Справа № 815/2992/17
Суддя: Завальнюк І. В.
Дата ухвалення: 2017-11-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/2992/17
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2017 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Завальнюка І.В., суддів Стефанова С.О., Самойлюк Г.П., розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Національної поліції України про часткове визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із вказаним адміністративним позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 149 о/с від 26.04.2017 «По особовому складу» в частині звільнення полковника поліції ОСОБА_1, заступника начальника управління захисту економіки в Одеській області; поновити позивача на службі в поліції та стягнути з відповідача-2 середній заробіток за час вимушеного прогулу по день поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що спірним наказом його незаконного звільнено зі служби в поліції, чим порушено право на працю. Так, звільнення відбулося у звязку із скороченням штату підрозділу поліції, в якому позивач проходив службу. При цьому позивач мав переважне прав на залишення на роботі за декількома ознаками, передбаченими законодавством: позивач має тривалий безперервний стаж служби (17 років 10 місяців 10 днів), виховує чотирьох неповнолітніх дітей, має статус учасника бойових дій, позивачеві залишилося менше трьох років до отримання права на пенсійне забезпечення за вислугою років. Згідно атестаційного листа від 27.01.2017 ОСОБА_2 зарекомендував себе як грамотних фахівець, ініціативний і принциповий керівник, який відповідає займаній посаді. При цьому позивачеві не пропонувалася інша посада в органах Національної поліції України. Зважаючи на неправомірність його звільнення, позивач звернувся за судовим захистом із даним адміністративним позовом.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги із викладених вище підстав підтримав у повному обсязі та просив задовольнити позов.

Представник Національної поліції України в судовому засіданні позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у письмових запереченнях проти адміністративного позову. Згідно заперечень, посада позивача постійним штатним розкладом УЗЕ в Одеській області ДЗЕ не передбачена. До функцій ДВБ віднесено проведення в межах компетенції перевірок кандидатів на посади номенклатури НПУ, інші керівні посади, повторний прийому на службу в НПУ, переміщенні зі структурних підрозділів територіальних органів НПУ, у т.ч. міжрегіональних, до апаратів територіальних органів НПУ, а також переміщення по службі за межі області. За наявною інформацією, ДВБ не надавало погодження про призначення позивача в постійний штат.

Представник Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі Департамент) до суду не з'явився, про час та місце судового розгляду справи повідомлений належним чином. Згідно наданого до суду клопотання, розгляд справи просив без його участі. Згідно наданих до суду письмових заперечень, відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі та просив відмовити у задоволенні позову, зважаючи на правомірність видання оскаржуваного наказу. Згідно заперечень Департаменту захисту економіки Національної поліції України, позивач був призначений на посаду відповідно до тимчасового штатного розпису Департаменту, затвердженого наказом Національної поліції України від 16.11.2015 № 11. Вказаний тимчасовий штат структуру Департаменту не визначав, тому з метою організації праці в Управлінні та реалізації повноважень, якими Управління наділено відповідно до Положення, затвердженого наказом Департаменту від 16.11.2015 № 3, начальником Департаменту були затверджені посадові інструкції працівників Управління. Згідно з посадовою інструкцією заступника начальника Управління ОСОБА_1 на нього були покладені повноваження щодо здійснення керівництва діяльністю управління (у складі Департаменту) у межах делегованих йому начальником Управління повноважень, розподілення обовязків між структурними підрозділами та працівниками Управління та ін. Відповідно до ст.15 Закону України «Про Національну поліцію» т.в.о. Голови Національної поліції України ОСОБА_3 винесено наказ від 29.12.2016 № 1397 «Про затвердження штату Департаменту захисту економіки Національної поліції України», яким затверджено Перелік змін у штатах Національної поліції України, згідно з яким скасовано всі тимчасові штати та скорочені всі посади Департаменту. Кількість посад по Департаменту зменшилася на 2 одиниці. Таким чином, посаду позивача було скорочено, і в новому штаті Департаменту, затвердженого наказом Національної поліції України від 29.12.2016 № 1397, по Управлінню захисту економіки в Одеській області такої посади як заступник начальника Управління не передбачено. Натомість в штат введено посади заступника начальника Управління начальника відділу оперативно-аналітичного забезпечення та заступника начальника Управління начальника відділу організації роботи, моніторингу та контролю. Зазначена посада заступника начальника Управління начальника відділу оперативно-аналітичного забезпечення містить низку повноважень, яку раніше не були закріплені за посадою заступника начальника Управління, що свідчить про введення в штат Управління нової посади. Посада ж заступника начальника Управління начальника відділу організації роботи, моніторингу та контролю вимагає освітньо-кваліфікаційного рівня магістра або спеціаліста за спеціальностями «правознавство» та чи «економіка», тоді як ОСОБА_2 здобув кваліфікацію «бакалавр права», а також кваліфікацію спеціаліста інженера-будівельника. Отже на цю посаду був призначений інший працівник, який відповідає вимогам за спеціальністю та кваліфікацією. У звязку з організаційно-штатними змінами, згідно з якими посаду заступника начальника Управління, яку обіймав позивач, було скорочено, ОСОБА_1 було 13.01.2017 письмово попереджено про можливе наступне звільнення зі служби в поліції. Таким чином, звільнення позивача здійснено у повній відповідності до законодавства, оскільки керівник органу поліції наділений повноваженням щодо звільнення поліцейських зі служби в поліції ст.23 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до ч.6 ст.128 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його часткового задоволення.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 прийнятий на роботу в органи внутрішніх справ України 23.06.1999 та з 06.11.2015 звільнений з органів внутрішніх справ. Наказом голови Національної поліції України № 187 о/с від 13.11.2015 згідно п.9 та п.12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_2 був призначений на посаду заступника начальника управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання «полковник поліції».

Відповідно до ст.68 Закону України «Про Національну поліцію» полковника поліції заступника начальника УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України ОСОБА_1 13.01.2017 попереджено про наступне звільнення, у звязку з організаційно-штатними змінами згідно з наказом т.в.о. Голови Національної поліції України від 29.12.2016 № 1397 «Про затвердження штату Департаменту захисту економіки Національної поліції», яким скорочено посаду заступника начальника УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України (а.с. 104).

Наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 149 о/с від 26.04.2017 «По особовому складу» звільнено зі служби в поліції за п.4 (у звязку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» полковника поліції ОСОБА_1, заступника начальника управління захисту економіки в Одеській області, з 03.05.2017 з виплатою компенсації за 10 діб щорічної чергової основної оплачуваної відпустки та 4 доби додаткової оплачуваної відпустки за фактично відпрацьований час у 2017 році.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв'язок у їх сукупності, суд вважає зазначений наказ необґрунтованим, а позовні вимоги підлягаючими частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що позивач обіймав посаду заступника начальника управління захисту економіки в Одеській області згідно тимчасового штату Департаменту захисту економіки Національної поліції (міжрегіонального територіального органу у складі кримінальної поліції), затвердженого Наказом Національної поліції України від 06.11.2015 № 11, згідно якого у Департаменті встановлювалося 3274 посади.

Наказом Національної поліції від 29.12.2016 № 1397 затверджено штат Департаменту захисту економіки Національної поліції (міжрегіонального територіального органу у складі кримінальної поліції), в якому передбачено 3272 посади, що свідчить про організаційно-штатні зміни, згідно з якими посаду заступника начальника Управління, яку обіймав позивач, було скорочено. При цьому створено дві нові посади: заступника начальника управління начальник відділу організації роботи, моніторингу та контролю і заступника начальника управління начальника відділу оперативно-аналітичного забезпечення.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про Національну поліцію", Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно ст. 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Загальний порядок звільнення працівника із ініціативи роботодавця передбачений Кодексом законів про працю України. Відповідно до ст. 49-2 Кодексу законів про працю України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до ст. 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Спеціальний порядок звільнення поліцейських у спірних правовідносинах регулюється ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію", відповідно до якої, у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення. Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 77 цього Закону. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Крім того, відповідно до правової позиції, викладеної у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, наведеної у постанові від 10.03.2015 (справа №21-52а15), власник або уповноважений ним орган (держава) одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Акцентується увага на необхідність запропонування працівнику всіх наявних вакансій.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Аналогічна позиція викладена у постанові Судової палати у цивільних та адміністративних справах Верховного суду України від 01.04.2015р. у справі № 6-40цс15, а також неодноразово викладалась Верховним судом України в постановах від 01.10.2013 у справі № 21-319а13 за позовом до Державної митної служби України (далі - Держмитслужба), Сумської митниці Держмитслужби (правонаступником якої є Сумська митниця Міндоходів Україния) про визнання незаконними наказів, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди та від 28.10.2014 у справі за позовом до Державної митної служби України, Південної митниці Міністерства доходів і зборів України, Південної регіональної митниці, Головного управління Державного казначейства України в Одеській області, за участю третьої особи, про визнання протиправними та скасування наказів в частині звільнення, поновлення на службі та стягнення моральної шкоди.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у постановах від 1 квітня 2015 року у справі N 6-40цс15 та від 1 липня 2015 року у справі N 6-491цс15, згідно із ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої незаконно звільнено.

Також, відповідно до ч. 2 ст. 161 КАС України при виборі правової норми, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, суд враховує висновки Верховного Суду України, викладені у рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 237 цього Кодексу.

Згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Мотивів для відступлення від вказаної правової позиції судом не встановлено.

Відповідачі не надали доказів на підтвердження того, що позивачу пропонувалися всі вакантні посади, які він може обіймати з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження, як це передбачено вищезазначеними нормами права.

Так, суд критично оцінює посилання представника Департаменту на довідку «Про надання інформації про вакантні посади» від 25.04.2017, згідно якої у звязку з вирішенням питання подальшого проходження служби підполковником поліції ОСОБА_2 йому запропоновані три рівнозначні посади: заступника начальника управління начальника відділу оперативно-аналітичного забезпечення управління захисту економіки в Луганській області; заступника начальника управління начальника відділу оперативно-аналітичного забезпечення управління захисту економіки в Донецькій області; заступника начальника управління начальника відділу організації роботи, моніторингу та контролю управління захисту економіки в Луганській області.

Зокрема, відповідачем не надано доказів щодо фактичного здійснення цих пропозицій позивачу, а також незрозуміло відповідь позивача на ці пропозиції. При цьому із позову вбачається, що позивачу взагалі не пропонувалися будь-які вакантні посади, що свідчить про невиконання Департаментом обовязку щодо пропозиції працівникові всіх наявних вакантних посад, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації та інших критеріїв.

Посилання Департаменту на довідку «Про надання інформації про вакантні посади» від 25.04.2017 (а.с.108) суд визнає неприйнятними, оскільки зазначений документ жодним чином не підтверджує факт здійснення пропозиції ОСОБА_1 щодо подальшого проходження служби на вказаних у довідці вакантних посадах. Отже суд визнає вказану довідку неналежним доказом, який не заслуговує на увагу.

При цьому належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.

Більш того, посилання представника Департаменту на ці умовні пропозиції викликає у суду здивування, оскільки в основу заперечень проти адміністративного позову ним покладено тези про те, що позивач не може обіймати посаду заступника начальника управління начальника відділу оперативно-аналітичного забезпечення управління захисту економіки в Одеській області, оскільки обсяг зобовязань та повноважень цієї посади суттєво відрізняється від посади позивача, яку він обіймав перед звільненням; а посаду заступника начальника управління начальника відділу організації роботи, моніторингу та контролю управління захисту економіки в Одеській області позивач не може обіймати в силу недостатнього кваліфікаційного рівня. При цьому ті ж самі посади в інших областях України за правовою позицією представника Департаменту всупереч невідповідності позивача цим посадам, йому були запропоновані перед звільненням.

Таку непослідовну правову позицію відповідача, яка покладена в основу заперечень проти адміністративного позову, - щодо неможливості призначення позивача на дві рівнозначні посади в Одеській області, але можливо призначити на ідентичні посади в інших областях, - суд оцінює як компенсаторний засіб юридичного захисту, який суперечить ефективному правозастосуванню, яке, в свою чергу, покликано гарантувати не якісь теоретичні або ілюзорні права, а права, які є ефективними на практиці.

Вирішуючи спір, суд виходить із того, що вищезазначені суперечливі доводи представника Департаменту свідчить про різну цілеспрямованість з питання призначення ОСОБА_1 на посаду за новим штатним розписом, в якому відбулося незначне скорочення на дві одиниці, що ставить у конфліктне становище працівників, породжує невпевненість у тому, що існуюче становище особи не буде погіршене прийняттям другого рішення органом державної влади на одну і ту ж посаду різним претендентам, а гарантія забезпечення працевлаштування працівника власником повністю нівелюється.

На думку суду, суб'єктом владних повноважень також порушено принцип захисту обґрунтованих сподівань (reasonable expectations), який тісно пов'язаний із принципом юридичної визначеності (legal certainty) і є невід'ємним елементом принципу правової держави та верховенства права. Як зазначено у справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

Як зазначив Європейський суд у справі Yvone van Duyn v. Home Office, принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов'язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності.

На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії", заява N 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії", заява N 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер'їлдіз проти Туреччини", п. 128, та "Беєлер проти Італії", п. 119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків ("Лелас проти Хорватії", п. 74).

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що при виданні наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 149 о/с від 26.04.2017 «По особовому складу» в частині звільнення полковника поліції ОСОБА_2, заступника начальника управління захисту економіки в Одеській області Департаментом не дотримано принципів, на яких ґрунтується трудове законодавство, рівно як і принципів законності та правової визначеності, які є складовими верховенства права.

Зокрема, Департамент продемонстрував безсистемний та вибірковий підхід в питаннях призначення поліцейського, посада якого скорочена, за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції, спочатку вирішивши, що на відповідні посади в Одеській області позивач призначений бути не може, а потім посилається в суді про запропоновані такі ж саме посади в інших областях України, при цьому, на територіях, що межують із зоною АТО. В даному випадку суд вбачає очевидну схильність та твердий намір відповідача вдаватись до широкого спектру правових зловживань, що призвело до порушення базового трудового законодавства - рівність трудових прав громадян України.

Так, згідно ст.2 КЗпП забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров'я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов'язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов'язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Також, відповідачами не надано доказів, що при вирішення питання про звільнення позивача відповідачем було оцінено та враховане можливе переважне право ОСОБА_1 на залишення на посаді.

Згідно атестаційного листа від 07.01.2017 ОСОБА_2 за час проходження служби зарекомендував себе як грамотний фахівець, ініціативний і принциповий керівник. До виконання службових обовязків ставиться чесно і сумлінно. Має добру спеціальну підготовку та досвід керівної роботи, організаторські та аналітичні здібності, почуття особистої відповідальності за доручену справу. Здатний швидко аналізувати оперативну обстановку та території області та приймати правильні рішення щодо її стабілізації. Відзначається високою працездатністю, готовністю працювати в складних умовах. Добре знає чинне законодавство та нормативні акти, що регламентують діяльність органів внутрішніх справ, Національної поліції України, управління захисту економіки в цілому. Багато уваги приділяє питанням добору, розстановки, навчання і виховання кадрів, зміцненню кадрового потенціалу управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ НП України, зміцненню штатних посад працівниками, здатними своїми професійними і моральними якостями виконувати обовязки у сфері правопорядку. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. Завдяки ефективній організації роботи у 2016 році в напрямку протидії економічній злочинності за матеріалами підрозділу до ЄРДР внесено 728 відомостей про скоєння кримінальних правопорушень по лінії економіки, в т.ч. 553 кваліфікованих. Серед викритих кримінальних правопорушень: 308 у сфері службової діяльності,Є в т.ч. 63 факти вимагання та отримання неправомірної вигоди, з яких 35 фактів «на гарячому». Загальна сума викритих фактів неправомірної вигоди станови 3 млн. 894 тис. 100 грн., середня сума 51,9 тис. грн. Задокументовано 162 факти привласнення; 243 повязаних із використанням бюджетних коштів. Загальна сума відшкодованих матеріальних збитків по закінчених кримінальних провадженнях склала 222,6 млн. грн. Знешкоджено діяльність 2-х ОЗГ, що діяли в сфері грального бізнесу та у сфері земельних відносин. Приймав активну участь в організації оперативно-розшукової діяльності управління. За висновками прямого керівника та атестаційної комісії ОСОБА_2 займаній посаді відповідає (а.с. 13, зворотній бік).

Отже за змістом атестаційного листа ОСОБА_2 має високу кваліфікацію та досягнення у службовій діяльності, що є одним з критеріїв для переваги в залишенні на службі.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що відповідно до посвідчення серії № 031872 від 30.07.2015 позивач має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій (а.с. 14).

В свою чергу, відповідно до п. 13 ст. 12 Закон України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", учасникам бойових дій (ст. 5, 6) надаються такі пільги, зокрема, переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації.

Таким чином, ОСОБА_2 має переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства. Вказана обставина не була взята відповідачем до уваги під час видання оскаржуваного наказу про звільнення. В ході судового розгляду справи відповідачами також не доведено врахування цієї обставини під час вирішення питання про звільнення позивача.

Слід зазначити, що факт скорочення посад не тягне безумовного звільнення, оскільки згідно ст. 65 Закону України "Про Національну поліцію" скорочення посади, яку обіймає поліцейський, є однією з підстав його переведення на рівнозначну або нижчу посаду, а ч. 2 ст. 68 цього Закону передбачено можливість призначення поліцейського, посада якого скорочена, за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції, а не тільки в тому, де він проходив службу.

Відповідачами не доведено, що кількість вакантних посад в органах Національної поліції України обмежується трьома посадами в Луганській та Донецькій областях, пропозиція яких відповідачами також не підтверджено жодним доказом, отже судовим розглядом не встановлено виконання обовязку власника щодо пропозиції призначення поліцейського, посада якого скорочена, на іншу посаду в будь-якому іншому органі.

Суд зазначає, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, однак відповідачами в ході судового розгляду справи не доведено правомірність спірного наказу. Проаналізувавши обставини справи, з урахуванням нормативного регулювання спірних правовідносин, суд дійшов висновку про те, що Департаментом захисту економіки Національної поліції України прийнято спірний наказ без всебічного дослідження всіх обставин спірних правовідносин, що мають значення для прийняття рішення та без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовано це рішення, у зв'язку із чим адміністративний позов підлягає до задоволення.

Відповідно до п. 4 Розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Згідно з п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Згідно з ч. 2, 3 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Для вирішення спору та оцінки оскаржуваного рішення суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обовязок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року № 137-V «Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої)» та якої не дотримався відповідач.

Так, Україна взяла на себе зобов'язання вважати обов'язковими для України такі статті та пункти частини II Хартії: п.1 (визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов'язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості), п.2 (ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає), п.3 (створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування), п.4 (забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм) статті 1 «Право на працю».

Згідно статті 24 «Право на захист у випадках звільнення» з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

З цією метою Сторони зобов'язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Здебільшого положення Європейської соціальної хартії (переглянутої) відповідають вимогам положень конвенцій МОП, у решті випадків поліпшують їх зміст або врегульовують питання, неврегульовані названими конвенціями.

Слід наголосити, що права і свободи, закріплені в документах, які мають статус міжнародно-правових договорів, є частиною національного законодавства України. Зазначене проголошено частиною першою статті 9 Конституції України, відповідно до якої чинні міжнародні договори, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Враховуючи вищевикладене, суд, визнаючи протиправним та скасовуючи спірний наказ Департаменту про звільнення ОСОБА_1 зі служби в органах поліції, згідно п.24 Положення вважає за необхідне поновити позивача на попередній роботі (посаді) з 04.05.2017 (останнім днем служби було 03.05.2017).

Відповідно до п.6 розд. ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України 06 квітня 2016 року N 260, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Згідно з п.7 розд. І цього ж Порядку грошове забезпечення поліцейським виплачується за місцем проходження служби виключно в межах асигнувань, затверджених кошторисом органу поліції на грошове забезпечення.

В рішенні у справі «П'єрсак проти Бельгії» ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов'язку відновлення status quo ante.

11 листопада 2015 року Кабінетом міністрів України прийнято постанову № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції». Даною постановою встановлено, що грошове забезпечення поліцейських складається з посадового окладу, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Проте в зазначеній постанові не визначено порядок нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100.

Згідно з правовим висновком, зазначеним у постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно довідки від 10.07.2017 № 388 (а.с. 78) в лютому та березні 2017 року (фактична кількість відпрацьованих робочих днів 59) грошове забезпечення ОСОБА_1 складало 27855,60 грн. (13927,80 грн. + 13927,80 грн.).

При цьому стягненню підлягає сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, обчислена за період з дня звільнення до моменту винесення рішення по справі, а не видання відповідного наказу про призначення позивача на посаду. Також відповідно до п.7 розд. І Порядку № 260 грошове забезпечення підлягає стягненню з ДЗЕ НП України, як підрозділу, в якому позивач проходив службу, а не з Національної поліції України. Отже відповідна позовна вимога підлягає частковому задоволенню.

Таким чином, якщо грошове забезпечення ОСОБА_1 на момент звільнення, згідно довідки від 10.07.2017 № 388 складало в лютому 13927,80 грн., в березні 13927,80 грн., його середньоденний заробіток складав 473,13 грн. ((13927,80 грн. + 13927,80 грн.) х 2 (місяці (вересень, жовтень)) / 59 робочий день), які слід помножити на 182 днів (з 04.05.2017 по 01.11.2017) вимушеного прогулу, що дорівнює 86109,66 грн., які суд вважає за необхідне стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь позивача.

З урахуванням викладеного, за результатами зясування обставини у справі та їх правової оцінки суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його часткового задоволення.

Згідно п.1 ч.1 ст.256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню.

Відповідно до зазначеної норми закону суд вважає за необхідне допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення позивача на посаді заступника начальника управління захисту економіки в Одеській області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця.

Керуючись ст.ст.128, 158-163 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 149 о/с від 26.04.2017 «По особовому складу» в частині звільнення полковника поліції ОСОБА_1, заступника начальника управління захисту економіки в Одеській області.

Поновити полковника поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління захисту економіки в Одеській області з 04.05.2017.

Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 04.05.2017 по 01.11.2017 в сумі 86109,66 грн. (вісімдесят шість тисяч сто дев'ять грн. 66 коп.).

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання копії постанови.

Головуючий суддя І.В. Завальнюк

Суддя С.О. Стефанов

Суддя Г.П. Самойлюк