Справа № 826/4771/16
Суддя: Шелест С.Б.
Дата ухвалення: 2017-11-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/4771/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А.
Суддя-доповідач: Шелест С.Б.
ПОСТАНОВА

Іменем України

07 листопада 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуюча суддя: Шелест С.Б.

Судді: Кузьмишина О.М., Пилипенко О.Є.

Секретар судового засідання: Грабовська Т.О.

За участі представника Позивача: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.08.17р. у справі №826/4771/16 за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у м. Києві, Головного управління Державної казначейської служби України у м. Києві, треті особи: Заступник голови Національної поліції України - начальник Головного управління Національної поліції у м. Києві Крищенко Андрій Євгенович, Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України, Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та моральної шкоди

у с т а н о в и в:

Позивач звернувся з позовом до суду, у якому просив:

визнати незаконним висновок Атестаційної комісії щодо Позивача;

визнати протиправним та скасувати наказ Заступника голови Національної поліції України - начальника Головного управління Національної поліції у місті Києві від 26 лютого 2016 року №175 о/с про звільнення Позивача на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

зобов'язати відповідача поновити Позивача на службі в поліції;

стягнути з відповідача на користь Позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 26 лютого 2016 року до дати винесення судового рішення;

стягнути з відповідача на користь Позивача грошове забезпечення за невикористані щорічні відпустки у разі поновлення на роботі;

стягнути з відповідача на користь Позивача компенсацію за заподіяну моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.08.17р. адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у місті Києві, оформлене протоколом від 15.01.16р. ОП №15.00000789.0014150, в частині невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді та необхідності звільнення її зі служби в поліції через службову невідповідність; визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві від 26.02.16р. №175 о/с «Щодо особового складу» в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції; поновлено ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді поліцейського батальйону супроводження Головного управління Національної поліції у місті Києві; стягнуто з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу; стягнуто з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_3 кошти за заподіяну моральну шкоду у розмірі 1 000 грн.

Цією ж постановою, суд вийшовши за межі заявлених позовних вимог, визнав протиправними дії Головного управління Національної поліції у місті Києві щодо проведення атестації ОСОБА_3.

У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідач-1 подав апеляційну скаргу, у якій просить суд скасувати постанову з мотивів порушення судом норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що негативний висновок щодо Позивача зроблено комісією на підставі всебічного розгляду матеріалів та на підставі аналізу наданих Позивачем відповідей за результатами співбесіди. Також апелянт вказав на те, що судом першої інстанції необґрунтовано стягнуто на користь Позивача моральну шкоду, оскільки заподіяння такої шкоди жодними доказами не підтверджено. Позивачем пропущено строк звернення до суду.

Заслухавши суддю-доповідача, представника Позивача, розглянувши матеріали справи та апеляційну скаргу відповідача - 1, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать обставини справи та установлено судом першої інстанції, Позивача було прийнято на службу до поліції.

ГУНП в м. Києві прийнято наказ від 15.12.15р. №11 «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у м. Києві».

15.01.16р. Атестаційна комісія №3 ГУ НП в м. Києві за результатами розгляду матеріалів та проведеної співбесіди та обговорення більшістю голосів прийняла рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00000789.0014150 про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді та його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 46).

Наказом від 26.02.16р. №175 о/с відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_3 з 01 березня 2016 року звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Задовольняючи адміністративний позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що Позивача було протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; відповідачами не доведено наявності підстав для висновку про невідповідність Позивача займаній посаді; звільнення Позивача відбулось без врахування істотних обставин у справі. При цьому, з метою повного захисту порушених прав та інтересів Позивача, суд вийшов за межі позовних вимог визнавши протиправними дії відповідача-1 щодо проведення атестації ОСОБА_3, а також задовольнив вимогу про стягнення з відповідача моральної шкоди у розмірі 1 000 грн. Задовольняючи позов в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції не вказав у своєму рішенні суму, яка підлягає стягненню.

У спірних правовідносинах колегія суддів виходить з наступного.

2 липня 2015 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про Національну поліцію» (надалі - Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 7 листопада 2015 року.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону № 580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною 1 статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції та лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним Законом № 580-VІІІ.

Як свідчать обставини справи, на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ, Позивач був прийнятий на службу в поліцію на підставі його заяви від 07.11.15р., про що було видано наказ.

Отже, є підстави вважати, що таким наказом було вирішено питання щодо відповідності Позивача вимогам поліцейського, визначеним у Законі № 580-VІІІ.

Статтею 58 Закону № 580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

У даному випадку, наказ про прийняття на службу не містить жодних застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_3 на відповідну посаду, отже Позивач був прийнятий на службу на постійну основу, що не заперечує апелянт.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

У свою чергу, згідно з вимогами статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Вказані підстави для проведення атестування є вичерпними.

Поряд із Законом України «Про Національну поліцію» правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України від 12.01.12р. № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників» (надалі - Закон № 4312-VI).

Так, статтею 1 Закону № 4312-VI визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону 4312-VI атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону № 4312-VI передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Отже, з наведеного вбачається, що метою проведення атестування з будь-яких зазначених у статті 57 Закону № 580-VІІІ підстав, - є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

При цьому, кожна з цих трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність має бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

У даному випадку, наказ Національної поліції України від 15.12.15р. №11 не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ, а лише містить загальне покликання на ст. 57 цього Закону.

Як зазначає відповідач-1 у своїх запереченнях, атестування Позивача було проведено в порядку атестації усіх поліцейських НП у м. Києві з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Втім, такі підстави для призначення атестування, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійної підстави для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними частиною другою статті 57 Закону №580-VІІІ.

Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Отже, відповідач-1 необґрунтовано розцінив закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування як самостійну та достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і Позивач, з ціллю визначення можливості його звільнення через службову невідповідність, в той час як конкретні передумови (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування були відсутні та в ході судового розгляду справи відповідачем у такому контексті не доведені.

Крім того, поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 11.03.14р. № 21-13а14.

Судом установлено, що питання про притягнення Позивача до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем-1 не вирішувалось.

За наведених обставин та правових норм, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем-1 необґрунтовано, без зазначення передбачених Законом № 580-VІІІ підстав для атестування, включено Позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнаня протиправними дій ГУ НП у місті Києві щодо проведення атестації Позивача.

Порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією, що затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.15р. № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.15р. за №1445/27890 (далі - Інструкція № 1465).

Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 передбачено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції № 1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Колегією суддів установлено, що 15.01.16р. Атестаційною комісією № 3 ГУ НП у м. Києві було проведено співбесіду зі Позивачем, результати якої оформлені протоколом ОП № 15.00000789.0014150.

Зі змісту даного протоколу вбачається, що членами атестаційної комісії під час проведення атестування Позивача було досліджено наступні документи:

- декларацію про доходи;

- послужний список (форма 1);

- інформаційну довідку;

- висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

- інформацію з відкритих джерел.

Згідно з даними протоколу ОП № 15.00000789.0014150 членами атестаційної комісії Позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатом розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційна комісія прийняла рішення, що Позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, у вказаному рішенні атестаційною комісією не зазначено мотивації прийнятого рішення, зокрема, не конкретизовано які саме встановлені комісією обставини слугували підставою для прийняття висновку про невідповідність Позивача займаній посаді.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність Позивача.

Не надано й переліку питань, які були задані під час проходження позивачем співбесіди.

Натомість, як вбачається з атестаційного листа, складеного безпосереднім керівником Позивача, ОСОБА_3 за період проходження служби зарекомендував себе з позитивної сторони; є ініціативний та дисциплінований працівник; сумлінно ставиться до виконання функціональних обов'язків; вміє правильно та чітко організовувати роботу в своїй повсякденній діяльності; вміло керує автомобілем, добре орієнтується в дорожній обстановці, в складних умовах приймає виважені, вірні рішення, є прикладом дотримання транспортної та службової дисципліни; морально стійкий, здатен переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; вміло володіє табельною вогнепальною зброєю та прийомами самозахисту (а.с.43).

Отже, з атестаційного листа вбачається, що Позивач характеризується позитивно та відповідає займаній посаді.

Таким чином, жоден з вказаних матеріалів не дає підстав для висновку, що Позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

При цьому, будь-які інші документи, які б могли характеризувати Позивача як некомпетентного спеціаліста (заяви чи скарги на дії Позивача, акти службових розслідувань, тощо) атестаційна комісія не досліджувала та відповідачі під час судового розгляду справи суду апеляційної інстанції не надали.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав Позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Крім того, згідно з даними довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік Позивачем указано достовірні відомості, визначені ч. 5 ст. 5 Законом України «Про очищення влади».

За результатом складання підсумкових заліків за 2014-2015 навчальний рік Позивач отримав задовільні оцінки; за період служби заохочувався 2 рази; на момент проходження атестації непогашених дисциплінарних стягнень не має (а/с 35).

Таким чином, установлені вище обставини не дають підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_3 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

У свою чергу, процедура проведення співбесіди, як етап атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

За наведених обставин та правових норм, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення Атестаційної комісії № 3 ГУ НП у м. Києві, оформлене протоколом ОП № 15.00000789.0014150 від 15.01.16р. не ґрунтується на вимогах закону та прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Пунктом 24 Розділу ІV Інструкції № 1465 установлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до пункту 28 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, в якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Оскільки рішення атестаційної комісії №3 ГУ НП у м. Києві, оформлене протоколом ОП № 15.00000789.0014150 від 15.01.16р., який слугував підставою для видання наказу ГУ НП в м. Києві № 175 о/с про звільнення Позивача зі служби в поліції є протиправними, вимога Позивача про визнання протиправним та скасування зазначеного наказу в частині його звільнення обґрунтовано задоволена судом.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що Позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, Позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Поряд з цим, судом першої інстанції при прийнятті рішення в частині стягнення на користь Позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу не було визначено його розміру, що є порушенням норм права та не призводить до ефективного захисту порушеного права.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об'єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно вимог Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.95р. №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Пунктом 8 Порядку №100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, зі змісту постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.15р. №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції убачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку робочих днів відповідного місяця їх служби.

Так, згідно довідки ГУ НП у м. Києві №2538 від 17.06.16р. грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи Позивача складає 8 870,40 грн., отже середньоденний розмір грошового забезпечення Позивача складав 221,76 грн. (грн./40 (19 (кількість робочих днів у січні 2016 року) + 21 (кількість робочих днів у лютому 2016 року).

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника. В даному випадку кількість днів вимушеного прогулу становить 364 робочих днів (з 01.03.16р. по 14.08.17р.).

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу на користь ОСОБА_3становить 80 720,64 грн. (221,76 грн. х 364).

Правова позиція у спірних правовідносинах відповідає позиції, викладеній у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.11.16р. №11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції наслідок не проходження ними атестації».

Разом з тим, колегія суддів вважає, що судом безпідставно задоволено позов в частині стягнення моральної шкоди.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Зокрема при вирішенні питання про відшкодування моральної шкоди підлягає з'ясуванню факт заподіяння Позивачу моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди визначається залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав Позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.

Поряд з цим, Позивачем не доведено та не надано суду відповідні докази завдання йому моральної шкоди як і не наведено, з яких міркувань Позивач виходив при визначені розміру шкоди.

За таких обставин, колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції у цій частині, а тому доводи апелянта у цій частині вважає обґрунтованими.

Покликання апелянта про пропуск Позивачем строку звернення до суду не заслуговують на увагу, оскільки наказ про звільнення оскаржено у місячний строк з дня його видачі.

Згідно зі ст.ст. 198 ч. 1 п. 2, 201 ч. 1 п. 1 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити постанову суду, якщо суд першої інстанції правильно по суті вирішив справу, але з помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до статтей 200, 202 КАС України, апеляційний суд має право скасувати постанову суду першої інстанції в частині, якщо решта висновків суду є законними та обґрунтованими.

З огляду на викладене та керуючись ст.ст. 195, 196, 200, 201, 202, 205, 207 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд

п о с т а н о в и в:

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.08.17р. у справі №826/4771/16 - задовольнити частково.

У частині стягнення моральної шкоди постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.08.17р. у справі №826/4771/16 скасувати та у задоволенні позову у цій частині відмовити.

Змінити постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.08.17р. у справі №826/4771/16 у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, доповнивши абзац п'ятий резолютивної частини постанови сумою середнього заробітку, що підлягає стягненню та виплаті за час вимушеного прогулу та становить 80 720 (вісімдесят тисяч сімсот двадцять) грн. 64 коп.

У решті - постанову Окружного адміністративного суду м. Києва залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до вимог КАС України.

Головуюча суддя Шелест С.Б.

Судді : Кузьмишина О.М.

Пилипенко О.Є.

Повний текст постанови складений: 09.11.2017р