Справа № 280/479/17
Суддя: Охрімчук І.Г.
Дата ухвалення: 2017-11-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Пасічний Т.З.
Суддя-доповідач:Охрімчук І.Г.
ПОСТАНОВА

іменем України

"15" листопада 2017 р. Справа № 280/479/17

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Охрімчук І.Г.

суддів: Капустинського М.М.

Моніча Б.С.,

за участю секретаря судового засідання Полоневич Т.Ю.,

позивача та його представника, представника відповідача та третьої особи:

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Коростишівської міської ради в особі міського голови Кохана І.М. на постанову Коростишівського районного суду Житомирської області від "21" липня 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_4 до Коростишівської міської ради в особі міського голови Кохана І.М., третя особа: ОСОБА_5 про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2017 року ОСОБА_4 звернувся до Коростишівського районного суду Житомирської області з позовом до міської ради в особі міського голови м. Коростишів Кохана І.М., в якому просив визнати протиправним та скасувати розпорядження міського голови № 86-к від 06 квітня 2017 року «Про прийняття на роботу ОСОБА_5.», а також зобов'язати міського голову вчинити певні дії та виконати рішення конкурсної комісії на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Коростишівської міської ради від 29.03.2017 року, стягнути з відповідача на користь позивача понесені судові витрати.

Постановою Коростишівського районного суду Житомирської області від 21.07.2017 р. позов задоволено.

Визнано протиправними дії Коростишівського міського голови Кохана І.М. щодо неврахування рекомендацій конкурсної комісії на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Коростишівської міської ради, зазначених в протоколі №2 від 29.03.2017 року.

Скасовано розпорядження голови Коростишівсьої міської ради Кохана І.М. №86-к від 06.04.2017 року «Про прийняття на роботу ОСОБА_5.».

Зобов'язано голову Коростишівської міської ради Кохана І.М. виконати рішення конкурсної комісії на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Коротишівської міської ради від 29.03.2017 року.

Стягнуто з Коростишівської міської ради на користь ОСОБА_4 кошти за сплату судового збору в сумі 1280 грн.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та постановити нову, якою у задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення конкурсної комісії має лише рекомендаційний характер та не може підміняти рішення міського голови про призначення керівника виконавчого органу міської ради. Крім того, апелянт посилається на практику Верховного Суду України у справі про оскарження акту індивідуальної дії, де суд закрив провадження у справі з тих підстав, що акт індивідуальної дії породжує права та обов'язки виключно у тих суб'єктів, на яких безпосередньо спрямовані, та вичерпують свою дію фактом їх прийняття.

Колегія суддів, заслухавши представників сторін, суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 16 лютого 2017 року розпорядженням міського голови м. Коростишів «Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад у Коростишівській міській раді» №43-к оголошено конкурс на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Коростишівської міської ради (а.с.34-36).

Згідно вказаного розпорядження, конкурс мав проводитись відповідно до ст.10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №169.

24.02.2017 року в місцевому друкованому засобі масової інформації № 8 (11544) «Коростишівська газета» Коростишівською міською радою було оголошено конкурс на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Коростишівської міської ради (а.сп.37). Відповідно до графіка проведення іспитів на заміщення вакантних посад у Коростишівській міській раді, 29.03.2017 року було призначено засідання конкурсної комісії на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Коростишівської міської ради.

29.03.2017 року відбувся письмовий іспит конкурсу, в якому взяли участь двоє кандидатів: ОСОБА_5 та ОСОБА_4 За результатами вказаного іспиту, по завершенню підготовки відповідей на запитання та їх оцінки конкурсною комісією, обидва кандидати були такими, що успішно склали іспит. Після письмового іспиту з кандидатами були проведені співбесіди.

29.03.2017 року на підставі розгляду поданих документів, за результатами проведеного іспиту та співбесіди конкурсна комісія більшістю голосів, враховуючи те, що ОСОБА_4 виявив більш високий рівень підготовки та отримав більшу кількість балів ніж іншій кандидат, тому вирішено вважати його переможцем конкурсу на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Коростишівської міської ради та рекомендувати міському голові призначити його на вказану посаду. Вказане рішення конкурсної комісії оформлене протоколом № 2 від 29.03.2017 року (а.с.9-13).

Однак, відповідно розпорядження міського голови №86-к від 06.04.2017 року «Про прийняття на роботу ОСОБА_5.», на вказану вакантну посаду було прийнято ОСОБА_5 (а.с.8).

Вважаючи вказане розпорядження протиправним і таким, що прийняте всупереч норм чинного законодавства ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом про його скасування.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що розпорядження голови Коростишівсьої міської ради Кохана І.М. №86-к від 06.04.2017 року «Про прийняття на роботу ОСОБА_5.» винесено протиправно та підлягає скасуванню, оскільки прийнято всупереч вимог ч.1 ст.31 ЗУ «Про державну службу» та безпосередньо порушує права ОСОБА_4, який за результатами конкурсу отримав найвищу кількість балів, пройшов співбесіду і був рекомендований на заміщення вакантної посади. Відтак, права позивача підлягають відновленню шляхом скасування незаконного розпорядження міського голови та зобов'язання відповідача виконати рішення конкурсної комісії на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Коротишівської міської ради від 29.03.2017 року.

Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Так, відповідно до п., п. 10, 19, 20 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради. Здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів. Видає розпорядження у межах своїх повноважень.

В силу вимог ст.3 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадами в органах місцевого самоврядування є посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Статтею 10 цього Закону передбачено, що прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється:

- на посади керівників відділів, управлінь та інших працівників органів місцевого самоврядування шляхом призначення відповідно сільським, селищним, міським головою на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Відповідно до ч.1 ст.31 ЗУ «Про державну службу» проведення конкурсу на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється в порядку, визначеному законодавством України про державну службу.

Так, Порядок проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 року №169.

Відповідно до п.2 цього Порядку конкурс на заміщення вакантної посади державного службовця повинен забезпечувати конституційне право рівного доступу до державної служби громадян України.

Згідно п.3 цього Порядку для проведення відбору кандидатів на заміщення вакантних посад державних службовців наказом (розпорядженням) керівника відповідного державного органу, який здійснює призначення на посаду державного службовця, утворюється конкурсна комісія у складі голови, секретаря і членів комісії.

Встановлено, що розпорядженням Коростишівського міського голови від 27.03.2017 року № 83-к затверджено Порядок проведення іспитів на заміщення вакантних посад у Коростишівській міській раді (а.с.38).

Розпорядженням Коростишівського міського голови від 08.02.2017 року №31-р затверджено Порядок проведення конкурсного відбору на заміщення вакантних посад посадових осіб місцевого самоврядування у структурних підрозділах Коростишівської міської ради (а.с.47-52).

На підставі вказаних правових актів у Коростишівській міській раді створений спеціальний суб'єкт - конкурсна комісія, яка наділена владними функціями щодо відбору кандидатів на прийняття до служби в органи місцевого самоврядування, а тому на конкурсну комісію поширюються вимоги ч.2 ст.19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Виходячи з наведених положень Конституції України та ст.10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» у своїй діяльності конкурсна комісія першочергово повинна керуватися: 1) Порядком проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 року №169, 2) Порядком проведення іспиту кандидатів на заміщення вакантних посад державних службовців, що затверджений наказом Головного управління Державної служби України від 08.07.2011 року №164, 3) Порядок проведення іспитів на заміщення вакантних посад у Коростишівській міській раді, 4) Порядок проведення конкурсного відбору на заміщення вакантних посад посадових осіб місцевого самоврядування у структурних підрозділах Коростишівської міської ради № 31-к від 08.02.2017 року.

Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними і непорушними (стаття 21); конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (стаття 22); громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24); громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38); кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності (стаття 43); закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення (стаття 58); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (стаття 64); кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей (стаття 68).

Статтею 8 Конституції України обумовлено, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Право на службу в органах місцевого самоврядування законодавчо закріплено також у ст. 5 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», якою визначено, що таке право мають громадяни України незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, терміну проживання на відповідній території. На посаду можуть бути призначені особи, які мають відповідну освіту і професійну підготовку, володіють державною мовою.

Судом встановлено, що ОСОБА_4 у встановленому законом порядку був допущений до конкурсу, прийняв участь у складанні іспиту, за результатами якого отримав вищу кількість балів, пройшов співбесіду і був рекомендований на заміщення вакантної посади.

Рішення конкурсної комісії від 29.03.2017 року не скасовано та залишається чинним як на час винесення оскаржуваного розпорядження міського голови, так і на час судового розгляду справи.

Пунктом 32 Порядку №169 та пунктом 4 Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад у виконавчих органах Коростишівської міської ради, затвердженого розпорядженням міського голови м.Коростишів, вбачається, що рішення про призначення на посаду державного службовця та зарахування до кадрового резерву приймає керівник державного органу на підставі пропозиції конкурсної комісії протягом місяця з дня прийняття рішення конкурсною комісією.

При цьому чинне законодавство не містить норм, які передбачають можливість інших дій керівника, крім призначення рекомендованої особи на вакантну посаду.

Виходячи з аналізу вказаних норм, суд першої інстанції вірно вказав, що повноваження міського голови по призначенню начальника відділу освіти виконавчого комітету міської ради у даному випадку полягають у наступних діях: по-перше, вибір процедури призначення з числа можливих; по-друге, затвердження Порядку проведення конкурсу та призначення складу конкурсної комісії; по-третє, призначення на посаду кандидата, що рекомендований комісією.

