Справа № 826/3411/16
Суддя: Епель О.В.
Дата ухвалення: 2017-11-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/3411/16 Головуючий у 1-й інстанції: Качур І.А.
Суддя-доповідач: Епель О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Карпушової О.В., Кобаля М.І.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

позивача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 липня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішень і наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в м. Києві (далі - відповідач), в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив:

- визнати протипарвним рішення ГУ НП у м. Києві в частині щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

- визнати протиправними дії ГУ НП у м. Києві щодо проведення атестації позивача;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві від 29.12.2015 р. № 5;

- визнати незаконним зазначене в розділі 4. Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4- займаній посаді не відповідає, підляє звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_2;

- визнати протиправним наказ ГУ НП у м. Києві від 29.01.2016 р. № 71 о/с про звільнення позивача;

- зобов'язати відповідача поновити позивача на службі в Національній поліції України на посаді слідчого СУ Голосіївського управління поліції ГУ НП у м. Києві;

- зобов'язати відповідача виплатити позивачу грошове та речове забезпечення за встановленими нормами за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 липня 2017 року адміністративного позов було задоволено частково, а саме: визнано протиправним рішення щодо включення позивача до списку осіб, які підлягають атестуванню, та дії щодо проведення його атестації, визнано неправомірним та скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії та наказ про звільнення позивача, зобов'язано відповідача поновити його на займаній посаді та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, так як, на його думку, оскаржуване рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 04.11.2015 р. на підставі наказу ГУ НП у м. Києві № 974 о/с позивача було прийнято на службу до Національної поліції України на посаду слідчого слідчого відділу Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції України у м. Києві.

20.11.2015 р. Головою Національної поліції України видано наказ № 210 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві».

Наказом ГУ НП у м. Києві від 01.12.2015 р. № 7 вирішено створити атестаційні комісії ГУ НП у м. Києві та затверджено їх персональний склад, зокрема до складу Атестаційної комісії № 5, увійшли: Голова комісії - ОСОБА_3, секретар комісії - ОСОБА_4; члени комісії: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7

15.12.2015 р. ГУ НП у м. Києві прийнято наказ № 9, яким доповнено зазначений наказ № 7 пунктом 3 наступного змісту: «атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві розпочато 07.12.2015 р.».

З наявного в матеріалах справи атестаційного листа ОСОБА_2 вбачається, що за період служби в органах внутрішніх справ він зарекомендував себе позитивно, сумлінно виконує покладені на нього службові обов'язки, проявляє ініціативу та наполегливість. Вивчив нормативно-правові акти МВС України, які регламентують діяльність органів внутрішніх справ та правильно застосовує їх у практичній діяльності. Систематично працює над вдосконаленням професійного рівня. До оцінки результатів своєї праці підходить об'єктивно, прагне до їх покращення.

У розділі ІІ вказаного атестаційного листа позивача 18.12.2015 року зроблено запис - «Займаній посаді відповідає».

За результатами тестування на загальні здібності, навички та на знання законодавчої бази позивач набрав 25 та 20 балів відповідно.

Атестаційною комісією ГУ НП у м. Києві № 5 проведено з позивачем співбесіду, результати якої оформлено протоколом від 29.12.2015 р. ОП № 29/12/15/15-1, зі змісту якого вбачається, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення члени комісії дійшли до висновку, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що зроблено запис в розділ ІV атестаційного листа позивача.

13.01.2016 р. позивач оскаржив зазначений висновок Атестаційної комісії № 5 до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону Національної поліції України, однак 16.01.2016 р. зазначену скаргу було залишено без розгляду.

