Справа № 820/2821/17
Суддя: Панченко О.В.
Дата ухвалення: 2017-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

08 листопада 2017 р. № 820/2821/17

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді - Панченко О.В.

за участю секретаря судового засідання - Денисенко А.А,

за участю:

позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

представників відповідача - Іванова І.Д., Григор'єва В.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України
про визнання незаконним і скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії ,

В С Т А Н О В И В:

Позивач - ОСОБА_1, звернулася до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому, з урахуванням уточненого позову, просить суд:

- визнати незаконним і скасувати наказ начальника Харківського прикордонного загону №126-ос від 25 березня 2017 року у частині припинення контракту у відповідності до ст.26 частини 8 пункту 1 підпункту "е" Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (через службову невідповідність, у разі невиконання службових обов'язків);

- поновити ОСОБА_1 на службі в органах Державної прикордонної служби на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Харків" ІІ категорії (тип А) Харківського прикордонного загону;

- стягнути з відповідача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що оскаржуваним наказом №126-ос від 25.03.2017р. з позивачем було припинено контракт.

Вказаний наказ позивач вважає незаконним та необґрунтованим, таким, що порушує її права та законні інтереси. При цьому позивач вказує, що до дисциплінарної відповідальності вона не притягалась, за результатами службового розслідування факт отримання нею неправомірної винагороди при несенні служби, що стало підставою для розірвання контракту, не підтвердився.

З урахуванням наведених доводів, позивач стверджує, що підстав для прийняття оскаржуваного наказу та припинення контракту не існувало.

Позивач та його представник в судовому засіданні підтримали доводи уточненої позовної заяви та просили суд прийняти рішення про задоволення позовних вимог.

Представники відповідача в судовому засіданні позов не визнали та просили в його задоволенні відмовити у повному обсязі.

Згідно наданих до суду письмових заперечень відповідач вказав, що позивача було звільнено в порядку п.п. «е» п.1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» через службову невідповідність, тобто звільнення відбулось не в порядку накладення дисциплінарного стягнення, а в порядку законодавства, спеціальна норма якого введена на час дії особливого періоду та є нормою прямої дії.

Суд, вивчивши доводи позову та заперечень проти нього, заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з наступних підстав та мотивів:

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач з 2014 року проходила службу в Державній прикордонній службі України, перебувала у званні молодшого сержанта, з 2015 року перебувала на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Харків" ІІ категорії (тип А) Харківського прикордонного загону.

Згідно оскаржуваного в даній справі наказу начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби від 25.03.2017р. №126-ос (т.1 а.с.140-141) з позивачем було припинено контракт, звільнено в запас Збройних Сил України, виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення за п.п. «е» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» через службову невідповідність, у разі невиконання службових обов'язків.

Підставою для висновків щодо службової невідповідності позивача стали матеріали та висновки службового розслідування, яке було проведено згідно наказу начальника Харківського прикордонного загону від 20.03.2017р. №408-аг.

За матеріалами службового розслідування, які не викликають у суду сумнівів щодо їх достовірності та належного оформлення, було встановлено, що 20.03.2017р. наказ на охорону державного кордону виконувала зміна прикордонних нарядів на чолі зі старшим зміни прикордонних нарядів ОСОБА_6, в склад яких входила позивач, яка здійснювала прикордонний наряд «Перевірка документів» у вагоні №4 поїзду №73 сполученням «Москва- Кривий Ріг».

При здійсненні своїх посадових обов'язків, позивач оформляла на в'їзд громадянку Казахстану ОСОБА_8.

При цьому згідно наданих нею пояснень та пояснень інших військовослужбовців, пояснень провідників поїзду, пояснень громадянки ОСОБА_8, які містяться в матеріалах службового розслідування (т.1 а.с.30-31, 50-58) підтверджено, що під час перевірки документів у громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_8 позивачем не було перевірено мету прибуття на територію України; не здійснено доповідь старшому прикордонного наряду «Перевірка документів» прапорщику ОСОБА_10 та старшому прикордонних нарядів в пункті контролю «Харків - пасажирський» про виявлення іноземця, який підпадає під проведення заходів контролю другої лінії; не проведено заходів контролю другої лінії; порушено технологічну схему пропуску осіб, залізничних транспортних засобів, товарів, що переміщуються ними в пункті контролю «Харків - пасажирський», затверджену наказом начальника Харківського прикордонного загону від 15.12.2016р. №1790-Аг, що полягало у виведенні громадянки Республіки Казахстан в тамбур вагону; не виконання позивачем послідовності проведення заходів додаткового вивчення підстав для прийняття рішення на пропуск; не здійснення перевірки достатнього фінансового забезпечення.

Крім того, відповідачем було встановлено порушення з боку позивача керівних документів з питань здійснення прикордонного контролю посадовими особами, а саме: неналежне виконання наказу на охорону державного кордону України під час здійснення прикордонного контролю з боку позивача в частині залишення місця несення служби, перейшовши в інший вагон, який вже був нею оглянутий.

Також за матеріалами службового розслідування було вказано про ознаки кримінального правопорушення з боку позивача, що виразилося у вимаганні та отриманні неправомірної винагороди від громадянки ОСОБА_8 за перетинання кордону України.

Представник позивача в додаткових поясненнях по справі (т.2 а.с.17-24) зазначив, що зв'язку між підставою призначеного службового розслідування та висновками щодо порушень з боку позивача взагалі не існує, оскільки в ході службового розслідування не тільки не було підтверджено заявлені в анонімному зверненні факти, а й виявлені імовірні порушення ОСОБА_1, які не мають відношення до предмета розслідування.

Щодо висновків службового розслідування про порушенням ОСОБА_1 ряду нормативно-правових актів, що полягають у не проведенні заходів контролю другої лінії, позивач в додаткових поясненнях зазначив наступне (т.2 а.с.17-24). Під час проведення заходів контролю першої лінії позивач самостійно прийняла рішення про це, оскільки були відсутні співпадіння щодо громадянки ОСОБА_11 по профілю ризику. Щодо другої лінії позивач зазначає, що заходи контролю другої лінії застосовуються, якщо у працівника прикордонної служби виникають сумніви щодо виконання іноземцем або особою без громадянства умов в'їзду в Україну та про застосування таких заходів працівник приймає рішення самостійно. Отже, на думку позивача, відповідач так і не зміг пояснити, яким саме критеріям профілю ризиків відповідала громадянка Казахстану ОСОБА_11, і чому позивач повинна була застосувати щодо неї заходи контролю другої лінії.

Щодо нездійснення перевірки позивачем мети прибуття на територію України громадянки Казахстану ОСОБА_11, позивач посилається на Інструкцію з організації і здійснення перевірки документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.06.2012р. №407. Даною Інструкцією передбачено, що під час надання дозволу на перетин державного кордону іноземцю, передбачено з'ясування мети прибуття шляхом опитування та не передбачено складання будь-яких підтверджуючих документів (в разі проведення заходів контролю першої лінії). Отже, позивач вважає, що нею здійснені всі дії, необхідні для проведення заходів контролю першої лінії.

В зв'язку із встановленими порушеннями відповідач дійшов висновку, що дії позивача при несенні служби та виконанні посадових обов'язків суперечили підпункту 1 частини 1 статті 4, частині 2 статті 9, підпунктам 4 та 5 частини 1 статті 8 Закону України «Про прикордонний контроль», пункту 8 «Порядку підтвердження достатнього фінансового забезпечення іноземців та осіб без громадянства для в'їзду в Україну, перебування на території України, транзитного проїзду через територію України і виїзду за її межі та визначення розміру такого забезпечення», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 4 грудня 2013 р. №884, абзацу 1 та 20 пункту 7 розділу 2 частини II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015р. №1261, абзацу 21,23 пункту 4.10, розділу 4 Технологічної схеми пропуску осіб, залізничних транспортних засобів, товарів, що переміщуються ними в пункті контролю «Харків - пасажирський», затвердженої наказом начальника Харківського прикордонного загону від 15.12.2016 року №1790-АГ, пункту 2.1.2.13 наказу адміністрації Державної прикордонної служби України від 09.07.2010 р. №525 «Про затвердження відомчих стандартів культури прикордонного контролю», пунктів 2.2, 2.3, 5.1, 9.1 Кодексу поведінки працівників до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, адміністрації Державної прикордонної служби України, головного управління Державної служби України №330/151/809/434/146 від 05.07.2011р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27.07.2011р. за №922/19660, пунктів 5 та 7 Розпорядження Харківського прикордонного загону №1723-6242 від 09.07.2015р. «Щодо якісного проведення контролю 2-ї лінії», статей 12 та 16 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Суд з такими висновками відповідача погоджується та зауважує, що згідно частини 1 статті 3 Закону України «Про прикордонний контроль», під час прикордонного контролю посадові та службові особи Державної прикордонної служби України здійснюють свої повноваження в межах, передбачених Конституцією України, цим Законом, Законом України "Про Державну прикордонну службу України", іншими актами законодавства України, а також міжнародними договорами України.

Відповідно до підпункту 1 частини 1 статті 4 Закону України «Про прикордонний контроль», прикордонний контроль організується та здійснюється на засадах законності.

Згідно частини 2 статті 9 Закону України «Про прикордонний контроль», процедура здійснення контролю першої лінії передбачає проведення перевірки:

1. паспортного документа з метою встановлення його дійсності, наявності відповідно до вимог законодавства посвідки на постійне проживання чи візи;

2. наявності чи відсутності у базах даних Державної прикордонної служби України інформації про заборону в'їзду в Україну та про доручення правоохоронних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон;

3. відміток про перетинання державного кордону в паспортному документі іноземця або особи без громадянства для перевірки виконання іноземцем або особою без громадянства вимог щодо строку перебування на території України.

Згідно підпунктів 4 та 5 частини 1 статті 8 Закону України «Про прикордонний контроль», уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі в'їзду в Україну за умови: підтвердження мети запланованого перебування; наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності в нього можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України - для громадянина держави, включеної до переліку держав, затвердженого Кабінетом Міністрів України, та особи без громадянства, яка постійно проживає у державі, включеній до такого переліку.

Згідно пункту 8 «Порядку підтвердження достатнього фінансового забезпечення іноземців та осіб без громадянства для в'їзду в Україну, перебування на території України, транзитного проїзду через територію України і виїзду за її межі та визначення розміру такого забезпечення», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 4 грудня 2013 р. №884, наявність достатнього фінансового забезпечення встановлюється шляхом візуального огляду наявності у іноземців та осіб без громадянства коштів в національній валюті України або у конвертованій іноземній валюті за курсом Національного банку на день в'їзду в Україну; вивчення документа, в якому зазначено суму коштів та на підставі якого можна отримати кошти в банківських установах України; візуального огляду платіжної картки міжнародних платіжних систем та вивчення виписки з особового банківського рахунка заявника, що підтверджує наявну суму коштів (виписка з банкомата); вивчення документа, що підтверджує бронювання або оплату житла та харчування в Україні; вивчення договору на туристичне обслуговування (ваучер); вивчення гарантійного листа приймаючої сторони, що запросила іноземця або особу без громадянства, про взяття на себе зобов'язань із сплати всіх витрат іноземця або особи без громадянства, пов'язаних з їх перебуванням на території України та виїздом за її межі; перевірки проїзного квитка для повернення до країни громадянської належності або країни постійного проживання, або до третьої країни з фіксованою датою.

Відповідно до абзацу 1 та 20 пункту 7 розділу 2 частини II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015р. №1261, під час несення служби прикордонні наряди зобов'язані: нести службу відповідно до вимог отриманого наказу на охорону державного кордону; здійснювати прикордонний контроль і пропуск осіб, транспортних засобів, вантажів у пунктах пропуску через державний кордон та в контрольних пунктах в'їзду-виїзду відповідно до вимог Закону України "Про прикордонний контроль", нормативно-правових актів та актів організаційно-розпорядчого характеру Міністерства внутрішніх справ України, Державної прикордонної служби України;

Відповідно до абзацу 21, 23, пункту 4.10, розділу 4 Технологічної схеми пропуску осіб, залізничних транспортних засобів, товарів, що переміщуються ними в пункті контролю «Харків - пасажирський», затвердженої наказом начальника Харківського прикордонного загону від 15.12.2016 року №1790-АГ, перевірка паспортних документів у осіб, що прямують через державний кордон у пасажирських поїздах без заміни колісних пар, здійснюється за допомогою переносних комп'ютерних терміналів АРМ «Інспектор - К» та АРМ «Інспектор - П» у вагонах поїздів біля пасажирських купе у присутності провідника вагону та на платформі.

Під час перевірки паспортних документів пасажири з купе не виходять, виняток - проведення співбесід, огляд конструктивних особливостей купе, складання матеріалів про адміністративне правопорушення, комісійне вивчення паспортних документів, огляд речей та багажу».

Згідно пункту 2.1.2.13 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 09.07.2010 №525 «Про затвердження відомчих стандартів культури прикордонного контролю» не допускається під час перевірки паспортних документів проведення співбесіди у необлаштованих та у непередбачених для цього приміщеннях і місцях.

Відповідно до пунктів 2.2, 2.3, 5.1, 9.1 Кодексу поведінки працівників до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, адміністрації Державної прикордонної служби України, головного управління Державної служби України №330/151/809/434/146 від 05.07.2011р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27.07.2011р. за №922/19660 працівник зобов'язаний поважати гідність людини, виявляти до неї гуманне ставлення та повагу; працівник повинен усвідомлювати, що займана посада є виявом довіри народу. Проходження служби в МВС, МЗС, Державній митній службі України, Державній міграційній службі України, Держприкордонслужбі несумісне з корумпованістю і хабарництвом; працівник зобов'язаний дотримуватися Конституції (254к/96-ВР) і законів України, інших нормативно-правових актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, забезпечувати виконання покладених завдань та повною мірою використовувати надані йому права; під час виконання службових обов'язків працівник зобов'язаний будувати свої відносини з громадянами на основі довіри, поваги та неупереджено ставитися до різних політичних і релігійних переконань, уникати будь-яких дій, що порушують стандарти етичної поведінки.

Згідно пунктів 5 та 7 розпорядження Харківського прикордонного загону №1723-6242 від 09.07.2015р. «Щодо якісного проведення контролю 2-ї лінії», під час перевірки документів у громадян з країн - учасниць СНД інспектору прикордонної служби проводити опитування особи з метою з'ясування мети перебування в Україну та наявності достатнього фінансового забезпечення на період перебування.

У разі виникнення сумнівів щодо дійсної мети слідування іноземця, викликати старшого прикордонних нарядів для подальшого проведення заходів, передбачених процедурою здійснення контролю другої лінії: контроль наявності у зазначеної категорії громадян достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження, транзиту до третьої держави або наявності можливості отримання достатнього фінансового забезпечення в законній спосіб на території України здійснювати відповідно до вимог постанови КМУ №884.

Відповідно до статей 12 та 16 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями».

Згідно статей 1,2,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України;

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Суд зазначає, що доводи позовної заяви зведено до того, що відповідачем службове розслідування, за наслідками якого зроблено висновок про службову невідповідність позивача, розпочато без достатніх для цього підстав, зокрема, на підставі анонімного повідомлення телефоном про ніби-то отримання позивачем неправомірної винагороди від громадянки ОСОБА_8 Крім того, позивач вказує, що за висновками службового розслідування визначено необхідність застосування до позивача такого дисциплінарного стягнення як звільнення, проте наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності так і не видавався.

З такими доводами суд погодитися не може та зауважує, порядок проведення службового розслідування в органах Державної прикордонної служби визначено згідно Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, яка затверджена Наказом адміністрації Державної прикордонної служби України №111 від 14.02.2005р.

Зокрема, згідно вказаної Інструкції, службове розслідування в обов'язком порядку проводиться у разі невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов'язків, що загрожувало життю і здоров'ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань.

Підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з'ясування обставин, за яких вони сталися.

Судом в даній справі встановлено, що підставою для проведення службового розслідування стало надходження на телефон контактного центру адміністрації Державної прикордонної служби України інформаційного повідомлення від 20.03.2017р. №20180 щодо можливих протиправних дій з боку персоналу в пункті контролю «Харків - пасажирський» відділу прикордонної служби «Харків» (т.1 а.с. 20,49).

При цьому посилання позивача, наведені в позовній заяві, за якими згідно Закону України «Про звернення громадян», анонімні звернення не мають розглядатись, до обставин даної справи відношення не мають, оскільки наведений позивачем Закон має інший предмет регулювання, а саме регулює питання практичної реалізації громадянами України наданого їм Конституцією України права вносити в органи державної влади, об'єднання громадян відповідно до їх статуту пропозиції про поліпшення їх діяльності, викривати недоліки в роботі, оскаржувати дії посадових осіб, державних і громадських органів.

Згідно ст. 12 зазначеного Закону, дія цього Закону не поширюється на порядок розгляду заяв і скарг громадян, встановлений кримінальним процесуальним, цивільно-процесуальним, трудовим законодавством, законодавством про захист економічної конкуренції, законами України "Про судоустрій і статус суддів" та "Про доступ до судових рішень", Кодексом адміністративного судочинства України, законами України "Про засади запобігання і протидії корупції", "Про виконавче провадження".

Таким чином, слід зазначити, що вказаний Закон регулює порядок розгляду звернень громадян, проте не порядок проведення службових розслідувань в органах Державної прикордонної служби.

Як слідує з матеріалів справи, повідомлення, за яким було проведено службову перевірку, стосувалось можливих протиправних, корупційних діянь з боку позивача та являло собою «інші повідомлення про правопорушення», що передбачені як підстава для проведення службової перевірки згідно спеціального нормативного акту - Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, яка затверджена Наказом адміністрації Державної прикордонної служби України №111 від 14.02.2005р.

Відтак, вказана підстава була достатньою для призначення та проведення службової перевірки (розслідування) в даній справі.

Стосовно того, що за наслідками службового розслідування не було видано наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, суд зазначає наступне.

Згідно статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Частина 9 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» передбачає, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Частина 8 статті 26 Закону, визначає підстави звільнення військовослужбовців під час дії особливого періоду.

Так, дана норма визначає, що військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "є", "є", "и" частини 6 та пунктами "в", "г", "є", "є" частини 7 цієї статті.

Відповідно до п. «и» ч. 6 ст. 26 зазначеного Закону, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Згідно п.п. «є» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізацією є комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу.

Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

За Конституцією України Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію, а відповідний указ Президента України підлягає затвердженню Верховною Радою України (п. 31 ч. 1 ст. 85, п. 20 ч. 1 ст. 106).

Загальновідомим є факт, що протягом 2014 - 2015 років Президентом України неодноразово приймались рішення про часткову мобілізацію, а саме: Указ Президента України від 17.03.2014р. № 303 (затверджено Законом України від 17.03.2014h/ № 1126VII), Указ Президента України від 06.05.2014р. № 454 (затверджено Законом України від 06.05.2014р. № 1240VII), Указ Президента України від 21.06.2014р. № 607 (затверджено Законом України від 22.07.2014р. № 1595VII), Указ Президента України від 14.01.2015р. № 15 (затверджено Законом України від 15.01.2015р. № 113VIII).

Крім того, Указом Президента України від 14.01.15 №15 «Про часткову мобілізацію» Кабінету Міністрів України було доручено перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб ЗС України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь повна готовність; установити з метою мінімізації негативних наслідків для економіки держави обмеження під час виконання мобілізаційних завдань та довести їх до визначених суб'єктів національної економіки, які переводяться на функціонування в умовах особливого періоду, з введенням ступеня повна готовність.

Кабінетом Міністрів України 01.07.2015р. було прийнято відповідне розпорядження №674р.

Законом України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку» не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду.

Водночас названим Законом передбачено такий захід як демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а ЗС України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Згідно зі ст. 11 зазначеного Закону, рішення про демобілізацію із внесенням його на затвердження Верховною Радою України приймає Президент України.

На даний час відповідних рішень Президентом України не приймалося, з огляду на що є підстави вважати наявність дії особливого періоду на час виникнення спірних правовідносин в даній справі.

З огляду на вказане, слід погодитися з доводами відповідача, за якими позивач був звільнений в порядку п.п. «є» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків, тобто звільнення проводилось не в порядку накладення дисциплінарного стягнення, а в порядку норми законодавства, яка введена на час дії особливого періоду та є нормою прямої дії.

Суд зазначає, що відповідно до приписів ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства, є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Відповідно до ст. 6 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Також суд враховує, що будь-яке рішення чи дії суб'єкта владних повноважень мають бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні об'єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до п. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд звертає увагу, що згідно приписів ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна особа повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. За приписами частини 4 вказаної статті, суб'єкт владних повноважень, яким є відповідач в даній справі, повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

З урахуванням викладеного, суд доходить висновку, що обов'язковою умовою правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб'єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.

Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення.

В даній справі судом таких порушень з боку відповідача не встановлено, ним, відповідно до приписів ч.2 ст. 71 КАС України, належними та допустимими доказами доведено правомірність прийнятого ним рішення.

Таким чином, враховуючи, що відповідачем доведено правомірність прийнятого наказу, суд доходить висновку про необхідність відмовити у задоволенні позовних вимог про його скасування, а також поновлення позивача на службі в органах Державної прикордонної служби на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Харків" ІІ категорії (тип А) Харківського прикордонного загону, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Керуючись ст. ст. 11, 12, 160-163, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про зобов'язання вчинити певні дії; - залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили згідно з ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова чи ухвала суду не набрала законної сили.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду згідно з ст.186 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: шляхом подачі через Харківський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її проголошення (у разі застосування судом ч. 3, ст. 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні - з дня отримання копії постанови, у разі повідомлення суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених ч.4 ст.167 цього Кодексу, про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду) апеляційної скарги з одночасним надсиланням копії апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції.

Повний текст постанови виготовлений 13 листопада 2017 року.

Суддя О.В. Панченко