Справа № 607/14008/17
Суддя: Вийванко О. М.
Дата ухвалення: 2017-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10.11.2017 Справа №607/14008/17

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого - судді Вийванко О. М.

при секретарі с/з ОСОБА_1

за участю осіб, які беруть участь в справі:

представників позивача ОСОБА_2

відповідач ОСОБА_3 Дуй

представника відповідача ОСОБА_4

представник третьої особи ОСОБА_5 перекладача Чан Сак ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду, в місті Тернополі, адміністративну справу за позовом Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області до ОСОБА_3 Дуй (Ngygen Ba Duy), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору служба у справах дітей Бережанської міської ради про затримання іноземця строком на 6 місяців з поміщенням у Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, ДМС України, з метою (її) його ідентифікації та забезпечення в подальшому примусового видворення за межі України, -

ВСТАНОВИВ:

Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області звернулося до суду з позовом до Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області до ОСОБА_3 Дуй (Ngygen Ba Duy), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору служба у справах неповнолітніх та дітей Тернопільської міської ради про затримання іноземця строком на 6 місяців з поміщенням у Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, ДМС України, з метою (її) його ідентифікації та забезпечення в подальшому примусового видворення за межі України.

Посилаючись на те, що з матеріалів Бережанського відділу поліції Головного Управління національної поліції в Тернопільській області (далі Бережанського ВП ГУН в Тернопільській області) ним встановлено факт перебування іноземців на території України без документів, що посвідчують їх особу та свідчать про перетин державного кордону. Однією із таких осіб є відповідач його особу встановлено з його ж слів. Позивач вважає, що для того аби достеменно встановити особу відповідача, що дасть можливість у подальшому вирішити питання про його видворення, слід затримати останнього та помістити до відповідного пункт тимчасового тримання.

У звязку з чим, просить затримати ОСОБА_3 Дуй строком на шість місяців з поміщенням у Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України з метою її ідентифікації та забезпечення в подальшому примусового видворення за межі України.

Представник позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав викладених у позовній заяві та просить позов задовольнити.

Відповідач у судовому засіданні позов не визнав і зазначив, що він народився 01.11.1999 р. в ОСОБА_6 Республіці Вєтнам, прибув в Україну на законних підстав, в нього була віза. Прибув в Україну літаком в місто ОСОБА_5, однак по дорозі в місто Бережани ним було загублено документи, які посвідчують його особу. Бажає повернутися додому.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечує проти задоволення позову, оскільки це буде обмеження прав особи.

Представник третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору у судовому засіданні не заперечує проти задоволення позову.

Заслухавши пояснення сторін та їх представників, перевіривши та оцінивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з ч. 1 ст.11 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як вбачається з матеріалів ЄО №2374 від 06.11.2017 р. по факту виявлення групи іноземців в кількості 3 осіб чоловічої статі та 4 особи жіночої статті, які перебувають на території України без документів, 06.11.2017 р. було виявлено в ході операції «Мігрант» на території Бережанського району під час відпрацювання місць можливого проживання іноземців в готелі «Едем» в м. Бережани, виявлено факт незаконного перебування на території України сімох громадян азіатської зовнішності, а саме чотири особи жіночої статі та три особи чоловічої статі, серед яких ОСОБА_3 Дуй (Ngygen Ba Duy), ІНФОРМАЦІЯ_1.

У судовому засіданні ОСОБА_3 Дуй повідомив, що він народився 01 листопада 1999 року в ОСОБА_6 Республіці Вєтнам, прибув в Україну на законних підстав, в нього була віза. Прибув до України літаком в місто ОСОБА_5, по дорозі в місто Бережани ним було загублено документи, які посвідчують його особу, бажає повернутися додому в ОСОБА_6 Республіку Вєтнам.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Частинами 4, 5 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Для реалізації вимог Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» прийнято Інструкцію про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року № 141, надалі Інструкція №141, та Інструкцію про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150, надалі Інструкція № 353/271/150.

