Справа № 522/14605/17
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2017-11-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2017 р. Справа № 522/14605/17

Категорія: 3.3 Головуючий в 1 інстанції: Чернявська Л.М.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -ОСОБА_1
судді - ОСОБА_2
судді - ОСОБА_3
при секретаріОСОБА_4

за участю сторін:
Представник позивачаОСОБА_5 (довіреність)
ВідповідачОСОБА_6 ОСОБА_7
ПерекладачОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_6 ОСОБА_7 на Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 08 серпня 2017 року по справі за позовом Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_6 ОСОБА_7 про примусове видворення та затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до ОСОБА_6 ОСОБА_7 про примусове видворення та затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 08 серпня 2017 року позов задоволено. Примусово видворено з України громадянина ОСОБА_9 ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1. Затримано громадянина ОСОБА_9 ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

ОСОБА_6 ОСОБА_7 не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції від 08 серпня 2017 року по справі № 522/14605/17 та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволені позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що 01.08.2017 року співробітниками відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області в місті Одеса, по вулиці Преображенській, буд. 64, було виявлено громадянина ОСОБА_9 ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ОСОБА_9, який порушив правила перебування іноземців в Україні.

У січні 2008 року Позивач прибув в Україну з метою навчання. ОСОБА_10 вилетів авіасполученням Могадишо - Стамбул - Одеса, кордон України перетинав через КПП «Одеса» по паспортному документу для виїзду за кордон громадянина ОСОБА_10. На даний час документований паспортом для виїзду за кордон громадянина ОСОБА_10 серії Р № 00479035. З 2008 по 2013 рік навчався в Буковинському державному медичному університеті, з якого був відрахований. У 2014 році незаконно спробував перетнути кордон України з Словацькою Республікою, де був затриманий прикордонниками та поміщений до Волинського ПТПІ, за незаконний перетин державного кордону.

03.08.2015 року після завершення терміну тримання у Волинському ПТПІ, відповідач звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою на отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні, відповідно до частини 15 статті 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», та був документований посвідкою на підставі частини 17 статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

У громадянина ОСОБА_9 ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, при собі була копія посвідки на тимчасове проживання ТР 085562 від 03.08.2015 року, строком дії до 02.08.2016 року, яку було продовжено до 26.07.2017 року, у якої, на момент виявлення особи, закінчився строк дії. Також, копія довідки про тримання іноземця (особи без громадянства) в ПТПІ № 44 від 09.07.2015 р., видана Волинським ПТПІ та ОБГ, які незаконно перебувають в Україні.

Громадянин ОСОБА_9 ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до ГУ ДМС України в Одеській області не звертався.

01.08.2017 року за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилося в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, по відношенню до громадянина ОСОБА_9 ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, було складено протокол про адміністративне правопорушення.

01.08.2017 року Постановою про накладання адміністративного стягнення, на громадянина ОСОБА_9 ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510 грн.

01.08.2017 року по відношенню до вищевказаного іноземця було прийнято рішення № 67 про примусове повернення в країну походження та зобов'язано його покинути територію України у термін до 03.08.2017 року.

Однак, у визначений термін громадянин ОСОБА_9 ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, з території України не виїхав, а тому, на думку позивача, правопорушник підлягає примусовому видворенню.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що наявні підстав для примусового видворення з України громадянина ОСОБА_9 ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, а тому задовольнив позовні вимоги. Колегія суддів не погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною 3 статті 3 розділу І Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VІ (Далі - Закон № 3773), передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Згідно до п. 14 ст. 1 Закону № 3773, нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Відповідно до частини 1 стаття 9 розділу II Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

Частиною 1 статті 16 розділу II зазначеного вище Закону передбачено, що реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в'їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.

Частиною 15 стаття 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в'їхали в Україну на інших законних підставах на законних підставах на період наданого візою дозволу на в'їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Згідно частини 4 статті 4 зазначеного вище Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону прибули в Україну для працевлаштування та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період роботи в Україні.

Відповідно до частини 1 статті 21 розділу II Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», в'їзд в Україну, перебування на території України та транзитний проїзд через територію України іноземців та осіб без громадянства здійснюється за наявності достатнього фінансового забезпечення або наявності можливості отримати таке забезпечення законним способом на території України. Порядок підтвердження достатнього фінансового забезпечення та його розмір встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 статті 23 розділу III Закону № 3773, нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Пунктом 2 статті 25 цього Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов'язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв'язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» «іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України)…».

Відповідно до статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилитимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Іноземцям та особам без громадянства, зазначеним у цій статті, забороняється подальший в'їзд в Україну строком на п'ять років. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення та додається до строку заборони в'їзду в Україну, який особа мала до цього.

Отже, вказаною нормою статті встановлено, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин.

Статтею 29 Конституції України закріплено право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз'яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника. Кожний затриманий має право у будь - який час оскаржити своє затримання.

Правовий статус іноземця передбачає обов'язок суб'єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв'язку з правом знати за що він затриманий, притягається до відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання у його права.

Право іноземця на перекладача закріплено в пункті 1 статті 5 Декларації про права людини відносно осіб, що не є громадянами країни, в якій проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13.12.1985 р. на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною.

У пункті 2 статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також визначено, що кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.

Про важливість забезпечення права особи на перекладача неодноразово наголошувалось в рішеннях Європейського суду з прав людини (рішення у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН» від 28.11.1978, у справі «Камазінскі проти Австрії» від 19.12.1989, у справі «Артіко проти Італії» від 30.05.1980).

Таким чином, дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб'єктом владних повноважень рішень відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.

У ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, коли здійснюється законний арешт або затримання з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків, визначених у вказаній ст. 5 Конвенції і відповідно до процедури, встановленої законом. Кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

В п.п. 37, 39 рішення у справі «Вінтерверп проти Нідерландів» Європейський суд з прав людини вказав, що предметом та метою п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є lex generalis по відношенню до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є гарантувати, що нікого не може бути позбавлено волі у свавільний спосіб, таким чином, незалежно від відповідності національному праву «жодне свавільне утримання ніколи не може вважатися законним».

Стаття 5 Конвенції також вимагає, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у «порядку, передбаченому законом». Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи, наприклад, обов'язку скласти протокол або повідомити близьких особи, або як в даному випадку забезпечити участь перекладача та адвоката у разі необхідності.

Крім того, ч. 2 ст. 261 КУпАП передбачено обов'язок органу (посадових осіб), правомочних здійснювати адміністративне затримання, про кожний випадок адміністративного затримання осіб, інформувати у порядку, встановленому КМУ, центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги, крім випадків, якщо особа захищає себе особисто чи запросила захисника.

Як вибачається з матеріалів справи, в протоколі про адміністративне правопорушення від 01.08.2017 року зроблено запис, що ОСОБА_6 ОСОБА_7 відмовився від перекладача.

Разом з тим, під час судового засідання у суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 ОСОБА_7 повідомив, що української мови не розуміє та потребує перекладача. Перекладач необхідний був з англійської мови.

Наведене, на переконання колегії суддів, свідчить про те, що відповідач з моменту затримання не був забезпечений перекладачем з мови, якою він вільно володіє, а відтак не мав змоги розуміти зміст дій та рішень, що приймалися відносно нього службовими особами та не міг отримати належне роз'яснення його прав, зокрема, на отримання правової допомоги.

Крім того, задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції погодився з позицією позивача, що громадянин ОСОБА_9 ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, у визначений термін з території України не виїхав, від виконання Рішення № 67 про примусове повернення в країну походження від 01.08.2017 року ухиляється.

Однак, рішення № 67 про примусове повернення в країну походження ОСОБА_9 ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2 було прийнято 01.08.2017 року та зобов'язано останнього покинути територію України у термін до 03.08.2017 року. Тобто на виїзд до ОСОБА_9 відповідачу було надано два дні, що є неможливим, враховуючи, що між Україною та ОСОБА_9 немає прямого авіасполучення.

Крім того, у суді першої інстанції відповідачем була написана заява, у якій осатаній зазначив, що позов визнає та просить суд розглянути справу за його відсутності. Однак, як вже зазначалось раніше та на чому наголошує колегія суддів, ОСОБА_6 ОСОБА_7 не розуміє української мови, а тому означена заява були написана під диктовку без розуміння її змісту. Отже рішення суду першої інстанції було прийнято з порушенням прав відповідача та останньому не надано право здійснювати свій ефективний захист.

Таким чином, позовні вимоги Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області про примусове видворення та затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України належним чином не обґрунтовані, не підтверджені наявними у справі матеріалами та задоволенню не підлягають.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 198, ст. 202 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 ОСОБА_7, задовольнити.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 08 серпня 2017 року по справі № 522/14605/17, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог Головного Управління Державної міграційної служби України в Одеській області, - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Постанову складено у повному обсязі 08 листопада 2017 року.

Головуючийсуддя ОСОБА_1
суддя ОСОБА_2
суддя ОСОБА_3