Справа № 712/11825/17
Суддя: Марцішевська О. М.
Дата ухвалення: 2017-10-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Постанова

Іменем України

Справа № 712/11825/17

Провадження 2а/712/807/17

27 жовтня 2017 року м.Черкаси

Соснівський районний суд м.Черкаси в складі:

головуючого-судді Марцішевської О.М.

при секретарі Олефіренко В.В.

за участі прокурора Чухало О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ТОВ «Лібер ЛТД» до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради, заступника начальника управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради Очеретнього Сергія Івановича про визнання протиправними та скасування припису про усунення порушення, постанови про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності та визнання дій незаконними,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до відповідачів з адміністративним позовом про визнання протиправними та скасування припису про усунення порушення, постанови про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності та визнання дій незаконними, посилаючись на те, що управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради було проведено позапланову перевірку об'єкта будівництва «Будівництво житлової забудови з паркінгом на розі вулиць Козацької та Героїв Дніпра в м. Черкаси». Позивачем на підставі договору з замовником будівництва Приватнм підприємством «Інвестиційно- будівельна компанія «Будгарант» 25.05.2017р. виготовлено та затверджено проектну документацію вказаного об'єкта будівництва. За наслідками перевірки 30.08.2017 на адресу позивача внесений припис № 33 «Про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил», також відносно позивача 30.08.2017 складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 42, та постановою № 38/974 від 12.09.2017р. позивача притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу у сумі 151560 грн. за вчинення правопорушення, передбаченого ч.І ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Дії посадових осіб Управління ДАБК при складанні вказаних документів є незаконними, перевірка проведена з порушенням процедури, визначеної постановою КМУ№244 від 06.04.1995 «Про затвердження Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», без повідомлення позивача про її проведення, забезпечення останньому можливості надати обгрунтування дотримання законодавства, застосування до позивача фінансових санцій здійснене без з'ясування всіх обставин справи, що мають істотне значення, зокрема що,проект розроблено позивачем згідно з вихідними даними на проектування та з дотриманням державних стандартів, норм і правил, чинних на момент затвердження проектної документації, які перед іншого передбачають право замовника скористатись наявним у законодавстві механізмом обґрунтованих відхилень від будівельних норм, тому просив визнати протиправними та скасувати припис № 33 від 30.08.2017 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил, постанову № 38/974 від 12.09.2017р. про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності, визнати дії заступника начальника управління Державної архітектурно-будівельної комісії Черкаської міської ради Очеретнього С.І. щодо винесення постанови № 38/974 від 12.09.2017р. про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності.

В судовому засіданні представники позивача Пацьора Д.С., ОСОБА_11 позовні вимоги підтримали, вказували, що в порушення передбаченої законодавством процедури проведення перевірки в направленні на позапланову перевірку суб'єктом перевірки був зазначений тільки забудовник ПП ІБК «Будгарант», таким чином, перевірка проводилась щодо правомірності містобудівної діяльності Приватного підприємства «Інвестиційно-будівельна компанія «Будгарант», який є Замовником будівництва, а відповідальність у вигляді штрафу накладена на ТОВ «Лібер ЛТД». Також позивач не повідомлявся про призначення позапланової перевірки та в ході перевірки у нього не витребовувались документи чи пояснення, підписання акту перевірки та складання протоколу здійснювалось у відсутність позивача, який не запрошувався до їх підписання, а тому не міг відмовитись від цього, таким чином під час проведення перевірки позивач був позбавлений прав будь- яким чином захищати власні права та інтереси. При розробленні проектної документації позивач використовував основні складові дані проектування об'єкта будівництва, які замовник надав проектувальнику, а саме: містобудівні умови та обмеження, технічні умови та завдання на проектування. В числі порушень було вказано про проектування здійснення забудовником малоповерхової житлової забудови до 3-х поверхів в порушення плану зонування територій міста, однак видані забудовнику містобудівні умови містили положення про допустимість забудови до 5 поверхів, що було також погоджено на засіданні засідання архітектурно-містобудівної ради. При винесенні постанови від 12.09.2017р. про застосування фінансових санкцій суб'єктом владних повноважень не було враховано, що позивач не є генеральним підрядником, також не може впливати на зміст замовлення забудовника та виданих уповноваженим суб'єктом владних повноважень містобудівних умов і обмежень. Оскільки між Позивачем та Замовником існували договірні відносини, то Позивач не може, вийшовши за межі договору №81, виконати вимоги Припису №33. Просили задоволити адміністративний позов у повному обсязі.

Представники відповідача Литвиненко І.М., Ткаченко В.І., Стойко А.Ю., Волкова Н.А. позов не визнали, вказували, що підставою позапланової перевірки було звернення ініціативної групи мешканців будинків вул. Героїв Дніпра та Козацька м. Черкаси. Перевіркою встановлено, що Приватному підприємству «Інвестиційно-будівельна компанія «Будгарант» відповідно до договору оренди землі від 18.02.2006 року з урахуванням змін на підставі рішення Черкаської міської ради від 17.11.2016р. земельна ділянка виділена в користування для розташування та подальшу експлуатацію малоповерхової житлової забудови до 3 поверхів, проте проектом «Будівництво житлової забудови з паркінгом на розі вул. Козацької та Героїв Дніпра в м. Черкаси»ТОВ «Лібер ЛТД» передбачено будівництво п'ятиповерхового житлового дому з паркінгом у підвалі заввишки 16,6м і 20,75 м, що суперечить також державним будівельним нормам, де передбачено, що малоповерхова забудова - забудова території одно-, дво-, і три поверховими будинками заввишки менше 9м. Направлення на перевірку підписав представник забудовника ПП ІБК «Будгарант», якого просили повідомити проектувальнику, на що зауважень не було. Акт перевірки, протокол були направлені поштою проектувальнику, рішення архітектурно-містобудівної ради щодо забудови 5 поверхових будинків мали рекомендаційний характер, видані забудовнику у травні 2017 року містобудівні умови з посиланням на забудову до 5 поверхів не відповідали містобудівній документації, тому проектувальник не повинен був ними керуватись,, в серпні 2017 року видані забудовнику містобудівні умови були скасовані. Також вказували, що хоч забудовник і замовив проект без розділу щодо пожежної безпеки, позивач як генпроектувальник був зобов'язаний затвердити всю проектну документацію.

Суд, заслухавши сторони, дослідивши матеріали справи, приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що відповідно до договору оренди землі від 07 лютого 2006 року з урахуванням змін відповідно рішення міської ради від 09.12.2016 року ПП ІБК «Будгарант» надано в оренду земельну ділянку на перехресті вул.Козацька та вул.Героїв Дніпра під розташування та подальшу експлуатацію малоповерхової житлової забудови та багатоповерхового гаража. Згідно з записом у Державному реєстрі земель від 18.02.2006 р. за № 80 ( на підставі рішення Черкаської міської ради від 28.12.2005 р. № 8-962)за основним цільовим призначенням земельні ділянки з кадастровими номерами :01:013:0015 та :01:013:0023 віднесено до земель житлової та громадської забудови.

Згідно з Планом зонування території міста Черкаси (2013) зона блокованої малоповерхової житлової забудови Ж-2 (Ж-2п) призначена для розташування зблокованих житлових будинків до 3-х поверхів. Відповідно до протоколу № 35 від 26.04.2017р. засідання архітектурно-містобудівної ради по розгляду детального плану території набережної в м.Черкаси ухвалено у кварталах багатоквартирної житлової забудови («Будгарант») передбачити градації поверховості будинків 12,9,7,5 поверхів зі зниженням вбік водосховища. Згідно з рішенням міської ради № 1040 від 19.09.2013р. протокол засідання ради носить рекомендаційний характер.

На підставі договору № 81 від 23.05.2017р. мід ПП ІБК «Будгарант» (Замовник) та ТОВ «Лібер ЛТД (Виконавець)позивач зобов'язався виконати роботи з розроблення проектної документації на будівництво житлової забудови з паркінгом на розі вул. Козацької та Героїв Дніпра в м. Черкаси та здійснення авторського нагляду за його будівництвом відповідно до узгодженого сторонами завдання на проектування та протоколу погодження договірної ціни на створення продукції 280 000 грн. (Додаток №1).

Наказом Департамента архітектури та містобудування Черкаської міської ради № 146 від 25.05.2017р. ПП ІБК «Будгарант» надані містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки по вул.Козацької та вул.Героїв Дніпра, у текстовій частині яких поверховість забудови вказана до 5 поверхів.

25.05.2017р. директором ПП ІБК «Будгарант» підписано наказ №11в, яким затверджена проектна документація, розроблена ТОВ «Лібер ЛТД».

Будівельні роботи розпочаті відповідно до зареєстрованих в Управлінні Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради 01.06.2017 та 06.06.2017 Декларацій про початок виконання будівельних робіт - будівництво житлової забудови з паркінгом на розі вул. Козацької та Г.Дніпра в м. Черкаси.

10 серпня 2017 року Черкаською міською радою було прийнято рішення № 2-2314 «Про розгляд електронної петиції від 12.07.2017 № Чс/150-сп проти забудови берегової смуги/набережної річки Дніпро в м. Черкаси».

Рішенням Черкаської міської ради від 10.08.2017 № 2-2315 «Про скасування наказів про надання містобудівних умов та обмежень 145, 146 від 25 травня 2017 року та 149, 150, 151 від 26 травня 2017 року», скасовано накази директора департаменту архітектури та містобудування ОСОБА_9 від 25.05.2017 №№ 145, 146 та від 26.05.2017 №№ 149, 150, 151 «Про надання ПП «Інвестиційно-будівельна компанія «Будгарант» містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки на розі вул. Козацької та вул. Героїв Дніпра».

Наказом №114 від 16.08.2017 Управління ДАБК Черкаської міської радибуло призначено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил при здійсненні будівництва.

16.08.2017р. складено направлення № 116 для проведення про проведення планового (позапланового) заходу. Документом передбачено:

-вид перевірки - позапланова;

-мета перевірки - дотримання суб'єктом містобудування законодавства в сфері містобудівної діяльності;

-суб'єкт містобудування, який перевіряється - Приватне підприємство «Інвестиційно- будівельна компанія «Будгарант», який є Замовником проектної документації;

-місце, де проводилась перевірка - об'єкт будівництва «Будівництво житлової забудови з паркіш ом па розі вулиць Козацької та Героїв Дніпра в м. Черкаси»;

-підстава для проведення перевірки - наказ №114 від 16.08.2017 Управління ДАБК Черкаської міської ради та звернення мешканців прилеглих будинків (які скаржились на місце розташування новобудови, яка ніби позбавляє їх зони відпочинку);

-строк перевірки -з 16.08.2017 по 30.08.2017 року.

-За результатом перевірки складено акт № 116 від 30.08.2017р. про те, що ТОВ "Лібер ЛТД" було передано замовнику будівництва проектну документацію для виконання будівельних робіт на об'єкті, розроблену з порушенням п.2 ст. 24 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 7 ст. 27 ЗУ «Про архітектурну діяльність» , ДБН В.2.2-15:2005 «Житлові будинки. Основні положення», ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміт проектної документації на будівництво, В.1.1-7:2016 Пожежна безпека об'єктів будівництва, п.1 ч.1 ст. 5 ЗУ «Про основи містобудування».

На підставі акту перевірки 30.08.2017 на адресу позивача внесений припис № 33 «Про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил» терміном виконаня до 14 вересня 2017 року. Також відносно позивача 30.08.2017 головними спеціалістами управління ДАБК Черкаської міської ради складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 42 про порушення ч.1 ст.2 Закону «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності», вказані у акті перевірки, та призначений розгляд справи на 12.09.2017р. о 10 год. у приміщенні Управління ДБАК Черкаської міської ради. Вказані акт та протокол 31.08.2017р. позивачу направлені поштою та отримані керівником 04.09.2017р. згідно з поштовим повідомлення 138.

Статтями 3 та 4 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" передбачено, що справи про правопорушення, передбачені цим Законом, розглядаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю. Накладати штраф від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, мають право його керівник та уповноважені ним посадові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Постановою № 38/974 від 12.09.2017р. заступника начальника управління ДАБК Черкаської міської ради ТОВ «Лібер ЛТД» визнане винним у правопорушенні, передбаченому ч.1 ст.2 Закону «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності» з накладенням штрафу 151 560 грн. На момент винесення постанови заступник начальника управління згідно посадової інструкції виконував обов'язки керівника, що підтверджено відповідачем.

Вказана постанова 12.09.2017р. направлена поштою позивачу та отримана 15.09.2017р. згідно з поштовим повідомленням 7004. Не погодившись із вказаними приписом та постановою, позивач 22.09.2017р. звернувся до адміністративного суду із цим позовом.

Стаття 8 Конституції України встановлює, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закон та інші нормативно - правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Правовий порядок в Україні, за визначенням ч.2 ст. 19 Конституції України, ґрунтується на засадах, відповідно до яких органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі Закон №3038-VI) Державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженогопостановою КМУ від 23.05.2011 №553, передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Інспекціями за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок. Підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва (п.9 Порядку).

Пунктом 13 Порядку передбачено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Згідно п.21 Порядку якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

У разі вчинення суб'єктом містобудування правопорушення у сфері містобудівної діяльності складається протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, який підписується особою, яка його склала, суб'єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності). Під час складання протоколу уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, роз'яснює суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов'язки, передбачені Законом та цим Порядком.

Матеріали позапланової перевірки об'єкта «Будівництво житлової забудови з паркінгом на розі вулиць Козацької та Героїв Дніпра в м. Черкаси»не містять підтвердження повідомлення проектувальника ТОВ "Лібер ЛТД" про його залучення до участі у даному заході контролю в якості суб'єкта перевірки, отже така перевірка проведена посадовими особами управління ДАБК Черкаської міської ради у відсутність позивача, чим підтверджено порушення відповідачем п.9 Порядку, яким передбачено що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників.Окрім того, враховуючи відсутність позивача на об'єкті перевірки під час її здійснення, суд вважає, що вимоги п.7 наведеного Порядку в частині пред'явлення посадовою особою інспекції службового посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки під час її проведення, виконані не були.

Вказані порушення позбавили позивача можливості скористатися своїми правами передбаченими пунктами 13 та 21 цього ж Порядку.

Повідомлення 29.08.2017р. в телефонному режимі замовнику в особі Полішкевича М.В. вимоги прибути для акту складання перевірки суд вважає таким, що не підтверджує належне повідомлення позивача ТОВ «Лібер ЛТД» про перевірку, оскільки довіреність директора ТОВ «Лібер ЛТД» ОСОБА_10 на представництво інтересів позивача керівником замовника будівництва ПП ІБК «Будгарант» Полішкевичем М.В. нотаріально посвідчена 19.09.2017р., отже на момент проведення перевірки ОСОБА_11 не мав повноважень представника ТОВ «Лібер ЛТД».

Таким чином, суд погоджується з доводами позову, що позапланову перевірку згідно наказу № 114 від 16.08.2017р. стосовно ТОВ « Лібер ЛТД» проведено з істотним порушенням процедури, зокрема без залучення позивача в якості суб'єкта, що підлягає перевірці, відповідач встановив факт порушення ним законодавства у сфері містобудівної діяльності, виніс щодо нього протокол, припис та постанову.

Критично оцінюються судом твердження відповідачів щодо правомірності дій при проведенні перевірки, оскільки згідно проаналізованих норм містобудівного законодавства з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлено, що з направленням на перевірку, відомостями про початок та місце її проведення суб'єкти містобудування мають бути ознайомлені у встановлений законом спосіб до початку такої. Невиконання таких вимог призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Аналогічна позиція висловена у постанові Верховного Суду України від 27 січня 2015 року у справі №21-425а14.

В рішенні Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) від 26 жовтня 2000 року у справі «Гасан і Чауш проти Болгарії» вказується, що національне законодавство має передбачати правовий засіб захисту від свавільного втручання органів державної влади у права, гарантовані Конвенцією. У питаннях, які торкаються основних прав, дане законодавство суперечило б верховенству права - одному з передбачених Конвенцією основних принципів демократичного суспільства, якщо під правом діяти на власний розсуд, наданим органові виконавчої влади, мається на увазі необмежена влада. Тому межі наданих компетентним органам дискреційних повноважень мають бути абсолютно чітко визначені в законодавстві.

Згідно із рішенням ЄСПЛ по справі «Олссон против Швеції» від 24 березня 1988 року цей Суд зазначив, що Закон, який передбачає дискреційні повноваження, сам по собі не є несумісним з вимогами передбачуваності за умови, що дискреційні повноваження та спосіб їх здійснення вказані з достатньою ясністю для того, щоб з урахуванням правомірності мети зазначених заходів забезпечити індивіду належний захист від свавільного втручання влади.

Стосовно суті порушень виявлених при проведенні позапланової перевірки суб'єктів містобудування, зафіксованих в акті перевірки та прийнятих за наслідками такої рішень, то необхідно зазначити наступне.

За умовами ч. 1 ст. 1 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

За змістом ч. 1 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" суб'єкти містобудування, які здійснюють проектування об'єктів несуть відповідальність у вигляді штрафу.

Відповідно до п.2 ст. 24 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства.

Згідно зі ст. 27 ЗУ «Про архітектурну діяльність» Замовники та підрядники під час створення об'єкта архітектури зобов'язані не включати до завдання на проектування вимог, що суперечать вимогам законодавства України, затвердженій містобудівній документації, державним нормам, стандартам і правилам.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 5 ЗУ «Про основи містобудування» при здійсненні містобудівної діяльності повинні бути забезпечені: розробка містобудівної документації, проектів конкретних об'єктів згідно з вихідними даними на проектування, з дотриманням державних стандартів, норм і правил.

Відповідно до Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого Наказом Міністерстварегіонального розвитку,будівництвата житлово-комунальногогосподарства України16.05.2011 № 45 генеральний проектувальник (далі - генпроектувальник) - проектувальник, який за згодою замовника залучає до виконання робіт третіх осіб (субпроектувальників).

Судом встановлено, що позивачем не залучались до виконання робіт субпроектувальники, умовами договору № 81 від 23.05.2017р. це не передбачалось, отже висновки у акті перевірки про те, що позивач є генеральним проектувальником об'єкта будівництва не можуть бути визнані обгрунтованими.

Згідно з ч.1 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Згідно завдання на проектування в додатку до договору № 81 від 23.05.2017р. об'єктом будівництва визначений п'ятиповерховий будинок без влаштування горіща над квартирами останнього поверху. Розділи проектної документації розробляються спеціалізованою організацією згідно окремого договору.

Згідно ч.ч. 3, 4, 5 ст.29 названого Закону містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі.Містобудівні умови та обмеження за своєю юридичною суттю є актом індивідуальної дії та направлені на врегулювання правовідносин між забудовником та спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури згідно з нормами Закону.

Судом встановлено, що на момент затвердження позивачем проектної документації 25.05.2017р. не були скасовані та зберігали чинність видані у травні 2017 року забудовнику містобудівні умови з посиланням на забудову до 5 поверхів. На момент їх скасування у серпні 2017 року вказані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки як вихідні дані для проектування таким чином вже спричинили відповідні правові наслідки, оскільки були враховані та використані під час проектування.

Що стосується посилання представників відповідача на те, що позивач при здійсненні проектувальних робіт не мав керуватись виданими забудовнику у травні 2017 року містобудівними умовами у зв'язку з їх невідповідністю містобудівній документації, визначення відповідності намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні законодавством віднесено до компетенції спеціально уповноваженого органу містобудування та архітектури, яким позивач не являється.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні по справі Справа «Рисовський проти України» (Заява № 29979/04)71 вказав, що принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (PincovaandPinc v. theCzechRepublic), заява № 36548/97, п.58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або недотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), п.74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (PincovaandPinc v. theCzechRepublic), п.58, а також рішення у справі«Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року).

Отже, навіть зважаючи якщо б було прийнято відповідачем попередньо помилкове рішення щодо містобудівних умов і обмежень, хоча судом такого не зясовано, його скасування не є пропорційним втручанням в нове право, яке вже набуте особою та бути підставою для притягнення до відповідальності позивача, який покладався на легітимність добросовісних дій спеціально уповноваженого органу містобудування та архітектури по видачі замовнику містобудівних умов та обмежень.

