Справа № 812/1616/16
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2017-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Борзаниця С.В.
Суддя-доповідач - ОСОБА_1
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2017 року справа №812/1616/16

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі:

головуючого судді: Сіваченка І.В.,

суддів: Шишова О.О., Чебанова О.О.,

секретар судового засідання Куленко О.Д.,

за участі позивача ОСОБА_2,

представника позивача ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Луганського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2017 року у справі № 812/1616/16 за позовом ОСОБА_2 до Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України в Луганській області про визнання протиправними та скасування наказів в частині звільнення, поновлення на роботі,-

ВСТАНОВИВ:

В грудні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління служби безпеки України в Луганській області (далі за текстом Управління або Відповідач 1), Служби безпеки України (далі за текстом СБУ або Відповідач 2), в якому після уточнення позовних вимог просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови СБУ від 11.12.2012 № 1486 про накладення на ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення через службову недбалість;

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови СБУ від 19.02.2013 № 87-ос в частині звільнення ОСОБА_2 в запас Збройних Сил України за підпунктом б пункту 61 та підпунктом е пункту 62 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 № 1262, через службову невідповідність та виключено із списків особового складу;

- визнати протиправним та скасувати наказ Управління від 19.02.2013 № 79-ос з 19.02.2013 про виключення ОСОБА_2 із списків особового складу;

- поновити ОСОБА_2 на роботі в Управлінні на посаді старшого оперуповноваженого, військове звання - майор.

Позивач також просив поновити строк звернення до суду з адміністративним позовом.

В обґрунтування заявленого клопотання зазначив, що протягом військової служби в органах СБУ постійно працював на лініях боротьби з організованою злочинністю у сфері незаконного обігу наркотичних та психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, в тому числі протидії контрабандою наркотиків, організації каналів нелегальної міграції, контрабанди зброї, інших особливо тяжких злочинів насильницького характеру, які входять до компетенції СБУ. З 2002 по 2013 роки Позивачем було виявлено ряд резонансних злочинів у вказаній сфері, на підставі судових вироків за якими до кримінальної відповідальності у вигляді позбавлення волі на тривалі строки було притягнуто більш 30 осіб. Враховуючи викладене, він мав велику кількість ворогів та невдоволених осіб з числа засуджених, їх близьких знайомих та родичів.

Внаслідок чого, в січні-лютому 2013 року за сфабрикованими матеріалами, підставою яких був нібито виявлений робітниками МВС факт зловживання алкоголем під час керування службовим транспортом (згодом лише 05.12.2016 дізнався, що в подальшому вказаний факт не було підтверджено в суді), Наказом Голови СБУ від 11.12.2012 № 1486 на Позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Наказом голови СБ України від 19.02.2013 № 87-ос Позивача звільнено в запас Збройних сил України за підпунктом б пункту 61 та підпунктом е пункту 62 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 № 1262 через службову невідповідність та виключено із списків особового складу наказом УСБУ в Луганській області від 19.02.2013 № 79-ос з 19.02.2013.

Вказаний факт надовго, більш ніж на три роки, вибив Позивача із колії, із відповідним клеймом в діловій репутації, до сих пір не може знайти постійну роботу та заробіток хоча б для досягнення мінімального достатнього рівня проживання для нього та його родини.

Внаслідок проведення АТО на території Луганської області, обґрунтовано побоюючись на життя рідних у зв'язку із веденням бойових дій вдома, та тим, що на окупованій території до теперішнього часу розшукують колишні засуджені, які тепер там хазяйнують, він разом із родиною, був вимушений як переселенець виїхати з окупованої території (Свердловський район Луганської області), водночас там залишилися батьки похилого віку. Всі кошти витрачаються на оренду житла, харчування дітей та дружини, допомогу престарілим батькам.

Протягом 2015-2016 років Позивач звертався в органи СБУ для повернення на військову службу, однак отримав відмову у зв'язку із негативним характером попереднього звільнення. У зв'язку із цим, у листопаді 2016 року звернувся в адвокатське бюро Жердєв для отримання правової допомоги. За допомогою адвокатського запиту встановлено, що в офіційних джерелах відсутня інформація про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, як і інформація про судовий розгляд адміністративної справи про зловживання алкоголем під час керування службовим транспортом, враховуючи поважні причини та нововиявлені факти просив поновити строк для адміністративного позову про поновлення на роботі в Управління.

Відповідач 1 надав письмові заперечення проти позову та заперечення з приводу заяви про поновлення строку звернення до суду. Вважає, що даний позов у відповідності до ч. 1 ст. 100 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) має бути залишений без розгляду як такий, що поданий після закінчення строків звернення до адміністративного суду. Позивач у своїй позовній заяві не навів жодної поважної причини, з якої протягом 2013 - 2016 років (тобто більше трьох років) не мав можливості звернутись до суду за захистом своїх, нібито порушених прав. Зокрема, у позові ОСОБА_2 вказує, що лише 05.12.2016 він дізнався про те, що його не було притягнуто до адміністративної відповідальності за правопорушення, яке він скоїв на початку 2013 року. Однак слід зазначити, що позивач під час проходження військової служби в Управлінні займав посаду у відділі боротьби з корупцією та організованою злочинністю та за напрямком своєї діяльності був обізнаний у законодавстві, яке регулює правовідносини у цій сфері (зокрема, Кримінальний кодекс України та КУпАП). Так, відповідно до ст. ст. 221, 277 КУпАП, справи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 130 КУпАП (саме за цією статтею, відповідно до позову, був складений протокол відносно позивача), розглядаються судовими органами у п'ятнадцятиденний термін, з дня надходження протоколу. Відповідно до позову, протокол відносно позивача за ст. 130 КУпАП було складено наприкінці жовтня 2012 року, тобто з моменту складення протоколу минуло більше 4-х років. Крім того, також відповідно до позову, з наказами про звільнення позивач ознайомився майже чотири роки тому, а саме: 28 лютого 2013 року. Причин, враховуючи обізнаність позивача з нормами ККУ та КУпАП, за якими позивач не мав можливості майже протягом 4-х років дізнатись, чи визнано його винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, та за якими він зробив це лише у грудні 2016 року, у своєму позові ОСОБА_2 не навів. Також, на їх думку, не вбачається причини, за якими позивач з 28 лютого 2013 року, тобто з моменту ознайомлення з наказами про звільнення, не скористався своїм правом оскаржити ці накази у судовому порядку.

Слід зазначати, що посилання позивача на те, що перед зверненням до суду він вів листування з органами СБУ про поновлення на військовій службі не дають підстави на визнання пропущення ним строку звернення до суду, виходячи з того, що це листування жодним чином не заважало йому одночасно подати до суду відповідний позов. Крім того, слід зазначити, що відповідно до позову, це листування здійснювалось протягом 2015 -2016 років, а звільнення позивача відбулось на початку 2013 року.

Відповідно до вимог ст. 88 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.

Наказ № 1486-ос про накладення на ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, було видано 11.12.2012 року. З позовом про скасування цього наказу ОСОБА_2 звернувся 29.12.2016 року. Тобто з моменту накладення дисциплінарного стягнення до моменту звернення до суду минуло більше чотирьох років. При цьому, як зазначено вище, позивач у своїй позовній заяві не навів жодних поважних причин, через які він не мав можливості протягом чотирьох років оскаржити Наказ № 1486-ос від 11.12.2012 року.

Таким чином, на підставі викладеного, вважає, що позивач подав свій позов із пропущенням строків звернення до суду, встановлених ст. 99 КАС України, у зв'язку з чим у відповідності до ст. 100 КАС України позов має бути залишений без розгляду.

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2017 року у задоволенні заяви ОСОБА_2 про поновлення строку для звернення до суду відмовлено, клопотання СБУ, Управління про залишення позовної заяви без розгляду у звязку з пропуском строку звернення до суду задоволено, внаслідок чого, адміністративний позов ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення, поновлення на роботі залишено без розгляду у зв'язку із пропуском строків звернення до адміністративного суду.

Не погодившись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить ухвалу місцевого суду скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції при ухваленні рішення було порушено приписи ст. 7, 10, 11, 99, 100 КАС України, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», що призвело до неправомірного вирішення справи.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу третьою особою висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

В судовому засіданні позивач та його представник підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити. Представник відповідачів до апеляційного суду не прибув. Клопотання останнього про відкладення розгляду справи ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду, постановленою на місці в судовому засіданні 14.11.2017, було залишено без задоволення.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, а також документи, які містяться в матеріалах адміністративної справи, встановила наступне.

Позивач з 2002 по 2013 роки перебував на військовій службі в органах Служби безпеки України, на посадах оперуповноважений та старший оперуповноважений.

Представник відповідачів пояснив, що особова справа позивача, в якій знаходяться усі документи відносно ОСОБА_2 з відомостями про ознайомлення з наказами, видами стягнення, проходження атестації тощо, залишилась в будівлі УСБУ в Луганській області у місті Луганську, який на теперішній час знаходиться на тимчасово не підконтрольній українській владі території. У звязку з чим відсутні обєктивні можливості надати суду необхідні документи по суті спору. Представник не знає точно, які саме документи знаходилися в особовій справі позивача.

Позивач пояснив, що у звязку з проведенням АТО та переїздами його та сімї з окупованих територій на підконтрольну українській владі територію він не памятає, де на теперішній час знаходиться його трудова книжка та військовий квиток. Він має вищу юридичну освіту; приблизно восени 2012 року успішно пройшов атестацію для продовження контракту проходження військової служби в органах СБУ. Про факт звільнення з органів СБУ він дізнався 28.02.2013, де в будівлі Управління його ознайомили з наказом по УСБУ. Про наявність наказу по СБУ від 11.12.2012 № 1486 щодо накладення на нього дисциплінарного стягнення він дізнався вже під час розгляду адміністративної справи у 2017 році.

Наказом голови СБУ від 11.12.2012 № 1486 на ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Наказ оголосити старшому офіцерському складу Служби безпеки України в Луганській області в частині, що його стосується (а.с.87-88).

Відповідно до архівного витягу з Галузевого державного архіву Служби безпеки України наказом Голови Служби безпеки України від 23.01.2013 № 87-ос Позивача відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України звільнено з військової служби по Управлінню Служби безпеки України в Луганській області за підпунктом б пункту 61 та підпунктом е пункту 62 через службову невідповідність) у запас Збройних Сил України майора ОСОБА_2, старшого оперуповноваженого сектору контррозвідувального захисту економіки Сєвєродонецького міського відділу (а.с.18).

Відповідно до ч.3 ст.72 КАС України обставини, які визнаються сторонами, можуть не доказуватися перед судом, якщо проти цього не заперечують сторони і в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Сторони не оспорюють тієї обставини, що позивач дізнався про своє звільнення з органів СБУ 28.02.2013. У суду також не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Як наслідок, в наявності підстави достовірно стверджувати, що позивач дізнався про своє звільнення з органів СБУ 28.02.2013. У звязку з цим початок перебігу місячного строку звернення ОСОБА_2 з позовом до адміністративного суду необхідно відраховувати з 01.03.2013, а його закінчення 01.04.2013 включно.

Колегія суддів критично ставиться до пояснень позивача стосовно неможливості звернення до суду без належної допомоги адвоката, оскільки ОСОБА_2 займав посаду старшого оперуповноваженого сектору контррозвідувального захисту економіки Сєвєродонецького міського відділу УСБУ в Луганській області, тобто має відповідний освітньо-кваліфікаційний рівень. Також вбачається, що позивач станом на 20.01.2013 року мав стаж служби в органах СБУ 11 років 7 місяців.

Тобто, за своїм кваліфікаційним рівнем, отриманою освітою, займаною посадою та тривалим стажем роботи позивач мав знати на достатньому рівні трудове законодавство та спеціальне законодавство щодо порядку проходження, підстав та порядку прийняття та звільнення зі служби, а також строків та підстав оскарження рішень про звільнення.

Більш того, звернення за допомогою до адвоката також мало б ініціюватись самим ОСОБА_2, якщо він вважав це за потрібне, і його бездіяльність в цьому питанні не може бути поважною причиною пропуску місячного строку на оскарження рішення про звільнення.

Посилання позивача на ті обставини, що в січні-лютому 2013 року відносно нього були сфабриковані матеріалами про зловживання алкоголем під час керування службовим транспортом, як підставу для поновлення строку звернення до суду є незмістовними, оскільки позивачем та його представником не надано, а судом не виявлено належних доказів вказаному твердженню щодо фабрикування матеріалів відносно позивача.

Посилання позивача на ті обставини, що про наявність наказу голови СБУ від 11.12.2012 № 1486 щодо накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю він дізнався лише під час розгляду адміністративної справи, як підстави для поновлення строку на оскарження є незмістовним з таких підстав.

Як встановлено судом, про факт звільнення позивач достовірно дізнався ще 28.02.2013, після чого він перестав виходити на службу, про що він сам повідомив апеляційному суду.

Колегією суддів встановлено, що позивач мав достатній кваліфікаційний рівень для обізнаності процедури звільнення з органів СБУ при проходженні військової служби за контрактом. При цьому восени 2012 року позивач успішно пройшов атестування.

Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженою наказом Служби безпеки України 14.10.2008 N 772 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 31 грудня 2008 р. за N 1323/16014 (далі - Інструкція), зокрема п. 5.7, визначено, що у тексті атестації, який викладається в довільній формі, має бути викладена інформація, яка характеризує військовослужбовця: рівень професійної підготовки; знання військових статутів, своїх обов'язків за посадою та виконання їх, наявність наукового ступеня і вченого звання, знання іноземних мов; уміння застосовувати отримані знання на практиці; наявність оперативного досвіду, досвіду управлінської діяльності, наставництва тощо.

Оскільки позивач успішно пройшов атестування, вказаний факт свідчить про досконале знання позивачем військових статутів, Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (далі - Положення), Дисциплінарного статуту Збройних сил України та інших відомчих нормативних актів.

Як наслідок, в наявності підстави для висновку суду про те, що позивач також був обізнаний про процедуру звільнення з органів СБУ, визначеною Положенням, зокрема, положення розділу VII Звільнення з військової служби, відповідно до змісту якого звільнення військовослужбовців Служби безпеки України осіб офіцерського складу відбувається виключно керівництвом Служби безпеки України. Тобто, позивач був обізнаний про необхідність наявності наказу за підписом керівництва саме СБУ, а не Управління, при розірванні з ним контракту про проходження військової служби в органах СБУ.

Даний висновок відповідає змісту частини 2 статті 99 КАС України, згідно якої для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється відповідний строк, який обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Оскільки встановлена обєктивна можливість позивача бути обізнаним щодо наявності наказу керівництва СБУ про накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю внаслідок ознайомлення 28.02.2013 з наказом по Управлінню, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ОСОБА_2 повинен був дізнатися про наявність наказу голови СБУ від 11.12.2012 № 1486 стосовно себе саме після 28.02.2013, а не після зазначення про цей наказ під час розгляду даної адміністративної справи.

Крім того, судом встановлено, що за період з 01.03.2013 до травня 2016 року (тобто більше трьох років) позивач не вживав ніяких заходів для зясування наявності визначених діючим законодавством актів у звязку з його звільненням, про яке він дізнався 28.02.2013.

Враховуючи вимоги ст. ст. 99, 100 КАС України, ст. 88 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, ст. 233 КЗпП України, строк звернення до суду щодо оскарження вказаного наказу про звільнення розпочався 01.03.2013, тривав один місяць та сплинув 02.04.2013.

Статтею 100 КАС України передбачені наслідки пропущення строків звернення до суду, а саме: адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, про що постановляється ухвала. Позовна заява може бути залишена без розгляду як на стадії вирішення питання про відкриття провадження в адміністративній справі без проведення судового засідання, так і в ході підготовчого провадження чи судового розгляду справи.

Відповідно до п.9 ч.1 ст. 155 КАС України, суд своєю ухвалою залишає позовну заяву без розгляду, якщо позовну заяву подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до адміністративного суду і суд не знайшов підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними.

За встановлених обставин справи, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції, що строк звернення до суду з цим позовом позивачем був пропущений без наявності поважних підстав, тому його позовну заяву слід залишити без розгляду.

Доводи апеляційної скарги спростовуються встановленими судом обставинами, наявними в матеріалах справи доказами та нормами права, зазначеними в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суду.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала суду першої інстанції ухвалена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з повним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, у зв'язку з чим підстави для скасування або зміни ухвали суду першої інстанції відсутні.

В повному обсязі ухвалу виготовлено 15 листопада 2017 року.

Керуючись статтями 184, 195, 196, 199, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України,-

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Ухвалу Луганського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2017 року у справі № 812/1616/16 за позовом ОСОБА_2 до Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України в Луганській області про визнання протиправними та скасування наказів в частині звільнення, поновлення на роботі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення її в повному обсязі.

Головуючий суддя І.В.Сіваченко

Судді О.О.Шишов

ОСОБА_4