Справа № 806/924/17
Суддя: Мацький Є.М.
Дата ухвалення: 2017-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Романченко Є.Ю.
Суддя-доповідач:ОСОБА_1
УХВАЛА

іменем України

"08" листопада 2017 р. Справа № 806/924/17

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Мацького Є.М.

суддів: Бучик А.Ю.

ОСОБА_2,

за участю секретаря судового засідання Гунько Л.В.,

представника позивача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Житомирі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "24" травня 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання протиправними і скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання відшкодувати середній заробіток за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом, у якому, зважаючи на заяву про уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення/висновок атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання ОСОБА_4 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 199 о/с від 29.08.2016 про звільнення його зі служби в органах поліції;

- поновити його на посаді інспектора Черняхівського відділення поліції Коростишівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області

- зобов'язати відповідача відшкодувати йому середній заробіток за час вимушеного прогулу.

У обґрунтування заявлених вимог ОСОБА_4 указував, що атестація проведена незаконно, оскільки підстави для її проведення, відповідно до чинного законодавства, були відсутні, а тому, як наслідок, рішення Атестаційної комісії та наказ відповідача про його звільнення зі служби в поліції є протиправними і підлягають скасуванню. Також зазначав, що атестаційною комісією не враховано, що на день проходження атестації він не мав діючих дисциплінарних стягнень та був учасником бойових дій; атестаційний лист відносно нього складено без дотримання вимог Інструкції. На думку позивача, у рішенні атестаційної комісії щодо його атестації, на підставі якого прийнятий оскаржуваний наказ, відсутні обґрунтування та мотиви прийняття рішення щодо службової невідповідності, не зазначено обставини, на підставі яких прийнято таке рішення, відсутнє посилання на будь - які фактичні обставини для такого висновку, а також докази в обґрунтування цих тверджень.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 24.05.2017 року позовні вимоги задоовлено.

Визнано протиправним і скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 199 о/с від 29.08.2016 "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_4 за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновлено ОСОБА_4 на посаді інспектора Черняхівського відділення поліції Коростишівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 29.08.2016.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції у Житомирській області на користь ОСОБА_4 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 30.08.2016 до 24.05.2017 у розмірі 38399,04 грн.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_4 на посаді інспектора Черняхівського відділення поліції Коростишівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 29 серпня 2016 року та стягнення з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.

В апеляційній скарзі ГУ Нацполіції України в Житомирській області, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просило скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов наступних висновків.

Встановлено, що з березня 2013 року до 06.11.2015 року ОСОБА_4 проходив службу в органах внутрішніх справ.

07 листопада 2015 року наказом Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 50 о/с "По особовому складу", відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліції", призначено таких, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатного розпису, з 07 листопада 2015 року, зокрема, ОСОБА_4, який мав спеціальне звання "лейтенант міліції", інспектором Черняхівського відділення поліції Коростишівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області, присвоївши йому спеціальне звання "лейтенант поліції".

Підставою слугувала заява ОСОБА_4 від 07.11.2015.

12 лютого 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Житомирській області видано наказ № 41 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Житомирській області", яким, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ № 1465 від 17 листопада 2015 року, наказано, зокрема:

- провести атестування поліцейських апарату Головного управління Національної поліції в Житомирській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП, починаючи з 15 лютого 2016 року;

- керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів Головного управління Національної поліції в Житомирській області: скласти списки поліцейських області, які підлягають атестуванню; підготувати атестаційні листи на поліцейських, які підлягають атестуванню; підготовити для надання на засідання атестаційних комісій додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими.

13 липня 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Житомирській області видано наказ № 231 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Житомирській області та затвердження персонального складу атестаційних комісій". Вказаним наказом, поміж іншого, створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 9, № 10, № 11, № 12 та № 13, затверджено їх персональний склад. Також наказано засідання атестаційних комісій проводити з 09:00 до 18:00 в робочі дні.

Персональний склад атестаційної комісії №10 погоджено Головою Національної поліції України ОСОБА_5 11.07.2016.

У серпні 2016 року проведено атестацію ОСОБА_4.

Як свідчить протокол ОП № 15.00021201.0055897 від 12.08.2016 Атестаційної комісії № 11 ГУПН в Житомирській області, 12 серпня 2016 року останньою проведено співбесіду із ОСОБА_4. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та з урахуванням результатів тестування, Атестаційною комісією прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення Атестаційної комісії відображено в атестаційному листі лейтенанта поліції ОСОБА_4 (результати атестування (висновок атестаційної комісії)).

На підставі вказаного висновку атестаційної комісії, наказом начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 29 серпня 2016 року № 199 о/с "По особовому складу", відповідно до Закону України "Про національну поліцію", звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) лейтенанта поліції ОСОБА_4, інспектора Черняхівського відділення поліції Коростишівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області, з виплатою компенсації за 20 діб невикористаної чергової відпустки за фактично відпрацьований час у 2016 році, з 29 серпня 2016 року.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, з урахуванням викладеного, суд першої інстанції виходив з наступного.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VIII від 02 липня 2015 року.

Згідно зі ч. 1, 3 ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію" № 580-VIII від 02 липня 2015 року (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон), служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

Відповідно до частини першої статті 47 Закону, призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

За змістом статті 49 Закону на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків (ч. 1 ст. 58 Закону).

Згідно зі пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

В пункті 12 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону визначено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Із вказаного випливає, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому приписи пунктів 9 і 12 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону не визначають будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а передбачають порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Судом першої інстанції установлено, що наказом Головного управління Національної поліції України від 07.11.2015 № 50 о/с ОСОБА_4 прийнятий на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання лейтенант поліції, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліції".

Таким чином, питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

За наведених обставин, твердження апелянта про те, що позивача було взято на службу за окремим порядком, є помилковими.

Колегія суддів критично оцінює доводи апелянта щодо того, що позивач без проведення атестування був призначений тільки на посаду тимчасового штату територіального органу поліції, оскільки поняття "тимчасовий штат органів і підрозділів ГУНП в Житомирській області" і "прийняття на службу тимчасово" несуть в собі різний зміст.

Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту (ч. 2 ст. 58 Закону).

Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

У свою чергу, наказ Головного управління Національної поліції України від 07.11.2015 № 50 о/с жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду не містить.

Отож, ОСОБА_4 з 07 листопада 2015 року вважається призначеним на посаду в органах Національної поліції безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків у відповідності до ч. 1 ст. 58 Закону.

Згідно зі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 57 Закону, атестування поліцейських проводиться для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

За змістом пункту 28 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженій наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року N 1465 та зареєстрованій в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за N 1445/27890, надалі - Інструкція, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відтак, висновок атестаційної комісії щодо визнання ОСОБА_4 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення позивача.

Стосовно проведення атестації позивача та, як наслідок, єдиної підстави для винесення відповідачем спірного наказу, суд першої інстанції дійшов наступних висновків.

Частиною 1 статті 57 Закону встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно зі ч. 2 вказаної статті Закону, атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні підстави для проведення атестування поліцейських наведені у пункті 3 Інструкції.

При цьому слід відмітити, що закріплений у частині другій статті 57 Закону перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним.

У розумінні приписів статті 1 Закону України "Про професійний розвиток працівників", атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Згідно зі ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників", атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Частиною четвертою статті 57 Закону визначено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч. 5 ст. 57 Закону).

Відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

У постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 № 11 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації" вказано, що положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

У контексті наведеного необхідно відмітити, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

У свою чергу, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Однак, матеріали справи наказу яким, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, було затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню не містять.

Головним управлінням Національної поліції в Житомирській області в ході судового розгляду справи доказів на підтвердження існування обставин, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону, як підстав для проведення атестування позивач та включення його до списку поліцейських, які підлягають атестації надано не було.

Колегія суддів звертає увагу на те, що атестацію позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських апарату Головного управління Національної поліції в Житомирській області на підставі наказу відповідача від 12.02.2016 № 41 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Житомирській області", з метою оцінки його ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посаді, а також перспектив його службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Проте наведена вище підстава не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону та не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 зазначеного Закону.

На думку колегії суддів, відповідач помилково наведену у частині першій статті 57 Закону мету атестування розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, оскільки конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування саме у такому контексті судом не встановлено, відповідних доказів підтверджуючих дану обставину суду не надано.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що у Головного управління Національної поліції в Житомирській області були відсутні правові підстави для призначення та проведення атестації позивача.

Поряд з цим, суд першої інстанції правильно враховував, що відповідно до п. 2 розд. IV Інструкції, керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно зі п. 11 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 3 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

На поліцейських, які отримали нове призначення з вибуттям з підлеглості попередньому керівнику за три місяці і менше до початку атестування, атестаційні листи складаються за новим місцем служби з урахуванням матеріалів-характеристик, отриманих при прийнятті його на нову посаду та з особових справ (п. 4 розд. IV Інструкції).

За змістом пунктів 10 - 13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

У пункті 15 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п. 16 розд. IV Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п. 20 розд. IV Інструкції).

Отже, положеннями Інструкції передбачено, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Підсумовуючи викладене можна дійти висновку, що при атестуванні поліцейського повинні повно і всебічно враховуватись усі його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівні, а також можливість перебування поліцейського на службі в поліції.

Натомість зі змісту протоколу засідання Атестаційної комісії № 11 ГУПН в Житомирській області з'ясовано, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

У протоколі відсутні відомості про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає та в чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

Судом першої інстанції також установлено, що комісія не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив, що Атестаційна комісія № 11 поверхнево, не в повній мірі з'ясувала всі необхідні обставини відповідно до вимог Інструкції, без належного врахування всіх критеріїв прийшла до висновку про невідповідність позивача займаній посаді, не взяла до уваги всі професійні, ділові, особисті якості позивача. Так, у протоколі зазначено про низький рівень знань законодавчої бази, рівень знань майже дорівнює нулю.

Водночас, результати тестування позивача більші за мінімальні та складають: 27 балів з 60 можливих за тестування загальних навичок; 25 балів з 60 можливих за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест).

Між тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Так як негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" у рішенні ЄСПЛ від 27 вересня 2010 року зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте з матеріалів даної справи не є можливим встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач та, які обставини в сукупності призвели до прийняття оскаржуваного рішення про службову невідповідність.

У свою чергу, наказ про звільнення позивача є найбільш суворим рішенням відповідача, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Поряд з цим, суд першої інстанції правильно урахував вимоги Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року №137-V "Про ратифікацію Європейської соціальної хартії" (переглянутої) та якої не дотримався відповідач.

Так, відповідно до її положень, кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає. Усі працівники мають право на захист у випадках звільнення. Кожна людина має право на захист від бідності та соціального відчуження (пункти 1, 24, 30 ч. І вказаної Хартії).

Відповідно до статті 20 ч. ІІ Європейської соціальної хартії, з метою забезпечення ефективного здійснення права на рівні можливості та рівне ставлення у вирішенні питань щодо працевлаштування та професії без дискримінації за ознакою статі Сторони зобов'язуються визнавати це право і вживати відповідних заходів для забезпечення його застосування або для сприяння його застосуванню у таких галузях:

a) працевлаштування, захист від звільнення та професійна реінтеграція;

b) професійна орієнтація, підготовка, перепідготовка та перекваліфікація;

c) умови працевлаштування і праці, включаючи винагороду;

d) професійний ріст, включаючи просування по службі.

Статтею 24 частини ІІ вказаної Хартії передбачено, що, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення, Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

З огляду на зазначене, а також зважаючи на те, що у апелянта були відсутні підстави, визначені Законом, для призначення та проведення атестації позивача, заборону проведення такої для осіб, які відпрацювали на посаді менше 1 року, а ОСОБА_4 є такою особою, адже призначений на посаду інспектора з 07.11.15 (наказ відповідача № 50 о/с від 07.11.15), суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що звільнення ОСОБА_6 через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону відбулося незаконно, тому спірний наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 199 о/с від 29.08.2016 підлягав скасуваня як протиправний.

З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Відносно поновлення ОСОБА_4 на посаді та стягнення грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, суд першої інстанції зазначив наступне.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Відповідно до п. 6 розд. ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року N 260 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 р. за N 669/28799, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

При цьому вказаний Порядок не містить правил розрахунку середньоденного грошового забезпечення у разі поновлення на посаді, але містить положення щодо розрахунку середньоденного грошового забезпечення у разі виплати грошової компенсації за невикористану в році звільнення відпустку, яка проводиться, виходячи з розміру місячного грошового забезпечення, право на отримання якого поліцейський має відповідно до чинного законодавства, на день звільнення зі служби. При цьому одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів. Кількість днів для виплати грошової компенсації за невикористану відпустку вказується в наказі про звільнення (абз. 8 п. 8 розд. ІІІ Порядку).

У відповідності до довідки ГУНП в Житомирській області від 11.05.2017 № 848/29/02-2017, наданої до суду, загальна сума доходу ОСОБА_4 за два останні місяці роботи (червень та липень 2016 року) становить 8740,00 грн, середньоденна заробітна плата складає 143,28 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, в даному випадку з 30 серпня 2016 року до 24 травня 2017 року, що становить 268 календарних днів.

Таким чином, грошове забезпечення позивача за час вимушеного прогулу складає 38399,04 грн (143,28 грн х 268 к.д.).

Колегія суддів погоджується із визначеною судом першої інстанції суммою грошового забезпечення.

Суд першої інстанції правильно поновив позивача на посаді, з якої його незаконно звільнено, з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постанова суду першої інстанції є законною та обгрунтованою, підстав для її скасування немає.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206,212,254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "24" травня 2017 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Є.М. Мацький

судді: А.Ю.Бучик

ОСОБА_2

Повний текст cудового рішення виготовлено "08" листопада 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_4 АДРЕСА_1,10001

3- відповідачу/відповідачам: Головне управління Національної поліції в Житомирській області вул.Старий Бульвар,5/37,м.Житомир,10008

4- 4- ОСОБА_3А.вул.Гоголівська,55 кв.21, м.Житомир, 10014 - - ,