Справа № 826/3890/16
Суддя: Епель О.В.
Дата ухвалення: 2017-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/3890/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А.
Суддя-доповідач: Епель О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Безименної Н.В., Карпушової О.В.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 липня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Київській області, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону, Головного управління Національної поліції в Київській області, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: начальник Головного управління Національної поліції в Київській області Троян Вадим Анатолійович про визнання протиправними та скасування рішень і наказу, поновлення на роботі, стягнення коштів,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Київській області (далі - відповідач-1), Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону(далі - відповідач-2), Головного управління Національної поліції в Київській області (далі - відповідач-3), третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: начальник Головного управління Національної поліції в Київській області Троян Вадим Анатолійович, в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив:

1) визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії ГУ НП в Київській області від 15.12.2015 р. по результатам атестування позивача;

2) визнати протиправним та скасувати рішення відповідача 2 по результатам атестування позивача;

3) визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 16.02.2016 р. № 66 о/с в частині щодо звільнення позивача;

4) зобов'язати начальника ГУ НП в Київській області поновити позивача на посаді начальника сектору кримінальної поліції Бородянського відділення поліції Ірпінського відділу ГУ НП в Київській області;

5) зобов'язати ГУ НП в Київській області виплатити заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 липня 2017 року адміністративний позов було задоволено частково, а саме:

- визнано протиправними дії ГУ НП в Київській області щодо проведення атестації позивача;

- визнано протиправним і скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії № 2 ГУ НП в Київській області від 15.12.2015 р. в частині щодо невідповідності позивача займаній посаді та необхідності його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; - визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Київській області від 16.02.2016 р. № 66 о/с «По особовому складу» в частині щодо звільнення позивача зі служби в поліції;

- зобов'язано ГУ НП в Київській області поновити позивача на службі в поліції на посаді начальника сектора Бородянського відділення поліції Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області та виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач - ГУ НП у Київській області подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі, так як, на думку апелянта, оскаржувана постанова суду прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому.

У судове засідання сторони не з'явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, у зв'язку із чим, колегія суддів, на підставі ч. 6 ст.12, ч. 1 ст. 41, ч. 4 ст. 196 КАС України розглядає справу за їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а постанова суду - зміні, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, з 15.08.1997 р. по 06.11.2015 р. позивач проходив службу в органах внутрішніх справ МВС України.

07.11.2015 р. наказом ГУ НП в Київській області № 1 о/с позивач був прийнятий на службу до Національної поліції України в порядку переатестування та призначений на посаду начальника сектору Бородянського ВП Ірпінського ВП ГУ НП в Київській області з присвоєнням спеціального звання - підполковник поліції.

23.11.2015 р. наказом Національної поліції України № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 р. № 1465, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою Інструкцією.

Наказом Національної поліції України від 26.11.2015 р. № 116 «Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність наказано, зокрема керівникам структурних підрозділів Національної поліції України апарату Національної поліції України: 1) скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; 2) скласти атестаційні листи на поліцейських; 3) підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; 4) довести до поліцейських інформацію про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.

На підставі зазначеного наказу Атестаційною комісією № 2 ГУ НП в Київській області було проведено атестацію позивача.

Згідно з атестаційним листом, складеним безпосереднім керівником позивача, та висновком його прямого керівника він охарактеризований позитивно, як дисциплінований, принциповий у вирішенні службових питань, такий, що вміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатний працювати над усуненням особистих недоліків, користується авторитетом у колективі та серед населення, прагне до вдосконалення результатів службової діяльності, сміливий, рішучий і такий, що відповідає займаній посаді.

За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 32 бали із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні здібності та навички - 33 бали з 60 максимально можливих, всього 65 балів; про проведення інших тестувань та їх результати в атестаційному листі не зазначено.

15.12.2015 р. Атестаційною комісією № 2 ГУ НП в Київській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначений висновок (рішення) Атестаційної комісії було оскаржено позивачем до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону, яка рішенням від 03.02.2016 р. його скаргу відхилила.

16.02.2016 р. наказом ГУ НП в Київській області № 66 о/с «По особовому складу» на підставі висновків атестаційного листа від 03.02.2016 р. позивача було звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Позивач, вважаючи вищевказані рішення та наказ протиправними, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Судова колегія встановила, що ухвалюючи оскаржуване судове рішення в частині задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що атестування позивача проведено з порушенням вимог чинного законодавства, рішення Атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді є неправомірним, що зумовлює й протиправність наказу про звільнення позивача, який прийнято на підставі вказаного рішення, тому вони підлягають скасуванню, а позивач - поновленню на роботі зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відмовляючи в іншій частині позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Апеляційної атестаційної комісії не створює для позивача правових наслідків, оскільки підставою для його звільнення став первинний висновок Атестаційної комісії № 2.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 р. № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII), «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 р. № 4312-VI (далі - Закон № 4312-VI), Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015 р. № 1465 (далі - Інструкція № 1465), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У ч. 1-4 ст. 57 Закону № 580-VIII визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з ч. 1 ст. 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

У ст. 12 Закону № 4312-VI визначено, що атестації не підлягають, зокрема працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Відповідно до п. 5 розділу І та п.п. 2-4 розділу ІІ Інструкції № 1465 атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії: 1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України. До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських. 2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

До складу атестаційних комісій входять: 1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Згідно з п.п. 9-13, 15-20 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Пунктами 1, 12, 14 розділу VІ Інструкції № 1465 передбачено, що до повноважень апеляційних атестаційних комісій північного регіону входить розгляд скарг поліцейських на висновки атестаційних комісій, які були створені в головних управліннях Національної поліції у м. Києві, Київській, Чернігівській, Житомирській, Вінницькій, Черкаській областях.

Апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У п. 28 розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Згідно зі ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п.п. 2, 8 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, з викладених правових норм вбачається, що призначення і проведення атестування поліцейських повинно здійснюватися на підставі відповідного наказу керівника органу поліції, в якому має бути зазначено ім'я поліцейського, який підлягає атестуванню, необхідність та підстава проведення атестування щодо нього.

Крім того, атестування поліцейських повинно проводитися не тільки з дотриманням вимог спеціального законодавства, а й норм ст. 12 Закону № 4312-VI, якою регламентовано, що атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Аналогічна правова позиція викладена в п.п. 1, 2 висновків постанови Пленуму ВАСУ від 29.09.2016 р. № 11.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що ані до суду першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження відповідачем не було надано рішення (наказу) про проведення атестування позивача, з визначенням його ПІБ як особи, що підлягає атестуванню, що суперечить наведеним вище вимогам ст. 57 Закону № 580-VIII та вказує на відсутність правових підстав для проведення атестування позивача.

При цьому, колегія суддів не приймає до уваги та вважає безпідставними посилання апелянта на наказ ГУ НП в Київській області від 23.11.2015 р. № 16 «Про проведення атестування і створення атестаційних комісій», оскільки у зазначеному наказі не містяться вищенаведені відомості безпосередньо щодо позивача.

Крім того, на момент проведення атестування позивач відпрацював в органах Нацполіції менше одного року, що у відповідності до вищенаведених положень ст. 12 Закону № 4312-VI, також виключає наявність правових підстав для його атестування.

Колегія суддів зазначає й те, що у ч. 2 ст. 57 № 580-VIII закріплено виключний перелік підстав для атестування поліцейських, однією з яких є вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність. Однак, така підстава не підлягає довільному застосуванню та може бути виключно наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, а саме: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Аналогійний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 р. у справі №21-13а14, який, у відповідності до ч. 1 ст. 244-2 КАС України, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень та повинен враховуватися судами.

Проте, наявність вищезазначених підстав для проведення атестування позивача відповідачами, які є суб'єктами владних повноважень і на яких, відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, покладено тягар доказування, не доведена.

Судова колегія також звертає увагу й на те, що, як було правильно встановлено судом першої інстанції, наказ ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 р. № 1 о/с про прийняття позивача на службу в поліцію не містить жодних умов про тимчасовість займаної ним посади та/або необхідність проведення конкурсу і зазначення в ньому про прийняття позивача на посаду в порядку переатестування не може бути прийнято до уваги, оскільки Законом № 580-VIII такої процедури взагалі не регламентовано.

При цьому, ані в суді першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження відповідачами не було доведено, що рішення (висновок) Атестаційної комісії прийнято з урахуванням всіх обов'язкових критеріїв, у відповідності до вимог Інструкції № 1465 і що за сукупності їх оцінки позивач презентував себе як некваліфікований працівник.

Окрім викладеного, апеляційний суд також звертає увагу й на те, що в порушення вимог п. 4 розділу ІІІ Інструкції № 1465 відповідачем-2 не було забезпечено можливості реалізації позивачем його права на заявлення відводу члену Комісії, а саме - не ознайомлено з персональним складом АК, а також ані до суду першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження відповідачами не було надано суду відомостей, отриманих під час співбесіди з позивачем, що саме по собі вже вказує на необґрунтованість висновку Атестаційної комісії.

Аналогічна правова позиція викладена в п. 9 постанови Пленуму ВАСУ від 29.09.2016 р. № 11.

Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини та докази у їх сукупності, відповідно до ст. 86 КАС України, колегія суддів вважає, що в даному випадку атестування позивача призначено за відсутності правових підстав та з порушенням нормативно-визначеного порядку, і в наступному проведено без дотримання вимог чинного законодавства, зокрема Законів №№ 580-VIII, 4312-VI та Інструкції № 1465, що нівелює наслідки такої процедури, а тому оскаржуване рішення (висновок) Атестаційної комісії є протиправним та підлягає скасуванню.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції доцільно та обґрунтовано застосував положення ст. 11 КАС України та вийшов за межі позовних вимог в частині визнання протиправними дій ГУ НП в м. Києві щодо проведення атестації позивача.

Приходячи до такого висновку апеляційний суд враховує правову позицію, висловлену в рішенні Європейського Суду з прав людини від 20.10.2011 р. у справі «Рисовський проти України», в якому Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.

З огляду на те, що наказ ГУ НП у Київській області від 16.02.2016 р. № 66 о/с про звільнення позивача є формою виконання вищевказаного рішення Атестаційної комісії та прийнятий з урахуванням його висновків, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності достатніх та необхідних правових підстав для визнання його протиправним та скасування і поновлення позивача на роботі зі стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16.02.2016 р. (з дня звільнення) по 26.07.2017 р. включно.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції не перевірив повноваження комісії при проведенні атестування позивача, надав оцінку підстав для прийняття нею рішення про невідповідність позивача займаній посаді, що є дискреційними повноваженнями комісії, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки у справах даної категорії суд не тільки має право, а й зобов'язаний перевірити всі обставини, що стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення (висновку) та надати оцінку всім відповідним доказам, що відповідає цілям і завданням адміністративного судочинства та вимогам ст. 2 КАС України.

Аналогічна правова позиція викладена в п. 9 постанови Пленуму ВАСУ від 29.09.2016 р. № 11.

Крім того, колегією суддів враховується правова позиція Європейського суду з прав людини, викладена в рішеннях від 28.06.1990 р. по справі «Обермейєр проти Австрії» та від 04.03.2014 р. по справі «Гранд Стівенс проти Італії», в яких Суд зазначив, що право особи на доступ до суду включає такий аспект як право на розгляд справи судом з повною юрисдикцією, тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів, встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскаржуваного адміністративного рішення, належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті.

Таким чином, проаналізувавши ці та всі інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає їх такими, що не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, всупереч вимогам ч. 2 ст. 71 КАС України, не довів перед судом правомірності призначення атестування позивача та прийнятого за його результатами висновку (рішення) і наказу про звільнення та не переконав суд у своїй правоті.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні судового рішення в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії № 4 та наказу ГУ НП в Київській області щодо звільнення позивача та поновлення позивача на посаді було повно встановлено обставини справи та правильно застосовано норми матеріального і процесуального права, що відповідно до ст. 200 КАС України, є правовою підставою для залишення рішення суду першої інстанції без змін.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що судом першої інстанції при задоволенні позовної вимоги про стягнення з відповідача-3 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу помилково не було визначено грошову суму, яка підлягає виплаті.

Разом з тим, з наведених вище правових норм, а саме ч. 2, 7 ст. 235 КЗпП України та п. 2, 8 Постанови № 100, вбачається, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку середньоденної заробітної плати такого працівника за останні два місяці, що передували звільненню, помноженої на кількість робочих днів вимушеного прогулу, у відповідності з графіком роботи підприємства, тобто у разі поновлення на роботі незаконно звільненого працівника суд у своєму рішенні повинен визначити чіткий розмір середнього за робітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь.

З огляду на це, судовою колегією встановлено, що розмір середньоденної заробітної плати позивача за останні два місяці роботи, що передували його звільненню, тобто грудень 2015 року та січень 2016 року, складає 213,39 грн., а період вимушеного прогулу: з 16.02.2015 р. по 26.07.2017 р. включно становить 359 днів.

Таким чином, розмір заробітної плати позивача за час вимушеного прогулу дорівнює 213,39 грн. х 359 дні = 76 607,01 грн.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що вищевикладеними нормами законодавства чітко визначено спосіб порушеного права позивача у разі незаконного звільнення шляхом стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак судом першої інстанції помилково позовні вимоги в цій частині були задоволені шляхом зобов'язання відповідача-3 виплатити позивачу таку компенсацію.

Отже, суд першої інстанції при задоволенні позовних вимог в цій частині правильно встановив обставини справи, однак порушив наведені вище норми матеріального права, що не призвело до неправильного вирішення таких позовних вимог і, у відповідності до ст. 201 КАС України, є правовою підставою для зміни судового рішення шляхом викладення його абзацу п'ятого в наступній редакції: «Стягнути з Головного управління Національної поліції у Київській області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16.02.2016 р. по 26.07.2017 р. включно в розмірі 76 607,01 грн.».

Перевіряючи рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України, в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним і скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Так, як було правильно встановлено судом першої інстанції, рішення Апеляційної атестаційної комісії, ухвалене за результатами розгляду скарги позивача на рішення Атестаційної комісії від 03.02.2016 р., не є правовою підставою для звільнення позивача, є проміжним і не створює для позивача жодних юридичних наслідків, а тому його скасування не призведе до поновлення порушеного права на працю.

Аналогічний правовий підхід викладено в п. 6 постанови Пленуму ВАСУ від 29.09.2016 р. № 11.

З огляду на викладене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для задоволення адміністративного позову щодо вищевказаних позовних вимог та вважає, що судом першої інстанції було повно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, згідно з вимогами ст. 159 КАС України, що відповідно до ст. 200 КАС України є правовою підставою для залишення судового рішення в цій частині без змін.

Отже, апеляційна скарга Головного управління Національної поліції в Київській області підлягає задоволенню частково, постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 липня 2017 року в частині задоволення позовних вимог щодо виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу - зміні шляхом викладення абзацу п'ятого зазначеного судового рішення в наступній редакції: «Стягнути з Головного управління Національної поліції у Київській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.02.2016 р. по 26.07.2017 р. включно в розмірі 76 607,01 грн.», а в іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 41, 159, 160, 195, 196, 198, 200, 201, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 липня 2017 року - змінити, виклавши абзац п'ятий її резолютивної частини в наступній редакції: «Стягнути з Головного управління Національної поліції у Київській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.02.2016 р. по 26.07.2017 р. включно в розмірі 76 607,01 грн. (сімдесят шість тисяч шістсот сім гривень та одна копійка)».

В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 липня 2017 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня її складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції.

Повний текст рішення, відповідно до ч. 3 ст. 160 КАС України, виготовлено 08 листопада 2017 року.

Головуючий суддя:

Судді: