Справа № 804/400/16
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2017-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

25 жовтня 2017 рокусправа № 804/400/16
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Кругового О.О.

суддів: Прокопчук Т.С. Шлай А.В.

за участю секретаря судового засідання: Горшкова В.В.

за участю:

позивача: ОСОБА_1,

представника відповідача: Трубіцина Д.М..

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2017 року у справі №804/400/16 за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Дніпропетровської області про скасування наказу та зобов'язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в :

18 січня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом в якому, з урахуванням уточнень, просив: визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 2750 к від 14 грудня 2015 року щодо звільнення його з посади прокурора прокуратури м. Кривого Рогу Дніпропетровської області; поновити його на роботі в органах прокуратури Дніпропетровської області; поновити його на посаді рівнозначній тій, яку він займав до звільнення, та яка існує на даний момент; стягнути на його користь з прокуратури Дніпропетровської області середній заробіток за час вимушеного прогулу, в частині поновлення його на посаді, рівнозначній займаній, допустити до негайного виконання. Постанову суду в частині стягнення з прокуратури Дніпропетровської області на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Адміністративний позов обгруновано тим, що на підставі наказу прокурора Дніпропетровської області № 1410-к від 29.07.2011 року позивач був призначений на посаду стажиста на посаду помічника Нікопольського міжрайонного прокурора Дніпропетровської області, та з моменту прийому позивача на роботу між ним та відповідачем, виникли трудові відносини. Згідно наказу прокурора Дніпропетровської області № 3075к від 14.11.13 року позивач переведений на посаду прокурора прокуратури м. Кривого Рогу Дніпропетровської області. Наказом прокурора Дніпропетровської області № 2750к від 14 грудня 2015 року звільнено із займаної посади та з органів прокуратури з 14 грудня 2015 року, в зв'язку із реорганізацією органу прокуратури.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2017 року в задоволенні позову - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить, оскаржувану постанову суду скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована доводами адміністративного позову. Також, позивач наголошує, що при звільнені його з органів Прокуратури відповідач зобов'язаний був запропонувати йому вільні посади, які були наявні в Прокуратурах Дніпропетровської області. Відповідачем, на думку позивача, не доведено факту неможливості реалізації права позивача на переважне залишення на роботі в органах Прокуратури.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, надану правову оцінку досліджених судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 29 липня 2011 року наказом № 1410-к прокурора Дніпропетровської області, позивач призначений на посаду стажиста на посаду помічника Нікопольського міжрайонного прокурора Дніпропетровської області.

Наказом прокурора Дніпропетровської області № 3075-к від 14.11.13 року позивач переведений на посаду прокурора прокуратури м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.

25 вересня 2015 року позивача повідомлено про наступне вивільнення з роботи в разі неуспішного проходження атестації у зв'язку з ліквідацією відповідної прокуратури.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами тестування ОСОБА_1 набрав 89,7 балів та відповідно до рейтингового списку Криворізької місцевої прокуратури № 3 за результатами підсумкового балу ОСОБА_1. зайняв 37 позицію.

14 грудня 2015 року відповідно до наказу № 2750-к, прокурора Дніпропетровської області Андрух В.В. звільнений з посади прокурора прокуратури м. Кривого Рогу Дніпропетровської області та органів прокуратури, у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури.

Правомірність та обґрунтованість наказу №2750к від 14.12.2015 року, а також вирішення питання щодо поновлення особи на роботі із виплатою середнього заробітку з час вимушеного прогулу є предметом спору переданного на вирішення суду.

Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем дотримано вимоги Закону при звільненні позивача з органів прокуратури на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України та п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ "Про Прокуратуру" як такого, що не пройшов успішно тестування на зайняття вакантної посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Із прийняттям нового Закону України "Про прокуратуру" була змінена система органів прокуратури України.

На підставі ст.12, п.1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" та п.5-1 розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII Генеральним прокурором України прийнято Наказ № 76ш від 23.09.2015, пунктом 1 якого у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Дніпропетровської області.

Статтею 28 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, встановленими частинами 1 та 5 статті 27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог Закону.

Підпунктом "в" підпункту 1 пункту 5-1 розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" визначено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом 3 пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

На виконання пункту 5-1 розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру", з метою кадрового наповнення місцевих прокуратур, Генеральним прокурором України виданий наказ № 98 від 20 липня 2015 року "Про затвердження Порядків проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах" (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 1.2 Порядку, на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

Пунктом 1.4 Порядку визначено, що прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працюють у міських, районних, міжрайонних у містах прокуратурах, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яка утворюється шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій вони працюють.

Позивач згідно з умовами Порядку мав змогу претендувати тільки на посаду в Криворізькій місцевій прокуратурі №3, вказане право було ним реалізоване на підставі його особистої заяви та за наслідками тестування позивач посів 37 рейтингову позицію із кількістю балів 89,7, між тим, рейтинговий бал, який дозволяв претендувати на подальшу роботу в Криворізькій місцевій прокуратурі №3 склав 96.7% (33 позиція в рейтинговому списку).

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивач є особою, яка неуспішно пройшла кваліфікаційні тестування на зайняття вакантної посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області.

Пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України (в редакції на момент виникнення спірних відносин) встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

За загальним правилом ч.1 ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а з урахуванням пункту 9 частини 1 цієї статті, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Судом встановлено, що у попередженні про можливе звільнення до позивача доведена інформація про тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі, а відтак останній був належним чином повідомлений, що зможе перейти на роботу у відповідну місцеву прокуратуру але лише за умови успішного проходження тестування.

Суд зазначає, що порядок та умови звільнення і призначення на посади прокурорів визначено спеціальним законом, а саме: Законом "Про прокуратуру" та прийнятими на його виконання підзаконними нормативними актами, норми яких є пріоритетними, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Відтак, оскільки Законом України "Про прокуратуру" та Порядком визначено умову призначення прокурора на посаду в реорганізовану прокуратуру - успішне проходження тестування, а така умова позивачем не виконана, відповідач був позбавлений правових підстав на призначення позивача на посаду прокурора в новоутвореній місцевій прокуратурі. В свою чергу, з урахуванням того, що позивач згідно умов Порядку міг претендувати лише на посаду прокурора в Криворізькій місцевій прокуратурі підстави для пропонування позивачу посад в інших прокуратурах Дніпропетровської області відсутні в силу Закону.

З огляду на вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що відповідач звільняючи позивача з роботи, як особу яка неуспішно пройшла атестацію, діяв в порядку та в межах повноважень визначених Законом та Конституцією України, тому підстави для задоволення позову ОСОБА_1 відсутні.

Щодо доводів позивача стосовно не проведення при звільненні його з роботи порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників, які залишились на роботі і тих, які підлягають звільненню суд зазначає наступне.

Так, частиною 2 статті 42 КЗпП України визначено перелік працівників, яким надається перевага в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації, зокрема сімейним - при наявності двох і більше утриманців (пункт 1); особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком (пункт 2); працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації (пункт 3).

Для перевірки переважного права на залишення на роботі повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині 2 статті 42 КЗпП.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з'ясовувати сам суб'єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення, а суд має перевірити ці обставини і дати їм певну правову оцінку.

Суд зазначає, що приписи ч. 2 ст. 42 КЗпП України є загальними нормами, що регулюють трудові відносини, зокрема під час вивільнення працівників у зв'язку з скороченням штатів, реорганізацією підприємства для умов забезпечення їх переважного права на залишення на роботі.

Водночас, за правилами статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюються законодавством. У свою чергу порядок призначення прокурорів місцевих прокуратур, які на день набрання чинності Законом №1697-VІІ працювали у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, визначено цим Законом та Порядком № 98. Вказані нормативні акти є спеціальними у порівнянні з нормами КЗпП, вони визначаєть, що умовою призначення прокурора на посаду в реорганізовану прокуратуру є лише успішне проходження тестування.

Тобто, в даному випадку застосовуються спеціальні нормативні акти ЗУ «Про прокуратуру» та Порядок, які, як вже зазначалось, передбачають єдину умову призначення прокурора на посаду в реорганізовану прокуратуру - успішне проходження тестування, яку позивач не виконав, що підтверджено рейтингом оцінювання працівників відповідальної прокуратури. Суд зазначає, що під час тестування всі працівники прокуратури знаходяться в рівних умовах та правах без надання будь-яких переваг, тому ч. 2 ст. 42 КЗпП України могла б бути застосована, в разі наявності у будь-якого іншого працівника прокуратури такого ж самого рейтингового балу як у позивача, однак така обставина відсутня, що зумовлює відсутність підстав для застосування приписів ч. 2 ст. 42 КЗпП України.