На підставі зазначеного висновку Атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві № 5 від 29.12.2015 р. наказом ГУ НП у м. Києві від 29.01.2016 р. № 41 о/с «Щодо особового складу» капітана поліції ОСОБА_2 (М-126073), слідчого слідчого відділу Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції України у м. Києві звільнено зі служби в поліції за пп. 5 (через службову невідповідність) п. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Позивач, вважаючи протиправними рішення відповідача в частині щодо включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, дії ГУ НП у м. Києві щодо проведення його атестації, а також протиправними вищевказані рішення (висновок) Атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві та наказ ГУ НП у м. Києві щодо його звільнення, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Судова колегія встановила, що задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що в даному випадку не було достатніх та необхідних правових підстав для проведення атестування позивача, воно проведено з порушенням вимог чинного законодавства, рішення Атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді неправомірним, що зумовлює й протиправність наказу про звільнення позивача, який прийнято на підставі вказаного рішення, тому вони підлягають скасуванню, а позивач - поновленню на роботі зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, однак вважає, що судом у резолютивній частині оскаржуваної постанови було неправильно визначено обсяг позовних вимог, які фактично ним було задоволено, та безпідставно задоволено позовні вимоги про визнання протиправним рішення відповідача щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 р. № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII), «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 р. № 4312-VI (далі - Закон № 4312-VI), Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015 р. № 1465 (далі - Інструкція № 1465), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100).

Так, відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У ч. 1-4 ст. 57 Закону № 580-VIII визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з ч. 1 ст. 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

У ст. 12 Закону № 4312-VI визначено, що атестації не підлягають, зокрема працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Відповідно до п. 5 розділу І та п.п. 2-4 розділу ІІ Інструкції № 1465 атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії: 1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України. До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських. 2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

До складу атестаційних комісій входять: 1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Згідно з п.п. 9-13, 15-20 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Пунктами 1, 12, 14 розділу VІ Інструкції № 1465 передбачено, що до повноважень апеляційних атестаційних комісій північного регіону входить розгляд скарг поліцейських на висновки атестаційних комісій, які були створені в головних управліннях Національної поліції у м. Києві, Київській, Чернігівській, Житомирській, Вінницькій, Черкаській областях.

Апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У п. 28 розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Згідно зі ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п.п. 2, 8 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, з викладених правових норм вбачається, що призначення і проведення атестування поліцейських повинно здійснюватися на підставі відповідного наказу керівника органу поліції, в якому має бути зазначено ім'я поліцейського, який підлягає атестуванню, необхідність та підстава проведення атестування щодо нього.

Крім того, атестування поліцейських повинно проводитися не тільки з дотриманням вимог спеціального законодавства, а й норм ст. 12 Закону № 4312-VI, якою регламентовано, що атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Аналогічна правова позиція викладена в п.п. 1, 2 висновків постанови Пленуму ВАСУ від 29.09.2016 р. № 11.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що ані до суду першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження відповідачем не було надано рішення (наказу) про проведення атестування позивача, з визначенням його ПІБ як особи, що підлягає атестуванню, що суперечить наведеним вище вимогам ст. 57 Закону № 580-VIII та вказує на відсутність правових підстав для проведення атестування позивача.

Крім того, на момент проведення атестування позивач відпрацював на посаді слідчого СУ Голосіївського управління поліції ГУ НП у м. Києві та взагалі в органах Нацполіції менше року, що у відповідності до вищенаведених положень ст. 12 Закону № 4312-VI, також виключає наявність правових підстав для його атестування.

Колегія суддів зазначає й те, що у ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII закріплено виключний перелік підстав для атестування поліцейських, однією з яких є вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність. Однак, така підстава не підлягає довільному застосуванню та може бути виключно наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, а саме: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Аналогійний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 р. у справі №21-13а14, який, у відповідності до ч. 1 ст. 244-2 КАС України, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень та повинен враховуватися судами.

Проте, наявність вищезазначених підстав та інших підстав, передбачених у ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII, для проведення атестування позивача, відповідачем, який є суб'єктом владних повноважень і на якого, відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, покладено тягар доказування, не доведена.

Судова колегія також звертає увагу й на те, що наказ ГУ НП у м. Києві від 04.11.2015 р. № 974 о/с про прийняття позивача на службу в поліцію не містить жодних умов про тимчасовість займаної ним посади та/або необхідність проведення конкурсу.

Окрім викладеного, судова колегія також звертає увагу й на те, що в порушення вимог п. 4 розділу ІІІ Інструкції № 1465 відповідачем-2 не було забезпечено можливості реалізації позивачем його права на заявлення відводу члену Комісії, а саме - не ознайомлено з персональним складом АК, а також ані до суду першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження відповідачами не було надано суду відомостей, отриманих під час співбесіди з позивачем, що саме по собі вже вказує на необґрунтованість висновку Атестаційної комісії.

Аналогічна правова позиція викладена в п. 9 постанови Пленуму ВАСУ від 29.09.2016 р. № 11.

При цьому, ані в суді першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження відповідачами не було доведено, що рішення (висновок) Атестаційної комісії прийнято з урахуванням всіх обов'язкових критеріїв, у відповідності до вимог Інструкції № 1465 і що за сукупності їх оцінки позивач презентував себе як некваліфікований працівник.

Більш того, рішення (висновок) Атестаційної комісії від 29.12.2015 р. /Т.1 а.с.45/ взагалі є необґрунтованим та не містить жодних мотивів його прийняття.

Водночас, колегія суддів враховує правову позицію, викладену в рішенні Європейського суду з прав людини від 01.07.2003 р. по справі «Суомінен проти Фінляндії», відповідно до якої, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Разом з тим, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» практика ЄСПЛ підлягає застосуванню судами як джерело права.

Враховуючи вищевикладені обставини та докази у їх сукупності, відповідно до ст. 86 КАС України, колегія суддів вважає, що в даному випадку атестування позивача призначено за відсутності правових підстав та з порушенням нормативно-визначеного порядку, і в наступному проведено без дотримання вимог чинного законодавства, зокрема Законів №№ 580-VIII, 4312-VI та Інструкції № 1465, що нівелює наслідки такої процедури, а тому оскаржуване рішення (висновок) Атестаційної комісії є протиправним та підлягає скасуванню.

Приходячи до таких висновків апеляційний суд враховує правову позицію, висловлену в рішенні Європейського Суду з прав людини від 20.10.2011 р. у справі «Рисовський проти України», в якому Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.

З огляду на те, що наказ ГУ НП у м. Києві від 29.01.2016 р. № 71 о/с в частині звільнення позивача є формою виконання вищевказаного рішення Атестаційної комісії та прийнятий з урахуванням його висновків, апеляційний суд вважає, що в даному випадку наявні достатні та необхідні правові підстави для визнання його протиправним та скасування.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції в частині щодо задоволення позовних вимог про визнання протиправними дій відповідача щодо проведення атестації позивача, визнання протиправними та скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії та наказу про звільнення позивача, поновлення його на займаній посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з дня звільнення - 29.01.2016 р., по день поновлення на роботі, що складає 523 календарні дні, з розрахунку за правилами, регламентованими Постановою № 100, тобто 523 к.д. х 197,82 грн. (середньоденний заробіток за останні два місяці роботи перед звільненням) = 103459,86 грн.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції не перевірив повноваження комісії при проведенні атестування позивача, не надав оцінку підстав для прийняття нею рішення про невідповідність позивача займаній посаді, що є дискреційними повноваженнями комісії, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки у справах даної категорії суд не тільки має право, а й зобов'язаний перевірити всі обставини, що стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення (висновку) та надати оцінку всім відповідним доказом, що відповідає цілям і завданням адміністративного судочинства та вимогам ст. 2 КАС України.

Аналогічна правова позиція викладена в п. 9 постанови Пленуму ВАСУ від 29.09.2016 р. № 11.

Крім того, колегією суддів враховується правова позиція Європейського суду з прав людини, викладена в рішеннях від 28.06.1990 р. по справі «Обермейєр проти Австрії» та від 04.03.2014 р. по справі «Гранд Стівенс проти Італії», в яких Суд зазначив, що право особи на доступ до суду включає такий аспект як право на розгляд справи судом з повною юрисдикцією, тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів, встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскаржуваного адміністративного рішення, належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті.

Посилання апелянта на те, що позивачем пропущено строк звернення до суду з адміністративним позовом у цій справі, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки таке питання вже було вирішено ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 06.07.2017 р. /Т.1 а.с.75/, яка набрала законної сили і разом з рішення по суті, ухваленим у даній справі, апелянтом не оскаржується, а отже, у відповідності до ст. 195 КАС України, не підлягає перевірці судом апеляційної інстанції

Крім того, колегія суддів зазначає, що право позивача на працю порушено шляхом прийняття відповідачем оскаржуваного наказу про звільнення від 29.01.2016 р., а з даним адміністративним позовом він звернувся до суду 29.02.2016 р. /Т.1 а.с.8/, тобто в межах місячного строку, визначеного ч. 3 ст. 99 КАС України.

При цьому, колегія суддів зазначає, що рішення Атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді є лише підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача, а не безпосередньо рішенням про його звільнення.

Більш того, як було встановлено вище, позивач скористався процедурою досудового апеляційного адміністративного оскарження рішення (висновку) Атестаційної комісії і ані з протоколу Апеляційної атестаційної комісії, ані з інших матеріалів справи не вбачається, коли саме позивача було ознайомлено з рішенням вказаної Комісії від 16.01.2016 р. про результати розгляду його скарги /Т.1 а.с.51/.

Таким чином, проаналізувавши ці та всі інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає їх такими, що не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, всупереч вимогам ч. 2 ст. 71 КАС України, не довів перед судом правомірності прийнятого рішення Атестаційної комісії і наказу ГУ НП в м. Києві в частині звільнення позивача та не переконав суд у своїй правоті.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення в частині задоволення вищезазначених позовних вимог повно встановлено обставини справи та правильно застосовано норми матеріального і процесуального права, а тому відповідно до ст. 200 КАС України, в цій частині воно підлягає залишенню без змін.

Разом з тим, перевіряючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційної скарги, згідно зі ст. 195 КАС України, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції, задовольнивши позовні вимоги у спосіб, передбачений чинним законодавством, зокрема щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не грошового та речового забезпечення, як просив позивач, та, окрім іншого, скасувавши наказ щодо звільнення позивача, фактично задовольнив позив частково, однак, в абзаці першому резолютивної частини помилково вказано: «Задовольнити адміністративний позов», тобто неправильно визначено обсяг задоволених позовних вимог, що у відповідності до ст. 201 КАС України є правовою підставою для зміни оскаржуваного судового рішення в цій частині шляхом викладення абзацу першого резолютивної частини рішення в наступній редакції: «Адміністративний позов задовольнити частково» та доповнення резолютивної частини рішення абзацом: «В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити».

Крім того, колегія суддів також встановила, що судом першої інстанції було задоволено позовну вимогу про визнання протиправним рішення ГУ НП у м. Києві в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Однак, як вбачається з матеріалів справи та встановлено й судом першої інстанції /Т.1 а.с.78/, такого рішення (наказу) відповідачем безпосередньо щодо позивача взагалі не приймалося, а отже й відсутні правові підстави для задоволення адміністративного позову в цій частині. Тому, відповідно до ст. 202 КАС України, постанова суду в частині задоволення зазначених позовних вимог підлягає скасуванню.

При цьому, колегія суддів зазначає, що апелянт у доводах своєї апеляційної скарги на вищевказані обставини не посилається, однак, з огляду на вищевикладене, відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України, наявні правові підстави для виходу судом апеляційної інстанції за межі доводів апеляційної скарги.

Отже, апеляційна скарга Головного управління Національної поліції в м. Києві підлягає задоволенню частково, постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 липня 2017 року в частині визначення обсягу задоволених позовних вимог - зміні шляхом викладення абзацу першого резолютивної частини вказаного судового рішення в наступній редакції: «Адміністративний позов задовольнити частково» та доповнення резолютивної частини, зазначивши: «У задоволенні адміністративного позову в іншій частині позовних вимог - відмовити», в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним рішення Головного управління Національної поліції в м. Києві в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню - скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - залишенню без задоволення. В іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 159, 160, 195, 196, 198, 200, 201, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в м. Києві - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 липня 2017 року в частині визначення обсягу задоволених позовних вимог - змінити, виклавши абзац перший резолютивної частини вказаного судового рішення в наступній редакції: «Адміністративний позов задовольнити частково» та доповнивши його резолютивну частину, зазначивши: «У задоволенні адміністративного позову в іншій частині позовних вимог - відмовити»

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 липня 2017 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним рішення Головного управління Національної поліції в м. Києві щодо включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню - скасувати, а в задоволенні адміністративного позову в цій частині позовних вимог - відмовити.

В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 липня 2017 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня її складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції.

Повний текст рішення, відповідно до ч. 3 ст. 160 КАС України, виготовлено 01 листопада 2017 року.

Головуючий суддя:

Судді: