Справа № 822/2102/17
Суддя: Совгира Д. І.
Дата ухвалення: 2017-11-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/2102/17

Головуючий у 1-й інстанції: Ковальчук О.К.

Суддя-доповідач: Совгира Д. І.

07 листопада 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Совгири Д. І.

суддів: Курка О. П. Білоуса О.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Ременяк С.Я.,

позивача: ОСОБА_2,

представника відповідача: Карповича В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2017 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з даною постановою суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

В судовому засіданні представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просив суд залишити її без задоволення, а постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2017 року - без змін.

Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд задовольнити її.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 19.12.2016 року ОСОБА_2, який претендує на зайняття посади голови Ярмолинецької РДА, подав декларацію про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік.

На підставі запиту Адміністрації Президента України від 28.12.2016 року № 02-01/3511, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади", Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами 3, 4 статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 року № 563, Порядку проведення перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 03.11.2014 року № 1100, Кам'янець-Подільська ОДПІ провела перевірку відомостей, визначених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади" щодо ОСОБА_2

09.02.2017 року відповідач склав висновок № 1565/2209-1302/20 про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" ОСОБА_2, яким встановив недостовірність відомостей, визначених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади", вказаних позивачем у декларації.

Постановою від 02.03.2017 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18.05.2017 року, Хмельницький окружний адміністративний суд визнав протиправним та скасував висновок Кам'янець-Подільської ОДПІ ГУ ДФС у Хмельницькій області про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади" ОСОБА_5 № 1565/2209-1302/20 від 09.02.2017 року, встановивши неповне з»ясування відповідачем доходів позивача та його дружини, отриманих з законних джерел.

26.06.2017 року на адресу Кам'янець-Подільської ОДПІ області надійшов лист від Адміністрації Президента України від 23.06.2017 року № 02-01/1085 про проведення додаткової перевірки щодо ОСОБА_2, претендента на посаду голови Ярмолинецької РДА, у зв'язку із скасуванням у судовому порядку висновку про результати перевірки № 1565/2209-1302/20.

Кам'янець-Подільська ОДПІ супровідними листами № 2784/7 від 05.07.2017 року та № 2802/7 від 06.07.2017 року надіслала зазначений лист Адміністрації Президента України та додані до нього матеріали до ГУ ДФС у Хмельницькій області, а листом від 29.06.2017 року № 4335/2209-1302/19 повідомила позивача про проведення додаткової перевірки, запропонувавши надати письмові пояснення.

05.07.2017 року позивач надіслав відповідачу письмові пояснення з додатками.

На виконання доручення Адміністрації Президента України відповідач провів додаткову перевірку достовірності відомостей, визначених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади", в результаті встановив, що вартість майна (майнових прав), вказаних ОСОБА_2 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік, набутих позивачем за час перебування на посадах визначених у пунктах 1-10 частини 1 статті 2 Закону України "Про очищення влади", не відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані останнім із законних джерел.

За результатом перевірки 10.07.2017 року ГУ ДФС у Хмельницькій області склало висновок № 9090/10/22/-01-13-09-03 про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади" щодо ОСОБА_5, не погодившись з яким позивач звернувся до суду .

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначає Закон України "Про очищення влади" від 16.09.2014 року № 1682-VII (далі - Закон № 1682-VII)

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону №1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

За змістом частини 3 статті 1 Закону №1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Частиною 8 статті 3 Закону №1682-VII передбачено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, перевірка стосовно яких встановила недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у поданих ними за попередній рік деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, складених за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) в їх деклараціях, набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених пунктами 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 5 Закону № 1682-VII перевірці підлягає достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції" (далі - декларація), набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Таким чином, інформація про недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаних у декларації, або виявлених органами Державної фіскальної служби у процесі проведення перевірки, є підставою для застосування заборони лише з урахуванням обов'язкових умов, що таке майно (майнові права) було набуте за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини 1 статті 2 Закону України № 1682-VII, і його вартість не відповідає доходам, отриманим із законних джерел.

Згідно з частиною 1 статті 6 Закону № 1682-VII особа, яка претендує на зайняття посади, визначеної пунктами 1-10 частини першої статті 2 цього Закону (крім громадян, які призиваються на військову службу за призовом осіб офіцерського складу та на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або залучаються до виконання обов'язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, на території проведення антитерористичної операції), подає власноручно написану письмову заяву, якою повідомляє про те, що до неї не застосовуються заборони, визначені частинами третьою або четвертою статті 1 цього Закону, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей стосовно неї відповідно до цього Закону.

Процедуру проведення органами Державної фіскальної служби України перевірки достовірності відомостей, визначених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади", зазначених особами, перелік яких наведено у пунктах 1-11 частини 1 статті 2 Закону України "Про очищення влади", у деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за минулий рік, за формою, встановленою Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", визначає Порядок проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. N 563 «Про які питання реалізації Закону України "Про очищення влади" (далі - Порядок №563) і Порядок проведення перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади", затверджений наказом Міністерства фінансів України від 03.11.2014 року № 1100 (далі - Порядок № 1100).

Згідно з частиною 10 статті 5 Закону № 1682-VII у разі встановлення за результатами перевірки недостовірності відомостей, визначених пунктом 2 частини п'ятої цієї статті, орган, який проводив перевірку, протягом трьох робочих днів з дня виявлення всіх недостовірностей та/або невідповідностей, але не пізніше ніж на тридцятий день з дня отримання запиту та копії декларації особи, повідомляє про них особу, стосовно якої проводиться перевірка. Особа, стосовно якої проводиться перевірка, не пізніше ніж на п'ятнадцятий робочий день з дня отримання нею відповідного повідомлення надає письмове пояснення за такими фактами та підтверджуючі документи, які є обов'язковими для розгляду та врахування відповідним органом при підготовці висновку про перевірку.

Таким чином, отримання у особи, що перевіряється, пояснень щодо виявлених перевіркою недостовірностей та/або невідповідностей є обов'язковим етапом перевірки.

Тому, встановивши під час перевірки недостовірність відомостей, визначених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону № 1682-VII, відповідач зобов'язаний був надіслати позивачу відповідний запит про надання додаткових пояснень.

Суд вважає необґрунтованими доводи відповідача про відсутність у ГУ ДФС у Хмельницькій області обов'язку щодо отримання від позивача додаткових пояснень щодо розбіжностей у відомостях, які є предметом додаткової перевірки, яка проводиться на підставі пункту 35 Порядку №563, у зв'язку з назначеним нижче.

Відповідно до пункту 35 Порядку № 563, якщо відповідь/висновок/ копія судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, є неповними або суперечать іншим матеріалам перевірки, орган, в якому проводиться перевірка, з метою проведення додаткової перевірки чи уточнення отриманої інформації одноразово звертається із запитом до органів перевірки, які зобов'язані розглянути його та надати відповідь протягом десяти робочих днів.

Отже, за визначенням до пункту 35 Порядку № 563 додаткова перевірки проводиться за запитом органу, в якому проводиться перевірка, за наявності чинного висновку органу перевірки, який є неповним або суперечить іншим матеріалам перевірки, з метою проведення додаткової перевірки зазначених у такому висновку відомостей чи уточнення отриманої інформації.

Разом з тим, постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 02.03.2017 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18.05.2017 року, висновок Кам'янець-Подільської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Хмельницькій області про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" ОСОБА_5 №1565/2209-1302/20 від 09.02.2017, визнаний протиправним та скасований.

Таким чином, станом на час надходження (26.06.2017 року) листа Адміністрації Президента України від 23.06.2017 року № 02-01/1085 не існувало чинного рішення органу перевірки (висновку№1565/2209-1302/20 від 09.02.2017), відомості у якому могли бути предметом додаткової перевірки.

Тому, отримавши такий запит, відповідач зобов'язаний був провести перевірку достовірності відомостей, визначених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади", з дотримання процедури, визначеної пунктом 3 Порядку №1100, а не пунктом 35 Порядку № 563, та з урахуванням обставин, встановлених постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 02.03.2017 року у справі № 822/590/17.

Суд також враховує, що пункт 35 Порядку № 563, який слугував підставою для проведення додаткової перевірки, встановлює лише підстави для її проведення, однак не визначає порядок проведення такої перевірки.

Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Гешмен і Герруп проти Сполученого Королівства» вказав, що норму не можна вважати «законом», якщо вона не сформульована з достатньою чіткістю, що дає особі можливість керуватися цією нормою у своїх діях.

У рішенні у справі «Олсон проти Швеції» Європейський суд з прав людини сформулював вимогу чіткого визначення меж дискреційних повноважень, а саме: «Закон, яким надаються повноваження певним ор ганам державної влади, має бути таким, щоб обсяг повно важень та спосіб їх застосування були зазначені з достат ньою чіткістю та при цьому враховувалась легітимна мета того чи іншого вживаного заходу в тій чи іншій ситуації, щоб надати індивіду адекватний захист від свавільного втручання».

У рішенні у справі (про постійне користування земельними ділянками) від 22 вересня 2005 року N 5-рп/2005 Конституційний Суд України зазначив, що "закони, інші нормативно-правові акти, які визначають порядок реалізації встановлених Конституцією України та міжнародними договорами прав і свобод людини і громадянина, не повинні звужувати, заперечувати чи в будь-який інший спосіб обмежувати ці права і свободи.

Оскільки ані Законом № 1682-VII, ані Порядком № 563 і №1100 не передбачена процедура проведення додаткової перевірки, то відповідач, з дотриманням встановленого статтею 8 Конституції України принципу верховенства права, зобов'язаний був на виконання листа Адміністрації Президента України від 23.06.2017 року № 02-01/1085 здійснити перевірку за процедурою, визначеною пунктом 3 Порядку №1100, повідомивши позивача про виявлення перевіркою всіх недостовірностей та/або невідповідностей (підпункт 4 пункту 3) та одержавши від позивача письмове пояснення та підтвердні документи щодо виявлених перевіркою недостовірностей та/або невідповідностей з метою обов'язкового їх розгляду та врахування при підготовці висновку про перевірку (підпункт 5 пункту 3).

Європейський суд з прав людини роз'яснив, що у разі, коли національне законодавство припускало неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов'язків особи, національні органи зобов'язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для неї (Справа «Щокін проти України»).

Не зважаючи на відсутність законодавчого регулювання порядку проведення додаткової перевірки, порушуючи принцип верховенства права, відповідач віддав перевагу найменш сприятливому для позивача тлумаченню Порядку № 563, позбавивши позивача права на надання додаткових пояснень щодо виявлених розбіжностей, посилаючись при цьому на обмежені строки проведення додаткової перевірки. Однак, встановлений пунктом 35 Порядку № 563 десятиденний строк для надання відповіді на запити не позбавляє позивача права на надання додаткових пояснень щодо встановлених перевіркою розбіжностей.

За результатами додаткової перевірки відповідач встановив невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного у декларації, набутого позивачем за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини 1 статті 2 Закону України "Про очищення влади", доходам, отриманим ним та дружиною із законних джерел, а саме: за вартість майна -885474,0 грн., доходи позивача - 161007,56 грн., доходи його дружини - 556693,09 грн.

Зазначені результати покладені відповідачем у основу спірного висновку №9090/10/22/-01-13-09-03 від 10.07.2017 року про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", про недостовірність цих відомостей, вказаних позивачем у декларації.

Зазначений висновок складений відповідачем без одержання додаткових пояснень позивача щодо виявлених розбіжностей та без надіслання відповідних запитів щодо надання податкової інформації.

За змістом підпункту 3 пункту 3 Порядку №1100 проведення перевірки, що фактично полягає в: аналізі наявної в контролюючого органу податкової інформації щодо доходів, отриманих особою, стосовно якої проводиться перевірка, з метою з'ясування джерел їх отримання, в тому числі щодо повноти їх відображення в декларації; порівнянні відомостей про вказане в декларації майно (майнові права), набуте (набуті) особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 Закону, з наявною в контролюючого органу податковою інформацією про майно (майнові права) такої особи з метою з'ясування достовірності відомостей щодо його (їх) наявності.

При цьому, відповідно до підпункту 2 пункту 3 Порядку №1100 обов'язковою складовою перевірки є одержання у разі необхідності та в межах повноважень, визначених Податковим кодексом України, від державних органів, органів місцевого самоврядування, банків, інших юридичних осіб публічного права, а також платників податків інформації, копій підтвердних документів, які стосуються відомостей, зазначених у декларації, у тому числі копії трудової книжки (послужного списку) особи, стосовно якої проводиться перевірка.

Оскільки пунктом 35 Порядку № 563 (іншого нормативно-правового акту) не передбачено інше, відповідач зобов'язаний був виконати вимоги пункту 3 Порядку №1100, не тільки в частині підпункту 3 пункту 3 Порядку №1100, а й в частині підпункту 2 цього пункту щодо одержання податкової інформації в порядку, визначеному Податковим кодексом України.

Пунктом 73.3 статті 73 Податкового кодексу України передбачено, що контролюючі органи мають право звернутися до платників податків та інших суб'єктів інформаційних відносин із письмовим запитом про подання інформації (вичерпний перелік та підстави надання якої встановлено законом), необхідної для виконання покладених на контролюючі органи функцій, завдань, та її документального підтвердження. Письмовий запит про подання інформації надсилається платнику податків або іншим суб'єктам інформаційних відносин за наявності хоча б однієї з таких підстав: 1) за результатами аналізу податкової інформації, отриманої в установленому законом порядку, виявлено факти, які свідчать про порушення платником податків податкового, валютного законодавства, законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи; 3) виявлено недостовірність даних, що містяться у податкових деклараціях, поданих платником податків.

За змістом пункту 1 Порядку періодичного подання інформації органам державної податкової служби та отримання інформації зазначеними органами за письмовим запитом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 р. N 1245 (далі - Порядок №1245), податкова інформація - сукупність відомостей і даних, що створені або отримані суб'єктами інформаційних відносин у процесі діяльності і необхідні для реалізації покладених на органи державної податкової служби завдань і функцій.

Згідно з пунктом 3 Порядку №1245 суб'єктами інформаційних відносин, на яких поширюється дія цього Порядку, є, зокрема, фізичні особи (резиденти і нерезиденти України, у тому числі самозайняті особи); юридичні особи (резиденти і нерезиденти України) та їх відокремлені підрозділи; об'єднання громадян; релігійні організації; суб'єкти владних повноважень, тощо.

Пунктом 9 Порядку №1245 передбачено, письмовий запит про подання інформації, необхідної для виконання покладених на органи державної податкової служби функцій, завдань, та документального підтвердження такої інформації в окремих випадках може надсилатися з використанням засобів телекомунікаційного зв'язку з накладенням електронного цифрового підпису органу державної податкової служби.

Отже, встановивши, що у поданій декларації до складу доходів, отриманих з законних джерел, позивач не включив доходи від провадження деяких видів трудової діяльності, зазначених у трудовій книжці (копія якої є в матеріалах перевірки) відповідач зобов»язаний був надіслати запити про надання податкової інформації про розмір отриманих позивачем доходів та її документального підтвердження.

Так, в порушення підпункту 2 пункту 3 Порядку №1100 відповідач не надіслав запити про надання податкової інформації щодо розміру заробітної плати, виплаченої позивачу з червня 1993 року по листопад 1997 року військово-спортивним клубом "Десантник" та з листопада 1994 року по липень 1996 року фірмою "Хорда Лтд".

Крім того, відповідач не надіслав запити про надання податкової інформації щодо розміру доходу, отриманого дружиною позивача від продажу у 2005 році квартири 28 по вул. Суворова у місті Кам'янець - Подільському загальною площею 60,2 кв., 1/3 якої перебувала у власності дружини. Зазначене підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 02.08.2017 року№93477957.

Відповідач також не вжив заходів щодо відновлення в базі даних Кам'янець - Подільської ОДПІ інформації про отримані позивачем доходи від зайняття підприємницькою діяльністю як приватного тренера з рукопашного бою за період з 03.10.1997 по 04.02.1999, факт провадження якої підтверджується копією розпорядження міського голови міста Кам'янець - Подільського «Про скасування державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи» №109-р від 04.02.1999 року

Відсутність в базах даних Кам'янець-Подільської ОДПІ інформації щодо подання ФОП ОСОБА_2 декларацій про доходи за період з 03.10.1997 року по 04.02.1999 року не може слугувати доказом відсутності у позивача доходу у цей період.

Тому, враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийнята постанова відповідає матеріалам справи та вимогам закону і підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті рішення суду з одних лише формальних підстав.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області залишити без задоволення, а постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2017 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 10 листопада 2017 року.

Головуючий Совгира Д. І.

Судді Курко О. П. Білоус О.В.