Відтак, доводи позивача стосовно порушення роботодавцем приписів ст. ч. 2 ст. 42 КЗпП України, а саме неврахування, що він має переважне право на залишення на роботі, є необґрунтованими.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що факт участі позивача в чотирирівневому відкритому конкурсі на зайняття посад керівника Криворізької місцевої прокуратури №2, його першого заступника та заступника не може свідчити про виконання позивачем такої умови як успішне проходження тестування, оскільки на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи з числа міських, районних у містах прокуратур за результатами успішного проходження ними тестування.

Стосовно доводів позивача про відсутність факту ліквідації органу або реорганізації органу, в якому він працював як підстави для звільнення його з посади прокурора, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади, в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно ст. 60 ЗУ «Про Прокуратуру», прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

У зв'язку з утворенням з 15 грудня 2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур, наказом Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року№76ш у штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області виключено ряд міських, районних, міжрайонних прокуратур та встановлено тринадцять місцевих прокуратур, у тому числі Криворізьку місцеву прокуратуру №2.

Отже, в органах прокуратури Дніпропетровської області відбулась реорганізації в ході якої припинено шляхом реорганізації прокуратуру м. Кривого Рогу, в якій працював позивач, та створено Криворізьку місцеву прокуратуру №2, на посаду в якій позивач претендував, що обґрунтовано згідно ч. 3 ст. 60, ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» послугувало підставою для звільнення позивача з посади, як особи, що неуспішно пройшла тестування.

Стосовно посилань позивача на практику Європейського суду з прав людини щодо незрозумілості невідповідності Закону такій вимозі як «якість», відсутності підходу який був би найбільш сприятливим для заявника, невідповідність його такому спеціальному кодифікованому акту як КЗпП України, суд зазначає наступне.

По-перше приведені заявником рішення ЄСПЛ «Щокін проти України» та «Серков проти України» прийняті при розгляді справ з приводу порушення державою статті 1 Першого протоколу до Конвенції, та стосуються майнових прав осіб при сплаті ними податкових платежів.

Перша та найважливіша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання державного органу в мирне володіння майном повинно бути законним. Так, друге речення пункту 1 передбачає, що позбавлення власності можливе тільки «на умовах, передбачених законом», а пункт 2 визнає, що держави мають право здійснювати контроль за використанням майна шляхом введення в дію «законів».

Отже, в обох справах суд в контексті встановленого національним Законом обов'язку сплачувати обов'язкові платежі (податки, митні збори) надав висновок якості, та передбачуваності національного Закону, та відповідно вказав на відсутність підходу який був би найбільш сприятливим для заявника-платника податку та забезпечував би баланс між суспільними інтересами та правом особи на володіння своїм майном.

Враховуючи, що предметом спору у даній справі є право на працю та отримання заробітку, суд апеляційної інстанції вважає, що приведена позивачем практика Європейського суду з прав людини не може бути застосована до спірних відносин.

Слід зазначити, що засобом забезпечення верховенства Конституції України є діяльність Конституційного Суду України щодо вирішення питань про відповідність Конституції України (конституційності) законів та інших правових актів Верховної Ради України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, а також правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим.

Ця діяльність здійснюється Конституційним Судом України на підставі частини першої статті 150 Конституції України, а також пункту 1 статті 13 Закону України "Про Конституційний Суд України".

ЗУ «Про Прокуратуру» № 1697-VII в установленому порядку не був визнаний неконституційним, він є чинним, спеціальним для спірних відносин, а тому підлягає обов'язковому застосуванню.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідач, як орган державної влади, зобов'язаний був застосувати приписи ЗУ «Про прокуратуру», зокрема, підчас звільнення позивача з посади прокурора Прокуратури м. Кривого Рогу у зв'язку з реорганізацією органу в якому він працював та неуспішним проходження тестування на заміщення посади в новоутвореній прокуратурі.

З огляду на викладені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції в достатньому обсязі з'ясовано обставини справи та ухвалено законне і обґрунтоване рішення в цій частині позовних вимог, у зв'язку з чим, підстав для скасування рішення суду, в межах доводів апеляційної скарги, не існує.

Керуючись ч. 3 ст. 160, ст.195, ст.196, п.1 ч.1 ст.198, ст.200, ст.205, ст.206 КАС України суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2017 року у справі №804/400/16 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів відповідно до ст. 212 КАС України.

Головуючий: О.О. Круговий

Суддя: Т.С. Прокопчук

Суддя: А.В. Шлай