Справа № 333/3748/17(2-а/333/198/17)
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2017-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

08 листопада 2017 рокусправа № 333/3748/17(2-а/333/198/17)

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Кругового О.О.

суддів: Прокопчук Т.С. Чепурнова Д.В.

за участю секретаря судового засідання: Горшкова В.В.

за участю:

представника відповідача: ОСОБА_1,

представників позивача: Єлісеєва Д.С., Орешко О.А., Біюн О.В..

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_7

на постанову Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 серпня 2017 року у справі 333/3748/17 (3а/333/198/17) за позовом Комунарського РВ у м. Запоріжжя Управдіння Державної міграційної служби України в Запорізькій області до громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_7 про примусове видворення за межі України,-

в с т а н о в и в :

04 липня 2017 року Комунарський РВ у м. Запоріжжі УДМСУ в Запорізькій області звернувся до суду з адміністративним позовом , в якому просив: примусово видворити за межі України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт серії НОМЕР_1 виданий Міністерством внутрішніх справ Республіки Азербайджан 01.05.2009 року терміном дії до 29.04.2019 року.

Адміністративний позов обґрунтовано тим, що під час перевірки законності перебування на території України встановлено, що ОСОБА_7 прибув пасажирським потягом на територію України з Російської Федерації 27.09.2015 року з приватною метою до своєї дружини та доньки. Громадянин ОСОБА_7 має паспорт серії НОМЕР_1 виданий Міністерством внутрішніх справ Республіки Азербайджан 01.05.2009 року терміном дії до 29.04.2019 року. У зв'язку з ухилянням від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, Комунарським Р.В. у м. Запоріжжі УДМВСУ у Запорізькій області 25.03.2016 року у відношенні відповідача був складений протокол про адміністративне правопорушення ПР МЗП 134876 від 25.03.2016 року за ознаками ч. 1 ст. 203 КУпАП, постановою начальника Комунарського РВ було накладено адміністративне стягнення на гр. ОСОБА_7 у вигляді штрафу у розмірі 510 грн. 25.03.2016 року Комунарським РВ було прийнято рішення №3 про примусове видворення відповідача за межі території України, рішення відповідач отримав 23.04.2016 року. 25.03.2016 року співробітника відділу по боротьбі зі злочинами було виявлено факт наявності у відповідача посвідки на постійне перебування на території України невстановленого зразку. 22.11.2016 року на адресу Комінарського РВ надійшов вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22.08.2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення та призначено покарання у вигляді штрафу. Вказане у своїй сукупності свідчить на думку позивача про необхідність застосування до відповідача заходів у вигляді видворення за межі території України, оскільки особа порушила термін законного перебування на території України, а також вчинила кримінально караний злочин на території України.

Постановою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 серпня 2017 року адміністративний позов задоволено: примусово видворено за межі України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт серії НОМЕР_1 виданий Міністерством внутрішніх справі Республіки Азербайджан 01.05.2009 року, дійний до 29.04.2019 року, клопотання Комунарського РВ в м. Запоріжжя УДМСУ в Запорізькій області задоволено: затримано громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, з поміщенням до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, на строк не більше 6 (шести) місяців.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить оскаржувану постанову скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що відповідач втратив свій паспорт тому не мав можливості повернутись до країни походження, оскільки йому необхідний був час для відновлення паспорту, також він зазначає, що відсутніми є підстави для застосування до нього заходів у вигляді тримання в пункті тимчасового перебування іноземців. Відповідач зазначає, що він перебував на території України законно, не знав, що його посвідка не відповідає встановленому зразку, оскільки отримав її від посередника, який втратив його паспорт. Відповідач зазначає, що 31 серпня 2017 року він отримав з Азербайджану свій паспорт та військовий квиток, з якими 06 вересня 2017 року був на прийомі у посольстві де подав документи для отримання довідки для повернення на батьківщину, яка буде виготовлена протягом 15 днів. Дружина відповідача вагітна і вони чекають на другу дитину. Всі вказані обставини судом враховано не було, що призвело до прийняття незаконного рішення.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що відповідач прибув на територію України з Російської Федерації 27.09.2015 року, при собі мав паспорт серії НОМЕР_1 виданий Міністерством внутрішніх справ Республіки Азербайджан 01.05.2009 року терміном дії до 29.04.2019 року. Відповідно до пояснення відповідача, він перебуває у шлюбі з громадянкою України, однак до відділу міграційної служби за місцем проживання з питання оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну не звертався.

25.03.2016 року Комунарським РВ у м. Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області у відношенні відповідача був складений протокол про адміністративне правопорушення ІТР МЗП 134876 від 25.03.2016 року за ознаками частини 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Начальником Комунарського РВ у м. Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області 25.03.2016 року винесено постанову про накладення адміністративного стягнення на гр.. Республіки Азербайджан ОСОБА_7 у вигляді штрафу у розмірі 510,00 грн.

Постанову про накладання адміністративного стягнення відповідач не оскаржував. У встановлені строки штраф не сплатив.

Комунарським РВ у м. Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області 09.04.2016 року за вих. № 2312/1949 до Комунарського відділу державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції було направлено постанову про накладання адміністративного стягнення у відношенні громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1.

25.03.2016 р. Комунарським РВ у місті Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області було прийнято рішення №3 про примусове повернення з України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1.

25.03.2016 р. за вих. №№ 2312-1622 до Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області було направлено повідомлення про прийняття рішення про примусове повернення відповідача.

25.03.2016 р. відповідач отримав другий примірник рішення про його примусове повернення та зобов'язався виїхати за межі України не пізніше 23.04.2016 року.

25.03.2016 р. співробітниками Відділу боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми ГУП в Запорізькій області під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення фактів незаконного перебування іноземців на території Комунарського району міста Запоріжжя, у відповідача при перевірці документів було виявлено посвідку на постійне проживання для іноземців, яка не відповідала встановленому законодавством зразку.

22.11.2016 р. вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22.08.2016 року відповідача було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 358 Кримінального Кодексу України, та призначено покарання у вигляді штрафу. 22.09.2016 року вирок набув законної сили.

04 липня 2017 року Комунарський РВ УДМСУ в Запорізькій області звернувся до суду з позовом про примусове видворення відповідача за межі України.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що достатніми є підстави для видворення відповідача за межі України із тимчасовим затримання його в Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно знаходились на території України.

Відповідно до пункту 2.2 Постанови Кабінету Міністрів «Про затвердження Порядку продовження строку перебування, та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України» від 15 лютого 2012 року № 150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більше як 90 днів протягом 180 днів з дати першого в'їзду з Держав безвізового порядку в'їзду, якщо інший строк не визначено Міжнародними договорами України.

Згідно вимог ч. 3 ст. 29 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці або особи без громадянства, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають примусовому видворенню у разі, якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких іноземців або осіб без громадянства відсутній договір про реадмісію.

Відповідно до п. 26 постанови пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України з підстав та в порядку, що визначені статтею 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», статтею 13 Закону України «Про імміграцію».

Відповідно до ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Факт незаконного перебування відповідача на території України підтверджується матеріалами справи, зокрема протоколом та постановою про накладення адміністративного стягнення.

Суд зазначає, що втрата відповідачем паспорту не є тією обставиною, що звільняє особу від обов'язку дотримуватись порядку та терміну перебування на території іноземної держави.

Більш того, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно висновку за результатами розгляду звернення громадян Комунарського відділення поліції ГУПП в Запорізькій області вбачається, що гр.. Республіки Азербайджан ОСОБА_10 в своїй заяві про зникнення паспорту зазначає, що паспорт він втратив 17.08.2017 року з необережності на зупинці транспорту в м. Запоріжжя, між тим, як термін протягом якого відповідач зобов'язаний був повернутись до країни походження сплинув в квітні 2017 року.

Таким чином, враховуючи дату втрати паспорту 27 серпня 2017 року та термін протягом якого він повинен був виконати рішення про примусове повернення - 23 квітня 23.04.2016 року, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими доводи відповідача з приводу того, що він не повернувся вчасно до батьківщини у зв'язку з втратою паспорту, оскільки втрата паспорту відбулась після спливу більше ніж року з моменту, коли відповідач повинен був повернутись до Азербайджану.

Примусове видворення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Судом встановлено, що відповідач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту.

Під час вирішення питання про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства судам варто враховувати, що особа в будь-якому разі не підлягає видворенню, якщо підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:

де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;

де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;

де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Під час розгляду справи судом не встановлено , що відповідач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Згідно ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Встановлені обставини справи свідчать, що відповідач не мав права на перебування на території України понад строки встановлені Законом після в'їзду в України з приватних мотивів, вилучена у нього співробітниками поліції посвідка на постійне проживання в Україні не відповідала встановлено зразку, фактично була підроблена, тобто позивач незаконно перебуваючи на території України використовував завідомо підроблений документ, що встановлено вироком суду від 22 серпня 2016 року, який набрав законної сили 22.09.2016 року. (а.с.21-22).

Також, судом встановлено, що органів ДМС відповідача з заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не звертався та про таке бажання він не повідомляв ні в суді першої інстанції ні в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, дослідивши всі матеріали справи, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки відповідач не виконав в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, зважаючи на відсутність документів на право перебування на території України, відсутність у нього бажання звернутися до ДМС з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позовні вимоги щодо примусового видворення відповідача за межі території України підлягають задоволенню.

Щодо посилань відповідача на Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, як на підставу відсутності необхідності в застосуванні щодо нього заходів утримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебували на території України, суд зазначає наступне.

Частиною першою статті 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Крім того, якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, передбачено інші правила, ніж ті, що визначено у відповідному акті законодавства України, то згідно із частиною другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (далі - Закон № 1906-IV), статті 3 Закону України від 23 червня 2005 року № 2709-IV "Про міжнародне приватне право" застосовуються правила міжнародного договору.

Під час розгляду конкретної судової справи вирішення (подолання) колізії між нормою міжнародного договору України і нормою іншого законодавчого акта України належить до компетенції суду.

Так, відповідно до ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.

Отже, відповідно до норм Конвенції, яка є джерелом права, та застосовується на рівні національного законодавства ніхто не може бути позбавлений волі крім випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.

Так, згідно із ч. 2 ст. 183-7 КАС України, у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд, визначений частиною першою цієї статті, за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти одне рішення, зокрема, про затримання іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Згідно приписів ст. 30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», Типове положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затверджується Кабінетом Міністрів України.

Порядок видворення за межі України іноземців та осіб без громадянства, визначений Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою Наказом Міністерством внутрішніх справ України Адміністрації Державної прикордонної служби України Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150. Ця Інструкція розроблена відповідно до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Конвенції про статус біженців, Законів України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", "Про Державну прикордонну службу України", Кодексу адміністративного судочинства України, Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Отже чинним законодавством України встановлені випадки та процедури при яких іноземця або особу без громадянства може бути затримано із поміщенням до пункту тимчасового перебування. Серед таких обставин є ухиляння від виконання рішення про примусове видворення, існування ризику втечі, перешкоджання процедурі видворення особи. Таким чином, направлення особи до пункту тимчасового перебування не є порушенням основоположних прав та свобод особи а є заходом забезпечення виконання рішення про видворення особи за межі України.

Доводи представника відповідача з приводу відсутності підстав для тримання ОСОБА_7 в пункті тимчасового перебування з огляду на факт його повернення до Азербайджану суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

По-перше до матеріалів справи не надано належних та допустимих доказів фактичного повернення відповідача до батьківщини, а фотографії документів та самого відповідача, долучені до матеріалів справи в судовому засіданні, не можуть однозначно свідчити про виїзд відповідача з України без відповідної інформації від органів прикордонної служби. По-друге сам факт дійсного виїзду відповідача за межі України на виконання рішення суду, при умові його належного підтвердження, зумовить і відсутність підстав для затримання його в пункті тимчасового перебування, що вказує на відсутність необхідності скасування судового рішення в частині затримання відповідача в пункт тимчасового перебування.

Враховуючи встановлені обставини справи, зокрема невиконання відповідачем рішення про його повернення до країни походження, проживання на території України незаконно на підставі підробленої посвідки, притягнення відповідача до адміністративної та кримінальної відповідальності на території України, суд апеляційної інстанції приходить, що наявними є обставини для застосування до відповідача заходів у вигляді тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебували на території України.

За викладених обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що постанова Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 серпня 2017 року є законною та обґрунтованою, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, відтак підстави для зміни або скасування рішення суду - відсутні.

Керуючись. 3 ст. 160, ст. 195, 196, 200, 206 КАС України, суд -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу громадянина Азербайджану ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Постанову Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 серпня 2017 року у справі 333/3748/17 (3а/333/198/17) - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту постановлення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів відповідно до ст. 212 КАС України.

Головуючий: О.О. Круговий

Суддя: Т.С. Прокопчук

Суддя: Д.В. Чепурнов