Справа № 821/1532/17
Суддя: Дмитрієва О.О.
Дата ухвалення: 2017-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2017 р.м. ХерсонСправа № 821/1532/17
16 год. 03 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Дмитрієвої О.О.,

при секретарі: Пономаренко М.М.,

за участю:

позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Зуба О.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Херсонської митниці Державної фіскальної служби про визнання рішення протиправним, скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1.) звернувся до суду з позовом до Херсонської митниці Державної фіскальної служби (далі - відповідач, Херсонська митниця ДФС), в якому просить:

- визнати протиправними рішення, а саме: наказ в.о. начальника Херсонської митниці ДФС Закалінського М.В. від 21.09.2017 року № 702-о про застосування до головного державного інспектору відділу митного оформлення № 2 митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби та наказ в.о. начальника Херсонської митниці ДФС Закалінського М.В. від 21.09.2017 року № 703-о про звільнення ОСОБА_1 з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС;

- скасувати наказ в.о. начальника Херсонської митниці ДФС Закалінського М.В. від 21.09.2017 року № 702-о про застосування до головного державного інспектору відділу митного оформлення № 2 митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби та наказ в.о. начальника Херсонської митниці ДФС Закалінського М.В. від 21.09.2017 року № 703-о про звільнення ОСОБА_1 з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС;

- зобов'язати Херсонську митницю ДФС поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектору відділу митного оформлення № 2 митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС з 22.09.2017 року;

- стягнути з Херсонської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням за період з 22.09.2017 року по 17.10.2017 року у сумі 9546,18 грн..

Позовні вимоги мотивовані незаконністю звільнення на підставі п.4 ч. 1 ст.87 Закону України від 10.12.2015 року № 889-VIII «Про державну службу», оскільки фактичного виникнення потенційного конфлікту інтересів між позивачем, який перебував на посаді тимчасово виконуючого обов'язки начальника відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС та ОСОБА_5 не було. Позивач зазначає, що на момент перебування його на вказаній посаді, ОСОБА_5 не був йому близькою особою, оскільки на той час ОСОБА_1 не мав жодних стосунків із громадянкою ОСОБА_6 (матір'ю ОСОБА_5.). Також позивач зазначає, що з припиненням сімейних відносин з матір'ю ОСОБА_5, позивач перестав мати будь-яке відношення до позивача як близька особа в розумінні цього поняття згідно Закону України «Про запобігання корупції». Вважає, що наказ про звільнення з посади державної служби було прийнято з порушенням вимог Закону України «Про державну службу» та Закону України «Про запобігання корупції», а тому звільнення його з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС на підставі п.4 ч. 1 ст.87 Закону України від 10.12.2015 року № 889-VIII «Про державну службу» є незаконним.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні 14.11.17 позовні вимоги підтримували з підстав, зазначених в адміністративному позові та просили позов задовольнити.

Представник відповідача - Херсонської митниці ДФС подав письмові заперечення проти позову, просить суд відмовити в його задоволенні, посилаючись на те, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з підстав порушення останнім строків повідомлення про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів відповідно до ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року № 1700-VII свого безпосереднього керівника, а саме про те, що у зв'язку із призначенням на посаду тимчасово виконуючого обов'язки начальника відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС, в його пряме підпорядкування підпадає головний державний інспектор відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-Центральний» ОСОБА_5, який є його близьким родичем. Окрім того, представник відповідача зазначає, що на підставі цього у поданні дисциплінарної комісії вказується, що ОСОБА_5 (ІНФОРМАЦІЯ_1) є близькою особою позивачу та відноситься до нього як пасинок, у зв'язку з чим і виник конфлікт інтересів. Представник відповідача також вказує, що під час перебування на посаді відповідно до наказу Херсонської митниці ДФС від 13.12.2016 року № 769-о «Про тимчасове виконання обов'язків» ОСОБА_1 підписав подання на преміювання за грудень 2016 року працівникам відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС, в тому числі й головному державному інспектору ОСОБА_5. в розмірі 4106 грн. за якісне та своєчасне виконання службових обов'язків. По цим причинам, представник відповідача, стверджує, що в діях позивача вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, а тому до нього правомірно було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби.

Представник відповідача прибув в судове засідання, просить відмовити в задоволенні позову.

Розглянувши надані сторонами документи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступні обставини.

Відповідно до наказу Херсонської митниці ДФС від 03.06.2015 року № 160-о «Про тимчасове виконання обов'язків», ОСОБА_1 призначений на посаду тимчасово виконуючого обов'язки начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Каховка» Херсонської митниці ДФС.

Згідно наказу Херсонської митниці ДФС від 26.06.2015 року № 184-о «Про покладення виконання обов'язків» з 29 червня по 07 липня 2015 року позивач призначений на посаду тимчасово виконуючого обов'язки начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Каховка» Херсонської митниці ДФС.

Наказом Херсонської митниці ДФС від 20.07.2015 року № 215-о «Про покладення виконання обов'язків», з 21 липня 2015 року призначений на посаду виконуючого обов'язки начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Каховка» Херсонської митниці ДФС.

Відповідно до наказу Херсонської митниці ДФС від 15.10.2015 року № 409-о «Про покладення виконання обов'язків», з 15 жовтня 2015 року позивач призначений на посаду виконуючого обов'язки начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Каховка» Херсонської митниці ДФС.

Відповідно до наказу Херсонської митниці ДФС від 24.02.2016 року № 141-о «Про переведення» з 25 лютого 2016 року ОСОБА_1 переведений на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС.

Наказом Херсонської митниці ДФС від 13.09.2016 року № 534-о «Про тимчасове виконання обов'язків» з 13 вересня 20161 року по 27 вересня 2016 року позивач призначений на посаду тимчасово виконуючого обов'язки начальника відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС.

Наказом Херсонської митниці ДФС від 13.12.2016 року № 769-о «Про тимчасове виконання обов'язків» з 13 грудня 2016 року ОСОБА_1 призначений на посаду тимчасово виконуючого обов'язки начальника відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС.

Судом встановлено, що перебуваючи на вказаній посаді позивач підписав подання на преміювання за грудень 2016 року працівникам відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС, в тому числі й головному державному інспектору ОСОБА_5. в розмірі 4106 грн. за якісне та своєчасне виконання службових обов'язків. Згідно з відповіді Національного агентства з питань запобігання корупції (далі Національне агентство, НАЗК) від 22.05.2017 року № 44-07/16096/17, яке надано ОСОБА_1, вбачається, що розглядаючи питання щодо наявності конфлікту інтересів у посадової особи під час підписання на преміювання, слід брати до уваги наступне. Абзацом 2 підпункту 2 пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 09 березня 2006 року № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівникам апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», яка регулює питання щодо умов оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування, встановлено, що конкретні умови, порядок та розміри преміювання працівників визначаються у положенні про преміювання відповідного органу. Відповідно до змісту Положення про преміювання керівників, заступників керівників, посадових осіб та працівників територіальних органів Державної фіскальної служби України, установ, організацій та закладів, що належать до сфери її управління розмір премії працівників встановлюється шляхом видання наказу підписаного керівником територіального органу ДФС, погодженого із профспілковим комітетом, в якому зазначаються суми, які спрямовуються на виплату премії кожному такому працівнику. Та в якості свого висновку Національне агентство з питань запобігання корупції робить висновок, що підписане позивачем подання на преміювання за грудень 2016 року працівників відділу митного оформлення «Чонгар» не було остаточним для виплати премій, а конкретні розміри премії, встановлюються наказом керівника територіального органу ДФС або особи, яка виконує його обв'язки, в межах фонду оплати праці, у зв'язку з чим, відсутній приватний інтерес, який є одним із обов'язкових складових для встановлення наявності потенційного чи реального конфлікту інтересів. В контексті зазначеного, Національне агентство з питань запобігання корупції конфлікту інтересів між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 не вбачає

Відповідно до наказу Херсонської митниці ДФС від 03.01.2017 року № 2-о «Про виконання обов'язків», з 05 січня 2017 року призначений на посаду виконуючого обов'язки начальника відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС доки не мене потреба, здійснював повноваження виконуючого обов'язки начальника до 15.02.2017 року.

В момент покладання на ОСОБА_1 неодноразово обов'язків начальника відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста ««Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС», ОСОБА_5, який являється позивачу пасинком, перебував у його прямому підпорядкуванні, про що ОСОБА_1 не повідомив свого безпосереднього керівника у п'ятнадцятиденний строк з дня їх виникнення згідно п. 11 ч. 2 ст. 65 Закону України від 10.12.2015 року № 889-VIII «Про державну службу». Саме цей факт і послугував поданню УВБ ГУ ДФС у Херсонській області від 29.03.2017 року № 1491/7/21-22-22-18 щодо ініціюванню призначення та проведення службового розслідування відносно позивача та ОСОБА_5 Проте судом встановлено, що кожного разу під час покладання на ОСОБА_1 неодноразово обов'язків начальника відділу митного оформлення «Чонгар», строк перебування не перевищував п'ятнадцяти днів, а тому порушення п. 11 ч. 2 ст. 65 Закону України від 10.12.2015 року № 889-VIII «Про державну службу» не вбачається. Окрім того, ОСОБА_1 не проживав разом зі ОСОБА_6 та її сином ОСОБА_5 з травня 2015 року та весь 2016 рік, про що свідчать акт фактичного проживання від 04.05.2017 року, засвідчений депутатом Генічеської міської ради А.О. Харламовим, акт фактичного проживання від 03.05.2017 року, засвідченого головою правління ОСББ «417 Стрілецької дивізії № 63» Бородай Л.І. А той факт, що позивач вказав у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік в графі «члени сім'ї декларанта» як дружину ОСОБА_6, в судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив тим, що на початку 2015 року вони ще проживали разом, тому він вважав за необхідне вказати цю інформацію.

Наказом Херсонської митниці ДФС від 10.04.2017 року № 130 на підставі ст. 71 Закону України від 10.12.2015 року № 889-VIII «Про державну службу» та подання УВБ ГУ ДФС у Херсонській області від 29.03.2017 року № 1491/7/21-22-22-18 було доручено дисциплінарній комісії провести службове розслідування в термін з 10.04.2017 року по 10.05.2017 року щодо можливої наявності в діях головного державного інспектору відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_1 та головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_5

Висновком за результатами службового розслідування від 26.06.2017 року було встановлено, що у офіційному шлюбі ОСОБА_1 із ОСОБА_6 не перебуває. Окрім того, також встановлено, що позивач та ОСОБА_5 спільно не проживають, спільним побутом не пов'язані. ОСОБА_1 та ОСОБА_5 знаходяться на посадах головних державних інспекторів, що є рівнозначною посадою.

Рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу. Посада «головний державний інспектор» належить до 7 групи оплати праці. При виконанні обов'язків начальника відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС основною посадою ОСОБА_1 залишається - головний державний інспектор. Згідно наведеного висновку в такому випадку потенційного конфлікту інтересів між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 не могло виникнути. Також у висновку від 26.06.2017 року вказано, що листом Херсонської митниці ДФС від 02.06.2017 року № 2413/21-70-04 направлено запит до Національного агентства з питань запобігання корупції України щодо надання правової оцінки відносно можливої наявності в діях головного державного інспектору відділу митного оформлення № 2 митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_1 та головного державного інспектору відділу митного оформлення № 2 митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_5 ознак потенційного конфлікту інтересів.

В своїх пропозиціях комісія наголосила, що дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Запропонували Дисциплінарній комісії Херсонської митниці ДФС після надання правової оцінки Національного агентства з питань запобігання корупції України прийняти рішення про накладення дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження відносно головного державного інспектору відділу митного оформлення № 2 митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_1 та головного державного інспектору відділу митного оформлення № 2 митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_5

27.06.2017 року Херсонською митницею ДФС була отримана відповідь Національного агентства з питань запобігання корупції України, в якій зазначено, що Національним агентством вже надано відповідні роз'яснення ОСОБА_1 за його індивідуальним зверненням, з яких вбачається, що у зв'язку з відсутністю приватного інтересу в спірних правовідносинах, відсутній потенційний чи реальний конфлікт інтересів між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 А також в порядку інформування НАЗК повідомило, що виходячи з інформації, наведеної у зверненні Херсонської митниці ДФС та враховуючи положення Закону України «Про запобігання корупції», керівник Херсонської митниці ДФС не повинен був покладати тимчасове виконання обов'язків начальника відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС на ОСОБА_1, оскільки мав знати, що таке покладання обов'язків створить потенційний конфлікт інтересів. Як вбачається з матеріалів справи, при звільненні з займаної посади ОСОБА_1, суб'єкт призначення не врахував вказаної відповіді Національного агентства, що призвело до незаконного звільнення.

Згідно подання дисциплінарної комісії за результатами дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 - головного державного інспектора відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС, запропоновано за невиконання п. 11 ч. 2 ст. 65 Закону України від 10.12.2015 року № 889-VIII «Про державну службу» застосувати до ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби.

Як вбачається з матеріалів справи, в поданні дисциплінарної комісії не проставлено дату, коли вказане подання надане суб'єкту призначення, що є суттєвим порушенням норм чинного законодавства та прав позивача. Згідно вимог ч. ст. 71 Закону України від 10.12.2015 року № 889-VIII «Про державну службу» рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання подання дисциплінарної комісії у державному органі. Відповідно до ст. 78 вказаного Закону рішення про накладення дисциплінарного стягнення може бути оскаржене державним службовцем категорії «В» (посада позивача) - до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державу політику у сфері державної служби, або до суду. Скарга подається протягом 10 календарних днів після одержання державним службовцем копії наказу (розпорядження) про накладення дисциплінарного стягнення. В судовому засіданні представник відповідача не зміг надати пояснення стосовно цього порушення. Далі за наведеним поданням дисциплінарної комісії суб'єкт призначення видав наказ № 702-о про застосування дисциплінарного стягнення 21.09.2017 року і не дотримавшись десятиденного терміну видав наказ про звільнення з роботи 21.09.2017 року № 703-о, тобто в один день.

21.09.2017 року Херсонська митниця ДФС видала наказ № 702-о про застосування дисциплінарного стягнення до головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_1 у вигляді звільнення з посади державної служби за невиконання п. 11 ч. 2 ст. 65 Закону України від 10.12.2015 року № 889-VIII «Про державну службу». В контексті наведеного, судом звертається увага, що відповідно до ч. 5 ст. 74 вказаного Закону дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку. Так, в п. 22 Постанови пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» вказується, що у справах про поновленні на роботі, судам необхідно з'ясувати, чи не закінчився встановлений строк для застосування дисциплінарного стягнення уповноваженим органом. Відповідачу стало відомо (представник відповідача в судовому засіданні цього не заперечував) про спірну ситуацію, яка склалася з того моменту, коли ОСОБА_1 начебто з порушенням строків повідомив про конфлікт інтересів безпосереднього керівника 24.01.2017 року, але тоді відповідач не ініціював питання про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. Тобто строк застосування дисциплінарного стягнення закінчився 24.07.2017 року. Окрім того, представник відповідача не зміг пояснити суду, з якої саме дати необхідно вираховувати строк для повідомлення ОСОБА_1 свого безпосереднього керівника про можливе виникнення потенційного конфлікту інтересів.

21.09.2017 року наказом № 703-о звільнено ОСОБА_1 з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС з 22.09.2017 року відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 87 Закону України від 10.12.2015 року № 889-VIII «Про державну службу».

ОСОБА_1 не погоджується із звільненням, вважає його незаконним, а тому звернувся до суду з позовом про скасування наказів про його звільнення, поновлення його на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС з 22.09.2017 року, та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

З'ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлені критерії, якими керується адміністративний суд при перевірці рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень. Відповідність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень передбаченим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям перевіряється судом з урахуванням закріпленого статтею 9 Кодексу адміністративного судочинства України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 92 Конституції України права і свободи людини і громадянина та їх гарантії, основні обов'язки громадянина визначаються виключно законами України, згідно з ч. 6 ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівників.

Проте, суд звертає увагу на те, що регулювання трудових правовідносин у процесі проходження служби, порядок застосування дисциплінарних стягнень та процедура звільнення державних службовців регулюється Кодексом законів про працю України (надалі КЗпП) як загальним законом та Законом України від 10.12.2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі Закон № 889-VIII), Законом України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року № 1700-VII (далі Закон № 1700-VII), Порядком проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 року № 950 (далі - Порядок № 950) та іншими нормативно-правовими актами стосовно спірних правовідносин.

Суспільні відносини, пов'язані зі створенням правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу, у спірний період регулював Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 року № 889-VIII (далі Закон № 889-VIII).

Відповідно до статті 64 Закону України «Про державну службу» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) за невиконання чи неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом. До службовців крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу, як попередження про неповну службову відповідність і затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, є порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування, порядок проведення якого регулюється відповідною посадовою інструкцією.

Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 950 (далі - Порядок № 950).

Згідно з пунктом 1 Порядку № 950 стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування у разі недодержання ними законодавства про державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства (абзац третій), з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону України "Про запобігання корупції» в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції за рішенням керівника органу, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення (абзац четвертий).

Рішення щодо проведення службового розслідування приймається вищими посадовими особами України, Першим віце-прем'єр-міністром України, керівником органу державної влади (посадовою особою), що призначив на посаду особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проводитися службове розслідування, керівником органу, в якому працює зазначена особа (пункт 2 Порядку № 950).

Згідно пункту 8 Порядку № 950 за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються: факти і суть звинувачень або підозри, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін служби у органі державної влади і перебування на займаній посаді особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, результати щорічної оцінки виконання особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, покладених на неї завдань та обов'язків, види заохочення та дисциплінарного стягнення, а також ступінь участі у виконанні окремих доручень (завдань); заяви, клопотання, пояснення та зауваження особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, обґрунтована інформація про їх відхилення чи задоволення; висновки службового розслідування, обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, безпідставні звинувачення або підозру; обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі необхідності винних осіб до відповідальності згідно із законодавством.

У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством.

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

У разі виявлення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення комісія вносить пропозицію щодо надіслання акта службового розслідування до спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції.

За змістом частини другої статті 65 Закону України «Про запобігання корупції» особа, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, пов'язане з корупцією, однак судом не застосовано до неї покарання або не накладено на неї стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов'язаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності, підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

Відповідно ст..ст. 1, 3 Закону України «Про запобігання корупції»: близькі особи - особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки із суб'єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов'язки яких із суб'єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі, а також - незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням згаданого суб'єкта;

реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

пряме підпорядкування - відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень, контролю за їх виконанням;

правопорушення, пов'язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

З урахуванням зазначених норм, суд зазначає, що у офіційному шлюбі ОСОБА_1 із ОСОБА_6 не перебуває. Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що позивач та ОСОБА_5 спільно не проживають, спільним побутом не пов'язані. ОСОБА_1 та ОСОБА_5 знаходяться на посадах головних державних інспекторів, що є рівнозначною посадою. Рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу. Посада «головний державний інспектор» належить до 7 групи оплати праці. При виконанні обов'язків начальника відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС основною посадою ОСОБА_1 залишається головний державний інспектор.

Щодо подання на преміювання за грудень 2016 року працівникам відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС, в тому числі й головному державному інспектору ОСОБА_5. в розмірі 4106 грн. за якісне та своєчасне виконання службових обов'язків, яке було підписане позивачем, суд зазначає наступне. Згідно з відповіді Національного агентства з питань запобігання корупції (далі Національне агентство, НАЗК) від 22.05.2017 року № 44-07/16096/17, яке надано ОСОБА_1, вбачається, що розглядаючи питання щодо наявності конфлікту інтересів у посадової особи під час підписання на преміювання, слід брати до уваги наступне. Абзацом 2 підпункту 2 пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 09 березня 2006 року № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівникам апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», яка регулює питання щодо умов оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування, встановлено, що конкретні умови, порядок та розміри преміювання працівників визначаються у положенні про преміювання відповідного органу. Відповідно до змісту Положення про преміювання керівників, заступників керівників, посадових осіб та працівників територіальних органів Державної фіскальної служби України, установ, організацій та закладів, що належать до сфери її управління розмір премії працівників встановлюється шляхом видання наказу підписаного керівником територіального органу ДФС, погодженого із профспілковим комітетом, в якому зазначаються суми, які спрямовуються на виплату премії кожному такому працівнику. Та в якості свого висновку НАЗК робить висновок, що підписане позивачем подання на преміювання за грудень 2016 року працівників відділу митного оформлення «Чонгар» не було остаточним для виплати премій, а конкретні розміри премії, встановлюються наказом керівника територіального органу ДФС або особи, яка виконує його обв'язки, в межах фонду оплати праці, у зв'язку з чим, відсутній приватний інтерес, який є одним із обов'язкових складових для встановлення наявності потенційного чи реального конфлікту інтересів.

Отже, суд приходить до висновку, що в контексті зазначеного у спірних правовідносинах відсутній приватний інтерес, який є одним із обов'язкових складових для встановлення наявності потенційного чи реального конфлікту інтересів, а тому підстав для звільнення ОСОБА_1 немає.

Судом встановлено, що кожного разу під час покладання на ОСОБА_1 неодноразово обов'язків начальника відділу митного оформлення «Чонгар», строк перебування не перевищував п'ятнадцяти днів, а тому порушення п. 11 ч. 2 ст. 65 Закону України від 10.12.2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості державним службовцем та близькими особами у п'ятнадцятиденний строк з дня їх виникнення) не вбачається.

Наказом Херсонської митниці ДФС від 03.01.2017 року № 2-о «Про виконання обов'язків», з 05 січня 2017 року позивач призначений на посаду виконуючого обов'язки начальника відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС доки не мене потреба; здійснював повноваження виконуючого обов'язки начальника до 15.02.2017 року. В ході судового засідання було з'ясовано, що ОСОБА_1 з середини січня 2017 року знову почав проживати разом зі ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, саме по цій причині ним було подана заява до суб'єкту призначення від 24.01.2017 року про можливий потенційний конфлікт інтересів.

Отже, на момент прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивачем було виконано умови, встановлені Законом України «Про запобігання та протидії корупції», а саме про те, що службові особи органів державної служби зобов'язані вживати заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та невідкладно у письмовій формі повідомляти безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів.

Аналізуючи вищенаведене, суд зазначає, що навіть якщо допустити, що позивачем було порушено норму п. 11 ч. 2 ст. 65 Закону України від 10.12.2015 року № 889-VIII «Про державну службу», відповідачу стало відомо (представник відповідача в судовому засіданні цього не заперечував) про спірну ситуацію, яка склалася з того моменту, коли ОСОБА_1 начебто з порушенням строків повідомив про конфлікт інтересів безпосереднього керівника 24.01.2017 року, але тоді відповідач не ініціював питання про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. Тобто строк застосування дисциплінарного стягнення закінчився 24.07.2017 року.

Також, варто звернути увагу на ту обставину, що у висновку за результатами службового розслідування від 26.06.2017 року вказано, що листом Херсонської митниці ДФС від 02.06.2017 року № 2413/21-70-04 направлено запит до Національного агентства з питань запобігання корупції України щодо надання правової оцінки відносно можливої наявності в діях головного державного інспектору відділу митного оформлення № 2 митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_1 та головного державного інспектору відділу митного оформлення № 2 митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_5 ознак потенційного конфлікту інтересів. В своїх пропозиціях комісія наголосила, що дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Запропонували Дисциплінарній комісії Херсонської митниці ДФС після надання правової оцінки Національного агентства з питань запобігання корупції України прийняти рішення про накладення дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження відносно головного державного інспектору відділу митного оформлення № 2 митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_1 та головного державного інспектору відділу митного оформлення № 2 митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС ОСОБА_5 Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» спеціально уповноважені суб'єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції. Відповідно до частини 2 статті 12 Закону України «Про запобігання корупції» у випадках виявлення порушення вимог цього Закону щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або іншого порушення цього Закону, Національне агентство вносить керівнику відповідного органу, підприємства, установи, організації припис щодо усунення порушень законодавства, проведення службового розслідування, притягнення винної особи до встановленої законом відповідальності. За змістом відповіді Національного агентства з питань запобігання корупції України, зазначається, що Національним агентством вже надано відповідні роз'яснення ОСОБА_1 за його індивідуальним зверненням, з яких вбачається, що у зв'язку з відсутністю приватного інтересу в спірних правовідносинах, відсутній потенційний чи реальний конфлікт інтересів між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 А також в порядку інформування НАЗК повідомило, що виходячи з інформації, наведеної у зверненні Херсонської митниці ДФС та враховуючи положення Закону України «Про запобігання корупції», керівник Херсонської митниці ДФС не повинен був покладати тимчасове виконання обов'язків начальника відділу митного оформлення «Чонгар» митного поста «Херсон-Центральний» Херсонської митниці ДФС на ОСОБА_1, оскільки мав знати, що таке покладання обов'язків створить потенційний конфлікт інтересів.

З матеріалів справи вбачається, що Херсонська митниця ДФС не врахувала висновок, отриману від НАЗК від 27.06.2017 за результатами службового розслідування. Висновок про наявність конфлікту інтересів та про недотримання правил врегулювання конфлікту інтересів ОСОБА_1 та ОСОБА_5 було зроблено відповідачем самостійно, що призвело до незаконного звільнення.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про те, що оскаржувані накази про звільнення прийнято в порушення визначеної процедури, а саме без урахування висновку Національного агентства з питань запобігання корупції, винесені з порушенням норм чинного законодавства, а отже є незаконними та підлягають скасуванню.

Щодо позовних вимог про стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.09.17 по 14.11.17 (дату постановлення судового рішення), суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Щодо стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне. Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

За змістом пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Відповідно до абз. 6 п. 6 постанови Пленуму від 24.12.99 р. № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Надана представником відповідача додаток-розрахунок до довідки щодо середнього заробітку ОСОБА_1, свідчить про середньоденну заробітну плату в сумі 791 грн. 19 коп.

З огляду на вищевикладене, суд стягує з Херсонської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.09.17 по 14.11.17 (38 робочих днів) (38*791,19=30 065,22; де 38 - кількість днів за час вимушеного прогулу, 791,19 - середньоденна заробітна плата) в сумі 30 065 грн. 22 коп.

Середньомісячна заробітна плата позивача становить 23 735 грн. 70 коп. 791,19*30=23 735,70 гривень; де 30 - кількість днів в місяці, 791,19 - середньоденна заробітна плата.

Оцінка судом обставин справи базується на наданих доказах, їх належності та переконливості, в поєднанні з принципами КАС України.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб'єкта владних повноважень, якщо він як відповідач заперечує адміністративний позов (ч.2 ст. 71 КАС України). Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали, а якщо такі приписи відповідач без поважних причин не виконує, то «суд вирішує справу на основі наявних доказів» (ч. 4, 6 ст. 71 КАС України). Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Наведені представником відповідача аргументи не є достатньо вагомими, чіткими та узгодженими доказами, що спростовують відповідність дій при звільненні позивача за п. 4. ч. 1 ст. 87 Закону України від 10.12.2015 року № 889-VIII «Про державну службу», натомість їх протиправність в певній частині підтверджується належними та допустимими доказами в розумінні положень статті 70 КАС України.

Згідно з п.2 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

На підставі вимог частини 3 статті 160 КАС України, в судовому засіданні 14 листопада 2017 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Керуючись ст.ст. 94, 159 - 163, 167, п.2,3 ч. 1ст. 256 КАС України, суд, -

постановив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Херсонської митниці ДФС Закалінського М.В. від 21.09.2017 року №702-0 про застосування до головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Херсон-центральний" Херсонської митниці ДФС ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби.

Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Херсонської митниці ДФС Закалінського М.В. від 21.09.2017 року №703-0 про звільнення ОСОБА_1 з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Херсон-центральний" Херсонської митниці ДФС.

Поновити ОСОБА_1 з 22.09.2017 року на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Херсон-центральний" Херсонської митниці ДФС.

Стягнути з Херсонської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.09.2017 року по 14.11.2017 року включно у сумі 30 065,22 грн. (тридцять тисяч шістдесят п'ять гривень двадцять дві копійки) без урахування обов'язкових податків та зборів.

Допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 з 22.09.2017 року на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Херсон-центральний" Херсонської митниці ДФС.

Допустити до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Херсонської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 22.09.2017 року по 14.11.2017 року включно в межах одного місяця у сумі 23735,70 грн. (двадцять три тисячі сімсот тридцять п'ять гривень сімдесят копійок) без урахування обов'язкових податків та зборів.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 17 листопада 2017 р.

Суддя Дмитрієва О.О.

кат. 12.3