Справа № 333/6481/16-а (2-а/333/302/16)
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2017-10-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

17 жовтня 2017 рокусправа № 333/6481/16-а (2-а/333/302/16)
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Добродняк І.Ю

суддів: Бишевської Н.А. Семененка Я.В.

за участю секретаря судового засідання: Спірічеві Я.В.

за участю представників:

позивача: - ОСОБА_1

відповідача: - Біюн О.В. дов від 16.01.2017,

Парффьонова О.В. дов від 15.06.2017

Єлісеєв Д.С. дов від 21.03.2017

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу Комунарського районного відділу у м. Запоріжжя УДМС України в Запорізькій області

на постанову Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 січня 2017 року

у справі № 333/6481/16-а(2-а/333/21/17)

за позовом ОСОБА_5

до Комунарського районного відділу у м. Запоріжжя УДМС України в Запорізькій області

про визнання протиправними дій і зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 звернулася до суду з позовом до Комунарського районного відділу у м. Запоріжжя УДМС України в Запорізькій області, в якому просила визнати протиправним та не чинним оформлене листом від 12.11.2016 інд. №2312 вих. №6081 рішення Комунарського районного відділу управління державної міграційної служби України в Запорізькій області про відмову оформити та видати позивачу паспорт громадянина України.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач відповідно до ст. 3 ч.1 Закону України «Про громадянство України» є громадянином України, з лютого 2011 року постійно мешкає в м. Запоріжжі, вул. Космічна, 93/68, що підтверджується відміткою про реєстрацію в посвідці на постійне проживання для іноземних громадян, проте відповідач протиправно відмовив позивачу у видачі паспорту громадянина України, посилаючись на те, що позивач зареєстрована за місцем проживання у Російській Федерації.

Постановою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16.01.2017 позов задоволено.

Визнано протиправними дії Комунарського районного відділу Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області про відмову у видачі ОСОБА_5 паспорту громадянина України, викладену в листі від 12.11.2016 №2312.

Зобов'язано Комунарський районний відділ Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області у встановленому законом порядку оформити і видати ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт громадянина України.

Постанову суду мотивовано тим, що наявність у позивача паспорта громадянина Російської Федерації не позбавляє її громадянства України відповідно до положень ст. 2 Закону України «Про громадянство України», крім того, з лютого 2011 року позивач постійно проживає на території України.

Судом не прийнято посилання відповідача на п.120 Порядку провадження за заявами і поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень, затвердженого Указом Президента України від 27.03.2001, згідно якому особам, які постійно проживають за кордоном і стосовно яких прийнято рішення про встановлення їх належності до громадянства України відповідно до п.1-2 ч.1 ст.3 Закону України «Про громадянство», паспорт громадянина України видають дипломатичні представництва чи консульські установи України. В судовому засіданні встановлено, що позивач за кордоном не проживає, з 3 лютого 2011 року постійно мешкає в м.Запоріжжі, Україна. З тих же підстав судом не прийнято до уваги посилання представника відповідача на п.5.2 Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України, затвердженого наказом МВС України від 13.04.2012, згідно з яким позивач для отримання паспорту громадянина України повинен зняти з реєстрації своє місце проживання на території Російської Федерації.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відповідач зазначає, що судом першої інстанції порушено правила предметної підсудності, тому справа розглянута і вирішена неповноважним судом, що є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення.

Також зобов'язуючи відповідача видати ОСОБА_5 паспорт громадянина України, суд першої інстанції втрутився в дискреційні повноваження відповідача та вийшов за межі завдань адміністративного судочинства.

Крім того, суд першої інстанції неналежно оцінив той факт, що на момент звернення позивача з заявою про отримання паспорта громадянина України, місце її проживання на території України на підставі п.26 Правил реєстрації місця проживання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України 02.03.2016 № 207, знято з реєстрації, наявним залишилось лише місце проживання позивача, яке зареєстроване на території Російської Федерації.

Представники відповідача в судовому засіданні підтримали доводи, наведені в апеляційній скарзі.

Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечує, просить залишити постанову суду першої інстанції без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню внаслідок наступного.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, позивач - ОСОБА_5 народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Жмеринка, Вінницької області, Україна (а. с.7).

Відповідно до реєстраційних обліків Департаменту реєстраційних послуг Запорізької міської ради Орджонікідзевському району м.Запоріжжя та Житлово-будівельного кооперативу «Локомотив» по Комунарському району м.Запоріжжя місця проживання ОСОБА_5 було зареєстровано:

- в період з 17.11.1989 до 11.11.1991 - АДРЕСА_1;

- в період з 14.11.1991 до 12.02.1994 - АДРЕСА_2 (а. с.27, 28).

10.02.1994 позивач отримала паспорт громадянина Російської Федерації.

20.04.1994 ОСОБА_5 зареєстрована за місцем проживання у Російській Федерації - АДРЕСА_3, про що свідчить відмітка про реєстрацію в паспорті громадянина Російської Федерації, виданому ОСОБА_5 08.12.2006 Управлінням внутрішніх справ м.Краснодара у зв'язку з досягненням позивачем 45 років (а. с.7).

На підставі рішення відділу ПР та МР УМВС України в Запорізькій області від 03.04.2001 ОСОБА_5 були видані посвідки на постійне проживання в Україні:

- серії ЗП № НОМЕР_1 від 03.04.2001, терміном дії до 03.04.2003,

- серії ЗП № НОМЕР_1 від 14.11.2002, терміном дії до 03.04.2008,

- серії ЗП № НОМЕР_3 від 08.11.2005, терміном дії - «безстроково» (а. с.37),

- серії КР № НОМЕР_2 від 25.03.2009, терміном дії - «безстроково» (а. с.8).

З 11.01.2007 по 27.01.2011 позивач була зареєстрована за адресою Автономна Республіка Крим АДРЕСА_4 на підставі довідки на постійне проживання ля іноземних громадян.

Згідно відмітки про реєстрацію в посвідці на постійне проживання для іноземних громадян серії КР № НОМЕР_2 від 25.03.2009 ОСОБА_5 з 03.02.2011 мешкає у АДРЕСА_5 (а. с.8).

29.06.2016 ОСОБА_5 звернулась до Комунарського районного відділу Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області з питання обміну посвідки на постійне проживання у зв'язку із непридатністю її до користування, надавши паспорт громадянки РФ та посвідку на постійне проживання для іноземців та осіб без громадянства (а. с.23), що не спростовується позивачем.

21.07.2016 головою Державної міграційної служби України винесено наказ № 193, яким на підставі п.6 ст.12 Закону України «Про імміграцію» скасовано повністю вищевказане рішення відділу ПР та МР УМВС України в Запорізькій області від 03.04.2001 про видачу посвідки на постійне проживання громадянці України ОСОБА_5 (а. с.29).

11.10.2016 за листом Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області місце проживання ОСОБА_5 у м.Запоріжжі по вул.Космічній, 93/68 знято з реєстрації (а. с.51), після чого ОСОБА_5 звернулась до Комунарського районного відділу Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області із заявою про отримання паспорта громадянина України.

Листом від 12.11.2016 інд. № 2312 вих. № 6081 Комунарський районний відділ Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області надав ОСОБА_5 відповідь на вказану заяву, в якій фактично роз'яснив, що громадяни, які після 24.08.1991 або 13.11.1991 виїхали за межі держави, набули іноземне громадянство і згодом повернулись в Україну, при цьому громадянство України не припинили, у правових відносинах з Україною визнаються громадянами України.

Також, посилаючись на п.20 Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 302, п.5.2 р.V Порядку оформлення і видачі паспорту громадянина України, затвердженого Наказом МВС України 13.04.2012 № 320, ст.6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», та на те, що зареєстроване місце проживання ОСОБА_5 в Російській Федерації підлягає зняттю з реєстраційного обліку, позивачу рекомендовано звернутись за місцем постійного проживання з заявою про зняття з реєстрації або до закордонної дипломатичної установи України на території Російської Федерації для оформлення паспорта громадянина України для виїзд за кордон, який буде підставою для оформлення паспорта громадянина України (а. с.11).

ОСОБА_5, вважаючи лист Комунарського РВ у м.Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області від 12.11.2016 інд. № 2312 вих. № 6081 незаконним рішенням про відмову в оформленні та видачі паспорта громадянина України, звернулась з даним позовом до адміністративного суду.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд не погоджується з судом першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Частина 1 статті 25 Конституції України проголошує, що громадянин України не може бути позбавлений громадянства і права змінити громадянство.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про громадянство» від 18.01.2001 № 2235-III (в редакції на момент виникнення спірних відносин) законодавство України про громадянство ґрунтується, зокрема, на таких принципах: єдиного громадянства - громадянства держави Україна, що виключає можливість існування громадянства адміністративно-територіальних одиниць України. Якщо громадянин України набув громадянство (підданство) іншої держави або держав, то у правових відносинах з Україною він визнається лише громадянином України. Якщо іноземець набув громадянство України, то у правових відносинах з Україною він визнається лише громадянином України.

За положеннями п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про громадянство» документом, що підтверджує громадянство України, зокрема, є паспорт громадянина України.

В свою чергу, за приписами п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про громадянство» громадянами України є: усі громадяни колишнього СРСР, які на момент проголошення незалежності України (24 серпня 1991 року) постійно проживали на території України.

Судом першої інстанції вірно встановлено, підтверджено матеріалами справи і не заперечується відповідачем, що на момент проголошення незалежності України (24.08.91) ОСОБА_5 постійно проживала на території України, а відтак в силу приписів п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про громадянство» ОСОБА_5 визнається громадянином України.

При цьому сторонами у справі також не заперечується, що ОСОБА_5 після проголошення незалежності України не було отримано паспорт громадянина України, тобто на момент виникнення спірних правовідносин у позивача відсутній документ, який підтверджував громадянство України ОСОБА_5

Постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 302 затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, знищення паспорта громадянина України,

Відповідно до п.п.10, 19 вказаного Порядку № 302 оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обмін паспорта здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС.

Подання документів для оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обміну паспорта здійснюється лише до територіального підрозділу ДМС, зокрема, у разі набуття особою громадянства України;

оформлення особі паспорта вперше після досягнення 18-річного віку без подання документів з фотозображенням особи, виданих уповноваженими органами, установами, організаціями;

оформлення паспорта вперше після досягнення 18-річного віку особі, яка надала рішення суду про встановлення особи (для осіб, яких не було встановлено за результатами проведення процедури встановлення особи);

повернення на проживання в Україну особи, яка постійно проживала за кордоном.

За правилами п.20 Порядку № 302 документи для оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обміну паспорта подаються особою або її законним представником/уповноваженою особою (далі - заявники) до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта за зареєстрованим місцем проживання особи.

Особа, яка досягла 14-річного віку та місце проживання якої не зареєстровано, для оформлення паспорта вперше подає документи до територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта за місцем фактичного проживання в Україні.

Відповідно до п.7 Порядку № 302 оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обмін та видача паспорта здійснюються особі, яка досягла 14-річного віку, - на підставі заяви-анкети, поданої нею особисто, до якої (заяви-анкети) вноситься інформація про особу, на ім'я якої оформляється паспорт, згідно вимог п.14 цього ж Порядку.

Пункт 16 Порядку № 302 надає ДМС право отримувати інформацію про особу з наявних державних та єдиних реєстрів, інших інформаційних баз, що перебувають у власності держави або підприємств, установ та організацій, в обсязі, необхідному для ідентифікації особи у зв'язку з оформленням (у тому числі замість втраченого або викраденого), обміном паспорта.

У разі відсутності в ДМС інформації про належність особи до громадянства України територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС проводить перевірку факту належності особи до громадянства України, у тому числі шляхом надіслання до МЗС запитів щодо набуття особою громадянства України, перебування на постійному/тимчасовому консульському обліку (п. 18 Порядку № 302).

Згідно абз.1 п.24 Порядку №302 працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта під час приймання документів від заявника перевіряє повноту поданих заявником документів, зазначених у пунктах 35, 46 і 69 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства.

Перелік документів, які подаються заявником для оформлення паспорту, зазначений в п.35 вказаного Порядку.

Крім того, відповідно до п.5.2 Порядку оформлення і видачі паспорту громадянина України, затвердженого Наказом МВС України 13.04.2012 № 320, на який посилається відповідач, громадяни України, які постійно проживали за кордоном і повернулися на проживання в Україну, отримують паспорти в тому територіальному підрозділі, де оформлятимуть реєстрацію місця проживання. Підставою для оформлення паспорта є паспорт громадянина України для виїзду за кордон з відміткою "Знятий з консульського обліку", унесеною закордонною дипломатичною установою України.

У разі якщо особа повернулася на проживання в Україну без зняття з консульського обліку, вона звертається до територіального органу із заявою про повернення на проживання в Україну, в якій зазначається адреса майбутньої реєстрації місця її проживання в Україні.

Працівник територіального органу анулює відмітку про взяття на консульський облік у паспорті громадянина України для виїзду за кордон особи і надсилає до МЗС України повідомлення про реєстрацію місця проживання такої особи в Україні.

Паспорт громадянина України для виїзду за кордон з анульованою відміткою про перебування на консульському обліку є підставою для оформлення паспорта.

У графі восьмій заяви зазначаються реквізити паспорта громадянина України для виїзду за кордон, а в графі "Службові відмітки" - дата й країна прибуття.

Абзацами 2, 3 пункту 24 Порядку №302 встановлено, що у разі виявлення факту подання не всіх необхідних документів або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган ДМС/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб'єкт інформує заявника про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням заявника відмова надається в письмовому вигляді.

Заявник має право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв'язку з якими йому було відмовлено в прийнятті документів.

Після прийняття до розгляду заяви-анкети та доданих до неї документів працівник територіального підрозділу ДМС здійснює заходи з ідентифікації особи, на ім'я якої оформляється паспорт (п.38 Порядку № 302).

Відповідно до п. 42 Порядку № 302 стосовно осіб, які досягли 16-річного віку та місце проживання яких не зареєстровано, проводиться перевірка щодо оформлення на ім'я особи паспорта громадянина України зразка 1994 року за даними обліку територіального підрозділу ДМС за попереднім зареєстрованим місцем проживання особи, а за його відсутності - за фактичним місцем проживання законних представників особи. Якщо зазначені територіальні підрозділи ДМС розташовані в межах одного територіального органу ДМС, перевірка проводиться тільки за даними обліку такого територіального органу ДМС.

У разі оформлення паспорта особі, яка постійно проживала за кордоном та повернулася на проживання в Україну, територіальний підрозділ ДМС проводить перевірку факту оформлення документів для виїзду на постійне проживання за кордон та в разі потреби надсилає запити до МЗС, закордонної дипломатичної установи з метою отримання інформації про таку особу, необхідної для її ідентифікації та зняття з постійного консульського обліку. До запиту додається заява особи в довільній формі про зняття з консульського обліку.

Рішення про оформлення паспорта приймається територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації особи та перевірки факту належності особи до громадянства України.

Відповідно до п.44 Поряду № 302 за результатами проведення процедури встановлення особи, підтвердження факту видачі свідоцтва про народження, а також перевірки факту належності особи до громадянства України працівником територіального підрозділу ДМС складається висновок за встановленою МВС формою, який затверджується керівником територіального органу ДМС.

Якщо за результатами проведення зазначеної процедури особу не встановлено, приймається рішення про відмову особі в оформленні паспорта, яке доводиться до відома заявника в порядку, передбаченому пунктами 100 і 101 цього Порядку.

Пунктом 100 наведеного вище Порядку № 302 (в редакції на момент виникнення спірних відносин) встановлені підстави для відмови в оформленні та видачі паспорта, а саме: територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС має право відмовити особі в оформленні або видачі паспорта, якщо:

1) особа не є громадянином України;

2) особа вже отримала паспорт (у тому числі паспорт зразка 1994 року), який є дійсним на день звернення (крім випадків обміну паспорта у зв'язку з виявленням помилки в інформації, внесеній до нього; звернення для обміну протягом одного місяця до дати закінчення строку дії паспорта; непридатності для подальшого використання);

3) дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану заявником інформацію;

4) за видачею паспорта звернувся законний представник, який не має документально підтверджених повноважень на отримання паспорта;

5) особа подала не в повному обсязі документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі паспорта;

6) особу не встановлено за результатами проведення процедури встановлення особи.

У рішенні про відмову в оформленні чи видачі паспорта, яке доводиться до відома заявника в порядку і строки, встановлені законодавством, зазначаються підстави відмови (абз.1 п.101 Порядку № 302).

Відповідно до п.п.115-117 Порядку № 302 рішення про відмову в оформленні, обміні та видачі паспорта може бути оскаржено особою в адміністративному порядку або до суду.

ДМС, територіальний орган ДМС має право переглянути рішення, прийняте відповідно територіальним органом ДМС або територіальним підрозділом ДМС, і за наявності підстав зобов'язати його скасувати попереднє рішення про відмову в оформленні, обміні та видачі паспорта і прийняти нове рішення на підставі раніше поданих документів.

Інформація про результати розгляду скарги доводиться до відома заявника в установлений законодавством строк.

Отже наведені норми Порядку № 302 свідчать, що існує певна процедура оформлення органами ДМС паспорта, яка включає розгляд заяви-анкети, приймання документів від заявника, ідентифікацію особи та перевірку факту належності особи до громадянства України і прийняття відповідного рішення.

При цьому за результатами перевірки повноти поданих заявником, законодавчо визначених, документів, відповідності їх оформлення вимогам законодавства під час їх прийняття від заявника, територіальний орган ДМС/територіальний підрозділ ДМС, може відмовити в їх прийняті у разі виявлення факту подання не всіх необхідних документів або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, про що заявник інформується із зазначенням підстав такої відмови (за бажанням заявника - в письмовому вигляді).

В такому випадку заявник має право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв'язку з якими йому було відмовлено в прийнятті документів.

Подання ж особою документів і інформації, необхідних для оформлення і видачі паспорта, не в повному обсязі, відповідно до п.100 Порядку № 302, є підставою для прийняття територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС рішення про відмову в оформленні чи видачі паспорта, яке може бути оскаржено у встановленому порядку.

Таким чином, відмова в прийнятті документів (усно або в письмовому вигляді) і відмова в оформленні чи видачі паспорта (шляхом прийняття відповідного рішення) не є тотожними ані за їх підставами та формою, ані за наслідками.

Вищенаведені обставини справи свідчать, що на заяву ОСОБА_5 про видачу паспорта, подану 02.11.2016, відповідач надав відповідь листом від 12.11.2016 інд. № 2312 вих. № 6081, в якому фактично роз'яснив заявнику (позивачу) відповідні положення законодавства України з рекомендацією вчинити певні дії для отримання паспорта України.

Отже, з огляду на зміст вказаного листа від 12.11.2016 інд. № 2312 вих. № 6081 вбачається, що він за своєю суттю не є рішенням про відмову в оформленні та видачі паспорта ОСОБА_5 в розумінні п.100 Порядку № 302, тобто не є тим розпорядчим документом, з прийняттям якого виникають певні правові насідки.

Крім того, стосовно суті викладених відповідачем у листі від 12.11.2016 доводів апеляційний зазначає наступне.

За визначенням в ст. 1 Закону України «Про імміграцію» від 07.06.2001 № 2491-III (в редакції на час видачі посвідок на постійне проживання позивачу в 2001-2009 р.р.) посвідка на постійне проживання - документ, що підтверджує право іноземця чи особи без громадянства на постійне проживання в Україні.

В даному ж випадку, як встановлено вище, позивач є громадянкою України, тому наказом голови ДМС України від 21.07.2016 № 193 на підставі п.6 ст.12 Закону України «Про імміграцію» скасовано рішення відділу ПР та МР УМВС України в Запорізькій області від 03.04.2001 про видачу посвідки на постійне проживання громадянці України ОСОБА_5

На час розгляду даної справи вказаний наказ голови ДМС України позивачем не оскаржений, в установленому порядку не скасований.

Згідно з п.6 ст.12 Закону України «Про імміграцію» (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) дозвіл на імміграцію може бути скасовано в інших випадках, передбачених законами України.

Відповідно до ч.1 ст.13 Закону України «Про імміграцію» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.

З положень статті 7 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» від 11.12.2003 № 1382-IV (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) вбачається, що зняття з реєстрації місця проживання особи здійснюється на підставі інших документів, які свідчать про припинення підстав для перебування на території України іноземців та осіб без громадянства.

Також у п.26 Правил реєстрації місця проживання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 02.03.2016 № 207 (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), зняття з реєстрації місця проживання особи здійснюється на підставі інших документів, які свідчать про припинення підстав для перебування на території України іноземців та осіб без громадянства (інформація територіального органу ДМС або територіального підрозділу ДМС, на території обслуговування якого зареєстровано місце проживання особи, про закінчення строку дії посвідки на тимчасове проживання або копія рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання чи скасування дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання в Україні).

Наведені вище обставини справи свідчать, що на момент звернення позивача до відповідача з заявою про видачу паспорту місце проживання ОСОБА_5 в України (АДРЕСА_5) було знято з реєстрації з огляду на прийнятий наказ голови ДМС України від 21.07.2016 № 193.

В зв'язку з цими обставинами підтверджуються доводи відповідача, що у позивача залишилось лише зареєстрованим місце проживання у Російській Федерації (АДРЕСА_3), зазначене у паспорті громадянина РФ ОСОБА_5 (а. с.7).

У відповідності до п.120 Порядку провадження заявами і поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень, затвердженого Указом Президента України від 27.03.2001 № 215 (в редакції на момент виникнення спірних відносин) особам, які проживають в Україні і стосовно яких прийнято рішення про встановлення їх належності до громадянства України відповідно до пунктів 1-3 частини першої статті 3 Закону (Закон України «Про громадянство»), управління, відділи (сектори) міграційної служби в районі, районі у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення видають відповідні документи, які підтверджують громадянство України: паспорт громадянина України, свідоцтво про належність до громадянства України.

Особам, які постійно проживають за кордоном і стосовно яких прийнято рішення про встановлення їх належності до громадянства України відповідно до пунктів 1-3 частини першої статті 3 Закону, дипломатичні представництва чи консульські установи України видають відповідні документи, що підтверджують громадянство України: паспорт громадянина України для виїзду за кордон, свідоцтво про належність до громадянства України.

Згідно з наведеним вище п.20 Порядку № 302 документи для оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обміну паспорта подаються особою або її законним представником/уповноваженою особою (далі - заявники) до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта за зареєстрованим місцем проживання особи.

Особа, яка досягла 14-річного віку та місце проживання якої не зареєстровано, для оформлення паспорта вперше подає документи до територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта за місцем фактичного проживання в Україні.

В свою чергу у пп.3 п.35 Порядку № 302 заявник для оформлення паспорта подає паспорт громадянина України для виїзду за кордон (для осіб, які постійно проживали за кордоном, після повернення їх в установленому порядку на проживання в Україну та для осіб, які набули громадянство України за кордоном).

Отже з огляду на той факт, що місце проживання ОСОБА_5 в України (АДРЕСА_5) на час її звернення з заявою про видачу паспорта України було знято з реєстрації, твердження відповідача, що для отримання паспорта громадянина України місце проживання ОСОБА_5 в Російській Федерації підлягає зняттю з реєстраційного обліку, позивач має звернутись за місцем постійного проживання з заявою про зняття з реєстрації або до закордонної дипломатичної установи України на території Російської Федерації для оформлення паспорта громадянина України для виїзд за кордон, який буде підставою для оформлення паспорта громадянина України, не суперечать приписам чинного законодавства.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає відсутніми підстави для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та нечинним оформленого листом від 12.11.2016 інд. № 2312 вих. № 6081 рішення відповідача про відмову оформити та видати ОСОБА_5 паспорт громадянина України.

Відповідно, не підлягає задоволенню і позовна вимога про зобов'язання відповідача у встановленому законом порядку оформити і видати ОСОБА_5 паспорт громадянина України.

При цьому апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи відповідача, що при зобов'язанні відповідача видати ОСОБА_5 паспорт громадянина України, суд першої інстанції втрутився в дискреційні повної відповідача та вийшов за межі завдань адміністративного судочинства.

Відповідно до Рекомендацій № К(80)2 щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами, прийнята Комітетом Міністрів Ради Європи 11 березня 1980 року термін «дискреційне повноваження» означає повноваження, яке надає адміністративному органу певний ступінь свободи під час прийняття рішення, таким чином даючи йому змогу вибрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке буде найбільш прийнятним.

Отже, дискреційними є повноваження, які залишають державному органу чи його посадовій особі свободу розсуду після з'ясування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Як вбачається з вищенаведеного пункту 100 Порядку № 302 питання прийняття рішення про видачі або відмови у видачі паспорта належить до компетенції територіального органу/підрозділу ДМС.

Повноваження суду при вирішенні справи визначені статтею 162 КАС України, відповідно до п.2 ч.1 якої у разі задоволення адміністративного позову суд може ухвалити постанову про зобов'язання відповідача вчинити певні дії.

При цьому у випадку, коли закон встановлює повноваження суб'єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд зобов'язує відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб'єкт наділений дискреційними повноваженнями, то суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), та зазначити норму закону яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин, оскільки адміністративний суд не вправі перебирати на себе повноваження суб'єкта публічної адміністрації, реалізуючи за нього процедурні дії, ухвалювати рішення чи проводити адміністративну процедуру. Таке втручання може мати місце лише у випадку, якщо судом буде встановлено, що в адміністративній процедурі фізична (юридична) особа виконала всі приписи закону, а суб'єкт владних повноважень у відповідь необґрунтовано й незаконно не вчинив належну дію чи не ухвалив необхідне рішення.

За таких обставин, з огляду на те, що відповідач наділений дискреційними повноваженнями з питань видачі паспорта громадянина України, суд першої інстанції не вправі був перебирати на себе функції вказаного суб'єкта владних повноважень.

Також апеляційний погоджується з доводами відповідача про недотримання судом першої інстанції правил предметної підсудності, встановлених у ч.2 ст.18 КАС України, відповідно до якої окружним адміністративним судам підсудні адміністративні справи: однією зі сторін в яких є орган державної влади, інший державний орган, орган влади Автономної Республіки Крим, обласна рада, Київська, Севастопольська міська рада, їх посадова чи службова особа, крім випадків, передбачених цим Кодексом, та крім справ щодо їх рішень, дій чи бездіяльності у справах про адміністративні проступки та справ, які підсудні місцевим загальним судам як адміністративним судам.

Відповідно до ст.202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення, зокрема, є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом.

З огляду на викладене, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст.198, 202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунарського районного відділу у м. Запоріжжі Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області задовольнити.

Постанову Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 січня 2017 року у справі №333/6481/16-а скасувати, прийняти нову постанову.

В позові відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: І.Ю. Добродняк

Суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: Я.В. Семененко