Справа № 804/9136/16
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2017-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А
і м е н е м У к р а ї н и
14 листопада 2017 рокусправа № 804/9136/16
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Добродняк І.Ю
суддів: Бишевської Н.А. Семененка Я.В.
за участю секретаря судового засідання: Комар Н.В.
за участю представників:
позивача: - Кавац О.А.
відповідача: - Лагно А.А. дов від 05.07.2017
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі
апеляційну скаргу ОСОБА_1
на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 липня 2017 року
у справі № 804/9136/16
до 17-тої окремої танкової бригади (17ОТБр, в/ч НОМЕР_1 , в/ч-п/п НОМЕР_2 )
про визнання дій незаконними, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди,-
22.12.2016 ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до 17-тої окремої танкової бригади (17 ОТБр, в/ч НОМЕР_1 , в/ч-п/п НОМЕР_2 ), в якому просив:
- визнати незаконним призначення ОСОБА_1 на нижчу посаду командира взводу батареї управління та радіолокаційної розвідки ЗРАДН 17-ї окремої танкової бригади (наказ Командуючого військ ОК «Схід» від 27.08.2015 № 78);
- зобов`язати 17-ту окрему танкову бригаду провести перерахунок та виплатити ОСОБА_1 : грошове забезпечення за жовтень 2015 року і листопад 2015 року (по день вибуття з військової частини НОМЕР_1 ); невиплачену різницю грошового забезпечення за серпень-листопад 2015 року; заборгованість по 4-х відрядженнях в ОК «Схід» на бойові чергування (компенсації проїзду, добові тощо);
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що пониження позивача з начальника зв`язку командира взводу штабу зенітного ракетно-артилерійського дивізіону 17-й танковій бригаді на посаду командира взводу батареї управління та радіолокаційної розвідки зенітного ракетно-артилерійського дивізіону 17-й танковій бригаді провели з порушенням п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України та законодавства України, у зв`язку з чим наказ Командуючого військ ОК «Схід» від 27.08.2015 № 78 є незаконним, а на користь позивача має бути сплачено грошове забезпечення за жовтень 2015 року і листопад 2015 року, різницю грошового забезпечення за серпень-листопад 2015 року, заборгованість по 4-х відрядженнях в ОК «Схід» на бойові чергування (компенсації проїзду, добові тощо), а також моральна шкода у заявленій сумі.
Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.07.2017 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Постанову суду мотивовано тим, що рішення про переміщення позивача прийнято у відповідності до вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та в межах повноважень оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
Посилання позивача на тривалу і бездоганну службу в Збройних Силах України судом не визнано в якості підстави для задоволення позову, оскільки рішення про переміщення позивача прийнято на підставі складеної на позивача службової характеристики у відповідності до нормативно-правових актів.
Щодо стягнення моральної шкоди суд зазначив, що оскільки судом не встановлено порушень з боку 17-тої окремої танкової бригади (17 ОТБр, в/ч НОМЕР_1 , в/ч-п/п НОМЕР_2 ) при призначенні ОСОБА_1 на нижчу посаду командира взводу батареї управління та радіолокаційної розвідки ЗРАДН 17-ї окремої танкової бригади, то відсутні підстави для відшкодування моральної шкоди.
Не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги.
Позивач зазначає, що судом першої інстанції не в повному обсязі досліджено всі обставини справи, що призвело до не вірного вирішення справи по суті. Відмовляючи в задоволенні позову, суд послався на характеристику позивача від 06.08.2015, але цю службову характеристику від 06.08.2015 до відома позивача не довели та не ознайомили з нею у серпні 2015 року, оскільки її на той час не існувало взагалі, а було складено при проведенні службового розслідування 22.10.2015.
Також позивач вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на пояснення начальника стройової частини, відповідно до яких позивач прийшов на посаду, «яка на той момент не була вакантною, тому офіцера було призначено на посаду начальника зв`язку-командира взводу штабу», оскільки позивача було переведено на вищу посаду у порядку просування по службі згідно з п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Крім того, судом першої інстанції протиправно не застосовано норми пп.2 п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (щодо призначення військовослужбовців на рівнозначні посади), посилаючись на, нібито, необхідність з комплектування посад, в той час як відповідач мав перемістити позивача саме на рівнозначну посаду.
Також судом першої інстанції не надано оцінки тим обставинам, що відповідач нібито склав негативну службову характеристику 06.08.2015 відносно позивача, а через 10 днів від тієї дати (16.08.2015) його нагородили грамотою «за сумлінне виконання службового зв`язку, високий професіоналізм, зразкову військову дисципліну...», а також наявним у позивача позитивним характеристикам за 2003, 2015 та 2016 р.р. та письмового звернення всіх 14-х військовослужбовців дивізіону 06.11.2015 щодо не відповідності дійсності службової характеристики від 06.08.2015 на ОСОБА_1 .
В судовому засіданні позивач підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.
Відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржену постанову суду першої інстанції обґрунтованою та правомірною, зазначає, що переміщення на нижчу посаду без згоди позивача не суперечить п.96 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Крім того, у своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що його характеристика з місця служби є позитивною, але всі документи, які були додані до позовної заяви, затверджені 2016 роком, коли ОСОБА_1 проходив військову службу в інших військових підрозділах, а у не у військовій частині - польова пошта НОМЕР_2 .
Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.
Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, позивач - лейтенант ОСОБА_1 наказом Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 06.03.2015 № 85 призначений на посаду командира взводу засекреченого зв`язку центру зв`язку командного пункту управління польового вузла зв`язку (а. с.28).
Наказом командира в/ч польова пошта НОМЕР_2 № 78 від 11.03.2015, ОСОБА_1 , який прибув до в/ч польова пошта НОМЕР_2 з військової частини - польова пошта НОМЕР_3 , м.Київ, зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення (а. с.28).
Наказом Командуючого військ OK «Схід» від 11.05.2015 № 14 лейтенант ОСОБА_1 був призначений на вищу посаду посаду начальника зв`язку-командира взводу штабу зенітного ракетно-артилерійського дивізіону (ЗРАДН).
Відповідно до службової характеристики від 06.08.2015 старший лейтенант ОСОБА_1 за час проходження служби на посаді начальника зв`язку-командира взводу штабу зенітного ракетно-артилерійського дивізіону військової частини-польова пошта НОМЕР_2 зарекомендував себе з негативної сторони (а. с.40).
23.08.2015, керуючись штатом № 10/015, затвердженим начальником Генштабу - головнокомандувачем ЗСУ генералом-полковником Муженком В. М. від 10.06.2015, в/ч - польова пошта НОМЕР_2 перейшла на новий штат, згідно з яким попередня посада старшого лейтенанта ОСОБА_1 (начальника зв`язку - командира взводу) була скорочена та розділена на дві окремі:
- посаду командира взводу зв`язку батареї управління та радіолокаційної розвідки зенітного ракетно-артилерійського дивізіону;
- посаду начальника зв`язку штабу зенітного ракетно-артилерійського дивізіону (а. с.9, 11).
Як зазначено відповідачем і не спростовується матеріалами справи, у зв`язку з проведенням вказаних вище організаційних заходів, з урахуванням професійних якостей старшого лейтенанта ОСОБА_1 , керуючись характеристикою, наданою його безпосереднім командиром від 06.08.2015, та приймаючи до уваги необхідність комплектування в першу чергу командних посад, старший лейтенант ОСОБА_1 наказом командира військової частини НОМЕР_4 (по особовому складу) № 78 від 27.08.2015 був призначений на посаду командира взводу зв`язку батареї управління та радіолокаційної розвідки зенітного ракетно-артилерійського дивізіону відповідно до п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (а. с.30-32).
Не погоджуючись з таким призначенням, позивач фактично не прийняв означену вище посаду.
За фактом неприйняття посади командира взводу зв`язку БУ та РЛР ЗРАДн начальником зв`язку-командиром взводу штабу ЗРАДн старшим лейтенантом ОСОБА_1 наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 22.10.2015 №3842 призначено службове розслідування (а.с.36).
Відповідно до акту службового розслідування від 23.10.2015 установлено, що з пояснень старшого лейтенанта ОСОБА_1 останній відмовляється приймати посаду, мотивуючи своє рішення тим, що немає підстав призначення його на посаду з пониженням посадового окладу та тим, що командування ЗРАДн попередило його про призначення «заднім числом».
Згідно пояснень начальника стройової частини відділення персоналу, ОСОБА_1 прибув до військової частини-польова пошта НОМЕР_2 11.03.2015 після закінчення курсів підготовки мобілізованих офіцерів та Наказом НГШ-ГК ЗСУ від 06.03.2015 №85 був призначений на посаду командира взводу ЗАЗ центру зв`язку командного пункту польового вузла зв`язку, яка на той час не була вакантною, тому офіцера було призначено на посаду начальника зв`язку-командира взводу штабу ЗРАДн наказом командувача ВОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 11.03.2015 №14.
23.08.2015 у зв`язку з проведенням організаційних заходів посада старшого лейтенанта ОСОБА_1 була скорочена та введені посади командира взводу зв`язку БУ та РЛР ЗРАДн та начальника зв`язку штабу ЗРАДн.
У зв`язку з необхідністю комплектування у першу чергу командних посад та враховуючи службову характеристику старшого лейтенанта ОСОБА_1 від 06.08.2015, його було внесено в план переміщення особового складу офіцерів. На підставі цього старший лейтенант ОСОБА_1 був призначений на посаду командира взводу зв`язку БУ та РЛР ЗРАДн наказом командувача ВОК «СХІД» від 27.08.2015. Витяг з наказу прийшов до частини 01.09.2015 року за вх№4218 та був доведений до командирів підрозділів. Відповідно до акту запропоновано старшому лейтенанту ОСОБА_1 в триденний строк прийняти посаду командира взводу зв`язку БУ та РЛР ЗРАДн, про що подати акти прийому посади до нетаємного діловодства (а.с.33-40).
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.
Згідно з ч.ч.1, 4 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.92 № 2232-XII (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
За правилами ст.6 вказаного Закону військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів (ч.1ст.6 Закону).
Військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули (ч.12 ст.6 Закону).
Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Згідно пп.1 п.81 вказаного Положення призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.
Порядок призначення військовослужбовців на вищі (пп.1), рівнозначні (пп.2) та нижчі (пп.3) посади наведений у пункті 82 вказаного Положення.
Так, за приписами пп.3 п.82 Положення (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) призначення військовослужбовців на посади здійснюється: на нижчі посади, зокрема:
- у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
- з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики.
За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.93 № 3543-XII (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, Указом Президента України «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17.03.2014 №1126-VII, оголошено проведення часткової мобілізації.
Також Президентом України були прийняті Укази «Про часткову мобілізацію» від 06.05.2014 №454/2014, від 21.07.2014 №607/2014, від 14.01.2015 №15/2015.
За змістом ст.1 Закону №3543-XII особливий період продовжується з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Виходячи з аналізу Закону №3543-XII, а також загальновідомих обставин іноземної агресії щодо України, суд першої інстанції зробив висновок, з чим погоджується суд апеляційної інстанції, що особливий період не припиняється після закінчення терміну проведення мобілізації або у проміжках проведення мобілізації.
Таким чином, за приписами пп.3 п.82 Положення, у контексті спірних правовідносин, призначення військовослужбовця на нижчу посаду може мати місце у разі скорочення штату/проведення організаційних заходів з урахуванням службової характеристики такого військовослужбовця.
При цьому у п.96 Положення встановлено, що не допускається переміщення на нижчі посади без згоди військовослужбовців з мотивів, пов`язаних із вагітністю, наявністю у них дітей віком до трьох років (до шести років - за медичними показниками), або у зв`язку з тим, що вони є одинокими матерями (батьками) та мають дітей віком до чотирнадцяти років чи дітей-інвалідів.
Відповідно до п.257 Положення атестування військовослужбовців в особливий період не проводиться. У разі подання документів з питань призначення їх на посади нагородження чи присвоєння чергових військових звань складаються службові характеристики в порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 №170, визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153 (п.1.1 Інструкції №170).
Відповідно до п.4.1 Інструкції №170 військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі, Плану переміщення військовослужбовців на посади, подань та клопотань посадових осіб, а також рішень комісій, утворених відповідно до вимог чинного законодавства України.
Згідно п.4.9 Інструкції №170 в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, призначення і переміщення військовослужбовців здійснюється протягом року - у разі проведення організаційних заходів, настання особливого періоду, а також за станом здоров`я або сімейними обставинами.
Підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є:
на вищі посади - витяг із Плану переміщення на посади, а в разі здійснення незапланованого переміщення, - Подання та витяг із Резерву для просування по службі;
на рівнозначні посади - витяг із Плану переміщення на посади або у разі здійснення не запланованого переміщення - подання;
на нижчі посади - витяг із Плану переміщення на посади або в разі здійснення незапланованого переміщення - Подання.
Відповідно до п.4.26 Інструкції № 170 під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення військових посад, переважне право на призначення надається військовослужбовцям з вищою кваліфікацією і вищою оцінкою службової діяльності.
З наведених вище обставин справи вбачається, підтверджується наявними в матеріалах справи документами, що підставою переміщення ОСОБА_1 стали організаційні заходи, які призвели до скорочення його посади, та службова характеристика від 06.08.2015, відповідно до якої на момент проходження військової служби у в/ч - польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_1 зарекомендував себе з негативного боку.
Отже, виходячи з наявних у справі доказів в їх сукупності, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про відсутність в діях відповідача порушень п.82 вказаного вище Положення при переміщенні ОСОБА_1 на нижчу посаду командира взводу батареї управління та радіолокаційної розвідки ЗРАДН 17-ї окремої танкової бригади за наказом Командуючого військ ОК «Схід» від 27.08.2015 № 78.
Твердження позивача, що службова характеристика від 06.08.2015 з`явилась заднім числом і не була наявною на момент прийняття вищевказаного наказу, апеляційний суд не приймає з огляду на наступне.
За визначенням, наведеним у ст.69 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.
Згідно з ч.ч.1, 4 ст.70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.
Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.
При цьому положеннями Кодексу адміністративного судочинства України передбачається не лише обов`язок суб`єкта владних повноважень (відповідача у справі) щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності (ч.2 ст.71 КАС України), але й обов`язок кожної сторони довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч.1 ст.71 КАС України).
Між тим, доводи позивача щодо складання службової характеристики від 06.08.2015 заднім числом жодним наявним в матеріалах справи доказом не підтверджуються.
Той факт, що з вказаною характеристикою позивача не ознайомлено, ця характеристика до військовослужбовця не доведена, не є свідченням наведених позивачем доводів про фактичне її складення при проведенні службового розслідування 22.10.2015 і сам по собі не впливає на прийняте відповідачем рішення про призначення ОСОБА_1 на нижчу посаду за наказом Командуючого військ ОК «Схід» від 27.08.2015 № 78.
Стосовно неврахування судом першої інстанції позитивних характеристик позивача та грамот, вручених останньому, а також письмового звернення всіх 14-х військовослужбовців дивізіону 06.11.2015 щодо не відповідності дійсності службової характеристики від 06.08.2015 на ОСОБА_1 , апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції вірно встановлено, що вказані обставини не можуть бути підставою для визнання незаконним призначення ОСОБА_1 на нижчу посаду, оскільки рішення про переміщення позивача прийнято на підставі службової характеристики, як то встановлено наведеними вище приписами п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Виходячи з вищенаведеного, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову в частині визнання незаконним призначення ОСОБА_1 на нижчу посаду командира взводу батареї управління та радіолокаційної розвідки ЗРАДН 17-ї окремої танкової бригади згідно наказу Командуючого військ ОК «Схід» від 27.08.2015 № 78), відповідно, не підлягають задоволенню позовні вимоги про зобов`язання відповідача провести перерахунок та виплатити позивачу: грошове забезпечення за жовтень 2015 року і листопад 2015 року (по день вибуття з військової частини НОМЕР_1 ); невиплачену різницю грошового забезпечення за серпень-листопад 2015 року.
Стосовно позовних вимог про виплату позивачу заборгованості по 4-х відрядженнях в ОК «Схід» на бойові чергування (компенсації проїзду, добові тощо), суд першої інстанції вірно встановив, що оскільки під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідачем виплачено заборгованість по відрядженням в ОК «Схід» на бойові чергування, підстави для задоволення цих вимог відсутні.
З приводу вимог позивача про відшкодування моральної шкоди, обов`язок по відшкодуванню моральної шкоди виникає лише за умови, що ці обставини стали наслідком порушення законних прав позивача. В даному випадку з огляду на відсутність порушень прав позивача з боку 17-тої окремої танкової бригади (17 ОТБр, в/ч НОМЕР_1 , в/ч-п/п НОМЕР_2 ) при призначенні його на нижчу посаду командира взводу батареї управління та радіолокаційної розвідки ЗРАДН 17-ї окремої танкової бригади, є відсутніми підстави для відшкодування моральної шкоди.
Суд першої інстанції під час розгляду справи в обсязі дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення по суті спірних правовідносин про відмову у задоволенні позову, доводи позивача висновків суду не спростовують.
Передбачені ст.202 Кодексу адміністративного судочинства України підстави для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.
Керуючись ст.ст. 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 липня 2017 року у справі №804/9136/16 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: І.Ю. Добродняк

Суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: Я.В. Семененко