу - операції з контрольованого вчинення корупційного діяння в межах оперативно-розшукової справи, оформленого протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - операції з контрольованого вчинення корупційного діяння в межах оперативно-розшукової справи від 30.11.2016 р.,

- оперативно-розшукового заходу - спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, оформленого протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації від 30.12.2016 р.; зобов'язання детективів Національного антикорупційного бюро України та прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України дотримуватись вимог чинного законодавства щодо дотримання гарантій депутатської недоторканості під час кримінального провадження № 0003712 від 28.11.2016 р.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2017 р. позивачу відмовлено у відкритті провадження.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Заслухавши суддю - доповідача, осіб, що з'явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а оскаржувану ухвалу суду - частково скасувати з наступних підстав.

При поданні позову позивач керувався нормами Кодексу адміністративного судочинства України, мотивуючи обрану позивачем підсудність протиправними діями суб'єктів владних повноважень, що, на думку позивача, є визначальною ознакою публічно-правового спору.

Згідно ч. 1 ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на правовідносини, що виникають у зв'язку з здійсненням суб'єктом владних повноважень владних управлінських функцій, а також у зв'язку з публічним формуванням суб'єкта владних повноважень шляхом виборів або референдуму.

Статтею 3 КАС України встановлено, що справа адміністративної юрисдикції - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Суб'єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 109 КАС України суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі лише, якщо заяву не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства.

Відмовляючи у відкритті провадження в адміністративній справі, суд першої інстанції послався на п. 2 ч. 3 ст. 17 КАС України, у відповідності до якого юрисдикція адміністративних судів не поширюється на публічно-правові справи, що належить вирішувати в порядку кримінального судочинства.

Мотивуючи оскаржуване рішення зазначеною нормою, суд першої інстанції, між тим, не врахував наступного.

Як свідчать матеріали справи, відомості про кримінальне провадження були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.11.2016 р.

У розумінні ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 р. № 2135-XII (далі - Закон № 2135) оперативно-розшукова справа заводиться на особу, яка підозрюється в підготовці до вчинення злочину, переховується від органів досудового розслідування, суду або ухиляється від відбування кримінального покарання, безвісти зникла.

Згідно ч. 1 ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

У відповідності до п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК України кримінальне провадження - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з ч. 2 ст. 99 КПК України матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

У відповідності до ст. 9 Закону № 2135 громадяни України та інші особи мають право у встановленому законом порядку одержати від органів, на які покладено здійснення оперативно-розшукової діяльності, письмове пояснення з приводу обмеження їх прав і свобод та оскаржити ці дії.

Відповідно до ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

В той же час, порядок судового оскарження дій Національного антикорупційного бюро України та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України в межах оперативно-розшукової справи чинним КПК України та Законом № 2135 не передбачено.

Крім того, контрольоване вчинення корупційного діяння та виявлення підготовки до злочину, що були предметом ОРД 23.11.2016 р., 25.11.2016 р. та 30.11.2016 р., в часовому просторі передують суспільно-небезпечному діянню, що може бути предметом кримінального провадження.

За таких обставин, правомірність/протиправність зазначених оперативно-розшукових дій в момент контролю та виявлення не може вирішуватись в порядку кримінального судочинства.

Відтак, на думку колегії суддів, оскарження таких дій має відбуватися за правилами адміністративного судочинства, оскільки зазначені органи виконують владні управлінські функції.

Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправними дій детективів НАБ України, погоджених з прокурорами САП України, щодо проведення оперативно-розшукових дій у вигляді оперативно-розшукового заходу - операції з контрольованого вчинення корупційного діяння в межах оперативно-розшукової справи, оформленого протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - операції з контрольованого вчинення корупційного діяння в межах оперативно-розшукової справи від 23.11.2016 р.; оперативно-розшукового заходу - негласного виявлення та фіксації слідів тяжкого або особливо тяжкого злочину, документів та інших предметів, що можуть бути доказами підготовки або вчинення злочину, в межах оперативно-розшукової справи, оформленого протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - негласного виявлення та фіксації слідів тяжкого або особливо тяжкого злочину, документів та інших предметів, що можуть бути доказами підготовки або вчинення злочину, в межах оперативно-розшукової справи від 25.11.2016 р.; оперативно-розшукового заходу - операції з контрольованого вчинення корупційного діяння в межах оперативно-розшукової справи, оформленого протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - операції з контрольованого вчинення корупційного діяння в межах оперативно-розшукової справи від 25.11.2016 р.; оперативно-розшукового заходу - операції з контрольованого вчинення корупційного діяння в межах оперативно-розшукової справи, оформленого протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - операції з контрольованого вчинення корупційного діяння в межах оперативно-розшукової справи від 30.11.2016 р., належить розглядати в порядку адміністративного судочинства.

Позовна вимога про зобов'язання детективів Національного антикорупційного бюро України та прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України дотримуватись вимог чинного законодавства щодо дотримання гарантій депутатської недоторканості під час кримінального провадження № 0003712 від 28.11.2016 р. є похідною від вищезазначених вимог, відтак, також належить розгляду в порядку адміністративного судочинства.

З огляду на це, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню, а справа - направленню для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними дій детективів НАБ України, погоджених з прокурорами САП України, щодо проведення оперативно-розшукових дій у вигляді оперативно-розшукового заходу - аудіо- та відеоконтролю особи, оформленого протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - аудіо- та відеоконтролю особи від 15.12.2016 р.; оперативно-розшукового заходу - аудіо- та відеоконтролю особи, оформленого протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - аудіо- та відеоконтролю особи від 22.12.2016 р.; оперативно-розшукового заходу - спостереження за особою у публічно доступних місцях, оформленого протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - спостереження за особою у публічно доступних місцях від 07.12.2016 р.; оперативно-розшукового заходу - спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, оформленого протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації від 30.12.2016 р., колегія суддів підтримує позицію суду першої інстанції щодо того, що вказані дії вчинені в рамках кримінального провадження за фактом підозри особи у вчиненні суспільно-небезпечного діяння, та такі дії можуть бути оскаржені виключно в порядку кримінального судочинства.

Таким чином, доводи апеляційної скарги частково спростовують позицію суду першої інстанції та в цій частині приймаються колегією суддів в якості належних.

Відповідно до ч. 1 ст. 204 КАС України підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) порушення норм матеріального чи процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення не у повній відповідності до норм процесуального права, а тому рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню.

Керуючись ст.ст. 122, 155, 195, 196, 199, 204, 205, 206 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу народного депутата України ОСОБА_4 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2017 року у справі за адміністративним позовом народного депутата України ОСОБА_4 до Національного антикорупційного бюро України, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України про визнання дій протиправними в рамках кримінального провадження № 0003712 задовольнити частково.

Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2017 року в частині відмови у вікритті провадження за позовом про визнання протиправними дій детективів Національного антикорупційного бюро України, погоджених з прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України, щодо проведення оперативно-розшукових дій у вигляді оперативно-розшукового заходу - операції з контрольованого вчинення корупційного діяння в межах оперативно-розшукової справи, оформленого протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - операції з контрольованого вчинення корупційного діяння в межах оперативно-розшукової справи від 23 листопада 2016 року; оперативно-розшукового заходу - негласного виявлення та фіксації слідів тяжкого або особливо тяжкого злочину, документів та інших предметів, що можуть бути доказами підготовки або вчинення злочину, в межах оперативно-розшукової справи, оформленого протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - негласного виявлення та фіксації слідів тяжкого або особливо тяжкого злочину, документів та інших предметів, що можуть бути доказами підготовки або вчинення злочину, в межах оперативно-розшукової справи від 25 листопада 2016 року; оперативно-розшукового заходу - операції з контрольованого вчинення корупційного діяння в межах оперативно-розшукової справи, оформленого протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - операції з контрольованого вчинення корупційного діяння в межах оперативно-розшукової справи від 25 листопада 2016 року; оперативно-розшукового заходу - операції з контрольованого вчинення корупційного діяння в межах оперативно-розшукової справи, оформленого протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу - операції з контрольованого вчинення корупційного діяння в межах оперативно-розшукової справи від 30 листопада 2016 року, та зобов'язання детективів Національного антикорупційного бюро України та прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України дотримуватись вимог чинного законодавства щодо дотримання гарантій депутатської недоторканості під час кримінального провадження № 0003712 від 28 листопада 2016 року скасувати.

Справу № 826/12608/17 в цій частині направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.

В іншій частині ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і в частині направлення справи для продовження розгляду оскарженню не підлягає, а в іншій частині може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя О. О. Беспалов
Суддя О. А. Губська
Суддя Є. О. Сорочко

(Повний текст ухвали виготовлено 20.11.2017 р.)