Крім того, наведений у акті перевірки № 116 від 30.08.2017р. нормативний акт - ДБН В. 1.1-7:2016 «Пожежна безпека об'єктів будівництва. Загальні вимоги»набрав чинності 01 червня 2017 року, отже не діяв станом на 25.05.2017 року, коли позивач передав замовнику проектну документацію, а тому не може бути застосований до позивача.

Констиуційний Суд України у своєму рішенні від 09.02.1999 року за № 1-рп-99 по справі № 1-7/99 зазначив, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Суд також враховує, що в оскаржуваному приписі від 30.08.2017р. зазначено вимогу про усунення порушень містобудівного законодавства , однак припис не містить інформації про те, у який спосіб позивачу необхідно усунути порушення, що на думку суду, унеможливлює його виконання. До того ж, наявність або відсутність порушень державних будівельних норм та необхідність усунення цих порушень, за їх наявності, створює правові наслідки передусім для замовника будівництва і позивач, який перебував з замовником у договірних стосунках, в односторонньому порядку позбавлений можливості вчинити будь-які дії з усунення порушень, що вимагається від нього приписом від 30.08.2017р.

Крім того, відповідно до п. 19 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 № 45, обґрунтовані відхилення від будівельних норм, що забезпечують дотримання встановлених вимог безпеки у спосіб, не передбачений будівельними нормами, можуть бути погоджені суб'єктом нормування відповідно до встановленого ним порядку. Суд виходить з того, що чинним законодавством не встановлений граничний строк погодження суб'єктом нормуванням обґрунтованих відхилень від будівельних норм, що обумовлює передчасність висновку про відсутність відповідного погодження протягом періоду будівництва до його закінчення.

Презумпція невинуватості юридичних та фізичних осіб у сфері публічно правових відносин з боку держави закріплена ч. 2 ст. 71 КАС України.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Важливою з точки зору конкретизації положень щодо презумпції невинуватості є правозастосовна практика ЄСПЛ, яка в Україні є джерелом права. Принцип презумпції невинуватості є обов'язковим для будь - яких суб'єктів владних повноважень (справа "Аллене де Рібемон проти Франції"). Порушення цього принципу може відбуватися шляхом прийняття посадовою особою протиправних рішень.

Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може різнитися в залежності від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain (Руїс Торіха проти Іспанії), § 29; Hiro Balani v. Spain (Хіро Балані проти Іспанії), § 27) і може бути визначена тільки зважаючи на обставини справи: необхідно брати до уваги, серед іншого, різноманітність документів і доказів, які сторона може представити судам і різницю у положеннях, нормах звичаєвого права, юридичних оцінках і представленні та винесенні рішень між державами-учасниками (Ruiz Torija v. Spain (Руїс Торіха проти Іспанії), § 29; Hiro Balani v. Spain (Хіро Балані проти Іспанії), § 27). 242.Однак, якщо подання сторони є вирішальним для результату проваджень, воно вимагає конкретної та прямої відповіді (Ruiz Torija v. Spain (Руїс Торіха проти Іспанії), § 30; Hiro Balani v. Spain (Хіро Балані проти Іспанії), § 28).

З огляду на встановлені судом обставини та викладені вище висновки суд вважає, що оскаржувані позивачем припис та постанова є протиправними та підлягають скасуванню, так як при прийнятті оскаржуваних припис та постанови відповідач діяв не на підставі та у спосіб, що передбачені чинним законодавством, в зв'язку з цим оскаржувані рішення не можуть вважатись такими, що прийняті обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення.

В іншій частині позовні вимоги не підлягають до задоволення, оскільки належним та ефективним способом захисту при оскарженні правомірності винесенню рішення суб'єктом владних повноважень є оскарження правомірності такого рішення, а не дій по його винесенню. Засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом, з метою поновлення порушеного рава. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Керуючись ст.ст. 160,161,162 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов задоволити частково.

Визнати протиправним та скасувати постанову № 38/974 від 12.09.2017р. про накладення на ТОВ «Лібер ЛТД» штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності.

Визнати протиправним та скасувати припис посадових осіб управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради № 33 від 30.08.2017, виданий ТОВ «Лібер ЛТД» про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил.

В задоволенні інших вимог відмовити.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду протягом 10 днів з дня отримання її копії в порядку, передбаченому ст. 186 КАС України.

ГОЛОВУЮЧИЙ: