Справа № 804/5393/17
Суддя: Конєва Світлана Олександрівна
Дата ухвалення: 2017-10-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2017 р. Справа № 804/5393/17
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді членів колегії - суддівКонєвої С.О. Рябчук О.С., Царікової О.В.
при секретарі судового засіданняКарімовій Ю.Р.
за участю представників сторін:
від позивача: від відповідача: Чорний А.Р. Прокопенко О.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенанта Попко Сергія Миколайовича про визнання незаконним та скасування наказу №352 від 04.08.2017р.,

ВСТАНОВИВ:
23.08.2017р. ОСОБА_1 звернувся з позовом до Міністерства оборони України Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенанта Попко Сергія Миколайовича та просить:

- визнати незаконним та скасувати наказ відповідача №352 від 04.08.2017р. за яким на позивача було накладено дисциплінарне стягнення позбавлення військового звання;

- стягнути за рахунок Міністерства оборони України на користь позивача в рахунок відшкодування моральної шкоди в сумі 100000 грн.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що позивач проходив військову службу на посаді командира 3-ої гаубичної самохідно-артилерійської батареї, 2-го гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону, бригадної артилерійської групи військової частини-польова пошта НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ). Наказом командира ВЧ НОМЕР_3 від 31.07.2017р. №848 позивача про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача за порушення ним абз.2 ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз.2 ст.4 Дисциплінарного статуту, Військової присяги, абз.6 ст.3 Дисциплінарного статуту, п.4.2 Кодексу честі офіцера Збройних Сил України було запропоновано Командувачу Сухопутних військ Збройних Сил України накласти на позивача дисциплінарне стягнення позбавлення військового звання. На підставі вказаного наказу відповідачем було видано оспорюваний наказ №352 від 04.08.2017р. за яким до позивача за вищенаведене порушення застосовано дисциплінарне стягнення позбавлення військового звання. Позивач вважає вказаний наказ протиправним та незаконним з підстав того, що він винесений в порушення вимог ст.ст.85,86,87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, так як дисциплінарне стягнення не може бути накладено після шести місяців з дня вчинення правопорушення; даний наказ було винесено за результатами проведення службового розслідування від 31.07.2017р. оформленого актом службового розслідування, який, на думку позивача, не відповідає вимогам наказу Міністра оборони України від 15.03.2004р. №82 «Про затвердження Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України», а саме: розслідуванням не встановлено події правопорушення, в ньому відсутні посилання на матеріали справи, які підтверджують результати розслідування, а також із позивачем не було проведено бесіду посадовою особою, яка призначала дане службове розслідування; позивачеві не надано було можливості надати свої заперечення проти безпідставних звинувачень, що не було враховано відповідачем при прийнятті оспорюваного наказу. Також позивач вказує і на те, що на день видання оспорюваного наказу про позбавлення позивача військового звання вирок суду про визнання його винним у інкримінованому позивачеві злочині відсутній, а тому вважає, що оспорюваний наказ порушує презумпцію невинуватості, закріплену у ст.62 Конституції України. Окрім того, позивач вважає, що відповідач не має підстав у випадку притягнення позивача до кримінальної відповідальності накладати на позивача з цього ж приводу дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання, яке, в свою чергу, згідно до ст.7 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є підставою для звільнення його з військової служби. Позивач вказує і на те, що відповідно до розділу ІІ п.2.10 наказу Міністра оборони України «Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України» від 26.05.2014р. №333 особи щодо яких застосовано запобіжні заходи у вигляді домашнього арешту або тримання під вартою не виключаються зі списків особового складу військової частини, а обліковуються як тимчасово відсутні особи, а згідно п.11.2, п.11.3 наказу Міністра оборони України від 11.06.2008р. №260 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» з наступного після відсторонення від посади дня за період, протягом якого вони не перебували на посаді, виплачуються оклади за військовим званням та надбавка за вислугу років. За викладеного, позивач вважає, що командування, діючи всупереч Конституції та законів України, позбавляє позивача та його родину джерел доходу, що змушує позивача докладати значних зусиль для організації свого життя та шукати кошти для утримання своєї сім`ї, вважає, що в результаті дій відповідача йому була нанесена шкода репутації, а тому у відповідності до вимог ст.56 Конституції України та Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995р. просить стягнути з відповідача моральну шкоду, яку він оцінює у 100000 грн. Додатково у письмових поясненнях, наданих позивачем у судовому засіданні 23.10.2017р. позивач посилається на те, що у даному службовому розслідуванні відсутні посилання на докази, які підтверджують факт вчинення позивачем корупційного злочину, міститься лише підозра та ухвала суду про обрання відносно позивача запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, а відповідно до положень 91-1 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», ч.5 ст.65 Закону України «Про запобігання корупції» особі, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину підлягає відстороненню від виконання повноважень в порядку, визначеному законом. За викладеного, позивач вважає, що Командувач Сухопутних військ Збройних Сил України не наділений повноваженнями приймати рішення з приводу його винуватості у вчиненні корупційного злочину, таке рішення може бути прийнято лише судом, проте такий вирок суду відсутній, а також при прийнятті даного рішення просив врахувати правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду України від 15.05.2012р.

Позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні та у письмових запереченнях на позов проти позову заперечував, просив у його задоволенні відмовити повністю посилаючись на те, що аналогічні вимоги позивачем уже були пред`явлені до НОМЕР_4 та за постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.09.2017р. у справі №804/5059/17 у позові було відмовлено. Представник відповідача вважає, що заявлені позовні вимоги до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України є необґрунтованими, а, отже, не підлягають задоволенню, оскільки шестимісячний термін притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності не пропущено, так як до зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин за абз.2 ст.87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а як відомо позивач був відсутній на службі з 10.07.2017р. після обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, який в подальшому був змінений на домашній арешт, крім того, командуванню військової частини стало відомо про правопорушення лише 27.07.2017р. та службове розслідування було проведено зі складанням акту 31.07.2017р. у відповідності до вимог Інструкції про проведення службових розслідувань в Збройних Силах України, затвердженої Міністром оборони України від 15.03.2004р. №82 (далі- Інструкція №82). Проведеним розслідуванням було встановлено отримання позивачем грошових коштів від сторонньої особи з корисливих мотивів, що, навіть, за відсутності в діях позивача складу злочину, є порушенням вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту та Кодексу честі офіцера Збройних Сил України. Твердження позивача про відсутність у матеріалах розслідування документів, які б підтверджували результати розслідування не відповідає дійсності, оскільки матеріали розслідування містять всі необхідні документи, що передбачені вищевказаною Інструкцією №82. Щодо не проведення з позивачем бесіди перед прийняттям рішення про притягнення до відповідальності, представник відповідача зазначає, що 12.05.2017р. до Інструкції у цій частині були внесені зміни до п.4.3 наказом Міністра оборони України № 263 за яким відсутня вимога щодо проведення бесіди із військовослужбовцем перед прийняттям рішення про притягнення його до відповідальності. Також представник відповідача зазначає, що 01.08.2017р. у позивача відбирались письмові пояснення, які містяться у матеріалах службового розслідування. Представник відповідача посилається і на те, що позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання за оспорюваним наказом не лише за обставин, пов`язаних із його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та його затриманням у порядку ст.208 КПК України, а й фактично відсутністю його на службі та невиконанні ним службових обов`язків за посадою з 22.07.2016р., що є грубим порушенням військової дисципліни з боку позивача, яке несумісне з подальшим перебуванням на військовій службі та офіцерським званням, яке посягає на внутрішній порядок та порядок надання доповідей та проходження військової служби, що і призвело до видання відповідачем оспорюваного наказу. Щодо стягнення моральної шкоди, то представник відповідача зазначає, що доводи позивача з приводу завдання йому моральної шкоди не обґрунтовуються причинно-наслідковим зв`язком між клопотанням про накладення на позивача дисциплінарного стягнення та його душевними переживаннями, будь-яких дій при прийнятті рішення не принизили честь і гідність позивача.

У ході судового розгляду справи судом встановлені наступні обставини у даній справі.

Наказом Командувача Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 09.03.2015р. №29 ОСОБА_1 було призначено командиром 3-ї гаубичної самохідно-артилерійської батареї, 2-го гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону, бригадної артилерійської групи військової частини польова пошта НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ).

27.07.2017р. за наказом командира ВЧ НОМЕР_3 №832 з метою уточнення причин та умов, що сприяли скоєнню корупційного правопорушення командиром 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї 2 гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_2 капітаном ОСОБА_1 та встановлення ступеня вини посадових осіб, які своїми діями чи бездіяльністю сприяли ненаданню доповіді за даним фактом проведено службове розслідування за результатами якого було складено акт проведення службового розслідування від 31.07.2017р. (а.с.13-18) .

За результатами вказаного службового розслідування командиром ВЧ НОМЕР_3 був прийнятий наказ № 848 від 31.07.2017р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за п. 2 якого вирішено клопотати перед Командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України про накладення на командира 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї військової частини НОМЕР_2 капітана ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення позбавлення військового звання (а.с.10-12).

04.08.2017р. Командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенантом ОСОБА_2 було прийнято наказ за №352 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» згідно до якого за порушення вимог абзацу 2 ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу 2 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, абзацу 6 ст.3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на позивача накладено дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання» (а.с.7-9).

Позивач оспорює вищевказаний наказ та просить визнати його незаконним та скасувати посилаючись на те, що вказаний наказ винесений всупереч вимогам ст.ст. 85,86,87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, оскільки дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення, акт розслідування не відповідає вимогам Інструкції №82, так як не встановлено події правопорушення, відсутні посилання на матеріали справи, які підтверджують результати розслідування, а також з позивачем не було проведено бесіду та позивачеві не надана була можливість надати свої заперечення, а при прийнятті оспорюваного наказу відповідачем порушено презумпцію невинуватості, закріплену у ст.62 Конституції України, оскільки вирок суду про визнання винним позивача у скоєнні корупційного діяння на момент прийняття оспорюваного рішення відсутній, вважає, що у разі притягнення його до кримінальної відповідальності він не може бути притягнутий ще і до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання, яке тягне за собою звільнення з військової служби. Також позивач посилається і на те, що при прийнятті оспорюваного наказу відповідачем були порушені положення ст.91-1 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», ч.5 ст.65 Закону України «Про запобігання корупції», п.4.32 наказу Міністра оборони України від 10.04.2009р. №170.

Заслухавши представників сторін, які брали участь у судовому засіданні, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про відсутність обгрунтованих правових підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі Дисциплінарний статут ЗС України), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153 від 10.12.2008р. ( далі Положення), Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999р. №548-ХІУ ( далі Статутом внутрішньої служби), Кодексом честі офіцера Збройних Сил України, а порядок проведення службових розслідувань врегульований Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 15.03.2004р. №82 (далі Інструкція № 82).

Так, статтею 1 Дисциплінарного статуту ЗС України встановлено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно ст. 2 Дисциплінарного статуту ЗС України військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 3 вказаного Дисциплінарного статуту ЗС України передбачено, що військова дисципліна досягається шляхом, зокрема, особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів.

У відповідності до вимог ст.4 Дисциплінарного статуту ЗС України військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення (ст.45 Дисциплінарного статуту ЗС України).

Абзацом 2 ст.11 Статуту внутрішньої служби ЗС України встановлено обов`язки військовослужбовців, зокрема, свято і непорушно дотримуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

А згідно п.4.2 Кодексу честі офіцера Збройних Сил України стосунки між командирами та підлеглими мають бути розвинені до готовності йти у бій у будь-яких моментах. Це загальна відповідальність, як потребує надзвичайно високих норм поведінки та діяльності і передбачає створення атмосфери довіри і взаємодопомоги.

Кожен з військовослужбовців хоче чесного і щирого ставлення до себе з боку офіцера. Авторитет офіцера серед підлеглих це результат його лідерських якостей, людської гідності, знань та виваженості рішень.

Статтею 68 вищевказаного Дисциплінарного статуту ЗС України визначено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а)зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

У відповідності до вимог ст.83 Дисциплінарного статуту ЗС України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно ст. 84 Дисциплінарного статуту ЗС України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

За абзацом 1 ст.85 Дисциплінарного статуту ЗС України встановлено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані ( абзац 7 ст.85 вказаного Дисциплінарного статуту ЗС України).

У відповідності до вимог ст.86 Дисциплінарного статуту ЗС України, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно ст.87 Дисциплінарного статуту ЗС України передбачено, що дисциплінарне стягнення має бути накладено не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Статтею 91-1 Дисциплінарного статуту ЗС України визначено, що військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом.

Якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира - ст.92 Дисциплінарного статуту ЗС України.

Згідно ст. 77 вищенаведеного Положення, військовослужбовці можуть бути позбавлені військового звання у зв`язку із засудженням за вчинення злочину, а також у порядку дисциплінарного стягнення.

Військовослужбовці, позбавлені військового звання, зокрема, у порядку дисциплінарного стягнення виключаються зі списків особового складу (крім військовослужбовців строкової військової служби) з дня підписання відповідного наказу, а якщо законодавством установлено строки здавання посади, - з дати затвердження акта про здавання і прийняття посади. Початком здавання посади є день, що настає за днем підписання наказу про позбавлення військового звання.

Разом з тим, розділом 3 Інструкції №82 визначено, що службовим розслідуванням повинно бути встановлено, зокрема, наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки.

А абзацом 2 п.2.2 розділу 3 вказаної Інструкції №82 передбачено, що особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій.

У відповідності до вимог п.4.1 п.4.3 розділу 4 Інструкції №82 за результатами службового розслідування складається акт, який підписується особами, якими воно проводилося. Кожен учасник розслідування має право викласти свою окрему думку. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акта додаються всі матеріали розслідування.

Здійснивши аналіз вищевказаних норм, можна дійти висновку про те, що військовослужбовці можуть бути притягнуті до дисциплінарної відповідальності за недотримання військової дисципліни, а саме: не дотримання Конституції України та законів України, порушення положень Військової присяги та Кодексу честі офіцера, а також і у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків; при цьому, у разі наявності порушень військовослужбовцем наведених вище норм у обов`язковому порядку призначається та проводиться службове розслідування у ході якого встановлюється зокрема, і наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено службове розслідування, їх обставини (час, місце) і наслідки; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення, а також особі, стосовно якої проводиться службове розслідування, надається право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій. Разом з тим, командир військової частини наділений правом притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовців, у тому числі і подавати клопотання про притягнення до дисциплінарної відповідальності владою старшого командира згідно до ст. 92 Дисциплінарного статуту ЗС України та в порядку дисциплінарного стягнення військовослужбовця може бути позбавлено військового звання.

Так, із наданих документів та усних пояснень сторін, вбачається, що стосовно позивача було призначене та проведене службове розслідування за результатами якого було складено акт про проведення службового розслідування від 31.07.2017р. з наступних підстав, а саме: 27.07.2017р. від начальника управління персоналу заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_3 полковника ОСОБА_3 стало відомо, що діловодством управління персоналу 27.07.2017р. (вх.3561) на ім`я командира військової частини НОМЕР_3 отриманий рапорт від ТВО командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_4 про зарахування в розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » командира 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї 2 гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_2 капітана ОСОБА_1 . Згідно ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпра від 10.07.2017р. зазначений офіцер знаходиться під домашнім арештом та обвинувачується у вчиненні тяжких корупційних злочинів (відносно нього порушено кримінальне провадження передбачене ч.1 ст.366, ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України). Жодної доповіді з даного приводу з військової частини НОМЕР_2 до військової частини НОМЕР_3 не надходило.

За рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпро (від 10.07.2017р.), капітан ОСОБА_1 перебуває під арештом за фактичним місцем проживання: АДРЕСА_1 строком до 8 вересня 2017р., носить електронний засіб контролю та прибуває до суду за його вимогою.

Із пояснень капітана ОСОБА_1 вбачається, що військовою прокуратурою Миколаївського гарнізону відносно нього порушено кримінальне провадження за номером №000268, а співробітниками військової прокуратури задокументовано факт одержання капітаном ОСОБА_1 грошових коштів.

Капітан ОСОБА_1 будучи командиром 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї 2 гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_2 , з використанням наданої йому влади та службового становища, діючи умисно, з корисливих мотивів, поєднуючи свої дії з вимаганням, за не створення своєму колишньому підлеглому громадянину ОСОБА_5 перешкод в отриманні посвідчення учасника бойових дій, 13.07.2016р. одержав для себе від нього неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 5000 грн., які ОСОБА_5 перерахував через термінал ПриватБанк розташований в м.Миколаїв, на картковий рахунок, яким користується ОСОБА_1 .

Отримавши неправомірну вигоду капітан ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_5 про те, що останньому необхідно приїхати до м. Дніпро для вирішення питання щодо отримання ОСОБА_5 його посвідчення учасника бойових дій, на що ОСОБА_5 , приїхавши до м. Дніпро за вказівкою ОСОБА_1 зустрівся з останнім, який в подальшому повідомив ОСОБА_5 про те, що його, ОСОБА_5 , посвідчення він ОСОБА_1 , відправить через відділення «Нової пошти».

20.07.2016р. у відділенні «Нової пошти» №3 у м. Миколаїв, ОСОБА_5 отримав конверт, в якому знаходилося посвідчення учасника бойових дій та лист талонів, які виписані на його ім`я.

За викладених вище обставин дії капітана ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України. Зазначена посадова особа обргунтовано підозрюється у вчинені кримінального правопорушення, а саме: одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

В ході проведення службового розслідування також встановлено, що в серпні 2016р. (приблизно 10-12 серпня), перебуваючи разом зі своїм підрозділом у складі сил та засобів АТО у Луганській області, капітан ОСОБА_1 отримав повідомлення про негайне прибуття на судове засідання до одного із районних судів м. Миколаєва. Під час судового засідання, 22.08.2016р. йому було висунуто підозру у скоєнні злочину та обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у ізоляторі тимчасового утримання, де він і перебував до квітня 2017 року. Згодом йому було змінено запобіжний захід на домашній арешт за місцем фактичного проживання, де він і перебував до 08.06.2017р.

Командування 2 гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону, бригадної артилерійської групи, командування військової частини НОМЕР_2 зі свідчень капітана ОСОБА_1 , про оголошення йому підозри про скоєння злочину та обрання запобіжних заходів відносно нього знало. Зазначена інформація, поступала від нього до них безпосередньо через старшого сержанта Корнухова (ТВО командира 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї, раніше призваного за мобілізацією), а пізніше із його телефонних повідомлень в спільноті «Телеграм» через заступника командира бригадної артилерійської групи полковника ОСОБА_6 на командира бригадної артилерійської групи заступника командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_7 .

В ході розслідування встановлено, що жодної доповіді про факт скоєння злочину (порушення кримінального провадження, обрання запобіжного заходу) відносно командира 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї капітана ОСОБА_1 , згідно вимог Інструкції про надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 28.07.16 №388, командиру військової частини НОМЕР_3 здійснено не було. Зазначене підтверджується перевіркою доповідей (зведеної інформації), що надходила на адресу військової частини НОМЕР_3 з 01.06.16 до 27.07.17р.

Начальником відділення персоналу військової частини НОМЕР_2 майором ОСОБА_8 не надавалися пропозиції та не готувалися проекти відповідних документів про зарахування капітана ОСОБА_1 у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » відповідно до вимог Інструкції з організації обліку особового складу ЗС України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.14 №333. Більш того, не володіння ним інформацією про стан справ та не вжиття своєчасних заходів з його боку, призвели до присвоєння позачергового військового звання «капітан» старшому лейтенанту ОСОБА_1 , під час знаходження останнього під арештом на підставі обрання судом запобіжного заходу.

В свою чергу, командування гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону, бригадної артилерійської групи, військової частини НОМЕР_2 стверджує, що жодного повідомлення від військової прокуратури, органів Військової служби правопорядку та судів на адресу військової частини (в пункті постійної дислокації, в зоні АТО) не поступало. Лише з надходженням від капітана ОСОБА_1 сканованої копії ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпро від 10.07.17р. про обрання відносно нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту. 25.07.17р. було підготовлено та надіслано рапорт від командира військової частини НОМЕР_2 про зарахування капітана ОСОБА_1 у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ( у зв`язку із кримінальним провадженням та арештом зазначеного офіцера). Заходів по уточненню інформації та отриманню завірених копій документів з правоохоронних органів за обставинами кримінального правопорушення з боку капітана ОСОБА_1 командуванням гаубичного самохідно-гаубичного дивізіону, бригадної артилерійської групи, військової частини НОМЕР_2 для прийняття кадрового рішення відносно останнього не вживалось.

Таким чином, причинами та умовами, що сприяли скоєнню злочинів капітаном ОСОБА_1 та не наданню доповіді командуванням військової частини НОМЕР_2 про скоєне правопорушення зазначеним офіцером стали, зокрема, особиста недисциплінованість командира 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї військової частини НОМЕР_2 капітана ОСОБА_1 , не додержання ним законів України, положень Військової присяги та Кодексу честі офіцера.

Згідно п.2 акту проведення службового розслідування за порушення позивачем абзацу 2 ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу 2 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України щодо непорушного додержання Конституції та законів України, Військової присяги, абзацу 6 ст.3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України щодо зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих, п.4.2 Кодексу честі офіцера Збройних Сил України щодо взаємин з підлеглими, запропоновано притягнути командира 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї військової частини НОМЕР_2 капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності владою Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (а.с.13-18).

На підставі результатів вищевказаного службового розслідування відповідне клопотання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності владою Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України було оформлене наказом ТВО командира ВЧ НОМЕР_3 №848 від 31.07.2017р., а 04.08.2017р. за наказом відповідача №352 до позивача було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання (а.с.7-8).

З аналізу вищенаведених норм та обставин, установлених у судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку про те, що застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання за порушення військової дисципліни за оспорюваним наказом відповідає вимогам і порядку, встановленому Дисциплінарним Статутом ЗС України, Військовій присязі, Кодексу честі офіцера, Положенню про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України.

Відповідно до ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина ч. 2 ст. 71 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В той же час, і ч.1 ст. 71 вказаного вище Кодексу, покладає обов`язок позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.

Позивачем у ході судового розгляду справи, вищезазначені події та обставини, що призвели до порушення військової дисципліни у вигляді порушення вимог абз.2 ст.11 Статуту внутрішньої служби ЗС України, абз.2 ст.4 Дисциплінарного статуту ЗС України, Військової присяги офіцера жодними належними та допустимими доказами не спростовані.

Колегією суддів не приймаються доводи позивача про те, що акт службового розслідування не відповідає вимогам Інструкції №82, так як не містить події правопорушення, в ньому відсутні посилання на матеріали справи, які підтверджують результати розслідування, а також з позивачем не було проведено бесіду посадовою особою, яка призначала дане службове розслідування та позивачеві не надано було можливості надати свої заперечення проти висунутих йому звинувачень, з огляду на те, що вказані твердження не відповідають дійсності, так як зміст акту службового розслідування від 31.07.2017р., який міститься в матеріалах справи, містить всі необхідні дані, які передбачені розділами 2,3 Інструкції №82, зокрема, зазначено про події вчинення позивачем кримінального правопорушення, обставини (час, місце) і наслідки.

Окрім того, зі змісту акту службового розслідування вбачається, що позивачем надавалися пояснення, у яких позивач повідомляв про те, що відносно нього військовою прокуратурою Миколаївського гарнізону порушено кримінальне провадження за номером №000268, а співробітниками військової прокуратури задокументовано факт одержання капітаном ОСОБА_1 грошових коштів як неправомірної вигоди (а.с.11).

Зазначене спростовує доводи позивача про те, що його було позбавлено можливості надати заперечення проти висунутих йому звинувачень, оскільки у ході судового розгляду справи колегією суддів не встановлено будь-яких перешкод для подання таких заперечень позивачем, при цьому, і відповідних доказів про те, що позивачеві чинились будь-які перешкоди у наданні таких заперечень чи письмових пояснень суду не надано.

Щодо проведення з позивачем бесіди посадовою особою, яка призначала дане службове розслідування, то слід зазначити, що згідно з розділом 4 вказаної Інструкції №82 проведення такої бесіди не передбачено, оскільки п.4.3 у цій частині виключено згідно наказу Міністерства оборони України №263 від 12.05.2017р.

Є неспроможними посилання позивача на те, що дисциплінарне стягнення не може бути накладено після шести місяців з дня вчинення правопорушення згідно до вимог ст.87 Дисциплінарного статуту, оскільки цією ж нормою передбачено, що до зазначеного строку не зараховується час відсутності військовослужбовця на службі без поважних причин, зокрема, відсутність позивача без поважних причин на службі у період з 22.08.2016р. по квітень 2017р. (перебування позивача під вартою).

Також, колегією суддів не може бути покладено в основу даного судового рішення доводи позивача відносно того, що відсутній вирок суду про визнання його винним у скоєнні кримінального правопорушення за корупційні діяння, а тому позбавлення його військового звання порушує презумпцію невинуватості, закріплену у ст.62 Конституції України, з огляду на те, що відсутність вироку суду у кримінальній справі не позбавляє відповідача можливості притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни у порядку, встановленому Дисциплінарним статутом ЗС України з урахуванням того, що судом встановлено, що позивач був притягнутий до дисциплінарної відповідальності у тому числі і за порушення військової дисципліни, що призвело до скоєння позивачем кримінального правопорушення.

При цьому, слід зазначити, що є помилковими доводи позивача про те, що він не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності до моменту встановлення його винуватості за обвинувальним вироком, оскільки накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання до закінчення провадження у кримінальній справі шляхом винесення вироку, не може ототожнюватися з відсутністю в його діях порушення військової дисципліни, Статуту внутрішньої служби у ЗС України, Дисциплінарного статуту, Кодексу честі офіцера, а тому колегія суддів приходить до висновку, що застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання шляхом прийняття відповідачем оспорюваного наказу здійснено правомірно, оскільки Статутом внутрішньої служби у ЗС України, Кодексом честі офіцера встановлено, що військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів, а також стосунки між командирами та підлеглими мають бути розвинені до готовності йти у бій у будь-яких моментах. Це загальна відповідальність, яка потребує надзвичайно високих норм поведінки та діяльності і передбачає створення атмосфери довір і взаємодопомоги.

Є безпідставними і посилання позивача на те, що при прийнятті оспорюваного наказу відповідачем було порушено ст.91-1 Дисциплінарного статуту ЗС України за якою позивач повинен був бути відсторонений від виконання повноважень та залишений на посаді до закінчення судом розгляду кримінальної справи, з огляду на те, що ст.92 цього ж Дисциплінарного статуту встановлено, що, якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.

Зазначена ст.92 Дисциплінарного статуту була реалізована командиром військової частини шляхом прийняття наказу №848 від 31.07.2017р. за яким запропоновано звернутися до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України про накладення дисциплінарного стягнення на позивача у вигляді позбавлення військового звання (а.с.10-12).

Разом з тим не може бути покладено в основу даного судового рішення і постанова Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.09.2017р. у справі №804/5059/17 за якою позивачем був оспорений наказ №848 від 31.07.2017р., оскільки вказане судове рішення станом на момент розгляду цієї справи не набрало законної сили, а тому не може мати преюдиційного значення у даній справі у розумінні ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України.

Щодо посилання позивача на необхідність врахування у даній справі правової позиції Верховного Суду України, викладеній у його постанові від 15.05.2012р., то з цього приводу cлід зазначити, що вказана правова позиція не може бути застосовано у даній справі з огляду на те, що висновок Верховного Суду України підлягає застосуванню лише за умови ухвалення їх у подібних правовідносинах у відповідності до вимог п.1,2 ч.1 ст.237 та ст.244-2 Кодексу адміністративного судочинства України, водночас, з аналізу змісту наведеної вище постанови Верховного Суду України видно, що її прийнято не у правовідносинах щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання, а у відносинах, пов`язаних з оскарженням наказів про звільнення зі служби у зв`язку з обвинувальним вироком, який набрав законної сили, поновленням на посаді та у військовому званні, одержанням грошового забезпечення, тобто вказані правовідносини не є подібними, оскільки у даній справі вирок суду стосовно позивача на момент розгляду цієї справи відсутній.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вчинок, скоєний позивачем щодо свого колишнього підлеглого ОСОБА_5 , пов`язаний із вимаганням грошових коштів щодо не створення останньому перешкод у отриманні посвідчення учасника бойових дій, що мав місце у період з 13.07.2016р. 20.07.2016р., факти не повідомлення командування про вказані обставини, описані у акті службового розслідування від 31.07.2017р., які не спростовані позивачем будь-якими належними і допустимими доказами, незалежно від наявності чи відсутності вироку суду, є несумісними з несенням військової служби та військового звання капітана Збройних Сил України, не відповідає Кодексу честі офіцера Збройних Сил України, а тому позбавлення позивача військового звання за оспорюваним наказом з урахуванням тяжкості дисциплінарного проступку, є правомірним та таким, що відповідає вищенаведеним вимогам чинного законодавства.

Згідно зі ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Приймаючи до уваги викладене та перевіривши дії відповідача з приводу правомірності та законності прийняття оспорюваного наказу про позбавлення військового звання у порядку дисциплінарного стягнення, суд приходить до висновку про те, що оспорюваний наказ прийнято відповідачем у межах повноважень, у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, обґрунтовано, з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Не підлягають задоволенню і позовні вимоги позивача про стягнення з Міністерства оборони України на користь позивача моральної шкоди в сумі 100000 грн. виходячи з того, що судом не встановлено протиправності прийняття оспорюваного наказу про позбавлення позивача військового звання з урахуванням вищевказаних обставин, а, відповідно, і не встановлено неправомірних дій відповідача, а також і причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідача щодо прийняття оспорюваного наказу та заподіяною позивачеві моральною шкодою, а також позивачем не надано і будь-яких доказів, що підтверджують заподіяння такої шкоди виходячи з вимог п. 4 постанови Верховного Суду України від 31.03.1995р. №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди».

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність обґрунтованих правових підстав для задоволення даного адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 71, 86, 94, 122, 160, 161, 162, 163,167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Міністерства оборони України Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенанта Попко Сергія Миколайовича про визнання незаконним та скасування наказу №352 від 04.08.2017р. відмовити.

Постанова може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги до суду першої інстанції з одночасним направленням копії апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня проголошення постанови або протягом десяти днів з моменту отримання копії постанови відповідно до вимог ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова суду набирає законної сили у порядку та у строки, визначені ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складений -27.10.2017р.

Головуючий суддя Суддя Суддя С.О. Конєва О.С. Рябчук О.В. Царікова