Справа № 804/441/17
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2017-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

31 жовтня 2017 рокусправа № 804/441/17

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Добродняк І.Ю

суддів: Бишевської Н.А. Семененка Я.В.

за участю секретаря судового засідання: Комар Н.В.

за участю представників:

позивача: - ОСОБА_1.

перекладач: - ОСОБА_2. (свід. №14р29)

перекладач: - ОСОБА_3

відповідача: - Лепша М.Ю. (дов. від 12.01.2017)

третьої особи: - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу Державної міграційної служби України

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2017 року

у справі № 804/441/17

за позовом ОСОБА_1

до Державної міграційної служби України

третя особа Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області

про визнання протиправним і скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної міграційної служби, в якому просив:

- визнати протиправним та скасування рішення Державної міграційної служби України №633- 16 про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- зобов'язати Державну міграційну службу України прийняти рішення відносно громадянина Сирії ОСОБА_1, яким визнати ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач є громадянином Сирії, проживає в провінції Латакія, яке є одним з епіцентрів збройного протистояння. Позивач зазначає, що не може повернутись до країни своєї громадянської належності через те, що його можуть призвати до служби в армії в ситуації громадянської війни та загальнопоширеного насильства. Війна в країні відбувається з численними порушеннями прав людини, зокрема, мирного населення, тому неможливо підтримувати жодну із сторін конфлікту, у зв'язку з цим він не бажає приймати в цьому участь.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.04.2017 адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним і скасовано рішення Державної міграційної служби України №633-16 від 12.12.2016.

Зобов'язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Постанову суду мотивовано тим, що відповідачем не надано до суду допустимих доказів та обґрунтувань правомірності прийнятого рішення відносно позивача, оскільки існують загальновідомі офіційні документи, серед яких Рекомендації УВКБ ООН від жовтня 2014 року, які підтверджують обґрунтованість існування загрози життю ОСОБА_1, його безпеці чи свободі в країні походження, в якій існує військовий конфлікт. З огляду на факти, повідомлені позивачем, та з урахуванням інформації по країні походження, суд дійшов висновку про наявність підстав для надання позивачу захисту в Україні відповідно до умов, передбачених Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», оскільки позивач має обґрунтовані побоювання у випадку повернення до Сирії стати жертвою переслідування з боку влади як особа, що ухиляється від військової служби, і тим самим, розглядатись як особа, що є противником сирійської влади, крім того, існує реальна загроза для позивача у разі повернення на батьківщину бути підданим тортурам, нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню.

Щодо вимоги про зобов'язання відповідача прийняти рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд зазначив, що питання прийняття такого рішення відноситься виключно до компетенції органів Державної міграційної служби України. Встановивши, що відповідач не в повному обсязі вивчив та перевірив всі документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд з метою повного захисту прав позивача скористався правом виходу за межі позовних вимог, визначеним ч.2 ст.11 КАС України, зобов'язав відповідача повторно розглянути питання щодо надання позивачу статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Відповідач зазначає, що інформація з Інтернет джерел на сьогоднішній день вказує, що заявник може повернутися до м.Латакія. Побоювання заявника, що його заарештують та примусять воювати в державній армії Асада або інших формуваннях і угрупуваннях на сьогодні інформацією з інтернет джерел не підтверджується, у зв'язку з чим твердження позивача щодо його призову до армії президента та залучення до участі в бойових діях, через те, що він є військовозобов'язаним, є необґрунтованими і їх можливо вважати неправдоподібними.

Фактично у громадянина Сирії ОСОБА_1 відсутні умови, передбачені п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», також він не підпадає під перелік підстав, викладених у п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» для надання додаткового захисту. Надані позивачем відомості дає можливість стверджувати, що до Міграційної служби позивач звернувся не з метою отримання міжнародного захисту, а виключно в пошуках шляхів легалізації перебування в Україні.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Позивач проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає, що за наведених ним обставин йому має бути наданий статус біженця або особи, що потребує додаткового захисту.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, позиваач - ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином Сирії, місце народження - м. Латакія, Сирія. За національністю араб, за віросповіданням мусульманин (суніт), має вищу освіту, неодружений.

