Справа № 825/1514/17
Суддя: Соломко І.І.
Дата ухвалення: 2017-10-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 жовтня 2017 року Чернігів Справа № 825/1514/17

Чернігівський окружний адміністративний суд

під головуванням судді Соломко І.І.,

за участю секретаря Пархомчука Д.А.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Акуленка В.М.,

представника відповідача Мірошниченка О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу № 825/1514/17 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, -

В С Т А Н О В И В:
В провадженні Чернігівського окружного адміністративного суду перебуває справа за адміністративним позовом ОСОБА_1 (далі-позивач, ОСОБА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 (далі-відповідач, В/ч НОМЕР_1 ) про визнання протиправними та скасування наказу від 01.09.2017 № 95-рс про звільнення ОСОБА_1 з військової служби та пункту 1 наказу від 01.09.2017 № 61 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас та виключення зі списків частини.

В обґрунтування позову, ОСОБА_1 вказав, що відповідачем його звільнено з військової служби у запас за підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність). Підставою для звільнення слугував акт службового розслідування, в якому зафіксовано факт відсутності позивача на службі без поважних причин 07.08.2017, порушення позивачем розпорядку дня та приписів Статуту внутрішньої служби та Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Однак з такими висновками позивач не погоджується, оскільки відсутність на службі 07.08.2017 обумовлена захворюванням його дитини та необхідністю відвідування лікаря, тому вважає, що вказані обставини є поважними причинами. Що стосується накладення дисциплінарних стягнень у вигляді доган, то останні не були доведені позивачу в установленому законом порядку. Також зазначає, що звільнення з військової служби через службову невідповідність в особливий період здійснюється в разі невиконання або неналежного виконання службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків, що не доведено відповідачем. За таких обставин, позивач вважає, що спірні накази прийнято необґрунтовано, тобто без урахування всіх обставин у справі, що мають значення для прийняття рішення, тому вони є протиправними та підлягають скасуванню.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали повністю та просили позов задовольнити, з мотивів, викладених в позовній заяві. Додатково представник позивача зазначив, що службове розслідування відносно позивача також проведене з порушенням вимог чинного законодавства. Зокрема, з акту службового розслідування від 22.08.2017 не зрозуміло, за що саме позивач був звільнений з військової служби: за відсутній на службі 07.08.2017 без поважних причин, чи за неповідомлення начальника про знаходження з дитиною у лікарні. Більше того, застосована відповідачем правова підстава передбачає звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність у разі невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків. Водночас в акті службового розслідування жодним чином не обґрунтовано, які саме службові обов`язки не виконано або неналежно виконано позивачем.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнав з тих підстав, що службовим розслідуванням встановлено факт відсутності позивача 07.08.2017 на службі без поважних причин. Крім того, позивач систематично порушував військову дисципліну, в зв`язку з чим на ОСОБА_1 були накладені дисциплінарні стягнення у вигляді доган. Також представник відповідача звернув увагу суду, що 12.07.2017 позивач вчинив адміністративне правопорушення, а саме перебував в службовий час в стані алкогольного сп`яніння поза межами військової частини. Вказані обставини слугували підставою для звільнення позивача через службову невідповідність. Таким чином, представник відповідача вважає, що процедура звільнення позивача проведена на підставі та у межах повноважень, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, у спосіб, що визначений чинним законодавством України, тому просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_2 пояснив, що ОСОБА_1 під час проходження військової служби систематично порушував військову дисципліну, у зв`язку з чим, особисто перед строєм військовослужбовців, позивачу усно були оголошені догани. Також мало місце відсутність позивача на службі 07.08.2017 без поважних причин. При цьому звернув увагу, що позивач не повідомляв про факт знаходження 07.08.2017 у лікарні з приводу хвороби його неповнолітньої дитини. Свідок пояснив, що про даний факт дізнався в цей день, але не від позивача.

Допитаний у судового засіданні свідок ОСОБА_3 пояснив, що проходив військову службу у В/ч НОМЕР_1 разом з ОСОБА_1 , однак не може підтвердити факт, що за період проходження служби перед строєм військовослужбовців позивачу були усно оголошені догани за порушення військової дисципліни.

Заслухавши пояснення позивача, його представника та представника відповідача, пояснення свідків, дослідивши матеріали справи та надані докази, суд встановив таке.

ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних Силах України у В/ч НОМЕР_1 на посаді командира відділення гранатометного взводу механізованого батальйону відповідно до Контракту (а.с. 74-75).

Як вбачається з матеріалів справи, 30.06.2017 «за порушення розпорядку дня» на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани; 05.07.2017 «за порушення розпорядку дня» у вигляді суворої догани; 16.07.2017 «за порушення форми одягу» - у вигляді усної догани, про що свідчить запис у службовій картці позивача (а.с. 61).

За фактом відсутності позивача на службі без поважних причин 07.08.2017, В/ч НОМЕР_1 видано наказ № 34 від 07.08.2017 про проведення службового розслідування, за результатами якого складено акт, затверджений наказом командира В/ч НОМЕР_1 від 22.08.2017.

У пункті 1 наказу ТВО командира В/ч НОМЕР_1 від 22.08.2017 № 291 «Про результатами службового розслідування відносно молодшого сержанта ОСОБА_1 , який був відсутнім на військовій службі 07.08.2017» зазначено: «…за систематичне порушення військової дисципліни, відсутність на службі без поважних причин, порушення статей 11,12,14,16 Статуту військової служби та статей 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та розпорядку дня військової частини НОМЕР_1 відповідно до статті 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України головного сержанта гранатометного взводу механізованого батальйону молодшого сержанта ОСОБА_1 звільнити з військової служби за службовою невідповідністю» (а.с. 63).

01.09.2017 ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас через службову невідповідність за підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», що підтверджується наказом № 95-РС (а.с. 69).

Наказом В/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.09.2017 № 61 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення (а.с. 70).

Підставою звільнення позивача зі служби слугував висновок службового розслідування (акт службового розслідування) від 22.08.2017, в якому зазначено, що 07.08.2017 позивач був відсутній на службі без поважних причин. Крім того, 30.06.2017 та 16.07.2017 на ОСОБА_1 були накладені дисциплінарні стягнення за порушення військової дисципліни у вигляді доган.

Відповідно до положень пункту 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України, публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Правовідносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними військового обов`язку регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XІІ.

За змістом пункту «е» частини 8 статті 26 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.

Відповідно до статті 45 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 51 Дисциплінарного статуту встановлено, що на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби), можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Статтею 83 Дисциплінарного статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Статтею 84 Дисциплінарного статуту передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Відповідачем проведено службове розслідування, що оформлено актом службового розслідування, який затверджений ТВО командира В/ч НОМЕР_1 від 22.08.2017. У вказаному акті службового розслідування зазначено, що позивач 07.08.2017 був відсутній на службі без поважних причин.

Разом з тим, з письмових пояснень ОСОБА_1 (а.с. 44) та в ході судового розгляду справи, суд встановив, що відсутність позивача на службі 07.08.2017 обумовлена захворюванням його дитини та необхідності відвідування лікаря. Факт відвідування лікаря позивачем з дитиною підтверджено випискою з історії розвитку дитини - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , копія якої міститься в матеріалах справи.

Відтак, відсутність позивача за місцем проходження служби 07.08.2017 відбулась з поважних причин.

Частиною третьою статті 5 Дисциплінарного статуту встановлено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Відповідно до положень статті 86 Дисциплінарного статуту під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби..

Аналізуючи вищезазначене, слід зазначити, що командир, приймаючи рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності надає оцінку обставинам скоєння правопорушення, ступеню вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Крім того, пунктом 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10.12.2008 № 1153/2008 передбачено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі: застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України; прийняття рішення про звільнення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) за фактом невиконання (неналежного виконання) ними службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків; неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством.

Таким чином, лише наявність усіх перелічених складових впливає на визначення ступеня вини правопорушника, відповідно, на визначення виду дисциплінарного стягнення.

Відповідач зазначає, що у позивача за період проходження служби мало місце систематичне порушення військової дисципліни, зокрема, у вигляді догани від 30.06.2017 «за порушення розпорядку дня»; суворої догани від 05.07.2017 «за порушення розпорядку дня» та догани (усно) «за порушення форми одягу від 16.07.2017, про що зазначено у його службовій картці (а.с.61).

Позивач вказує, що про вищевказані дисциплінарні стягнення відповідачем не було доведено у встановленому законом порядку.

Суд погоджується з доводами позивача, з огляду на таке.

Відповідно до положень статей 97, 98 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Відповідно до частини першої статті 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Разом з тим, докази, які б свідчили, що позивачу було оголошено догани особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців та доведено до відома, в чому полягало порушення, відсутні.

Отже, зазначені у службовій картці позивача дані не підтверджені будь-якими доказами, які б у своїй сукупності свідчили про порушення позивачем військової дисципліни, за що він був притягнутий до дисциплінарної відповідальності 30.06.2017, 05.07.2017 та 16.07.2017, тому судом до уваги не приймаються.

Крім того, оскільки значення терміна «систематичне невиконання умов контракту» в Дисциплінарному Статуті та Положенні не розкрито, то суд виходить із того, що у розумінні спеціального законодавства з питань проходження військової служби система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Але сам факт наявності не знятих дисциплінарних стягнень (доган), не може слугувати підставою для накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби у разі відсутності порушення військової дисципліни.

Посилання відповідача, як на підставу правомірності спірних рішень на те, що позивач визнав свою вину у скоєнні правопорушення та погодився зі звільненням, про що вказав у рапорті від 23.08.2017, суд вважає необґрунтованими, оскільки визнання вини позивачем у неповідомленні безпосереднього начальника про відсутність на службі з поважних причин, не є підставою на звільнення за підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Також суд вважає загальними і неконкретизованими посилання в наказі від 22.08.2017 № 291 « Про результати службового розслідування» про звільнення позивача з військової служби на порушення ним вимог статей 11,12,14,16 Закону України «Про Статут Внутрішньої служби Збройних Сил України» та статті 1 та статті 4 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», адже в такому разі неможливо встановити, які саме службові обов`язки не виконав позивач.

Таким чином, застосування до ОСОБА_1 такої підстави для звільнення з військової служби як звільнення через службову невідповідність внаслідок невиконання службових обов`язків, на переконання суду, є неправомірним та необґрунтованим.

Щодо посилань відповідача на те, що позивач за період проходження військової служби був притягнутий до адміністративної відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 178 КУпАП, а саме перебування в стані алкогольного сп`яніння поза межами військової частини, як на підставу правомірності своїх дій, то суд вважає їх безпідставними, оскільки службове розслідування було призначено за фактом відсутності позивача на службі 07.08.2017, а не за фактом вчинення позивачем адміністративного правопорушення, тобто вказані обставини не були предметом службового розслідування.

Крім того, суд звертає увагу, що відповідачем порушено Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 № 82 (далі-Інструкція) .

Згідно з розділом 4 Інструкції за результатами службового розслідування складається акт, у якому обов`язково зазначається, зокрема суть порушення.

Однак з акту службового розслідування не зрозуміло, за яке порушення позивач притягується до дисциплінарної відповідальності: чи за відсутність на службі 07.08.2017 без поважних причин, чи за неповідомлення безпосереднього керівника про знаходження з дитиною у лікарні.

Крім того, вирішуючи спір по суті суд також зважає на те, що при обранні позивачу дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби, відповідач жодним чином не обґрунтував необхідності застосування найсуворішого виду дисциплінарного стягнення.

Так, відповідачем не доведено факту наявності будь-яких негативних наслідків від дій позивача і про такі наслідки взагалі не зазначено ні в акті службового розслідування, ні в наказі про результати службового розслідування від 22.08.2017.

Відповідачем надана суду службова характеристика на ОСОБА_1 (а.с.60). Згідно з цією характеристикою позивач за час проходження військової служби зарекомендував себе з негативної сторони, не завжди дисциплінований та відповідальний. До виконання обов`язків ставиться незадоволено. Накази та розпорядження старших начальників не завжди виконує.

Разом з тим, суд критично оцінює вказану характеристику, адже її зміст ставить під сумнів можливість належного виконання позивачем обов`язків військової служби не лише до події, яка мали місце 07.08.2017, але й в цілому.

Згідно з пунктом 7.8 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 № 170, службова характеристика військовослужбовця складається в порядку, визначеному Міністерством оборони України.

Відповідно до підпунктів 2.2.2, 2.2.3 розділу 2, додатків № 11 та № 12 Методичних рекомендацій з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, затверджених наказом директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України № 8426 від 11.09.2009, основними критеріями, які враховуються при складанні службової характеристики на військовослужбовця є попередня оцінка військовослужбовця з відповідного напрямку, наявність відповідних заохочень та дисциплінарних стягнень.

Отже, службова характеристика на військовослужбовця, яка надана без врахування вищезазначених критеріїв, не може вважатися об`єктивною.

Зібраними та дослідженими під час розгляду справи доказами суд встановив, що за результатами службового розслідування відповідач дійшов необґрунтованого висновку, що молодший сержант ОСОБА_1 систематично порушував військову дисципліну, розпорядок дня військової частини НОМЕР_1 і що його діяння свідчать про невиконання (неналежне виконання) службових обов`язків, що є підставою для застосування найсуворішого дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби.

Частиною третьою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено).

Відповідно до частини першої статті 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина перша статті 71, статті 86 КАС України).

Згідно з частиною другою статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що під час службового розслідування не забезпечено повноту, всебічність та об`єктивність його проведення, а рішення про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення було прийняте без дотримання вимог статті 86 Дисциплінарного статуту та пункту 228 Положення, тому позов слід задовольнити.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 158, 160, 162, 163, 167, 254, 256 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 01.09.2017 № 95-рс в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас на підставі підпункту «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність).

Визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) про звільнення з військової служби в запас та виключення зі списків частини молодшого сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 , головного сержантакомандира відділення гранатометного взводу механізованого батальйону Військової частини НОМЕР_1 від 01.09.2017 № 61.

Постанова суду набирає законної сили в порядку статей 167,186 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня отримання її копії.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Суддя І.І. Соломко