Справа № 368/1152/17
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2017-10-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 368/1152/17 Головуючий у 1-й інстанції: Шевченко І.І.
Суддя-доповідач: Мацедонська В.Е.
ПОСТАНОВА

Іменем України

31 жовтня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Мацедонської В.Е.,

суддів Лічевецького І.О., Мельничука В.П.,

при секретарі Горяіновій Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві справу за апеляційною скаргою Управління державної міграційної служби України в Київській області в особі Кагарлицького районного сектору Державної міграційної служби України в Київській області на постанову Кагарлицького районного суду Київської області від 22 вересня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Управління державної міграційної служби України в Київській області в особі Кагарлицького районного сектору Державної міграційної служби України в Київській області про визнання протиправним та нечинним рішення про примусове повернення з України,-

в с т а н о в и в:

Постановою Кагарлицького районного суду Київської області від 22 вересня 2017 року позов ОСОБА_2 до Управління державної міграційної служби України у Київській області в особі Кагарлицького районного сектору Державної міграційної служби України у Київській області про визнання протиправним та нечинним рішення про примусове повернення з України задоволено, визнано протиправним та скасовано рішення головного спеціаліста Кагарлицького районного сектору Управління державної міграційної служби у Київській області Марченко Л.І. №6 від 15 серпня 2017 року про примусове повернення з України громадянина Республіки Азербайджану ОСОБА_2.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції з мотивів порушення судом норм матеріального права та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що позивачем було прострочено термін перебування на території України, чим порушено законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, у зв'язку з чим було правомірно прийнято рішення №6 від 15 серпня 2017 року про примусове повернення з України громадянина Республіки Азербайджану ОСОБА_2.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 15 серпня 2017 року уповноваженою особою Державної міграційної служби України, Кагарлицького РС УДМС України в Київській області, головним спеціалістом Марченко Л.І. складено протокол ПР МКО 081297 про адміністративне правопорушення, згідно якого в приміщенні Кагарлицького РС УДМС України в Київській області 15 серпня 2017 року о 15:30 год. виявлено громадянина Республіки Азербайджану ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, який порушив правила перебування іноземців в Україні, після закінчення 13 червня 2017 року відповідного терміну перебування ухиляється від виїзду з України та проживає за адресою: АДРЕСА_1

З пояснень позивача, наведених протоколі ПР МКО 081297 від 15 серпня 2017 року, вбачається, що він прибув в Україну 16 березня 2017 року через пункт пропуску Бориспіль та після закінчення терміну перебування не виїхав з України через те, що не мав коштів.

15 серпня 2017 року уповноваженою особою Державної міграційної служби України, завідувачем Кагарлицького РС УДМС України в Київській області Швець О.Г. на підставі протоколу про адміністративне правопорушення ПР МКО 081297 від 15 серпня 2017 року винесено постанову ПН МКО №081297 про накладення адміністративного стягнення, згідно якої встановлено порушення позивачем п.2 ст.2 Порядку продовження строку перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року №150, відповідальність за яке передбачено ч.1 ст.203 КУпАП (5) та накладено на ОСОБА_2 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510,00 грн.

Головним спеціалістом Кагарлицького РС УДМС України в Київській області Марченко Л.І. 15 серпня 2017 року прийнято рішення №6 про примусове повернення з України громадянина Республіки Азербайджану ОСОБА_2, яким вирішено примусово повернути за межі України позивача, зобов'язати його покинути територію України у термін до 13 вересня 2017 року та заборонити в'їзд в Україну терміном на 3 роки.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку про порушення відповідачем при складанні оскаржуваного рішення процедури його винесення, що дає підстави вважати про порушення права позивача на захист.

За наслідками перегляду рішення суду першої інстанції в порядку апеляційного провадження колегія суддів приходить до наступних висновків.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Пунктом 7 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до ч.3 ст.9 вказаного Закону строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року №150 затверджено Порядок продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, відповідно до п.2 ст.2 якого іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.

Згідно з п.5 зазначеного Порядку строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, паспортні документи або документи, що підтверджують особу без громадянства, яких зареєстровано посадовою особою Держприкордонслужби, продовжується територіальними органами або підрозділами ДМС.

Відповідно до п.1 Порядку обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20 липня 2015 року №844, громадяни держав з безвізовим порядком в'їзду можуть тимчасово перебувати на території України не більше ніж 90 днів протягом 180 днів, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24 жовтня 2002 року №1565 затверджено Угоду між Кабінетом Міністрів України та Урядом Азербайджанської Республіки про безвізові поїздки громадян, підписану 14 лютого 2002 року у м.Києві, відповідно до ст.1 якої громадяни держави однієї Сторони, незалежно від місця їх постійного проживання, можуть в'їжджати, прямувати транзитом, виїжджати та перебувати на території держави іншої Сторони без віз з дотриманням правил перебування і реєстрації, що діють в цій державі, по документах, зазначених у Додатках 1 та 2 до цієї Угоди.

Таким чином, ОСОБА_2, як громадянин Республіки Азербайджану, має право перебувати на території України не більше ніж 90 днів протягом 180 днів.

В силу вимог ч.ч.1, 2 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Пунктом 1.6 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150, підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є:

дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

З наявної в матеріалах копії паспорта позивача НОМЕР_1 вбачається, що ОСОБА_2 прибув до України 16 березня 2017 року через пункт пропуску Бориспіль та протягом 90 днів не залишив територію України, з огляду на відсутність відповідної відмітки, чим порушив передбачений законодавством України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства термін перебування на території України.

Факт перевищення встановленого законодавством терміну перебування в Україні позивачем не заперечується та в день винесення постанови про накладення адміністративного стягнення ПН МКО №081297 від 15 серпня 2017 року позивачем було сплачено штраф у розмірі 510,00 грн. за порушення вимог п.2 ст.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, відповідальність за яке передбачено ч.1 ст.203 КУпАП, що підтверджується відміткою про виконання постанови та квитанцією №19578770-1 від 15 серпня 2017 року.

Відповідно до ст.31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та п.1.9 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства забороняється примусово повертати і видворяти іноземців до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту, чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

У відповідності до ст.5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Враховуючи, що позивач жодного разу в установленому законом порядку не звертався до Управління ДМС України щодо продовження терміну перебування на території України, отримання статусу біженця або особи, що потребує додаткового або тимчасового захисту, а також те, що останнім порушено законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, у відповідача були підстави прийняти рішення про повернення позивача за межі України відповідно до ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», п.1.6 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства.

Посилання представника позивача на те, що постанова про накладання адміністративного стягнення ПН МКО 081297 від 15 серпня 2017 року не набрала законної сили на час прийняття відповідачем рішення №6 від 15 серпня 2017 року про примусове повернення з України громадянина Республіки Азербайджану ОСОБА_2, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки діями позивача фактично порушено законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства в частині терміну перебування на території України, дані обставини жодним чином не заперечувались та не спростовані, натомість, притягнення позивача до адміністративної відповідальності за таке порушення не є обов'язковою умовою для повернення до країни походження або третьої країни, оскільки в силу ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підставою повернення є, серед іншого, дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а не набрання законної сили постановою про накладення адміністративного стягнення за таке порушення.

Суд першої інстанції дійшов висновку про порушення відповідачем при прийнятті спірного рішення п.2.5 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, оскільки позивачу не було запропоновано в установленому законом порядку послуг перекладача та не залучено законного представника, внаслідок чого позивач не зміг прочитати рішення та зрозуміти його суть, оскільки він не знає та майже не розуміє українську мову.

Відповідно до п.п.2.5, 2.6 наведеної Інструкції рішення про примусове повернення за межі України оголошується іноземцю в присутності перекладача та законного представника (на вимогу затриманого) під підпис та обліковується посадовою особою територіального органу, територіального підрозділу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у Журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 6).

У разі відмови іноземця від підпису посадова особа робить запис про це в рішенні про примусове повернення, нижче ставляться підписи перекладача та законного представника (у разі їх наявності). У разі відсутності перекладача та законного представника такий запис робиться в присутності двох понятих.

В той же час, порушення порядку та процедури оголошення іноземцю рішення про примусове повернення за межі України в присутності перекладача та законного представника (на вимогу затриманого) може свідчити лише про порушення права іноземця на ознайомлення з зазначеним рішенням, можливість його належного та своєчасного оскарження та реалізацію інших прав, натомість, жодним чином не може свідчити про протиправність та невідповідність вимогам чинного законодавства безпосередньо самого рішення про примусове повернення з України громадянина Республіки Азербайджану ОСОБА_2.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що рішення головного спеціаліста Кагарлицького районного сектору Управління державної міграційної служби у Київській області Марченко Л.І. №6 від 15 серпня 2017 року про примусове повернення з України громадянина Республіки Азербайджану ОСОБА_2 в частині примусового повернення за межі України позивача та зобов'язання його покинути територію України у термін до 13 вересня 2017 року є таким, що прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, з огляду на порушення позивачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

В той же час, підстави для заборони в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», згідно якої в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.

За наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в'їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.

Рішення про заборону в'їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.

Колегією суддів не встановлено та відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, всупереч ч.2 ст.71 КАС України не надано жодних належних та допустимих доказів щодо наявності підстав для заборони позивачу в'їзду в Україну, передбачених ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також не наведено наявності відповідних підстав у рішенні №6 від 15 серпня 2017 року про примусове повернення з України громадянина Республіки Азербайджану ОСОБА_2.

В силу вимог ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що спірне рішення №6 від 15 серпня 2017 року в частині заборони позивачу в'їзду в Україну терміном на 3 роки є таким, що прийнято необґрунтовано, за відсутності законодавчо визначених підстав, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а тому рішення в цій частині є протиправним та підлягає скасуванню.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи та порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст.195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Управління державної міграційної служби України в Київській області в особі Кагарлицького районного сектору Державної міграційної служби України в Київській області - задовольнити частково.

Постанову Кагарлицького районного суду Київської області від 22 вересня 2017 року скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення головного спеціаліста Кагарлицького районного сектору Управління державної міграційної служби України в Київській області ОСОБА_3 №6 від 15 серпня 2017 року про примусове повернення з України громадянина Республіки Азербайджану ОСОБА_2 в частині заборони громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_2 в'їзду в Україну терміном на 3 (три) роки.

В решті позову - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст постанови виготовлено 06 листопада 2017 року.

Головуючий суддя В.Е.Мацедонська

Судді І.О.Лічевецький

В.П.Мельничук