Згідно вимог п. 2 розділу 2 Інструкції №141, іноземці та особи без громадянства розміщуються в ПТПІ на підставі рішення про поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, форма якого наведена в додатку 4 до Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року N 353/271/150, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за N 806/21119, прийнятого територіальним органом чи територіальним підрозділом ДМС або органом охорони державного кордону (далі - заінтересований орган), про що повідомляється прокурор протягом 24 годин з моменту прийняття цього рішення.

Пунктом 2.2 розділу 2 Інструкції № 353/271/150, при примусовому видворенні територіальні органи, територіальні підрозділи ДМС, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, яких затримано у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) та органи СБУ невідкладно готують рішення про поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (додаток 4) з наступним повідомленням щодо рішення про поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (додаток 5), протягом 24 годин прокурора і розміщують іноземців, які не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що вони ухилятимуться від виконання такого рішення, або стосовно яких прийнято адміністративним судом рішення про їх примусове видворення з України, або якщо вони прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію або не мають законних підстав для перебування на території України, у ПТПІ.

Розміщення іноземців у ПТПІ здійснюється адміністрацією такого пункту на підставі зазначеного вище рішення згідно з актом, складеним пунктом тимчасового перебування та органом/підрозділом, який доставив іноземців до пункту.

Іноземці перебувають у ПТПІ протягом строку, необхідного для виконання рішення адміністративного суду про примусове видворення, але не більше ніж дванадцять місяців.

Згідно вимог п. 4 розділу 2 Інструкції №141, про розміщення в ПТПІ затриманої особи територіальним органом чи територіальним підрозділом ДМС для встановлення особи порушника і з'ясування обставин правопорушення територіальний орган чи територіальний підрозділ ДМС у день запланованого розміщення повідомляє адміністрацію ПТПІ та надсилає факсимільним або електронним зв'язком копії матеріалів, зазначених в абзаці першому пункту 3 цього розділу.

При цьому п. 10 розділу 2 Інструкції №141 зазначено, що не підлягають розміщенню в ПТПІ діти іноземців та осіб без громадянства, розлучені із сім'єю, а направляються до притулку для дітей служби у справах дітей.

Однак у судовому засіданні, позивач не довів належним чином, що відповідач є повнолітньою особу, ці дані було встановлено у судовому засіданні на підставі пояснень відповідача тому обґрунтовано вважати, що він може розміщатися в ПТПІ.

Для цього, пунктом 2.7 розділу 2 Інструкції № 353/271/150 зазначено, що у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу). У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС. У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Пунктом 12 розділу 2 Інструкції №141 передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.

Про вжиті заходи щодо продовження на передбачений законодавством України строк затримання іноземця та особи без громадянства, розміщеної в ПТПІ, заінтересований орган за три доби до закінчення строку затримання особи повідомляє адміністрацію ПТПІ та надсилає факсом чи електронними засобами зв'язку письмове повідомлення про подання до адміністративного суду позову про продовження строку затримання іноземця або особи без громадянства, а після завершення розгляду цього позову - копію судового рішення (постанови, ухвали).

Про подання до адміністративного суду позову про затримання іноземця або особи без громадянства, яку розміщено в ПТПІ, для встановлення особи порушника і з'ясування обставин правопорушення, заінтересований орган не пізніше триденного строку з дня затримання такої особи інформує адміністрацію ПТПІ.

Як зясовано у судовому засіданні відповідач ОСОБА_3 Дуй перебуває на території України без документів, які посвідчують його особу.

Однак, як пояснив у судовому засіданні відповідач ОСОБА_3 Дуй, він прибув в Україну на законних підстав, в нього була віза і він прибув в Україну літаком в місто ОСОБА_5, по дорозі в місто Бережани ним було загублено документи, які посвідчують його особу, бажає повернутися додому в ОСОБА_6 Республіку Вєтнам.

Позивачем не було подано до суду належних доказів, які б свідчили про затримання громадянина ОСОБА_6 Республіки Вєтнам ОСОБА_3 Дуй, зокрема, протоколу про адміністративне затримання або у разі складання - протоколу особистого огляду, огляду речей та протокол вилучення речей і документів.

Також позивачем не зазначено обставин і не подано належних та допустимих доказів, які б свідчили про прийняте рішення про поміщення відповідача ОСОБА_3 Дуй

в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

При цьому позивачем не було подано до суду належних доказів, які б свідчили про затримання громадянина ОСОБА_6 Республіки Вєтнам ОСОБА_3 Дуй, зокрема, протоколу про адміністративне затримання або у разі складання - протоколу особистого огляду, огляду речей та протокол вилучення речей і документів.

Також позивачем не вживалися заходи щодо ідентифікації ОСОБА_3 Дуй, зокрема, проведення за участю перекладача опитування ОСОБА_3 Дуй щодо його точного прізвища, ім'я та по батькові (за наявності), дата народження, місце народження, стать, відомості про громадянство або його відсутність, також про місце та обставини перетину державного кордону України.

Також позивачем не вжилися заходи щодо ідентифікації ОСОБА_3 Дуй та документування, зокрема, запити до дипломатичних представництв або консульських установ або у разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації, які надсилаються через Департамент консульської служби МЗС, а у разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Крім цього позивачем не було подано звернення до органів державної влади щодо ідентифікації ОСОБА_3 Дуй з надсиланням анкети встановленого зразка, фотокартки та дактилокарти із забезпеченням належного захисту його персональних даних.

Пунктом 2.3 розділу 2 Інструкції № 353/271/150, зазначено, що одночасно з поміщенням іноземців до ПТПІ територіальні органи, територіальні підрозділи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ звертаються з позовною заявою про їх примусове видворення до окружного адміністративного суду.

У разі коли особа, стосовно якої подається позов, являється батьком (матірю), супроводжуючою особою або опікуном для неповнолітніх осіб, які затримувалися спільно з нею, вказувати у позовній заяві відомості про цих дітей з метою забезпечення їх подальшого видворення.

Статтею 183-7 КАС України визначено особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства, відповідно до ч.2 якої у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд, визначений частиною першою цієї статті, за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти одне з таких рішень: 1) взяти особу на поруки підприємства, установи чи організації; 2) зобов'язати іноземця або особу без громадянства внести заставу; 3) затримати іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Відповідно до ч.7 ст.183-7 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, не може перевищувати шести місяців. У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на дванадцять місяців.

Судом встановлено, що Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області не зверталося до суду з адміністративним позовом про примусове видворення, а також не було прийнято рішення про примусове видворення відповідача ОСОБА_3 Дуй.

У підпункті «f» п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац п'ятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року №12-рп/2003).

За таких обставин та враховуючи, що позивач не звертався до суду з адміністративним позов про примусове видворення відповідача ОСОБА_3 Дуй, не вживав належних заходів щодо ідентифікації ОСОБА_3 Дуй, а також не подав належних доказів, що відповідач не має документа, що дає право на виїзд з України, ухиляється від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджає процедурі видворення або якщо існує ризик його втечі, суд приходить до переконання, що відсутні обґрунтовані підстави для застосування до відповідача найсуворішого заходу у вигляді затримання строком на шість місяців з поміщенням у Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

На підставі вищевикладеного, суд вважає, що у задоволенні позову Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області до ОСОБА_3 Дуй (Ngygen Ba Duy), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору служба у справах дітей Бережанської міської ради про затримання іноземця строком на 6 місяців з поміщенням у Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, ДМС України, з метою (її) його ідентифікації та забезпечення в подальшому примусового видворення за межі України слід відмовити.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 6, 7, 11, 159-163, 167, 183-7, 185, 186 КАС України, ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», п. п. 2, 4, 10, 12 розділу 2 Інструкцію про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року № 141, п. п. 2.2, 2.3, 2.7 розділу 2 Інструкцію про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150, надалі Інструкція № 353/271/150, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

У задоволенні позову Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області до ОСОБА_3 Дуй (Ngygen Ba Duy), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору служба у справах дітей Бережанської міської ради про затримання іноземця строком на 6 місяців з поміщенням у Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, ДМС України, з метою (її) його ідентифікації та забезпечення в подальшому примусового видворення за межі України, відмовити.

Постанова суду набирає законної сили в строк і порядок, передбачений статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова суду може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом пяти днів з дня її проголошення за правилами, встановленими статтями 183-7, 185-187, Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Постанова суду в повному обсязі виготовлена 10 листопада 2017 року.

Головуючий суддяОСОБА_7