За межі Сирії - країни постійного проживання, виїхав 01.09.2014.

Згідно особової справи № 2016 DP 0008 ОСОБА_1 на територію України позивач прибув 24.08.2016 як моряк-інженер на підставі національного паспорту (т.1, а. с.95-112) та паспорту моряка (т.1, а. с.115-119) на борту судна «FK SARAY», який заходив у порт Бердянськ під завантаження (лист ТОВ «Портінвест-Лоджистик» № 173/09 від 02.09.2016, т.1, а. с.122).

25.08.2016 у зв'язку із травмою правої голені позивач списаний з судна, госпіталізований у КУ БМР «Бердянське територіальне медичне об'єднання», де його прооперовано (т.1, а. с.122, 127-129), а 05.09.2016 виписано з КУ БМР «Бердянське територіальне медичне об'єднання».

Компанією ТОВ «Портінвест-Лоджистик», як агентом судна в порту, для позивача придбаний авіаквиток на літак Запоріжжя-Стамбул-Бейрут на 03.09.2016, однак ОСОБА_1 01.09.2016 звернувся до цієї компанії з письмовою заявою про небажання повертатися до Сирії, оскільки на території даної держави йде громадянська війна і він боїться за своє життя та здоров'я, також повідомив про звернення його до Державної міграційної служби України про надання статусу біженця (т.1, а. с.122-124).

06.09.2016 ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В заяві-анкеті, заповненої позивачем 06.09.2016, ОСОБА_1 просив визнати його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки в його країні війна, яка має характер громадянської; його хочуть забрати в армію, яку він не підтримує, тому що вони шиїти, а позивач суніт; вся сім'я його уїхала, вдома залишились батьки, які потребують допомоги; позивач боїться за своє життя та здоров'я (т.1, а. с.65).

Також в анкеті особи, яка звернулась із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.1 а.с.74), ОСОБА_1 вказав, що просить надати статус біженця тому, що його списали з останнього місця роботи на судні, повернутися до батьківщини немає можливості. Позивач - військовозобов'язаний, служив в армії президента, яка в даний час бере участь у військових діях.

Вищевказану заяву позивача прийнято ГУ ДМС України в Дніпропетровській області до розгляду та видано ОСОБА_1 довідку за звернення за захистом в Україні № 003194 (т.1, а. с.133).

Співробітниками ГУ ДМС України в Дніпропетровській області проведено співбесіду з позивачем, яка відображена у протоколі від 08.09.2016 (т.1, а. с.155-162).

У даному протоколі містяться наступні відомості, надані позивачем стосовно себе під час проведення цих співбесід:

- ОСОБА_1 стверджує, що його батьки проживають в Сирії, брати ОСОБА_4 і ОСОБА_5 живуть та отримали статус біженця півтора роки тому у Німеччині, м.Гамбург, брат ОСОБА_6 також отримав статус біженця, проживає в Туреччині (т.1, а. с.158, 159);

- в 1989-1999 р.р. навчався в школі Салім Дєлані, в 1999-2001 р.р. - в Військовій морській академії;

- служив в державній армії в званні старшого солдату, під час його служби армія участі в бойових діях не приймала;

- зі слів заявника, він працює моряком вже 9 років, покинув територію Сирії у 2014 році, протягом 2014-2016 р.р. працював інженером на судні «FK SARAY», прапор судна Молдова; працюючи на судні, був транзитом по 2-3 дні в країнах: Туреччина, Греція, Грузія, Росія, Україна; вперше відвідав Україну 9 років тому як член екіпажу;

- стосовно побоювання повернення до країни походження заявник зазначив, що він є військовозобов'язаним і його багато разів запрошували служити в армію президента, а він відмовлявся, і якщо він приїде до Сирії, його одразу заберуть в ці війська, де можуть вбити. Якщо ж його заберуть до армії президента, він буду вимушений вбивати братів і сестер, чого він не хоче;

- на питання, чи переслідували особисто його та його родичів в Сирії, або чи надходили які-небудь погрози в їх адресу, застосовувалось по відношенню до позивача або його рідних насильство. психологічне або психічне, з боку держави, відповів: «ні» (т.1, а. с.159);

- на питання, чи перебував позивач або члени сім'ї в будь-якій політичній, релігійній, воєнній або соціальній організації до того, як позивач в'їхав в Україну, відповів: «ні» (т.1, а. с.159);

- на питання, яку владу підтримує він та його рідні, заявник відповів: «проти президента» (т.1, а. с.159);

- на питання, яка причина виїзду заявника з країни його постійного міста проживання, заявник зазначив, що причина виїзду є робота та війна; на запитання уточнити причину виїзду з Сирії 2,5 роки тому, він відповів - «по роботе», «работа на корабле» (т.1, а. с.161, 194);

- заявник зазначає, що на території України планує лікувати ногу, жити, працювати, одружитись (т.1, а. с.160).

За результатами розгляду вищевказаної заяви та матеріалів справи ОСОБА_1 № 2016 DP 0008 ГУ ДМС України в Дніпропетровській області підготовлено Висновок від 26.09.2016 щодо доцільності прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі ч.ч.1, 4 ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Як зазначено у вказаному Висновку, інформація з Інтернет джерел підтверджує твердження заявника щодо ситуації збройного конфлікту в країні його громадянської приналежності, який розпочався у 2011 році і на теперішній час має руйнівні наслідки для сирійського народу, а також примусової вербовки чоловіків до армії в Сирії.

26.09.2016 ГУ ДМС України в Дніпропетровській області виданий наказ № 138 «Про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту», яким вирішено прийняти до оформлення документи для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, громадянина Сирії ОСОБА_1.

12.10.2016 ГУ ДМС України в Дніпропетровській області з громадянином Сирії ОСОБА_1 проведено додаткову співбесіду, оформлену відповідним протоколом (т.1 а.с.192). Позивач повідомив, що батьки проживають в Сирії, не можуть виїхати із країни через закритий кордон, військового положення, батькам допомагають він та його брат ОСОБА_4. Також позивач підтвердив, що його як військовозобов'язаного багато разів запрошували служити в армії президента, але він відмовляється, оскільки якщо повернеться в Сирію, його відразу заберуть до армії.

30.11.2016 ГУ ДМС України в Дніпропетровській області, розглянувши особову справу громадянина Сирії ОСОБА_1 № 2016 DP 0008, склав Висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджений заступником начальника Головного управління ДМС України в Дніпропетровській області 30.11.2016 (т.1, а. с.224-236).

У даному Висновку зазначено, що в результаті аналізу матеріалів особової справи № 2016 DP 0008 та інформації по країні походження підтверджуються твердження заявника щодо ситуації збройного конфлікту в країні проходження, та інформація, що сирійське місто Латакія є підконтрольним сирійській владі і там дійсно відбувались бої між урядовими силами, які підтримуються сирійсько-російською авіацією та недержавними озброєними групами опозицій. Аналіз інтернет джерел за 2012-2013 роки підтверджує, що на той період дійсно існував призов до президентської армії, а за ухилення від військової служби можливо було отримати покарання.

Але інформація з інтернет джерел сьогоднішнього дня вказує, що заявник може повернутися до м. Латакія. Побоювання заявника, що його заарештують або примусять воювати в державній армії Асада або інших формуваннях, угрупуваннях на сьогодні інформацією з інтернет джерел не підтверджуються, тому його твердження, що після повернення до Сирії заявник буде призваним до лав сирійської армії та залученим до участі у бойових діях, є необґрунтованими.

Заявник не констатував факту особистої участі та участі його сім'ї у політичних, релігійних, військових або громадських організацій. В ході співбесіди заявник стверджував, що причиною виїзду із країни його постійного проживання є робота та війна, але на запитання уточнити причину виїзду, він відповів - робота, внаслідок чого органом міграційної служби зроблений висновок, що заявник згідно п.62 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців фактично є мігрантом, а не біженцем.

Також не встановлено підстав вважати, що ОСОБА_1 має обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Аналізуючи відповідність заяви ОСОБА_1 до п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», міграційною службою встановлено, що інформація про країні походження заявника підтверджує факт збройного конфлікту на території Сирії, але військові події в Сирії почались у 2011 році і заявник до 2014 року перебував в Сирії та життю зі слів заявника нічого не загрожувало. В Україну заявник прибув 25.08.2016 легально. Обґрунтовані побоювання щодо загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження у заявника відсутні.

В квітні 2016 року заявник безперешкодно продовжив строк дії його національного паспорту, отже заявник не мав побоювань переслідування його органами державної влади.

З приводу побоювань заявника, що його можуть вбити або забрати до президентської армії, міграційна служба зазначила, що інтернет джерела вказують на амністію, проголошену президентом країни для тих, хто відмовляється служити в армії, і вона поширюється на проживаючих в Сирії та за її кордоном.

Конкретних фактів переслідувань в Сирії заявник не навів, за його словами, коли він жив в Сирії, ніяких проблем не було. На батьківщині заявник до адміністративної або кримінальної відповідальності не притягався, державними органами не переслідувався.

На час складання вказаного Висновку батьки заявника проживали в Сирії, не змінювали своє місце проживання, вели звичайний образ життя.

За встановлених обставин органом міграційної служби зроблений висновок, що ОСОБА_1 звернувся з відповідною заявою фактично з метою легалізації.

У підсумку даного Висновку зазначено про відсутність у заявника підстав для того, щоб бути визнаним біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту згідно п.1 та п.13, ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», оскільки заявник не надав обґрунтовані докази щодо загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування до нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Так, заявник не є вагомою особою у політичному житті країни громадянської належності, не веде активну політичну діяльність проти існуючого держава устрою Сирії, за жодною із конвенційних ознак на Батьківщині не переслідується;

Заявник військовозобов'язана особа, але його твердження, що після повернення до Сирії буде призваним до лав сирійської армії, для участі у бойових діях, не є правдоподібним;

Заявник має куди і до кого повернутись проживати в Сирії.

На підставі вивчення документів та матеріалів, що можуть бути доказами наявності умов для визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, підтримуючи висновок Головного управління ДМС України в Дніпропетровській області, відповідачем - Державною міграційною службою України встановлено відсутність умов, передбачених п.п.1, 13 ч.1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», внаслідок чого прийнято рішення від 12.12.2016 № 633-16 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирії ОСОБА_1 (т.1, а. с.237).

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд не погоджується з судом першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Стаття 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 № 3671-VI (в редакції на момент виникнення спірних відносин) визначає порядок оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Згідно ч.ч.1, 2, 7 ст.7 Закону № 3671-VI оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

Заявник, якому виповнилося вісімнадцять років, подає заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в якій викладає основні відомості про себе та обставини, що змусили його залишити країну походження.

До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.

Стаття 8 Закону № 3671-VI встановлює порядок попереднього розгляду заяв, в абз.1 ч.1 якої встановлено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту (ч.4 ст.8 Закону № 3671-VI).

У разі прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, продовжує строк дії довідки про звернення за захистом в Україні (ч.5 ст.8 Закону № 3671-VI).

Порядок розгляду заяви після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, визначено у статті 9 Закону № 3671-VI.

Так, розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом двох місяців з дня прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Строк розгляду може бути продовжено уповноваженою посадовою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за вмотивованим поданням працівника, який розглядає заяву, але не більш як до трьох місяців.

Працівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводяться співбесіди із заявником або його законним представником, які мають на меті виявити додаткову інформацію, необхідну для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником.

Співбесіда із заявником проводиться за правилами, встановленими частинами другою і третьою статті 8 цього Закону.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, спільно з органами Служби безпеки України проводить перевірку обставин, за наявності яких заявника не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абзаців другого - четвертого частини першої статті 6 цього Закону.

У разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, поданої заявником, необхідності у встановленні справжності і дійсності поданих ним документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, заява якої розглядається. Такі звернення розглядаються у строк, визначений законодавством України.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, направляє особу, яка подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на медичне обстеження, що проводиться в порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.

Після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

За правилами ст.10 вказаного Закону № 3671-VI рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у тому числі стосовно перебуваючих з ним на території України неповнолітніх дітей (членів сім'ї заявника або таких, які знаходяться під його опікою чи піклуванням), внесених до анкети заявника, на визнання яких біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, є письмова згода заявника, висловлена в анкеті чи заяві, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом місяця з дня отримання особової справи заявника та письмового висновку. Строк прийняття рішення може бути продовжено керівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, але не більш як до трьох місяців.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може вимагати подання додаткової інформації від уповноважених посадових осіб цього центрального органу виконавчої влади, які здійснювали розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, необхідності у встановленні справжності і дійсності документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, особова справа якої розглядається.

За результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Отже, аналіз положень Закону № 3671-VI свідчить, що розглядаючи заяву після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, як зазначено вище, спільно з органами Служби безпеки України проводить перевірку обставин, за наявності яких заявника не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абзаців другого - четвертого частини першої статті 6 цього Закону, а саме: не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:

яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів;

яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об'єднаних Націй;

стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Як встановлено вище, рішення про відмову ОСОБА_1 у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, від 12.12.2016 № 633-16 прийнято з дотриманням законодавчо встановленої процедури, за результатами вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, мотивовано тим, що стосовно заявника відсутні умови, зазначені у п.1 та п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» № 3671-VI.

При розгляді заяви позивача ДМС України дійшла висновку, що дії позивача вказують на те, що отримання статусу біженця, це спроба легалізації на території України, оскільки інших підстав він не має. В якості причин виїзду із країни проживання позивач визначив «робота і війна», а після уточнення - «робота». Повернення до Сирії позивач не розглядає через військові події в ній і, як він зазначає, через намір одруження, виховання майбутньої дитини.

Виходячи з наведених вище правових норм Закону №3671-VI, а також п.п.5, 6 Керівних положень УВКБ ООН «Про обов'язки та стандарти доказу в заявах біженців» від 16.12.1998, саме на заявника, який має намір отримати певний статус, покладається обов'язок довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява, надати правдиві факти, що стосуються його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.1 Закону № 3671-VI біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Отже, для визначення біженцем особи, яка не є громадянином України, наявними мають бути обставини, що ця особа не може користуватися захистом країни громадянської належності внаслідок:

- побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

- такі побоювання є обґрунтованими, тобто доводяться дійсно існуючими обставинами.

При цьому згідно з п.F «Відмінність економічних мігрантів від біженців» Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців (відповідно до Конвенції 1951 р. та Протоколу 1967 р., які стосуються статусу біженців) мігрант - це особа, яка добровільно залишає свою країну, щоб оселитися в іншому місці. Він може бути рухомим бажанням змін чи пригод, сімейними чи іншими причинами особистого характеру. Якщо особа переїздить виключно з економічних міркувань, то вона є економічним мігрантом, а не біженцем.

Разом з тим, у п. 37 вищевказаного Керівництва визначено, що для надання статусу біженця, в першу чергу, важлива оцінка клопотання шукача, а не судження про ситуацію, яка склалася у країні походження.

Крім того, у п.22 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця і особи без громадянства в Україні» 25.06.2009 № 1, звернуто увагу судів на те, що згідно з наведеною вище Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця, а саме:

1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;

2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;

3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме:а) расової належності;б) релігії;в) національності (громадянства);г) належності до певної соціальної групи;д) політичних поглядів.

4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Крім того, при розгляді зазначених справ судам слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання.

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

В даному випадку позивач стверджує, що боїться повертатися до Сирії через загрозу смерті, оскільки у країні його громадянства йде війна і після повернення до Сирії позивача заберуть служити до лав сирійської армії як військовозобов'язану особу, а він не бажає брати участь у військових подіях, оскільки не підтримує режим Асада.

Втім вказані позивачем обставини не є свідченням наявності у позивача обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або за політичні погляди, тим більше, що позивач не приймав участі у політичних, релігійних, військових або громадських організаціях.

За іншими обставинами, наведеними позивачем, члени його сім'ї на час прийняття відповідачем оскаржуваного рішення мешкали у Сирії, не переховувалися, вели звичайний образ життя що, відповідно, свідчить про відсутність реальних переслідувань за національною ознакою, за віросповіданням чи за партійною належністю членів сім'ї позивача.

З огляду на викладене, апеляційний суд погоджується з висновками відповідача про відсутність у позивача умов, передбачених п.1 ч.1 ст.1 Закону № 3671-VI.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.1 Закону № 3671-VI - особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

При цьому згідно п.4 ч.1 ст.1 Закону № 3671-VI додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.

Відповідно до статті 15 Директиви ЄС 2011/95/EU від 13.11.2011, яка визначає підстави для надання додаткового захисту, як ризик отримання серйозної шкоди у формі:

а) смертна кара:

в) катування чи нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання в країні походження,

с) серйозна особиста загроза життю особи з причин недиференційованого насилля в умовах міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту.

Отже, наведені в п.13 ч.1 ст.1 Закону № 3671-VI обставини повинні мати не загальний характер, а бути реально можливими саме відносно до особи, що звернулася з заявою про надання їй відповідного статусу особи, яка потребує додаткового захисту.

Як вірно встановлено відповідачем, факти дискримінації та переслідування або арешту позивач не надав. Відповідачем також враховано, що хоча військові дії у Сирії і розпочались у 2011 році, позивач постійно проживав разом з рідними в м. Латакія, Сирія, до 01.09.2014, і до в'їзду в Україну (25.08.2016) позивач не звертався із заявою про визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту, в інших країнах.

Судом також встановлено, що позивач на батьківщині до адміністративної або кримінальної відповідальності не притягався, державними органами не переслідувався.

В апеляційному суді позивачем підтверджено надану ним раніше інформацію, що його та членів його сім'ї ніхто не переслідує, їм не погрожує.

Відомості, надані позивачем Міграційній службі, а також інформація про країну походження з інтернет-джерел, також не свідчать, що відносно позивача існують обставини, наведені в п.13 ч.1 ст.1 Закону № 3671-VI.

Фактично позивач не бажає повертатись до країни своєї громадянської належності через побоювання опинитись у лавах армії і воювати або відбувати покарання за дезертирство.

З наведеної у Висновку добірки матеріалів, підготовленої офісом УВКБ ООН в України з Інтернет-джерел з посиланням на електронні адреси вбачається, що:

- сирійські громадяни чоловічої статі підлягають примусовому військовому набору з 18 років. У березні 2011 р. президент Асад видав наказ, що зменшує обов'язкову військову службу з 21 до 18 місяців. Це було сприйнято як спроба заспокоїти невдоволення серед сирійської молоді, що обурилася як відмовою держави в продовольчому забезпеченні сімей, члени яких уникнули військової служби, так і частими перевірками посвідчень особи у громадян країни… Обов'язкове здійснення військової служби вказано у Національному Службовому Акті 1953 року. Усі чоловіки віком від 18 до 40 років є військовозобов'язаними за виключенням тих курдів, які є особами без громадянства;

- покарання за ухилення від призову на військову службу залежить від обставин та може коливатися від 1-6 місяців ув'язнення до 5 років. Військове дезертирство карається або ув'язненням на 5 років, або від 5 до 10 в тому випадку, якщо дезертир покинув країну (дата доступу: 10.08.2015, Великобританія: UK Home Office (MBC) Методичні рекомендації: Сирія, 15 січня 2013 р.);

- якщо громадянин був призваний до військової служби, поки він знаходився за кордоном, він буде ідентифікований імміграційними органами після повернення до Сирії, оскільки його ім'я з'явиться у списку розшукуваних осіб. Імміграційні органи влади проінструктують його про необхідність прозвітувати про свій приїзд військовим органам влади, зазвичай впродовж 2 тижнів або до одного місяця після приїзду. Однак у випадку, якщо не повідомить військовий орган влади впродовж зазначеного часу, її викличуть у Військовий суд та обвинуватять в ухиленні від призиву на військову службу (Великобританія: МВС, Інформація по країні походження: Сирія, 15 серпня 2012 р.).

- Президент Сирії Башар Асад видав указ, яким оголошено загальну амністію для військових дезертирів, котрі порушили закон про обов'язків призов на військову службу

Про указ Асада було оголошено на державному телебаченні. Закон про амністію дезертирів буде застосовуватись не тільки до тих, хто знаходиться у Сирії, а й за межами країни (інтернет джерело, дата доступу 31.10.2016) (т.1, а. с.211-213, 230).

За результатами аналізу вказаної інформації орган міграційної служби дійшов висновку, що дійсно у 2012-2013 р.р. існував призов до президентської армії, а за ухилення від військової служби можливо було отримати покарання. Але інформація з інтернет-джерел на сьогоднішній день вказує, що заявник може повернутися до м.Латакія. Тобто побоювання заявника, що його заарештують або примусять воювати в державній армії Асада, або в інших формуванні угрупуваннях на сьогодні інформацією інтернет-джерел не підтверджуються, з чим колегія суддів погоджується.

При цьому апеляційний суд зауважує, що ризик можливого покарання заявника у країні громадянської належності не перевищує загального ризику покарання, яке застосовується до інших фігурантів кримінальних справ, пов'язаних з ухиленням від призову на військову службу або дезертирством, оскільки з вищенаведеної інформації з інтернет-джерел вбачається, що міра покарання за ухилення від призову на військову службу може коливатись від 1-6 місяців ув'язнення до 5 років, а за військове дезертирство - ув'язнення від 5 до 10 років, і смертна кара або виконання вироку про смертну кару чи тортур заявнику не загрожує.

За таких обставин, наявність загрози життю, безпеці позивача в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання, не доведена.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає вірним висновок відповідача про відсутність умов, передбачених п 13 ч.1 ст. 1 Закону № 3671-VI.

При розгляді заяви позивача ДМС України вірно встановила, що дії позивача вказують на те, що фактично позивач є мігрантом, отримання статусу біженця - це спроба легалізації на території України, оскільки інших підстав він не має.

Апеляційний суд дійшов висновку, що рішення про відмову позивачеві у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, від 12.12.2016 № 633-16 прийнято з дотриманням законодавчо встановленої процедури, за результатами вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, мотивовано тим, що стосовно заявника відсутні умови, зазначені у п.1 та п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» № 3671-VI. Правові підстави для скасування означеного рішення відсутні.

Суд першої інстанції неповно з'ясував обставини справи, ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування постанови суду першої інстанції з прийняттям нової - про відмову в задоволенні адміністративного позову.

Керуючись ст.ст.198, 202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України задовольнити.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2017 року у справі №804/441/17 скасувати, прийняти нову постанову.

В позові відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: І.Ю. Добродняк

Суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: Я.В. Семененко