Справа № 826/3675/16
Суддя: Бабенко К.А
Дата ухвалення: 2017-11-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/3675/16 Головуючий у 1-й інстанції: Григорович П.О
Суддя-доповідач: Бабенко К.А
ПОСТАНОВА

Іменем України

07 листопада 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Бабенка К.А., суддів: Кузьменка В.В., Степанюка А.Г., секретаря Антоненко К.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції у місті Києві на Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 липня 2017 року за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у місті Києві, Атестаційної комісії Головного управління національної поліції у місті Києві №3 про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування Рішень та Наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 липня 2017 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Відповідачем - Головним управлінням Національної поліції у місті Києві, подано апеляційну скаргу, в якій воно просить судове рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення Позивача та його представника, представника Відповідача - Головного управління Національної поліції у місті Києві, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а Постанову суду першої інстанції - в її резолютивній частині змінити з наступних підстав.

Як вбачається з Витягу з Наказу Головного управління МВС України у м. Києві від 07 листопада 2015 року № 11 о/с щодо особового складу, копія якого наявна в матеріалах справи (Т.1, а.с.43), відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування, зокрема, з 07 листопада 2015 року ОСОБА_2 (НОМЕР_2), який мав спеціальне звання «старший лейтенант міліції», інспектором-черговим Печерського управління поліції, присвоївши йому спеціальне звання старший лейтенант поліції.

Наказом Головного Управління Національної поліції у м. Києві «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у м. Києві» від 15 грудня 2015 року №11 (Т.1, а.с.65), відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві, створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві; затверджено персональний склад атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у м. Києві, атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві визначено провести в період з 15 по 28 грудня 2015 року.

За результатами атестації Позивача складено Атестаційний лист від 14 січня 2016 року (Т.1, а.с. 58), в якому зазначено, що за висновком прямого керівника Позивач відповідає займаній посаді.

Проте, 15.01.2016 Атестаційною комісією №3 ГУНП в м. Києві за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, прийнято оформлене Протоколом рішення про невідповідність Позивача займаній посаді та його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись з зазначеними висновками атестаційної комісії Головного Управління Національної поліції у м. Києві, Позивач звернувся зі скаргою до Апеляційної атестаційної комісії північного регіону (Т.1, а.с.59).

Як зазначено у Протоколі Апеляційної атестаційної комісії північного регіону від 06 лютого 2016 року (Т.1, а.с.65), її членами вивчено скаргу і матеріали Позивача та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає.

А як вбачається з Витягу з Наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві від 05 лютого 2016 року № 114 о/с "Щодо особового складу" (Т.1, а.с. 44), відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», зокрема, звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) лейтенанта поліції ОСОБА_2 (НОМЕР_3), інспектора-чергового Печерського управління поліції.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року №580-VIІI (надалі - Закон №580-VIІI), національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Згідно з частиною першою ст. 57 Закону №580-VIІI, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до частини другої ст. 57 Закону №580-VIІI, атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з частиною четвертою ст. 57 Закону №580-VIІI, рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Відповідно до частини п'ятої ст. 57 Закону №580-VIІI, порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

У зв'язку з наведеним, колегія суддів дійшла висновку, що проведення атестації може здійснюватись у виключних випадках, а саме лише: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Крім того, згідно з пунктами 10-12 Розділу IV Інструкції «Про порядок проведення атестування поліцейських», затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (надалі - Інструкція), з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування Атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу; атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування; за рішенням Атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Відповідно до пункту 15 розділу IV Інструкції, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Як зазначено у Постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації» від 29 вересня 2016 року №11, необґрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли, зокрема, рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 Розділу IV Інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді; негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів; набрання поліцейським за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімально необхідний рівень, чи негативні результати тестування на поліграфі атестаційна комісія оцінювала без зважання на решту доказів.

А як вбачається зі змісту складеного на Позивача Атестаційного листа від 14 січня 2016 року (Т.1, а.с.58), він зарекомендував себе позитивно. Ініціативний, юридично грамотний та дисциплінований працівник. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. Добре знає і вміло застосовує у практичній роботі вимоги статутів, наказів та інших нормативних актів, що регламентують діяльність органів внутрішніх справ. Впевнено орієнтується в складній оперативній обстановці. Теоретично і практично підготовлений до виконання завдань, що стоять перед Національною поліцією. Уміє визначити головне у роботі та вибрати раціональні шляхи до виконання поставлених задач. У службовій діяльності суворо дотримується законності. У поточному році ним особисто прийнято 68 заяв та повідомлень про скоєнні правопорушення, розкрито 2 кримінальних правопорушення, складено адміністративні протоколи, виявлено 1 розшукувану особу. За характером спокійний, врівноважений, відвертий та щирий, з громадянами ввічливий і тактовний. Користується повагою серед колег по роботі. Постійно працює над підвищенням свого професійного та культурно-освітнього рівнів. Фізично розвинутий добре, в стройовому відношенні підтягнутий, зовні охайний, табельною зброєю та спеціальними засобами захисту володіє вміло. Морально стійкий. Тобто, зазначене характеризує Позивача як кваліфікованого працівника, а зібрані на Позивача під час атестації документи, спростовують його невідповідність займаній посаді.

Згідно з частиною другою ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, вимоги якої Відповідачем не виконано.

Відповідач - Головне управління Національної поліції у місті Києві в апеляційній скарзі просить залишити без розгляду адміністративний позов в частині визнання незаконним та скасування рішення Атестаційної комісії №3 ГУНП в м. Києві від 15.01.2016 року про звільнення Позивача зі служби через службову невідповідність.

Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції, звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у Постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 року № 21-13а14.

Відповідно до частини першої ст. 21 Дисциплінарного Статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV, дисциплінарне стягнення може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня ознайомлення з наказом особи, на яку воно накладено.

Позивач ознайомився з оскарженим Рішенням 22 січня 2016 року. До Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом звернувся 04 березня 2016 року, що підтверджується зазначеною на відбитку поштового штемпелю на конверті, в якому надіслано позовну заяву, датою, тобто в межах строку оскарження, встановленого чинним законодавством України.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 05 лютого 2016 року № 114 о/с «Щодо особового складу» про звільнення Позивача зі служби в поліції, прийнято без врахування усіх обставин, що мають значення, тому в оскарженій частині він є протиправним і підлягає скасуванню, а Позивач - поновленню на роботі зі стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Проте, судом першої інстанції Позивача поновлено на посаді на посаді інспектора-чергового чергової частини Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві, а як вбачається з оскарженого Наказу, його звільнено з посади інспектора-чергового Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві, у зв'язку з чим колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни оскаржуваної Постанови в її резолютивній частині.

Крім того, судом першої інстанції невірно обчислено Позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Згідно з п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (надалі - Порядок), нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з Розрахунку середньоденного заробітку від 11.07.2017 року №1072 (Т.1, а.с. 185), середньоденний заробіток Позивача складає 165,32 грн.

Як зазначено в оскарженому Позивачем Наказі Відповідача, Позивача звільнено з 12 лютого 2016 року.

Кількість робочих днів з 15 лютого 2016 року по 06 липня 2017 року складає 347 робочих дні.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Відповідача - Головного управління Національної поліції у місті Києві складає 57366,04 грн. (середньоденний заробіток х 347 робочих днів - час вимушеного прогулу).

Проте, з Відомостей з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків від 09.06.2017 року №5615/Д/26-55-08-02 вбачається, що Позивачу нараховано дохід у сумі 37650,58 грн., у зв'язку з чим, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Відповідача - Головного управління Національної поліції у місті Києві складає 19715,46 грн. (57366,04 грн. - 37650,58 грн.), у зв'язку з чим колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни оскаржуваної Постанови в її резолютивній частині.

Згідно зі ст. 201 Кодексу адміністративного судочинства України, підставою для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є, зокрема правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Судом першої інстанції правильно по суті вирішено справу, але із помилковим застосуванням норм матеріального права, у зв'язку з чим Постанова суду першої інстанції в її резолютивній частині змінюється.

Керуючись ст.ст. 196, 198, 201, 205, 207, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві задовольнити частково, Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 липня 2017 року в її резолютивній частині змінити, викласти шостий, сьомий абзаци в наступній редакції: « 6. Поновити ОСОБА_2 на посаді інспектора-чергового Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві.

7. Стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 15, код за ) на користь ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_1) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 19715,46 грн. (Дев'ятнадцять тисяч сімсот п'ятнадцять гривень 46 копійок).».

В іншій частині Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 липня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення її в повному обсязі безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Постанову складено у повному обсязі 08.11.2017 року.

Головуючий суддя Бабенко К.А.

Судді: Кузьменко В.В.

Степанюк А.Г.