Справа № 814/857/16
Суддя: Швець В.В.
Дата ухвалення: 2017-10-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"24" жовтня 2017 р. м. Київ К/800/2323/17

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Швеця В.В.,

Мойсюка М.І.,

Пасічник С.С.,

провівши у порядку письмового провадження касаційний розгляд адміністративної справи

за позовною заявою ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третьої особи - Національної поліції України про скасування наказу №47о/с від 21 березня 2016 року про звільнення, поновлення на посаді, а також стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

провадження в якій відкрито за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 червня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2016 року,-

в с т а н о в и л а:

У квітні 2016 року ОСОБА_4 звернувся до суду з даним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії оформлене протоколом ОП №15.00004198.0022478 від 1 березня 2016 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 21 березня 2016 року №47 о/с в частині звільнення ОСОБА_4 з 21 березня 2016 року зі служби у Національній поліції через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- поновити позивача на посаді помічника слідчого Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області;

- стягнути з ГУ Національної поліції в Миколаївській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 червня 2016 року закрито провадження у справі в частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії №6 ГУ Національної поліції в Миколаївській області оформлене протоколом ОП №15.00004198.0022478 від 1 березня 2016 року.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 червня 2016 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №47 о/с від 21 березня 2016 року в частині звільнення позивача зі служби в поліції. Поновлено позивача на посаді помічника слідчого Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 6860,80 грн.

Відповідачем оскаржено в апеляційному порядку постанову Миколаївського апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2016 року.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2016 року рішення суду першої інстанції змінено шляхом викладення її резолютивної частини в наступним чином. Адміністративний позов ОСОБА_5 задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, оформленого протоколом ОП №15.00004198.0022478 від 1 березня 2016 року. Визнано протиправними та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №47 о/с від 21 березня 2016 року в частині звільнення позивача зі служби в поліції. Поновлено позивача на посаді помічника слідчого Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 6860,80 грн.

В обґрунтування касаційної скарги Головне управління Національної поліції в Миколаївській області посилається на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим ставить питання про скасування ухвалених ними рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та рішення, що приймалися під час її розгляду, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Судами встановлено, що позивач з 21 січня 2013 року проходив службу в органах внутрішніх справ на різних посадах.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 7 листопада 2015 року №3 о/с «По особовому складу» позивача відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону №580-VIII, який мав спеціальне звання сержант міліції, було призначено з 7 листопада 2015 року на посаду помічника слідчого Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з присвоєнням спеціального звання «сержант поліції».

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області» від 1 лютого 2016 року №52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону №580-VIII та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС №1465 від 17 листопада 2015 року, зобов'язано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів.

Атестаційна комісія №6 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області за результатами співбесіди прийняла рішення, оформлене протоколом ОП№№15.00004198.0022478 від 1 березня 2016 року, що ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 21 березня 2016 року №47 о/с сержанта поліції ОСОБА_4 помічника слідчого Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Підставою для звільнення слугував протокол атестаційної комісії від 1 березня 2016 року.

Не погоджуючись з наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Згідно частини 2 статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження ними служби в Національній поліції України регулюються нормами Закону України «Про Національну поліцію», пунктами 8, 9, 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» якого передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Інститут атестування поліцейських передбачено Законом України «Про Національну поліцію», відповідно до частини 1 статті 57 якого атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12 січня 2012 року №4312-VI (далі - Закон №4312-VI) атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положення статті 12 Закону №4312-VI є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону України «Про Національну поліцію», а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Судами встановлено, що позивач пропрацював в поліції менше одного року; атестацію позивача проведено в порядку атестування усіх поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що, на думку відповідача, відповідає приписам частини 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію»; наказ Головного управління Національної поліції у Миколаївські області «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області» від 1 лютого 2016 року №52 не містить посилань на підстави для проведення атестування, передбачені частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Разом з тим, приписи частини 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму слід застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами частини 2 статті 57 цього Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

Крім того, пунктом 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015 року, у момент видання наказу про прийняття його на службу без проведення конкурсу, і враховуючи те, що нормами пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції, суди дійшли обґрунтованого висновку, що рішення відповідача про призначення атестації позивача відразу ж після прийняття його на роботу (службу в поліції) за відсутності вирішення питань щодо службової кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є протиправним.

Метою проведення атестації (для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність) є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Разом з тим, зміст протоколу від ОП№№15.00004198.0022478 від 1 березня 2016 року не дає підстав вважати, що атестаційною комісією №6 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, рішення про службову невідповідність ОСОБА_4 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо протиправності та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 21 березня 2016 року №47 о/с, в частині звільнення позивача, і відповідно, правомірно поновив його на посаді помічника слідчого Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області.

Також, судом першої інстанції правильно вирішено питання щодо стягнення з відповідача на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу.

При цьому, апеляційний суд змінивши рішення суду першої інстанції шляхом задоволення позовної вимоги про визнання протиправним і скасування рішення (висновку) атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області оформленого протоколом ОП №15.00004198.0022478 від 1 березня 2016 року виходив з того, що незважаючи на наявність ухвали суду першої інстанції про закриття провадження у справі в зазначеній частині позовних вимог, суд може відповідно до статті 11 КАС України вийти за межі позовних вимог та прийняти рішення, яке б повністю відновлювало права позивача, а в даному випадку таким рішенням є рішення (висновок) атестаційної комісії.

Однак колегія суддів не погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 51 КАС України позивач має право в будь-який час до закінчення судового розгляду збільшити або зменшити розмір позовних вимог або відмовитися від адміністративного позову. Позивач має право відмовитися від адміністративного позову у суді апеляційної чи касаційної інстанції до закінчення відповідно апеляційного чи касаційного розгляду. Позивач має право до початку судового розгляду справи по суті змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Тобто, відмовитися від позову - це диспозитивне право позивача, що передбачене статтею 51 КАС України.

Згідно частини 2 статті 157 КАС України суд закриває провадження у справі якщо позивач відмовився від адміністративного позову і цю відмову прийнято судом.

Відповідно до частини 3 статті 157 КАС України про закриття провадження у справі суд постановляє ухвалу. Ухвала суду про закриття провадження у справі може бути оскаржена.

Оскільки така ухвала створює перешкоди для судового провадження у справі, то частина третя даної статті надає право оскаржити її в загальному порядку - за правилами розділу IV «Перегляд судових рішень» КАС України.

Як вбачається з матеріалів справи, ні позивач ні відповідач не оскаржували в апеляційному порядку, дану ухвалу, а тому, підстава для перегляду даної ухвали так і законодавчо визначене обґрунтування для цього у Одеського апеляційного адміністративного суду були відсутні.

Отже, висновок апеляційного суду щодо зміни рішення суду першої інстанції не ґрунтується на правильному застосуванні норм права, тому постанова Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2016 року підлягає скасуванню із залишенням в силі постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 червня 2016 року, якою правильно вирішено спір по суті заявлених позивачем вимог.

Відповідно до статті 226 КАС України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення суду апеляційної інстанції та залишає в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалено відповідно до закону і скасоване або змінене помилково.

Керуючись статями 220, 222, 226, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2016 року скасувати.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 червня 2016 року залишити в силі.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії сторонам у справі та оскарженню не підлягає.

Судді В.В. Швець

М.І. Мойсюк

С.С. Пасічник