Справа № 804/4806/17
Суддя: Верба Ірина Олександрівна
Дата ухвалення: 2017-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2017 р.Справа №804/4806/17
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіВерба І.О.
при секретарі судового засідання за участю:Шелгуновій І.А.
позивача представника позивача представника відповідача 1, 2 представника відповідача 1, 2, 3, 5 представника відповідача 6, 7 Кіріченка В.В. Кущ Д.С. Костенка В.В. Нішти О.В. Ткаченка Р.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до командувача Національної гвардії України ОСОБА_2 , Національної гвардії України, Центрального територіального управління Національної гвардії України, тимчасово виконуючого обов`язки Командувача Національної гвардії України Кривенка Олександра Васильовича, начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Набок Олександра Миколайовича, командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України Демчук Валерія Миколайовича, Військової частини НОМЕР_1 , про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та у військовому званні, -
26 липня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до командувача Національної гвардії України, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування пункту 1 наказу командувача Національної гвардії України від 30 червня 2017 року №409 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовців Військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України».
Ухвалою суду від 28 липня 2017 року залучено до участі в адміністративній справі №804/4806/17 як другого відповідача Національну гвардію України.
28 серпня 2017 року позивач збільшив позовні вимоги, просив (т.1 а.с.44-51):
- визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу командувача Національної гвардії України від 30 червня 2017 року №409 про накладання на командира 3-ої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 ЦОТО НГУ капітана ОСОБА_1 (Г-003754) дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання;
- визнати противоправним та скасувати наказ командувача Національної гвардії України (по особовому складу) від 24 липня 2017 року №100 в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби в запас (у зв`язку із позбавленням військового звання) командира 3-ої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 ЦОТО НГУ капітана ОСОБА_1 (Г-003754);
- визнати противоправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (по стройовій частині) від 19 серпня 2017 року №220 в частині виключення зі списків особового складу військової частини ОСОБА_1 ;
- поновити ОСОБА_1 на службі в Національній гвардії України на посаді командира 3-ої стрілецької військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та у військовому званні «капітан» з 19 серпня 2017 року.
Ухвалою суду від 11 вересня 2017 року залучено до участі в адміністративній справі №804/4806/17 як другого відповідача Центральне територіальне управління Національної гвардії України.
11 вересня 2017 року позивачем подано заяву про уточнення позовних вимог, відповідно до уточненої позовної заяви позивач просив (т.2 а.с.10-19):
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України від 19 травня 2017 року № 212;
- визнати протиправним та скасувати наказ командувача Національної гвардії України від 30 червня 2017 року №409 в частині накладання на командира 3-ої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України капітана ОСОБА_1 (Г-003754) дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання;
- визнати противоправним та скасувати наказ командувача Національної гвардії України (по особовому складу) від 24 липня 2017 року №100 в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби в запас (у зв`язку із позбавленням військового звання) командира 3-ої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 ЦОТО НГУ капітана ОСОБА_1 (Г-003754);
- визнати противоправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України (по стройовій частині) від 19 серпня 2017 року №220 в частині виключення зі списків особового складу військової частини ОСОБА_1 ;
- поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Національній гвардії України на посаді командира 3-ої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України та у військовому званні «капітан» з 19 серпня 2017 року.
Ухвалою від 12 жовтня 2017 року залучено до участі в адміністративній справі №804/4806/17 як відповідачів:
- тимчасово виконуючого обов`язки Командувача Національної гвардії України Кривенка Олександра Васильовича;
- начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Набок Олександра Миколайовича;
- командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України Демчук Валерія Миколайовича;
- військову частину НОМЕР_1 .
Ухвалою суду від 26 жовтня 2017 року клопотання представника Центрального територіального управління Національної гвардії України про залишення без розгляду адміністративного позову в частині позовних вимог про оскарження наказу №212 від 19 травня 2017 року задоволено, адміністративний позов ОСОБА_3 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України від 19 травня 2017 року №212 залишено без розгляду.
В обґрунтування позову зазначено наступне:
- начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України ОСОБА_4 3 квітня 2017 року призначив перше службове розслідування на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України;
- відповідачем допущено грубе порушення порядку проведення службового розслідування та строків накладення дисциплінарного стягнення;
- 14 квітня 2017 року начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України ОСОБА_4 затвердив висновок службового розслідування по з`ясуванню обставин та причин, що призвели до нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_1 та солдата ОСОБА_5 ;
- зміст та опис «Матеріалів службового розслідування по з`ясуванню обставин та причин, що призвели до нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_1 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_5 », які 19 квітня 2017 року були зареєстровані у військовій частині НОМЕР_2 за обліком вхідних документів на 49 аркушах, не мають письмових пояснень ОСОБА_1 та ОСОБА_5 або актів про відмову цих військовослужбовців від надання пояснень;
- згідно частини 2 пункту 3 Розділу VI Інструкції забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від військовослужбовця письмового пояснення або за відсутності акта про відмову від надання пояснень (матеріалів) або виконання вимог;
- таким чином, начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України ОСОБА_4 14 квітня 2017 року затвердив висновок службового розслідування всупереч прямій забороні;
- начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України ОСОБА_4 19 травня 2017 року призначив повторне службове розслідування з перевищенням своїх повноважень, всупереч правовій нормі пункту 10 Розділу III Інструкції, якою, в такому випадку, повноваження на призначення розслідування надані виключно начальнику органу військового управління, який виявив факт неповного чи необ`єктивного проведення службове розслідування, а саме командувачу Національної гвардії України, такий наказ виданий з перевищенням владних повноважень та не у спосіб, передбачений правовою нормою, є протиправним;
- позивач зазначив про порушення вимог, які визначають як строки так і принцип безперервності службового розслідування, зокрема, начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України 3 квітня 2017 року наказом №151 призначив проведення службового розслідування, за висновком якого 18 квітня 2017 року видав наказ №172. В подальшому начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України 17 травня 2017 року наказом №208 скасував свій наказ №172, а 19 травня 2017 року наказом №212 повторно призначив службове розслідування, за висновком якого 2 червня 2017 року видав наказ №225;
- згідно статті 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Дисциплінарне стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом місяця від дня закінчення службового розслідування. У цей період видається відповідний наказ командира (начальника) про прийняте ним рішення;
- норми Дисциплінарного статуту та Інструкції не передбачають призначення повторного службового розслідування у випадку скасування однієї і тією же посадовою особою свого наказу про результати першого службового розслідування, а також не передбачають відліку строків для накладення дисциплінарного стягнення від дня закінчення повторного службового розслідування;
- за таких обставин, наказ командувача Національної гвардії України від 30 червня 2017 року № 409, виданий не у спосіб, передбачений нормою статті 87 Дисциплінарного статуту (з перевищенням строків накладання дисциплінарного стягнення), не у спосіб, що передбачений пунктом 2 Розділу X Інструкції, тобто на підставі повторно проведеного розслідування, яке, в свою чергу, не відповідало критеріям усебічності та об`єктивності, та нормою пункту 10 Розділу III «Інструкції» (при протиправному призначенні повторного службового розслідування не уповноваженою на те особою), та в частині накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 , є протиправним та підлягає скасуванню;
- відповідачем допущено грубе порушення порядку проведення службового розслідування з точки зору його повноти. Всупереч вимогам Інструкції при проведенні службового розслідування не були з`ясовані обставини перебування солдата військової служби за контрактом ОСОБА_5 на службі в стані наркотичного сп`яніння, який маючи при собі вогнепальну зброю пістолет «Макарова», відкрито відмовився виконати наказ начальника за військовим званням капітана ОСОБА_1 та застосував насильство щодо начальників капітана ОСОБА_1 та молодшого лейтенанта ОСОБА_6 , які згідно частини 4 статті 6 намагалися вжити заходів щодо затримання підлеглого;
- всупереч вимогам Інструкції при проведенні службового розслідування не були з`ясовані обставини спричинення 1 квітня 2017 року біля 11 годин солдатом військової служби за контрактом ОСОБА_5 тілесних ушкоджень начальнику - капітану ОСОБА_1 ;
- відповідачем допущено грубе порушення вимог законодавства щодо прав позивача при проведенні службового розслідування. 30 травня 2017 pоку, під час проведення повторного службового розслідування, начальник відділення по роботі з особовим складом ЦТУ НГУ полковник ОСОБА_7 , грубо порушуючи вимоги статей 59, 131-2 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року №23-рп/2009, відмовив капітану ОСОБА_1 в праві на професійну правничу допомогу - присутності адвоката Дмітрієва С.Р. при наданні ОСОБА_1 письмових пояснень, що було зафіксовано в письмових поясненнях капітана ОСОБА_1 ;
- згідно пункту 3 розділу VI Інструкції особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право, зокрема, брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі у встановленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування. В порушення означених вимог законодавства, при проведенні повторного службового розслідування до його матеріалів не були долучені жодні документи, які надавалися капітаном ОСОБА_1 , що було зафіксовано в поясненнях капітана ОСОБА_1 та в його записі при ознайомленні з висновком повторного службового розслідування;
- при проведенні повторного службового розслідування:
- - поза увагою остався факт перебування військовослужбовця ОСОБА_5 1 квітня 2017 року під час служби під дією наркотичної речовини марихуани, про що було доведено на адресу начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України ОСОБА_4 листом начальника 5-го управління Головного управління контррозвідки департаменту контррозвідки Служби безпеки України від 7 квітня 2017 року №17/5/2-893 (пункт 37 опису документів, що знаходяться в службовому розслідуванні). Військовослужбовець ОСОБА_5 під час службового розслідування з цього приводу опитаний не був (пункт 25 опису документів, що знаходяться в службовому розслідуванні), а інші докази, які свідчили про протилежне в матеріалах службового розслідування відсутні;
- - поза увагою остався факт наявності у військовослужбовця ОСОБА_5 1 квітня 2017 року табельної зброї пістолета Макарова під час його конфліктних відносин з капітаном ОСОБА_1 , що підтверджується книгою видачі зброї та поясненнями свідка ОСОБА_8 ;
- - поза увагою остався факт спричинення військовослужбовцем ОСОБА_5 тілесних ушкоджень начальнику за військовим званням капітану ОСОБА_1 та безпідставно не долучені до матеріалів службового розслідування документи, які перелічені у поясненні останнього від 30 травня 2017 року;
- - взагалі не опитувалися безпосередні учасники події 1 квітня 2017 року військовослужбовці ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , про що зазначено на аркуші 3 висновку повторного службового розслідування;
- згідно частини 1 статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. За таких обставини посилання в наказі командувача Національної гвардії України від 30 червня 2017 року №409 на наявність кримінального провадження як на доказ вини особи суперечить презумпції невинуватості та не є обґрунтуванням накладення дисциплінарного стягнення. Крім того, належним доказом вчинення чи не вчинення позивачем кримінального правопорушення буде лише відповідний вирок суду, який набрав законної сили;
- із зазначених вище підстав в зв`язку із протиправністю наказу командувача Національної гвардії України №409 від 30 червня 2017 року про позбавлення ОСОБА_1 військового звання, підлягають скасуванню як похідні від цього наказу: наказ командувача Національної гвардії України (по особовому складу) від 24 липня 2017 року №100 в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби в запас (у зв`язку із позбавленням військового звання) командира 3-ої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 ЦОТО НГУ капітана ОСОБА_1 (Г-003754) та наказ командир військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (по стройовій частині) від 19 серпня 2017 року №220 в частині виключення зі списків особового складу військової частини ОСОБА_1 , у зв`язку із чим позивач підлягає поновленню у військовому званні капітан та поновленню на посаді командира 3-ої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України з 19 серпня 2017 року.
Представники відповідачів проти позову заперечили повністю, зазначивши наступне:
- за результатами розслідування начальником Центрального територіального управління НГУ видано наказ від 18.04.2017 року №172, згідно з пунктом 8 якого вирішено клопотати перед командувачем Національної гвардії України про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання;
- 24.04.2017 року до командувача Національної гвардії України надійшло відповідне клопотання начальника Центрального територіального управління НГУ від 20.04.2017 року №523, листом від 03.05.2017 року №27/21/1-3085 за підписом заступника командувача Національної гвардії України генерал-майора ОСОБА_11 документи, надіслані начальником Центрального територіального управління НГУ, були повернені без реалізації на доопрацювання;
- наказом начальника Центрального територіального управління НГУ від 17.05.2017 року №208 висновок службового розслідування та виданий за його результатами наказ від 18.04.2017 року №172 були скасовані;
- згідно з наказом начальника Центрального територіального управління НГУ від 19.05.2017 року №212 призначено службове розслідування по з`ясуванню причин та умов, що призвели до нетактовної поведінки один до одного з боку позивача, молодшого лейтенанта ОСОБА_6 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_5 ;
- у ході службового розслідування встановлено, що 01.04.2017 року під час обслуговування зброї в 1-ій та 3-ій стрілецьких ротах військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України у зв`язку з відмовою чергового 1-ої стрілецької роти старшого солдата ОСОБА_9 прийняти у військовослужбовця 3-ої стрілецької роти військову зброю РКК-74, яка мала механічне ушкодження газової трубки, позивач - командир 3-ої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 у військовому званні «капітан», декілька разів ударив старшого солдата ОСОБА_9 долонею руки по обличчю. У подальшому позивач застосував заходи фізичного впливу до старшого сержанта ОСОБА_10 , який намагався стати на захист старшого солдата ОСОБА_9 . Свідком указаного конфлікту став, зокрема, солдат ОСОБА_5 , який хотів припинити протиправні дії позивача словесно. У свою чергу Позивач разом із заступником командира 2-ої стрілецької роти по роботі з особовим складом молодшим лейтенантом ОСОБА_6 застосували до солдата ОСОБА_5 нестатутні заходи впливу у виді ударів руками по обличчю та тулубу, а коли останній впав на підлогу - ногами в різні частини тіла. Обставини застосування саме позивачем і молодшим лейтенантом ОСОБА_6 заходів фізичного впливу по відношенню до солдата ОСОБА_5 підтверджується поясненнями 14 військовослужбовців - свідків даного конфлікту. Позивач і молодший лейтенант ОСОБА_6 , маючи великий обсяг повноважень по відношенню до солдатів, передбачених Дисциплінарним статутом ЗСУ, всупереч вимог частини першої статті 21 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, не застосували до них жодних виховних або дисциплінарних заходів впливу (проведення бесіди, нагадування про обов`язки служби, накладення дисциплінарного стягнення тощо), не переконалися в їх ефективності, а зайнялися побиттям підлеглих, чим зганьбили честь і гідність офіцера Національної гвардії України. Того ж дня внаслідок погіршення стану здоров`я солдат ОСОБА_5 був доставлений до комунального закладу «Обласна клінічна лікарня ім. І.І. Мечникова», де йому було надано першу медичну допомогу, а в подальшому госпіталізовано до державної установи «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Дніпропетровській області» із діагнозом забій м`яких тканин голови, вегето-судинна дистонія. Згідно з актом судово-медичного дослідження комунального закладу «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» від 04.04.2017 року №1026 тілесні ушкодження солдата ОСОБА_5 відносяться до легких тілесних ушкоджень;
- 02.06.2017 року начальник Центрального територіального управління НГУ затвердив висновок службового розслідування та видав наказ №225, згідно з пунктом 9 якого вирішив клопотати перед командувачем Національної гвардії України про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання, а 05.06.2017 року надіслав командувачеві Національної гвардії України таке клопотання (вих.№6/21-701);
- частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення (стаття 83);
- у зв`язку з тим, що позивач перебуває у військовому званні «капітан», то останній відноситься до молодшого офіцерського складу (частина друга статті 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»). Згідно з пунктом «ж» статті 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ на молодших офіцерів може бути накладене дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання. Частиною другою статті 12 Дисциплінарного статуту визначено, що командувач Національної гвардії України користується дисциплінарною владою у повному обсязі цього Статуту;
- відповідно до частини першої статті 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини;
- крім того, пунктом 77 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153, визначено, що військовослужбовці можуть бути позбавлені військового звання у зв`язку із засудженням за вчинення злочину, а також у порядку дисциплінарного стягнення. Про позбавлення військовослужбовців військового звання у порядку дисциплінарного стягнення посадові особи, яким надано таке право Дисциплінарним статутом ЗСУ, видають відповідний наказ. Абзацом першим пункту 10 «Положення про головний орган військового управління Національної гвардії України», затвердженого Указом Президента України від 28 березня 2014 року №346, передбачено, що командувач Національної гвардії України у межах повноважень видає накази, директиви, розпорядження та доручення, організовує і контролює їх виконання;
- слід зазначити, що в Статуті внутрішньої служби ЗСУ розмежовуються поняття «командир» і «начальник». Так, з огляду на положення статей 7, 32 Статуту внутрішньої служби 1СУ командиром є особа, яка очолює військову частину або підрозділ, тоді як начальником для солдата є, зокрема, молодші офіцери. У контексті спірних відносин по справі, у військовій частині НОМЕР_1 , де проходять військову службу як позивач так і солдат ОСОБА_5 , командиром є командир військової частини НОМЕР_1 для всього особового складу частини, а також командири 1-ої, 2-ої, 3-ої стрілецьких рот. Таким чином, для стрільця-радіотелефоніста 2-го відділення 3-го стрілецького взводу 1-ої стрілецької роти солдата ОСОБА_5 командиром є командир військової частини НОМЕР_1 і командир 1-ої стрілецької роти, тоді як позивач є командиром виключно для підпорядкованого йому особового складу 3-ої стрілецької роти, а для солдатів інших підрозділів військової частини НОМЕР_1 , у тому числі й для солдата ОСОБА_5 , позивач є начальником за військовим званням;
- у зв`язку з цим, поряд із відсутністю обставин вчинення солдатом ОСОБА_5 злочину (замаху на вчинення злочину), пов`язаного із застосуванням насильства, позивач згідно з частиною четвертою статті 6 Дисциплінарного статуту ЗСУ не був наділений повноваженнями затримувати солдата ОСОБА_5 , так як позивач є начальником за військовим званням, а не є його командиром;
- згідно з доводами адміністративного позову позивач стверджує, що начальник Центрального територіального управління НГУ наказом від 19.05.2017 року №212 призначив проведення повторного службового розслідування, висновки якого в подальшому затвердив наказом від 02.06.2017 року №225 з пропущенням відповідного строку, у зв`язку з чим було грубо порушено вимоги статей 85, 87 Дисциплінарного статуту під час видання оскаржуваного наказу командувача Національної гвардії України;
- наголошуємо на тому, що службове розслідування, призначене наказом начальника Центрального територіального управління НГУ від 19.05.2017 року №212, не є повторним по відношенню до службового розслідування, призначеного згідно з наказом від 03.04.2017 №151, оскільки: підстави для проведення службових розслідувань є різними (наказ від 03.04.2017 року №151 - з`ясування причин та обставин, що призвели до нетактовної поведінки один до одного з боку позивача та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_12 ; наказ від 19.05.2017 року №212 - з`ясування причин та умов, що призвели до нетактовної поведінки один до одного з боку позивача, молодшого лейтенанта ОСОБА_6 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_12 ;
- перший висновок службового розслідування та наказ від 18.04.2017 року №172 були скасовані наказом начальника Центрального територіального управління НГУ від 17.05.2017 року №208 до моменту проведення службового розслідування згідно з наказом від 19.05.2017 року №212;
- згідно з наказами начальника Центрального територіального управління НГУ від 18.04.2017 року №172 та від 02.06.2017 року №225 до дисциплінарної відповідальності були притягнуті різні посадові особи;
- водночас звертаємо увагу суду, що видання начальником Центрального територіального управління НГУ наказів від 03.04.2017 року №151, від 18.04.2017 року №172, від 19.05.2017 року №212 та від 02.06.2017 року №225 не належать до предмету спору по справі;
- обставинами, що вказують на дотримання командувачем Національної гвардії України положень статей 85, 87 Дисциплінарного статуту, під час видання оскаржуваного наказу є наступні: службове розслідування було призначено 19.05.2017 року письмовим наказом начальника Центрального територіального управління НГУ за №212 та було завершене через 14 календарних днів (02.06.2017 року - дата затвердження висновку), тобто з дотриманням місячного строку; дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання було накладено командувачем Національної гвардії України на позивача 30.06.2017 року у місячний строк з моменту завершення службового розслідування (02.06.2017 рік); командувачем Національної гвардії України під час накладення на позивача дисциплінарного стягнення не було пропущено 6-ти місячного ороку, який обчислюється з дня вчинення правопорушення 01.04.2017 року;
- щодо дотримання критеріїв усебічності та об`єктивності під час проведення службового розслідування, як вказує позивач у позові, недотримання критеріїв усебічності та об`єктивності під час проведення службового розслідування полягають в тому, що всупереч вимог пункту 2 розділу X Інструкції не були з`ясовані обставини перебування солдата ОСОБА_5 на службі в стані наркотичного сп`яніння, який маючи при собі вогнепальну зброю пістолет «Макарова», відкрито відмовився виконати наказ начальника за військовим званням позивача і молодшого лейтенанта ОСОБА_6 , які згідно з частиною четвертою статті 6 Дисциплінарного статуту намагалися вжити заходів щодо затримання підлеглого, зазначаємо, що під час проведення службового розслідування, видання оскаржуваного наказу комісією та командувачем Національної гвардії України було здійснено перевірку цих обставин, викладених у поясненнях позивача від 02.04.2017 року та від 30.05.2017 року, за результатами якої вони не були підтверджені, а також спростовуються наданими позивачем доказами до позову, матеріалами службового розслідування та отриманими в ході його проведення поясненнями;
- стосовно дотримання прав позивача під час проведення службового розслідування на професійну правничу допомогу - присутності адвоката при наданні письмових пояснень, заперечено, так, в матеріалах справи відсутні докази реалізації позивачем права на професійну правничу допомогу, а під час дачі 30.05.2017 року пояснень позивач заперечував повністю свою вину та факт побиття солдата ОСОБА_5 . Позивачем було реалізовано право на долучення до матеріалів службового розслідування документів, а при виданні командувачем Національної гвардії України оскаржуваного наказу було враховано зміст цих документів, надісланих зі скаргами від 03.05, 17.05, 03.06 і 08.06.2017 року, що підтверджується абзацом п`ятим аркушу 2 оскаржуваного наказу;
- відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби;
- згідно з аркушем бесіди від 30.06.2017 року перед накладенням командувачем Національної гвардії дисциплінарного стягнення на позивача, з останнім була проведена бесіда щодо вчиненого ним правопорушення та встановлена вина у його вчиненні (пункт 5 аркушу бесіди), що засвідчується особистим підписом позивача;
- водночас про проведену бесіду та наявність вини позивача у порушенні військової дисципліни командувачу Національної гвардії України стало відомо не з відомостей Єдиного реєстру досудових розслідувань, а за результатами доповіді начальника Центрального територіального управління НГУ, викладеній у телеграмі від 30.06.2017 року №6/22-1043;
- крім того, під час видання оскаржуваного наказу командувачем Національної гвардії України були враховані критерії обрання виду дисциплінарного стягнення, визначені статтею 86 Дисциплінарного статуту, що підтверджується абзацом шостим аркушу 2 оскаржуваного наказу. Також була врахована службова характеристика позивача, видана 13.06.2017 року командиром військової частини НОМЕР_1 , згідно з якою стиль роботи позивача носить авторитарний характер, має демонстративний тип поведінки, на зауваження реагує агресивно, схильний до конфліктів, самооцінка завищена, фізично підтягнутий слабо, а за своїми професійними, діловими і моральними якостями займаній посаді не відповідає.
У судовому засіданні позивач, представники сторін підтримали обрані правові позиції.
Судом неодноразово зупинялось провадження у зв`язку із залученням відповідачів, з метою витребування додаткових доказів по справі, ознайомлення з матеріалами справи та надання часу на підготовку пояснень представниками сторін.
Заслухавши пояснення позивача, представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню, виходячи із наступного.
З матеріалів справи вбачається, що згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 внутрішніх військ МВС України МВС України від 27.01.2011 року №17 лейтенант ОСОБА_1 (Г-003754) заступник командира 3-ї стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) призначений наказом начальника управління Центрального територіального командування внутрішніх військ МВС України від 30.12.2010 № 61 о/с командиром 3-ї стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) військової частини НОМЕР_1 внутрішніх військ МВС України (т.2 а.с.52).
Наказом Командувача Національної гвардії України від 25.06.2014 року №36 о/с старшому лейтенанту ОСОБА_1 (Г-000754) командиру 3-ї стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України присвоєно достроково у порядку заохочення чергове військове звання капітан (т.2 а.с.89).
Начальником управління Центрального територіального командування внутрішніх військ МВС України та військовослужбовцем ОСОБА_1 5 грудня 2013 року укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у внутрішніх військах Міністерства внутрішніх справ України, згідно пункту 12 контракту його чинність припинена 19 серпня 2017 року (т.2 а.с.54).
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг врегульовані Дисциплінарним статутом Збройних сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (далі Статут).
Відповідно до пунктів 83, 84 Статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць (пункт 85 Статуту).
Згідно пункту 87 Статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.
Згідно пунктів 2, 5, 6 Розділу ІІІ Інструкції №1133 рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.
Командир (начальник) зобов`язаний призначити службове розслідування з моменту, коли йому стало відомо про факт учинення правопорушення, подію, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися.
Службове розслідування призначається письмовим наказом.
Наказом начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал-майором О.М. Набок від 03.04.2017 року №151 «Про проведення службового розслідування по з`ясуванню обставин та причин, що призвели до нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_6 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_5 » вирішено (т.1 а.с.117-118):
- для проведення службового розслідування призначити комісію;
- висновок та матеріали службового розслідування представити на затвердження до 10.04.2017 року.
Згідно Розділу IV Інструкції №1133 службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).
У разі необхідності за мотивованим рапортом (доповідною запискою) виконавця або голови комісії визначений строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим прямим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Рапортом від 10.04.2017 року заявлено клопотання про продовження терміну службового розслідування до 15.04.2017 року (а.с.119).
Наказ про продовження терміну службового розслідування суду не надано.
Розділом IV Інструкції №1133 встановлено, що початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення.
Завершення службового розслідування визначається датою затвердження командиром (начальником), який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування.
Пунктом 1 Розділу VI Інструкції №1133 визначені права командира (начальника), який призначив проведення службового розслідування, зокрема, останній має право:
- під час розгляду висновку службового розслідування перед його затвердженням у межах строку, який установлений для проведення службового розслідування, давати доручення щодо додаткової перевірки фактів і обставин, які раніше не були відомі або не враховані при проведенні службового розслідування, а також щодо доопрацювання висновку службового розслідування;
- затверджувати висновок службового розслідування.
14.04.2017 року начальником Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал-майором О.М. Набок затверджений «Висновок службового розслідування по з`ясуванню обставин та причин, що призвели до нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_6 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_5 », пунктом 8 якого запропоновано за грубе порушення вимог статей 11, 16, 58, 59, 111, 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного Збройних Сил України, особисту недисциплінованість, низьку усвідомленість свого військового обов`язку, скоєння кримінального правопорушення, що ганьбить честь офіцера, клопотати перед командувачем Національної гвардії України про накладення на командира 3-ї стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 ЦОТО НГУ капітана ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання (т.1 а.с.109-116).
Згідно Розділу VIII Інструкції №1133 підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається з вступної, описової та резолютивної частин.
Висновок службового розслідування підписується виконавцем (головою та членами комісії), візується у разі його позитивної правової оцінки посадовою особою юридичної служби та затверджується командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або вищим прямим командиром (начальником).
Відповідно до пункту 2, 3 Розділу VI Інструкції №1133 забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від військовослужбовця письмового пояснення або за відсутності акта про відмову від надання пояснень (матеріалів) або виконання вимог.
Небажання військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення. У разі відмови особи надати пояснення на підставі статті 63 Конституції України цей факт підтверджується шляхом проставляння нею підпису на бланку пояснення без складання акта про відмову від надання пояснень (матеріалів) або виконання вимог. Факт відмови від надання пояснень відображається у висновку, що складається за результатами проведеного службового розслідування.
Опис матеріалів службового розслідування по з`ясуванню обставин та причин, що призвели до нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_6 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_5 викладений на 48 аркушах, не містить пояснень ОСОБА_6 та ОСОБА_5 або актів про відмову від надання таких пояснень, у зв`язку із чим суд доходить висновку про передчасність затвердження 14.04.2017 року висновку службового розслідування (т.1 а.с.107-108).
Пунктом 8 наказу начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал-майора О.М. Набок від 18.04.2017 року №172 «Про результати проведення службового розслідування по з`ясуванню обставин та причин, що призвели до нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_6 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_5 » вирішено (т.1 а.с.146-153, 154-161):
- за грубе порушення вимог статей 11, 16, 58, 59, 111, 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного Збройних Сил України, особисту недисциплінованість, низьку усвідомленість свого військового обов`язку, скоєння кримінального правопорушення, що ганьбить честь офіцера, клопотати перед командувачем Національної гвардії України про накладення на командира 3-ї стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 ЦОТО НГУ капітана ОСОБА_1 (Г-003754) дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання.
Згідно пункту 3 Розділу VI Інструкції №1133 за відсутності повноважень щодо накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення доповідає висновок службового розслідування для його затвердження старшому командирові (начальнику), наділеному відповідними повноваженнями. У разі відсутності в командира (начальника) військової частини права щодо накладення конкретного виду дисциплінарного стягнення на військовослужбовця він затверджує висновок службового розслідування з одночасним порушенням у порядку, установленому статтею 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, клопотання про притягнення до дисциплінарної відповідальності цього військовослужбовця перед старшим командиром (начальником), наділеним правом накладати таке стягнення.
На виконання вказаної норми, 20.04.2017 року за вих.№523 Командувачеві Національної гвардії України генерал-лейтенанту ОСОБА_13 направлені копії висновків службових розслідувань по факту нетактовної поведінки по відношенню до солдата військової служби за контрактом командиром 3-ї стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) капітаном ОСОБА_1 та заступником командира 2-ї стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) старшим лейтенантом ОСОБА_6 , що в свою чергу сприяло до скоєння кримінального правопорушення, та ганьбить честь офіцера, із клопотанням про накладення дисциплінарного стягнення позбавлення військового звання з подальшим звільненням в запас ЗС України за статтею 26 частини 8 пункту 1 підпункту «в» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) Закону України «Про військову службу» (т.1 а.с.162).
При цьому суд зазначає, що станом на 20.04.2017 року судом встановлена наявність одного висновку службового розслідування.
У Головному управлінні Національної гвардії України розглянуто матеріали щодо накладення дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання» на офіцерів військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України командира 3-ї стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) капітана ОСОБА_1 та заступника командира 2-ї стрілецької роти по роботі з особовим складом молодшого лейтенанта ОСОБА_6 , надіслані документи повернуті без реалізації на доопрацювання листом від 03.05.2017 року вих.№27/21/1-3058 (т.1 а.с.163, т.2 а.с.47).
Відповідно до пункту 10 Розділу ІІІ Інструкції №1133 у разі скоєння військовослужбовцями правопорушення, зазначеного в пункті 1 розділу II цієї Інструкції, та непризначення відповідним командиром (начальником) з будь-яких причин службового розслідування або проведення його неповно чи необ`єктивно службове розслідування за таким фактом проводиться за письмовим наказом начальника органу військового управління, який виявив цей факт.
Таке розслідування має бути проведено в строки, визначені статтею 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. При цьому в обов`язковому порядку вирішується питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у неповному чи необ`єктивному проведенні (непроведенні) службового розслідування.
У розглянутому спорі судом не встановлено призначення службового розслідування за фактом неповного чи необ`єктивного службового розслідування, за письмовим наказом начальника органу військового управління, який виявив цей факт та вирішення питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у неповному чи необ`єктивному проведенні службового розслідування відповідно до пункту 10 Розділу ІІІ Інструкції №1133.
Наказом начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал-майором О.М. Набок від 17.05.2017 року №208 «Про скасування наказу», на підставі розпорядження заступника командувача Національної гвардії України (по роботі з особовим складом) генерал-майора ОСОБА_11 від 03.05.2017 року №27/21/1-3085, вирішено (т.1 а.с.164):
- скасувати наказ Центрального територіального управління Національної гвардії України (далі ЦТУ НГУ) від 18.04.2017 року №172 «Про результати проведення службового розслідування по з`ясуванню причин та обставин, що призвели до нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_6 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_5 »;
- скасувати висновок службового розслідування по з`ясуванню причин та обставин, що призвели до нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_6 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_5 ;
- для повного та об`єктивного встановлення факту нетактовної поведінки з боку військовослужбовців, заступнику начальника ЦТУ НГУ по роботі з особовим складом до 18.05.2017 року підготувати наказ про призначення службового розслідування по з`ясуванню причин та умов, що призвели до нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_6 , молодшого лейтенанта ОСОБА_6 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_5 .
Суд зазначає, що ані Статутом ані Інструкцією №1133 не передбачено право командира (начальника) скасовувати затверджений висновок службового розслідування. При цьому, листом від 03.05.2017 року №27/21/1-3085 не надано розпорядження скасувати висновок службового розслідування та винесений на його підставі наказ №172 від 17.05.2017 року.
Таким чином, суд дійшов висновку, що відповідач, скасувавши затверджений висновок службового розслідування діяв не у порядку та не у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, не маючи повноважень скасовувати своє попереднє рішення та наказ, оскільки відповідно до приписів останніх виникли правовідносини, пов`язані з реалізацією суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів позивача, у тому числі строки притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Рішення про затвердження висновку службового розслідування та наказ, прийнятий за його результатами, є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому вони не можуть бути скасовані чи змінені в подальшому.

Відсутність у законодавстві, яким врегульовано порядок проведення службового розслідування, можливості скасувати затверджений висновок службового розслідування є гарантією стабільності правовідносин між військовослужбовцем та його начальником (командиром), направленою на забезпечення впевненості у тому, що існуюче становище військовослужбовця не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення, що має на меті забезпечення додержання принципу законності та правової визначеності.

Відповідно до пункту 8 Розділу Х Інструкції №1133 дисциплінарне стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом місяця від дня закінчення службового розслідування. У цей період видається відповідний наказ командира (начальника) про прийняте ним рішення.

Фактично службове розслідування відносно позивача закінчено 14.04.2017 року, затвердженням висновку, однак, скасування такого висновку та призначення нового службового розслідування з тих самих підстав для позивача, призвело до штучного встановлення нової дати початку відліку терміну для притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності.

При цьому, матеріали службового розслідування до затвердження висновку можуть бути направлені на доопрацювання відповідно до пункту 1 Розділу VI Інструкції №1133, або відповідно до абзацу 2 пункту 1 Розділу ХХ «Прийняття рішення за результатами розслідування» Інструкції №1133, якщо розслідування проведено неповно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, не відповідають вимогам законодавства, командир (начальник) мав право продовжити строк розслідування.

У розглянутому спорі не встановлено винесення наказу про продовження строку розслідування в порядку виконання абзацу 2 пункту 1 Розділу ХХ Інструкції №1133.

Проте, 19.05.2017 року наказом начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал-майора О.М. Набок №212 «Про проведення службового розслідування по з`ясуванню причин та умов, що призвели до нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_6 , молодшого лейтенанта ОСОБА_6 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_5 » встановлено, що у період з 3 по 10.04.2017 року відповідно до наказу начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України від 03.04.2017 року №151 проведено службове розслідування по з`ясуванню причин та обставин, що призвели до нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_6 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_5 . За підсумками службового розслідування видано наказ начальника ЦТУ НГУ від 18.04.2017 року №172, на підставі розпорядження заступника командувача Національної гвардії України (по роботі з особовим складом) від 03.05.2017 року №27/21/1-3085 наказ начальника ЦТУ НГУ від 18.04.2017 року №172 та висновок службового розслідування скасовано, у зв`язку із чим на підставі наказу начальника ЦТУ НГУ від 17.05.2017 року №208, з метою повного та об`єктивного встановлення факту нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_6 , молодшого лейтенанта ОСОБА_6 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_5 , керуючись статтями 84-86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а також вимогами «Інструкції про порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України», затвердженої наказом МВС України від 24.10.2014 року № 1133, наказано (т.1 а.с.16, 165-166, 181, т.2 а.с.43-44):

- для проведення службового розслідування по з`ясуванню причин та умов, що призвели до нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_6 , молодшого лейтенанта ОСОБА_6 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_5 призначити комісію;

- висновок та матеріали службового розслідування представити на затвердження до 02.06.2017 року.

Надаючи оцінку запереченням представників відповідачів щодо проведення відповідно до наказу від 19.05.2017 року №212 іншого та самостійного, а не повторного службового розслідування, суд вважає такі доводи необґрунтованими, оскільки:

- службове розслідування проведено з однієї й той самої підстави, зміна слів «розслідування по з`ясуванню причин та умов» на «розслідування по з`ясуванню обставин та причин» та введення у найменування розслідування необхідності встановлення нетактовної поведінки молодшого лейтенанта ОСОБА_6 не створюють самостійного та нового предмету службового розслідування, оскільки розслідувались одні й тіж самі події;

- фактично, під час службового розслідування, проведеного на підставі наказу від 03.04.1017 року №151, розслідуванні питання щодо нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку молодшого лейтенанта ОСОБА_6 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_5 , та його наслідком пунктом 7 наказу від 18.04.2017 року №172 вирішено клопотати перед командувачем про накладення на молодшого лейтенанта ОСОБА_6 дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання та відповідне клопотання 20.04.2017 року за вих.№523 було подано для реалізації, проте, матеріали службового розслідування повернуто на доопрацювання (т.1 а.с.162-163);

- однак, допущені процедурні порушення проведеного службового розслідування не забезпечували прийняття командувачем законного та обґрунтованого рішення, у зв`язку із чим матеріали були повернуті на доопрацювання, однак не для призначення нового або повторного службового розслідування.

У рішенні від 20.10.2011 року «Рисовський проти України» ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Згідно з пунктом 71 вказаного рішення державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

01.06.2017 року начальником Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал-майором О.М. Набок затверджений «Висновок службового розслідування по з`ясуванню причин та умов, що призвели до нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_6 , молодшого лейтенанта ОСОБА_6 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_5 », пунктом 9 якого запропоновано за грубе порушення вимог статей 11, 16, 58, 59, 111, 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного Збройних Сил України, особисту недисциплінованість, низьку усвідомленість свого військового обов`язку, скоєння кримінального правопорушення, що ганьбить честь офіцера, клопотати перед командувачем Національної гвардії України про накладення на командира 3-ї стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 ЦОТО НГУ капітана ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання (т.1 а.с.171-179).

Згідно з пунктами 4, 5 Розділу VI Інструкції №1133 перед поданням висновку службового розслідування для затвердження командирові (начальнику), яким призначено розслідування, в обов`язковому порядку здійснюється його оцінка відповідною посадовою особою юридичної служби на предмет правильного застосування норм законодавства.

Якщо посадова особа юридичної служби погоджується з висновком службового розслідування, вона візує його, поставивши свій підпис нижче підписів осіб, які проводили розслідування. Якщо посадова особа юридичної служби не погоджується з висновком службового розслідування, вона надає свої письмові заперечення, які долучаються до матеріалів розслідування.

Після здійснення правової оцінки висновок службового розслідування посадовою особою, яка проводила розслідування, подається на розгляд командирові (начальнику), який призначив це розслідування. До висновку додаються всі матеріали розслідування (у тому числі і заперечення посадової особи юридичної служби (за наявності)).

З матеріалів справи вбачається, відповідачем зворотне не доведено, що висновок службового розслідування, затверджений 01.06.2017 року, не пройшов оцінку відповідною посадовою особою юридичної служби на предмет правильного застосування норм законодавства та не завізований посадовою особою юридичної служби.

У подальшому, пунктом 9 наказу начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України генерал-майора О.М. Набок від 02.06.2017 року №225 «Про результати службового розслідування по з`ясуванню обставин та причин, що призвели до нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку капітана ОСОБА_6 , молодшого лейтенанта ОСОБА_6 та солдата військової служби за контрактом ОСОБА_5 » вирішено (т.1 а.с.224-230, т.2 а.с.25-42):

- за грубе порушення вимог статей 11, 16, 58, 59, 111, 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного Збройних Сил України, особисту недисциплінованість, низьку усвідомленість свого військового обов`язку, скоєння кримінального правопорушення, що ганьбить честь офіцера, клопотати перед командувачем Національної гвардії України про накладення на командира 3-ї стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 ЦОТО НГУ капітана ОСОБА_1 (Г-003754) дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання.

При ознайомленні 05.06.2017 року із наказом від 02.06.2017 року №225 позивач зазначив, що він не згоден з матеріалами службового розслідування та висновками по ньому, оскільки з матеріалами службового розслідування його не знайомили, свідчення свідків та документи, які він просив долучити не долучені, в ході службового розслідування на його прохання долучити його до пояснень не долучили, вважав, що службове розслідування проведено поверхово, однобоко та з порушенням чинного законодавства та Інструкції (т.2 а.с.42 звор.бік).

05.06.2017 року за вих.№6/21-701 Командувачеві Національної гвардії України генерал-лейтенанту ОСОБА_13 направлені копія висновку службового розслідування та наказу «Про результати проведення службового розслідування по з`ясуванню обставин що призвели до нетактовної поведінки по відношенню один до одного з боку командира 3-ї стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_1 та заступника командира 2-ї стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 молодшого лейтенанта ОСОБА_6 до солдата військової служби за контрактом ОСОБА_5 », що в свою чергу сприяло до скоєння кримінального правопорушення, та ганьбить честь офіцера, із клопотанням про накладення дисциплінарного стягнення позбавлення військового звання з подальшим звільненням в запас ЗС України за статтею 26 частини 8 пункту 1 підпункту «в» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) Закону України «Про військову службу» (т.1 а.с.162).

При цьому, у листі від 05.06.2017 року за вих.№6/21-701 не зазначені дата та номер наказу, що направлявся, крім того, винесення наказу із вищенаведеною назвою судом не встановлено, оскільки суду наданий лише один наказ, винесений за результатами службового розслідування у червні 2017 року, а саме наказ від 02.06.2017 року №225, який має іншу назву.

Суд зазначає, що у пункту 8 висновку службового розслідування, затвердженого 14.04.2017 року, пункті 8 наказу від 18.04.2017 року №172, пункті 9 висновку службового розслідування, затвердженого 01.06.2017 року, пункті 9 наказу від 02.06.20176 року №225, клопотаннях перед командувачем про застосування дисциплінарного стягнення від 20.04.2017 року та від 05.06.2017 року стверджується скоєння кримінального правопорушення позивачем.

Однак, обвинувальний вирок суду про вчинення позивачем кримінального правопорушення відсутній. Таким чином, вищевказані накази винесені та клопотання складені упереджено, необ`єктивно та нерозсудливо.

Пунктом 1 наказу т.в.о. командувача Національної гвардії України генерал-майора ОСОБА_14 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України» від 30.06.2017 року №409, беручи до уваги клопотання начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України від 05.06.2017 року №6/21-701, за грубе порушення вимог статей 11, 16, 49, 50, 58, 59, 111, 112 внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного Збройних Сил України, особисту недисциплінованість, низьку усвідомленість свого військового обов`язку, за порушення військової дисципліни, що дискредитує звання офіцера Національної гвардії України та ганьбить його честь і гідність, а також подає негативний приклад іншим військовослужбовцям, на командира 3-ї стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України капітана ОСОБА_1 (Г-003754) накладено дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання (т.1 а.с.17-18, 234-236).

Наказ від 30.06.2017 року №409 доведено до ОСОБА_6 07.07.2017 року.

Згідно аркушу бесіди від 30.06.2017 року із капітаном ОСОБА_1 , останній заперечив щодо вчиненого правопорушення, так як вважав, що службовим розслідуванням порушені його права, честь та гідність, він діяв згідно СЗС України та виключно в цілях самооборони (т.1 а.с.232).

Згідно витягу з наказу Командувача Національної гвардії України генерал лейтенанта Ю.В. Аллерова від 24.07.2017 року №100 о/с «По особовому складу», наказом вирішено відповідно до пункту 77 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованого військовослужбовця позбавити військового звання та відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» припинити (розірвати) контракт, звільнити з військової служби (т.2 а.с.51, 90):

- у запас за підпунктом «в» пункту один частини восьмої (у зв`язку із позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) капітана ОСОБА_1 (Г-000754), командира 3-ї стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України.

Підставою для винесення наказу від 24.07.2017 року №100 о/с зазначено наказ командувача Національної гвардії України від 30.06.2017 року №409.

Пунктом 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_15 від 19.08.2017 року №220 виключено зі списків особового складу військової частини з дати затвердження акта про здавання і прийняття посади ОСОБА_1 , командира 3 стрілецької роти, 19.08.2017 року, на підставі припису від 19.08.2017 року №46, акту здачі та прийому посади від 19.08.2017 року (т.1 а.с.67).

Відповідно до пункту 12 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі Положення №1153) встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, зокрема, поновлення у військовому званні, оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Пунктом 79 Положення №1153 встановлено особи, позбавлені військового звання, можуть бути поновлені у попередньому військовому званні:

- у разі звільнення від покарання на підставі закону про амністію чи акта про помилування;

- за рішенням посадових осіб, які позбавили цих осіб військового звання у порядку дисциплінарного стягнення.

У разі поновлення особи, позбавленої військового звання у порядку дисциплінарного стягнення, в попередньому військовому званні чи присвоєння військового звання видається наказ про поновлення у військовому званні посадовою особою, яка видала наказ про позбавлення військового звання, або її прямим начальником.

Особа, поновлена у військовому званні, користується правами і пільгами, встановленими законодавством, відповідно до поновленого військового звання.

Відповідно до пункту 321 Положення №1153 у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді.

Згідно пункту 232 Положення №1153 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої.

Вирішуючи позовні вимоги про поновлення позивача у військовому званні, суд дійшов висновку про необхідність поновлення позивача у військовому званні з дня позбавлення військового звання, а не з 19.08.2017 року, для чого виходить за межі позову, оскільки вважає це необхідним для повного та ефективного захисту порушених прав позивача, на захист яких поданий цей позов.

З системного аналізу наведених норм права, матеріалів справи суд дійшов висновку, що оскаржувані накази винесені на підставі матеріалів службового розслідування, прийнятих та затверджених не у порядку та у спосіб, що передбачені чинним законодавствам, що є самостійною та достатньою підставою для їх скасування, у зв`язку із чим задовольняє заявлені позовні вимоги, поновлюючи позивача на військовій службі в Національній гвардії України на посаді командира 3-ої стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України з 19 серпня 2017 року та у військовому званні «капітан» з дня позбавлення військового звання.

Керуючись статтями 2, 11, 17, 158-163, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до командувача Національної гвардії України ОСОБА_2 , Національної гвардії України, Центрального територіального управління Національної гвардії України, тимчасово виконуючого обов`язки Командувача Національної гвардії України Кривенка Олександра Васильовича, начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Набок Олександра Миколайовича, командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України Демчук Валерія Миколайовича, Військової частини НОМЕР_1 , про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та у військовому званні - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ командувача Національної гвардії України від 30 червня 2017 року №409 в частині пункту 1 про накладення дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання на командира 3-ої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України капітана ОСОБА_1 (Г-003754).

Визнати протиправним та скасувати наказ командувача Національної гвардії України (по особовому складу) від 24 липня 2017 року №100 о/с в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби в запас за підпунктом «в» пункту один частини восьмої (у зв`язку із позбавленням військового звання) капітана ОСОБА_1 (Г-003754) командира 3-ої стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) Військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України (по стройовій частині) від 19 серпня 2017 року №220 в частині пункту 2 про виключення зі списків особового складу військової частини з дати затвердження акта про здавання і прийняття посади ОСОБА_1 , командира 3-ої стрілецької роти, з 19.08.2017 року.

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Національній гвардії України на посаді командира 3-ої стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України з 19 серпня 2017 року та у військовому званні «капітан» з дня позбавлення військового звання.

Звернути постанову до негайного виконання в частині поновлення на посаді.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складений 31 жовтня 2017 року.

Суддя І.О. Верба