В силу вимог ч.1 ст.31 ЗУ «Про державну службу» на посаду державної служби призначається переможець конкурсу.

У відповідності до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Аналогічно, згідно з ч.3 ст.24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Відтак, дії міського голови мають бути вчинені виключно в межах, порядку та спосіб, визначені нормами законодавства.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та аналізуючи вказані правові норми, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що чинним законодавством не надано керівнику право приймати будь-які інші рішення, крім прийняття на вакантну посаду кандидата, рекомендованого комісією.

Щодо позовної вимоги про скасування розпорядження голови Коростишівської міської ради Кохана І.М. №86-к від 06.04.2017 року «Про прийняття на роботу ОСОБА_5.» колегія суддів зазначає наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_4 оспорює розпорядження «Про прийняття на роботу ОСОБА_5.», яке є правовим актом індивідуальної дії. Такий правовий акт породжує права й обов'язки тільки того суб'єкта (чи визначеного цим актом певного кола суб'єктів), якому його адресовано.

В силу вимог частини першої статті 6 КАС кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з частиною другою статті 171 КАС право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб'єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт. Тобто оскаржити такий акт інші особи не можуть.

Таке ж правило має застосовуватись і до правових актів індивідуальної дії.

Право на захист - самостійне суб'єктивне право, яке з'являється у володільця регулятивного права лише в момент порушення чи оспорення останнього.

Надаючи правому оцінку вказаним обставинам справи, колегія суддів робить висновок, що відсутність у будь-кого (крім ОСОБА_5.), в тому числі і заявника ОСОБА_4, прав чи обов'язків у зв'язку із оскарженим спірного розпорядження голови Коростишівської міської ради Кохана І.М. №86-к від 06.04.2017 року не породжує для останнього і права на захист, тобто права на звернення із цим адміністративним позовом.

Відтак, заявник не має права на оскарження даного правового акта індивідуальної дії, колегія суддів дійшла висновку, що зазначена вище адміністративна справа у частині скасування спірного розпорядження порушена без законних на те підстав, у зв'язку з чим підстави для задоволення позову у частині скасування розпорядження голови Коростишівсьої міської ради Кохана І.М. №86-к від 06.04.2017 року «Про прийняття на роботу ОСОБА_5.». відсутні.

Вказана правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 03 лютого 2015 року по справі № 21-617а14, від 15 липня 2014 року №21-273а14, від 28.02.2017 р. №21-3829а16 та від 12 квітня 2017 року у справі №П/800/589/16.

У відповідності до частини першої статті 244-2 КАС України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Крім того, суд також приймає до уваги правову позицію, викладену в ухвалі ВАС України від 05.04.2016 року у справі № К/800/54442/15. Зокрема, касаційний суд вказав, що втручання суду у дискреційні повноваження органу місцевого самоврядування відсутнє, оскільки протиправність дій відповідача із зазначеного питання встановлена в ході судового розгляду. Порушення прав позивача допускається самим відповідачем, та вирішити спірне питання у інший спосіб, ніж як зобов'язати відповідача вчинити певні дії, не має можливості. Положеннями ч.4 ст.105, 162 КАС України передбачена можливість вирішення вимог позивача саме у такий спосіб.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відновити порушені права позивача можливо лише шляхом зобов'язання відповідача вчинення певних дій, які є обов'язковими, і спосіб та порядок вчинення яких визначено чинним законодавством, тобто виконати рішення конкурсної комісії на заміщення вакантної посади начальника відділу освіти, молоді та спорту Коротишівської міської ради від 29.03.2017 року.

Суд першої інстанції не дослідив належним чином представлені докази, не встановив дійсні обставини справи, дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Постанову прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому вона підлягає скасуванню з прийняттям нової, у відповідності до ст.202 КАС України, про часткове задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 201, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Коростишівської міської ради в особі міського голови Кохана І.М. задовольнити частково, постанову Коростишівського районного суду Житомирської області від "21" липня 2017 р. скасувати в частині скасування розпорядження голови Коростишівсьої міської ради Кохана І.М. №86-к від 06.04.2017 року «Про прийняття на роботу ОСОБА_5.» та прийняти в цій частині нову постанову про відмову у задоволенні позову.

В решті постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя І.Г. Охрімчук

судді: М.М. Капустинський

Б.С. Моніч

Повний текст cудового рішення виготовлено "17" листопада 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/ ОСОБА_4 АДРЕСА_1,12501

3- відповідачу/ Коростишівська міська рада в особі міського голови Кохана І.М. вул.Володимирська,1,м.Коростишів,Житомирська область,12501

4-третій особі: ОСОБА_5 - АДРЕСА_2